ECLI:NL:PHR:2016:142

[de vrouw], (hierna: [de vrouw] of de vrouw), eiseres tot cassatie, tegen [de man], (hierna: [de man] of de man), niet verschenen. Geldt de “schone lei” van art. 358 Fw (schuldsanering natuurlijke personen) van de vrouw ook voor de schuld uit onderwaarde na verkoop van de “onder water” staande voormalige echtelijke woning, waarvoor de man (-niet-saniet) tijdens de looptijd van de schuldsanering van de vrouw de hypotheeklasten heeft voldaan en waarbij gedurende de schuldsanering niet tot executie door de hypotheekhoudende bank is overgegaan? Dat lijkt nog niet expliciet voor deze specifieke situatie door Uw Raad beslist. De literatuur is verdeeld of en hoe dit zou zijn af te leiden uit de wel besliste zaak [A]/ING. De ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen omvatte hun voormalige echtelijke woning. De woning stond “onder water”: de hypotheekschuld was groter dan de verwachte verkoopopbrengst. Ongeveer drie maanden nadat aan [de vrouw] een schone lei was verleend, begon [de man] een procedure tot scheiding en deling met als inzet onder meer een declaratoir dat partijen beide voor de helft draagplichtig zijn voor de onderwaarde na verkoop van de woning. Rechtbank en hof vonden dat de “schone lei” van de vrouw zich niet tot de schuld uit onderwaarde uitstrekte. Ik denk dat dat per saldo de meest wenselijke uitkomst is, zodat het cassatieberoep volgens mij niet zou moeten slagen.

1.1 Partijen zijn op 2 februari 1989 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 10 oktober 2007 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 6 november 2007 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 1.2 Partijen hebben in 1995 tijdens hun huwelijk de voormalig echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht. Voor de financiering daarvan zijn zij, onder hoofdelijke aansprakelijkheid, bij de SNS Bank N.V. een overeenkomst van geldlening aangegaan met een hoofdsom van € 280.500,-. Ter zekerheid voor de terugbetaling van het geleende is ten behoeve van de SNS Bank N.V. een recht van hypotheek op genoemde woning gevestigd. Partijen houden verder een effectendepot nr. [001] bij de SNS bank, welk depot is verpand aan die bank, en zij beschikken over een kapitaalsverzekering bij Interlloyd Levensverzekeringen maatschappij N.V. De woning heeft thans een waarde die aanzienlijk lager is dan de hypothecaire schuld, waardoor ook wanneer rekening wordt gehouden met de waarde van het effectendepot en de kapitaalsverzekering, bij verkoop van de woning een aanzienlijke restschuld zal overblijven. 1.3 [de vrouw] heeft van 6 november 2007 tot 3 oktober 2009 in de voormalig echtelijke woning gewoond en daarna heeft [de man] de woning betrokken. [de man] heeft vanaf 6 november 2007 de hypothecaire lasten voldaan. 1.4 Ten tijde van de ontbinding van het huwelijk hadden partijen tevens een schuld bij Interbank groot € 30.027,37 en een debetstand van € 3.696,92 op de betaalrekening van partijen bij de SNS bank. 1.5 Bij beschikking van 7 april 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van [de vrouw]. De schuldsanering is op 16 september 2011 beëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst onder toepassing van de zogenoemde “schone lei”. 1.6 Op 19 oktober 2011 heeft [de man] de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure tot scheiding en deling van de tussen partijen bestaande (ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap uitgebracht. 1.7 Ten tijde van het arrest van het hof stond de voormalig echtelijke woning te koop.

2.1 Bij dagvaarding van 19 oktober 2011 heeft [de man] onder meer gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat de totale onderwaarde van de woning tussen partijen bij gelijke helfte zal worden gedeeld. [de vrouw] heeft zich hiertegen verweerd en daarbij onder meer aangevoerd dat de hypotheekschuld is ontstaan voordat de toepassing van de schuldsaneringsregeling werd uitgesproken en er geen sprake is van een beschikking in de zin van art. 303 Fw, zodat de “schone lei” ook op deze schuld betrekking heeft. 2.2 Tijdens de op 27 april 2012 gehouden comparitie heeft de raadsman van [de man] een beroep gedaan op het arrest [A]/ING ten betoge dat de “schone lei” geen betrekking heeft op de vordering van de hypotheekhouder. Partijen hebben het debat op dit punt voortgezet in nadere aktes. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij vonnis van 19 december 2012 deze vordering van [de man] toegewezen (zie dictum onder 5.5). Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de wettelijke schuldsaneringsregeling meebrengt dat een hypothecaire vordering niet onder de schuldsaneringsregeling valt, met als gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypotheekrente verschuldigd blijft (en mag voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten) en dat de hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de “schone lei” valt. Dit zou alleen anders zijn, indien de woning gedurende de schuldsaneringsregeling was verkocht, omdat een hypotheek/pandhoudende bank als separatist het verbonden goed buiten de boedel om kan verkopen en zich uit de opbrengst kan voldoen. Is die opbrengst niet toereikend, dan wordt de resterende vordering bestreken door de werking van de schuldsaneringsregeling en kan een “schone lei” worden verleend (rov. 4.5). Nu de woning niet is verkocht tijdens de schuldsaneringsregeling, is aan de vrouw voor de hypothecaire schuld geen “schone lei” verleend en is zij samen met de man daarvoor hoofdelijk aansprakelijk gebleven, wat leidt tot toewijzing van dit deel van de vordering van de man (rov. 4.6). 2.3 [de vrouw] heeft onder meer hiertegen hoger beroep ingesteld. Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de in art. 358 lid 5 Fw neergelegde vereisten voor de onttrekking van de hypothecaire schulden aan de werking van de “schone lei”. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de positie van separatist zich niet uitstrekt tot een restschuld omdat dit een concurrente vordering betreft, er geen verplichting bestaat om tot verkoop of executie over te gaan, [A]/ING niet ziet op een situatie als de onderhavige en dat anders geen recht wordt gedaan aan het uitgangspunt van de wetgever dat een persoon in een problematische schuldensituatie niet tot in de lengte van jaren door zijn schulden achtervolgd moet kunnen worden. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij het onbedoelde slachtoffer is van een situatie waarin de hypotheekhouder en de bewindvoerder geen belang hebben bij parate executie (omdat de woning “onder water” stond en er geen betalingsachterstanden waren) terwijl zij zelf geen mogelijkheid had om verkoop van de woning af te dwingen en daarmee te bewerkstelligen dat het voor haar rekening komende gedeelte van de onderwaarde onder de werking van de schuldsaneringsregeling viel. 2.4 Het hof heeft bij arrest van 18 november 2014 het bestreden vonnis bekrachtigd en daartoe onder meer het volgende overwogen (de cassatiemiddelen I en II richten zich tegen respectievelijk rov. 2.8 t/m 2.11 en rov. 2.14 en 2.15): “2.5 [de vrouw] heeft grief I gericht tegen overweging 4.5. van het vonnis van de rechtbank dat de wettelijke schuldsaneringsregeling meebrengt dat: - een hypothecaire vordering niet onder de schuldsaneringsregeling valt met als gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypothecaire rente verschuldigd blijft; - de hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de 'schone lei' valt en -dat dit slechts anders zou zijn indien de woning gedurende de schuldsaneringsregeling was verkocht. Grief II is gericht tegen de overweging 4.6. van het vonnis van de rechtbank dat, nu de woning niet tijdens de schuldsaneringsregeling is verkocht, aan [de vrouw] voor de hypothecaire schuld geen 'schone lei' is verleend en zij samen met [de man] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is gebleven. 2.6 [de vrouw] voert daartoe onder meer aan dat ingevolge het bepaalde in artikel 358 lid 5 Fw de werking van de 'schone lei, als bepaald in artikel 358 lid 1 Fw, geen toepassing vindt ten aanzien van een vordering waarvoor (1) een hypotheek tot zekerheid strekt die is gevestigd op een registergoed waarin de schuldenaar woonachtig is en (2) indien op de rente van deze vordering art. 303 lid 3 Fw van toepassing is. Volgens [de vrouw] wordt aan die twee voorwaarden niet voldaan, zodat geen sprake is van de in artikel 358 lid 5 beschreven uitzondering op de werking van de 'schone lei'. [de vrouw] betoogt dat de hypothecaire vordering daarom valt onder de werking van de aan haar toegekende 'schone lei'. Subsidiair stelt [de vrouw] dat de schuldsaneringsregeling in ieder geval werkt met betrekking tot de na verkoop van de woning eventueel resterende, concurrente, vordering van de SNS bank. 2.7 [de man] heeft het door [de vrouw] gestelde gemotiveerd weersproken. 2.8 Het hof neemt tot uitgangspunt dat de wettelijke regeling betreffende schuldsanering, en in het bijzonder het bepaalde in artikel 299 lid 3 jo artikel 57 Fw, mee brengt dat een vordering die bestaat op het moment dat de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard, niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt zolang deze vordering in de periode dat de schuldsaneringsregeling van toepassing is wordt gedekt door een pand of hypotheek. Dit wordt slechts anders wanneer het goed waarop het pand rust of de hypotheek is gevestigd gedurende de periode dat de schuldsaneringsregeling van toepassing is te gelde wordt gemaakt en de opbrengst daaruit niet voldoende blijkt te zijn om de vordering volledig te voldoen. In dat geval zal, mede gezien het bepaalde in artikel 59 Fw, het resterende deel van de vordering als concurrente vordering onder de toepassing van de schuldsaneringsregeling komen te vallen. Daaraan kunnen de wetswijzigingen, zoals die in 2008 ten aanzien van artikel 303 lid 3 en artikel 358 lid 5 Fw hebben plaatsgevonden niet afdoen, gelijk de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG7996) in rechtsoverweging 3.7.2. op de daar vermelde gronden heeft overwogen, zodat het te dezen door [de vrouw] ingenomen standpunt moet worden verworpen. 2.9 [de vrouw] is derhalve naast [de man] hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor de voldoening van de vordering van de SNS bank. 2.10 De stellingen van [de vrouw] dat zij door deze beslissing het onbedoelde slachtoffer wordt van een situatie waarin de hypotheekhouder en de bewindvoerder geen belang hebben bij verkoop als bedoeld in artikel 57 en 58 Fw en waarin zij zelf geen mogelijkheid heeft om verkoop van de woning af te dwingen, geeft het hof geen aanleiding om anders te beslissen. [de vrouw] heeft haar verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend voordat de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen tot stand was gebracht en daarmee voordat de voor haar aan die verdeling verbonden financiële consequenties - onder meer ter zake van de woning en haar aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening - geheel duidelijk waren.

Ik concludeer tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal HR 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7996, NJ 2009/203, m.nt. P. van Schilfgaarde, AA 2009, p. 396 m.nt. S.E. Bartels ([A]/ING). Uitspraak in cassatie op Hof Amsterdam 8 februari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA7432, NJF 2007/275, JOR 2007/159 m.nt. E. Loesberg. Ontleend aan rov. 2.1.1 t/m 2.1.9 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8869, RF 2015/35. In confesso is dat dit de peildatum omvang en de peildatum waardering is, vgl. rov. 4.3 vonnis rechtbank Zwolle-Lelystad 19 december 2012, waartegen niet is geappelleerd. Het proces-verbaal is abusievelijk gedateerd op 28 februari 2012, vgl. het vonnis in eerste aanleg onder 1.1. Pleitaantekeningen van mr. M.L Daniëls-Vetter, p. 2. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/91. Zie over dit arrest onder vele andere Wessels Insolventierecht IX, 3e druk, 2012, par. 9128a, Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/434, en Vriesendorp, Insolventierecht, 2013, nrs. 309, 321, 329 en 336. Vgl. rov. 3.7.2: “Blijkens de zojuist geciteerde toelichting is bij deze wetswijziging uitgegaan van de opvatting dat de schuldsaneringsregeling ook werkt ten aanzien van een hypothecaire vordering, zodat enerzijds door de schuldenaar gedurende de looptijd van de schuldsanering geen hypotheekrente verschuldigd is, en anderzijds bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling de hypothecaire vordering onder de schone lei valt. Deze opvatting is evenwel blijkens het hiervoor in 3.4.1 – 3.5.2 overwogene in strijd met het door de wetgever bij de invoering van de wettelijke regeling van de schuldsanering gehanteerde uitgangspunt en kan daarom niet als juist worden aanvaard. Deze latere opvatting kan op zichzelf genomen niet afdoen aan, noch wijziging brengen in, de inhoud van de wettelijke regeling zoals deze sedert haar inwerkingtreding geldt. Ook hetgeen thans in art. 303 lid 3 en art. 358 lid 5 is bepaald, brengt geen wijziging in hetgeen zonder die bepalingen al zou gelden. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 – 3.5.2 is overwogen, brengt de wettelijke regeling — ook zonder hetgeen in deze nieuwe bepalingen is geregeld — al mee dat een hypothecaire vordering niet onder de schuldsaneringsregeling valt, met als gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypotheekrente verschuldigd blijft (en mag voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten) en dat de hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de 'schone lei' valt. Daartoe is, ook na 1 januari 2008, de in art. 303 lid 3 bedoelde verklaring van de rechtbank of de rechter-commissaris niet vereist.” Zie hierover in deze zin Vriesendorp, Insolventierecht, 2013, nrs. 321 en 329, vgl. ook Engberts, T&C Insolventierecht, 2014, art. 299 Fw, aant. 9 en art. 303 Fw, aant. 3 en NJ-annotator Van Schilfgaarde onder 4: “Kortom: deze door de wetgever aangebrachte wijzigingen kunnen naar de prullenmand worden verwezen.” Het eerste half jaar van de looptijd van de schuldsaneringsregeling woonde de vrouw in de voormalige echtelijke woning. GS Faillissementswet, art. 299 Fw, aant. 13.4. T&C Insolventierecht, 2014, art. 299 Fw, aant. 9. Schuldsanering (ex-)ondernemers (Recht Praktijk nr. InsR5), 1.7.3 Separatisten – hypotheek op woning saniet. De woning onder water. Over de afwikkeling van een woning met onderwaarde in de schuldsaneringsregeling, Tijdschrift voor curatoren, 2015/1, p. 10-15. Als hun positie op p. 15 tenminste zo begrepen kan worden: zij hangen enerzijds op basis van de systematiek van de Fw variant (ii) aan, maar pleiten voorafgaand aan hun conclusie vanuit de perspectieven rechtszekerheid, financierbaarheid, faciliteren van de bedoeling van de wetgever voor variant (i). Het is ook mogelijk dat niet wordt gekozen, maar de verschillende argumenten pro en contra worden uiteengezet. In zijn JOR-noot onder de aan [A]/ING voorafgaande uitspraak van Hof Amsterdam 8 februari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA7432, NJF 2007/275, JOR 2007/159 m.nt. E. Loesberg. Recofa: WSNP en eigen woning, 17 juni 2014, p. 1-2, geraadpleegd via https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Recofa-WSPN-en-eigen-woning.pdf

De gevolgen van het tijdstip van indienen van dat verzoek dienen naar ’s hofs oordeel voor rekening en risico van [de vrouw] te blijven. 2.11 De grieven I en II falen. 2.12 [de vrouw] betoogt in grief III dat de rechtbank bij haar overwegingen over de verdeling van de draagplicht van de onder- respectievelijk overwaarde in de woning heeft miskend dat tussen partijen is afgesproken dat [de man] de lasten van de woning voor zijn rekening zou nemen, dat partijen reeds in 2010 overeenstemming hebben bereikt over toedeling van de woning aan [de man], waarbij [de man] de hypothecaire schuld voor zijn rekening zou nemen, en dat [de man] in een eerder stadium de woning juist niet wilde verkopen en zelf in die woning is blijven wonen. In grief IV stelt [de vrouw] dat de rechtbank heeft miskend dat een verdeling bij helfte van de onderwaarde van de woning strijdig zou zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. [de vrouw] voert daartoe aan dat zij er van is uitgegaan en er op grond van de gedragingen en schriftelijke verklaringen van [de man] op mocht vertrouwen dat [de man] de woning zou overnemen. Volgens haar is een verdeling bij helfte van de draagplicht in strijd is met het tussen partijen afgesproken uitgangspunt en de tussen partijen bestaande overeenstemming. 2.13 [de man] heeft het door [de vrouw] gestelde weersproken. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat hij in het kader van de onderhandelingen over de verdeling niet alleen voorstellen heeft gedaan over het overnemen van de woning door hem, maar ook over de verdeling van andere goederen en schulden, waaronder een voorstel dat [de vrouw] de schuld aan Interbank zou overnemen. Volgens [de man] heeft [de vrouw] niet ingestemd met die voorstellen. 2.14 [de vrouw] heeft niet bestreden dat het voorstel van [de man] om de woning toebedeeld te krijgen en om de hypothecaire schuld voor zijn rekening te nemen is gedaan in het kader van de onderhandelingen over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Zij heeft evenmin bestreden dat de verdeling niet tot stand is gekomen. Er zijn derhalve geen afspraken gemaakt over de partiële verdeling van de woning waaraan [de man] gebonden is. De omstandigheden dat de schuldsaneringsregeling op [de vrouw] van toepassing is verklaard en dat zij inmiddels een 'schone lei' heeft verkregen brengen mee dat zij niet langer kan worden aangesproken op betaling van de schuld aan onder meer Interbank. Een verdeling als door [de man] was voorgesteld, namelijk een verdeling waarbij [de vrouw] de schuld aan Interbank voor haar rekening zal nemen, ligt dan niet voor de hand omdat Interbank die schuld alleen op [de man] zal kunnen verhalen. Het hof is van oordeel dat [de vrouw] in deze omstandigheden niet heeft kunnen en mogen verwachten dat [de man], in het kader van de verdeling, de woning zonder verrekening van de waarde zou hebben overgenomen en dat hij daarbij de hypothecaire schuld voor zijn rekening zou hebben genomen. Het door [de vrouw] gestelde is dan ook niet voldoende om te oordelen dat [de vrouw], die ook thans nog hoofdelijk aansprakelijk is voor de voldoening van de hypothecaire schuld, te dier zake in de interne verhouding tussen partijen niet (langer) voor de helft draagplichtig is. Nu de rechtbank, onbestreden in hoger beroep, heeft beslist dat de in gemeenschappelijk eigendom aan partijen toebehorende woning zal worden verkocht en nu vaststaat dat de opbrengst uit die verkoop niet voldoende zal zijn om de hypothecaire schuld te voldoen is het, mede gezien het in overweging 2.10 overwogene, redelijk en billijk dat [de vrouw] voor de helft zal moeten bijdragen in het deel van die schuld dat niet uit de opbrengst van de woning kan worden voldaan. 2.15 Het door [de vrouw] voor het overige gestelde is niet voldoende om tot een ander oordeel te komen. De grieven III en IV falen.” 2.5 [de vrouw] heeft tijdig bij exploot van 17 februari 2015 beroep in cassatie ingesteld, waarna zij het cassatiemiddel schriftelijk heeft doen toelichten. [de man] is niet verschenen. 3Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 Het cassatieverzoekschrift telt twee middelen die op basis van dezelfde uitgangspunten klagen over de oordelen van het hof dat [de vrouw] voor de helft zal moeten bijdragen in het deel van de hypothecaire schuld dat niet uit de opbrengst van de woning kan worden voldaan (rov. 2.8 t/m 2.11, middel I), en dat zulks redelijk en billijk is (rov. 2.14 en 2.15, middel II). 3.2 Ik begrijp dat middel I de rechtsklacht formuleert dat de separatistenpositie van pand- en hypotheekhouders in de schuldsaneringsregeling geldt voor “gewone” gevallen waarin zij wegens betalingsachterstanden tot executie overgaan. Nu in ons geval geen achterstanden zijn opgetreden, omdat de hypotheeklasten zijn voldaan door de man en niet is geëxecuteerd door de bank of de bewindvoerder omdat zij daar geen belang bij hadden en de vrouw daar buiten stond, brengt correcte wetstoepassing mee dat de restschuld bij verkoop onder de “schone lei” van de vrouw valt (onderdelen 1.2 t/m 1.6, 1.8 en 1.10). Het hof zou ten onrechte art. 57 jo. 299 lid 3 Fw in zijn oordeel hebben betrokken, nu de wetgever niet aan de situatie in onze zaak heeft gedacht (onderdeel 1.7). De situatie bedoeld in art. 303 lid 3 en 358 lid 5 Fw geldt in dit geval, althans brengt “functionele rechtstoepassing” mee dat de restantschuld volgens het stelsel bedoeld in deze artikelen onder de “schone lei” valt (onderdeel 1.9). Daarbij is relevant dat partijen zouden hebben afgesproken dat de woning behouden zou blijven en de man de hypotheeklasten zou blijven voldoen (onderdeel 1.11). 3.3 Middel II voert aan dat nu de bank de vrouw niet langer kan aanspreken voor de restschuld, de man dat ook niet kan, waarbij het hof in rov. 2.14 de feitelijke gang van zaken zou hebben miskend, omdat is afgeweken van de in de schuldsaneringsregeling voorziene executie door de bank bij betalingsachterstand (onderdeel 2.2). De vrouw mocht in die situatie verwachten dat de man bij verkoop ook de restschuld op zich zou nemen (onderdeel 2.3) en het hof heeft miskend dat de man niet voor de helft daarvan regres op de vrouw kon nemen, die ter zake geen draagplicht meer heeft (onderdelen 2.4 en 2.5), reden waarom een rechtsgrond ontbreekt voor het oordeel dat redelijk en billijk is dat de vrouw voor de helft dient bij te dragen in die restschuld (onderdeel 2.6). Deze uitkomst komt in strijd met het “schone lei”-karakter van de schuldsaneringsregeling, omdat de vrouw zelf niet heeft kunnen bewerkstelligen dat de restschuld onder de schone lei zou vallen en er geen beschikking ex art. 303 lid 3 Fw voorligt (onderdeel 2.7). 3.4 In art. 299, 303 en 358 Fw is de positie van separatisten in de schuldsaneringsregeling neergelegd. Dit stelsel, zoals nader uitgelegd door Uw Raad, komt erop neer dat uitgangspunt is dat de schuldsaneringsregeling niet werkt met betrekking tot vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, tenzij deze vorderingen niet op de verbonden goederen kunnen worden verhaald. Hypotheek- en pandhouders zijn volgens art. 299 lid 3 jo. 57 Fw separatist, zodat zij kunnen executeren (maar, zoals we zullen zien, dat niet per se moeten) dus hun rechten uitoefenen alsof er geen schuldsaneringsregeling loopt. Daarbij moet bedacht worden dat uitgangspunt bij schuldsanering is dat de activa van de schuldenaar zo veel mogelijk te gelde worden gemaakt. Wanneer de hypotheekhouder zijn hypotheekrecht niet executeert, kan de bewindvoerder hem volgens art. 299 lid 3 jo. 58 Fw een termijn stellen waarbinnen de hypotheekhouder tot uitoefening van zijn recht moet overgaan. Doet de hypotheekhouder dat niet, dan kan de bewindvoerder zelf de woning opeisen en verkopen.

Voor een eventuele restantschuld kan de hypotheekhouder vervolgens concurrent opkomen en die restantschuld valt dan onder de “schone lei”. 3.5 In deze zaak staat vast dat de bank en de bewindvoerder deze bevoegdheden niet hebben uitgeoefend. De man betaalde de hypotheeklasten en de woning stond “onder water”. 3.6 In het arrest [A]/ING heeft Uw Raad zich duidelijk uitgelaten over de positie van zekerheidshouders in de schuldsaneringsregeling. Daarover was verwarring ontstaan, omdat de wetgever zelf het zicht op de bal was verloren bij een wetswijziging, zo is duidelijk geworden uit dit arrest. Zowel rechtbank als hof hebben de leer uit dit arrest correct weergegeven in respectievelijk rov. 4.5 van het vonnis en rov. 2.8 van het eindarrest. [A]/ING heeft duidelijk gemaakt dat de wetsaanpassing in de vorm van art. 303 lid 3 Fw (rechterlijke bevoegdheid om art. 303 lid 1 Fw buiten toepassing te laten) in feite onjuist en onnodig is geweest. Ook als een schuldsanering is beëindigd en het hypotheekrecht niet is geëxecuteerd, wordt een hypothecaire lening niet getroffen door de “schone lei”. 3.7 Geldt deze regel ook als niet de schuldenaar maar diens echtgenoot (voor de langste periode) in de woning verbleef en de hypothecaire lasten betaalde, terwijl de schuldenaar als het ware daardoor niet kon bewerkstelligen dat de woning verkocht werd tijdens de schuldsaneringsregeling, zodat een eventuele restschuld dan wel onder de “schone lei” zou zijn gevallen? 3.8 Ik denk het wel. De precieze casuspositie lag in deze vorm nog niet eerder voor als ik het goed zie, maar het past volgens mij in het door het arrest [A]/ING geschetste kader. Of de saniet zelf (gedurende de gehele looptijd van de schuldsaneringsregeling) in de woning verblijft en zelf de hypotheeklasten draagt, is volgens mij niet doorslaggevend; dat knoopt te zeer aan bij het feite overbodige art. 303 lid 3 Fw. 3.9 Of ook uit [A]/ING is af te leiden dat een restschuld van een woning die “onder water” staat niet onder de “schone lei” valt, is minder duidelijk. De literatuur is hier niet eenduidig over. Lammers schrijft: “Onduidelijk is hoe bij het achterwege blijven van executie of verkoop omgegaan moet worden met een latente restantvordering wegens onderwaarde van het verbonden goed. Vergelijk Dethmers, p. 134 met betrekking tot schuldvernieuwing. Uit de parlementaire geschiedenis lijkt te volgen dat er dan tóch verkoop c.q. executie moet plaatsvinden: Kamerstukken II 1993/94, 22 969, nr. 6, p. 10-12: 'Zodra de hypotheekhouder een vordering heeft wegens achterstallige betaling op het tijdstip waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard en in het geval de woning naar verwachting bij verkoop onvoldoende zal opbrengen om daaruit de gehele nog resterende schuld aan de hypotheekhouder te voldoen (onderwaarde), zal tot verkoop of executie van het verbonden goed moeten worden overgegaan ten einde te kunnen vaststellen of deze schuldeiser nog een overblijvende vordering behoudt die alsdan onder de werking van art. 358 lid 1 kan komen te vallen. Ten einde daaromtrent zekerheid te verkrijgen zal het in de praktijk meestal tot verkoop c.q. executie moeten komen”. Ik zie hier voor onze zaak in die zin geen onzekerheid, dat in deze passage uit de parlementaire geschiedenis sprake is van achterstallige betaling en daarvan is bij ons geen sprake. Engberts schrijft er dit over: “Dit neemt niet weg dat uit genoemd arrest niet volkomen duidelijk blijkt of de vordering van de hypotheek- of pandhouder in het beschreven geval geheel buiten de werking van de schone lei valt of slechts voor het gedeelte (uitgangspunt is dat er geen overwaarde is) dat niet door de waarde van het verbonden goed wordt ‘gedekt’. Indien de hypotheekhouder (bank) inderdaad niet tot executie overgaat en er is sprake van ‘onderwaarde’ geldt dat de schuldenaar ook indien hij de schone lei krijgt (nog steeds) een zo te noemen negatief vermogen heeft. Aan de beslissing om de woning bij ‘onderwaarde’ niet te verkopen zijn dan voor de schuldenaar risico’s verbonden.” Noordam geeft aan dat in [A]/ING sprake was van de a-typische situatie dat sprake was van overwaarde en dat niet duidelijk uit de verf komt of dit arrest kan worden doorgetrokken naar de situatie dat sprake is van onderwaarde. Hij vindt de oordelen uit dit arrest onbevredigend, omdat niet duidelijk is of mede het oog is gehad op onder water situaties en wat dan de gevolgen zijn van rentebetaling en aflossing tijdens de sanering terwijl niet is geëxecuteerd. Hij ziet hier een taak voor de wetgever om daar duidelijkheid over te scheppen. Daar heeft deze schrijver zeker een punt. Wat daar verder van zij, kan volgens mij in onze zaak blijven rusten, omdat niet de saniet, maar de ex-man van de saniet betalingen heeft verricht, zodat dan volgens mij geen mogelijke strijd met art. 306 en 303 lid 1 Fw speelt. Uitgebreider over deze materie zijn Smits en Vermeulen. Volgens hen is de situatie van een woning die “onder water” staat die na beëindiging van de schuldsaneringsregeling wordt verkocht in [A]/ING onderbelicht gebleven. Zij bespreken 2 varianten: (i) de restschuld valt niet of (ii) wel onder de schone lei. (i) Lijkt volgens hen in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever separatisten buiten de schuldsaneringsregeling te houden, is in het belang van hypotheekhouders en ook iets dat de wetgever met de (door Uw Raad in [A]/ING overbodig geoordeelde) wetswijzing in 2008 heeft willen faciliteren, wat deze schrijvers “een duidelijk argument” voor deze variant noemen. Dat lijkt mij ook. Deze variant is ook te prefereren met het oog op de financierbaarheid van woningen in het algemeen, iets dat de wetgever ook heeft willen bereiken met de onttrekking van hypothecaire schulden aan de schuldsaneringsregeling. Er is wel een risico voor de saniet. (ii) Dan de argumenten voor schone lei die deze schrijvers noemen. Die lijken mij – met deze schrijvers uiteindelijk – dunner. Volgens de door hen geciteerde MvT op het oorspronkelijke art. 299 lid 3 Fw, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3 p. 17 “is de conclusie te trekken dat de schuldsaneringsregeling onverkort werkt voor dat deel van de hypothecaire schuld dat niet op de verbonden woning kan worden verhaald”: die vordering bestaat ten tijde van de van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling en de toepasselijkheid van de “schone lei” is niet beperkt tot schulden waarvan de hoogte voorafgaand aan of tijdens de regeling duidelijk geworden is, zodat deze lei ook geldt voor de restantvordering die pas bij verkoop van de woning na einde schuldsanering duidelijk wordt. Zij vervolgen hun betoog ten faveure van wel met een uiteenzetting dat het vreemd is dat de wetgever bij de wijziging van art. 349 lid 1 Fw met een bepaalde aanvulling met geen woord rept over de mogelijkheid van afzien van executie tijdens de schuldsaneringsregeling. Ik kan niet plaatsen waarom Smits en Vermeulen aan het voorbijgaan aan de mogelijkheid van afzien van executie bij de bespreking van deze aanpassing in art. 349 Fw (vgl. p. 14-15) een argument pro “schone lei” ontlenen. Dat heeft voor zover ik kan zien op zijn best trekken van een a contrario-redenering. Zij menen dat ook Loesberg deze visie onder verwijzing naar de wettelijke systematiek aanhangt. Ik wijs erop dat Loesberg voorop stelt onder 5 van zijn annotatie dat de uitkomst van de procedure dat de restantschuld niet onder de “schone lei” valt bevredigend is en zich vervolgens inderdaad afvraagt of dit oordeel wel past in het wettelijke systeem.

Daarbij betrekt hij ook de (toen nog aanstaande) meerbesproken wetswijziging uit 2008, die door Uw Raad inmiddels “naar de prullenmand is verwezen”, aldus NJ-annotator Van Schilfgaarde in zijn NJ-noot onder [A]/ING. Zie ik het goed, dan geven voor Smits en Vermeulen – en dat geldt ook voor mij – vanwege rechtszekerheid, financierbaarheid en de kennelijke bedoeling van de wetgever in 2008 de argumenten voor variant (i) per saldo de doorslag. 3.10 Mij lijkt dat Uw Raad in [A]/ING duidelijk heeft gemaakt dat voorrang moet worden gegeven aan de gedachte dat separatisten niet behoren te worden geraakt door de schuldsaneringsregeling. Zij kunnen executeren, hoeven dat niet, maar laten ze dat na, dan blijft de schuldenaar hypotheeklasten verschuldigd. Dit systeem komt in geval van het vervolgens wel vallen van de restschuld onder de “schone lei” op losse schroeven te staan. Het leidt in het licht van het door Uw Raad uiteengezette stelsel tot een volgens mij onaanvaardbare doorbreking van het uitgangspunt van de separatistenpositie in de schuldsaneringsregeling (iets dat als het ware “doorwerkt” in de relatie tussen partijen in onze zaak), hetgeen de wetgever met de inmiddels overbodig geachte wetswijzing uit 2008 heeft willen voorkomen. Daar kan evenwel ook anders over worden gedacht. De vraag is wat in het spanningsveld tussen separatistenpositie en “schone lei” de doorslag moet geven bij niet uitoefening van die separatistenpositie. Ik kies daarin zoals aangegeven tegen de “schone lei” positie, met name vanwege de wenselijker geachte consequenties voor de praktijk. 3.11 Het hof heeft de ongunstige uitkomst voor de vrouw overigens in rov. 2.10 onder ogen gezien en meegewogen, door aan te geven dat het door [de vrouw] gekozen moment van verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling toen nog geen verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap was bewerkstelligd en de aan die verdeling verbonden financiële consequenties voor haar nog niet duidelijk waren, voor haar risico moet komen. Daar is veel voor te zeggen; die belangenafweging door het hof is goed te volgen. Zo zij al niet de mogelijkheid had om verkoop van de woning af te dwingen (zij behoefde niet in de onverdeeldheid te blijven zitten), kon zij wel bepalen wanneer zij een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling indiende en kon zij zich te dien aanzien laten adviseren over de voor haar optimale gang van zaken. In de – weliswaar nadien vastgestelde – Recofa-richtlijnen is over deze problematiek bijvoorbeeld dit te lezen: “Onderwaarde Ook in het geval van onderwaarde is het uitgangspunt dat tot verkoop van de woning overgegaan dient te worden. Onder omstandigheden kan van verkoop worden afgezien. Bij die afweging kunnen – onder meer – de volgende omstandigheden worden meegewogen:  de mogelijkheid om binnen de schuldsaneringsregeling de maandlasten te voldoen (niet slechts de als woonlasten op te nemen rente, maar ook de uit het VTLB te betalen aflossing en bijkomende kosten waarvoor het VTLB niet wordt gecorrigeerd);  het risico dat behoud van de woning na afloop van de schuldsaneringsregeling opnieuw tot een instabiele financiële situatie zal leiden;  de verhouding tussen de woonlasten voor de eigen woning en de marktconforme huur van een passende woning in dezelfde plaats of regio. De bewindvoerder dient de schuldenaar goed te informeren over de risico’s in geval er sprake is van onderwaarde en niet tot verkoop wordt overgegaan (het risico dat de woning na afloop van de Wsnp alsnog moet worden verkocht en de restschuld niet onder de schone lei valt). Verder dient de schuldenaar zich te realiseren dat er gedurende de schuldsanering geen financiële ruimte is voor eventueel noodzakelijk onderhoud aan de woning.” (Onderstreping A-G). 3.12 Over de specifieke situatie in onze zaak dat niet de saniet, maar de gewezen echtgenoot van de saniet heeft betaald in aanvulling wat daarover hiervoor werd opgemerkt nog dit. Het gaat er volgens mij vooral om dat geen betalingsachterstand is ontstaan. Zodra die wel ontstaat, “triggert” dat het recht van parate executie van de separatisten. Ik wijs op de hiervoor geciteerde rov. 3.7.2 in fine van het [A]/ING-arrest, waarin wordt aangegeven dat de later ingevoerde art. 303 lid 3 en art. 358 lid 5 Fw geen wijziging brengen in het geschetste stelsel dat ook zonder die bepalingen al geldt (reden waarom het niet voorhanden zijn van een art. 303 lid 3 Fw verklaring, zoals aangevoerd door [de vrouw], hier niet relevant is). Wanneer in een “gewone” situatie geen achterstanden ontstaan, omdat de saniet buiten bezwaar van de boedel de hypotheeklasten blijft voldoen (waartoe hij ook gehouden is), behoeft de hypotheekhouder zijn zekerheidsrecht niet uit te oefenen, maar valt de hypothecair verbonden schuld vervolgens ook niet onder de “schone lei” (het hiervoor in de Ricofa-richtlijnen bedoelde risico). In onze zaak is iets vergelijkbaars aan de hand, doordat langs andere weg wordt bewerkstelligd dat geen achterstanden ontstaan die de hypotheekhouder dwingen zijn separatistenpositie uit te oefenen: de voormalige echtgenoot blijft in de woning zitten (als gezegd was dat het eerste half jaar van de schuldsanering overigens de vrouw zelf) en blijft de hypotheeklasten voldoen. Moet vervolgens in het kader van de verdeling het huis, hoewel het “onder water” staat, toch verkocht worden, dan kan ook dan (evenmin als in het geval van een “gewone” situatie dat de saniet de hypotheeklasten blijft voldoen zodat er geen achterstanden ontstaan) niet geprofiteerd worden van de “schone lei” situatie met betrekking tot de restschuld. Dat er geen art. 303 lid 3 Fw beschikking voorhanden is, doet daar niet aan af – die is als gezegd volgens Uw Raad overbodig. 3.13 Hiermee zijn alle klachten, voor zover in de voorgedragen middelen te ontwaren, naar mij wil voorkomen weerlegd. Over onderdeel 1.11 merk ik in aanvulling nog op dat dit feitelijke grondslag mist, omdat blijkens rov. 2.14 juist geen afspraken zijn gemaakt over de partiële verdeling van de woning waar de man aan gebonden zou zijn.