ECLI:NL:PHR:2016:1372

Daf Trucks N.V. (hierna: ‘Daf’ te noemen) tegen Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Achmea’ te noemen) Deze zaak gaat over een vrachtauto die tijdens het gebruik is uitgebrand. In de kern is de vraag of Daf als producent ex art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade aan de vrachtauto. De schade (minus het eigen risico) is in eerste instantie door Achmea als cascoverzekeraar gedragen. Achmea zoekt vervolgens verhaal op Daf. Daarbij komen verschillende grondslagen in beeld (subrogatie ex art. 7:962 BW, cessie en volmacht). Daf stelt onder meer dat Achmea ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet vorderingsgerechtigd was, dat de vrachtauto niet door Daf in het verkeer is gebracht, dat de vrachtauto niet gebrekkig is en dat sprake is van eigen schuld. Rechtbank en hof hebben alle verweren verworpen en de vordering toegewezen. In cassatie wordt daartegen opgekomen.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 De vrachtauto, trekker merk Daf, type CF 85.430 met het latere kenteken [AA-00-BB] (hierna ook: de vrachtauto) is door Daf in 2003 geproduceerd en geleverd aan Daf Trucks Deutschland GmbH. Deze vennootschap heeft de vrachtauto geleverd aan [A] GmbH, welke vennootschap de vrachtauto heeft geleverd aan [B] GmbH. [B] GmbH heeft de vrachtauto op haar beurt geleverd aan Bemo Bedrijfswagens B.V. 1.3 Bemo Bedrijfswagens B.V., Bemo B.V. en Loven Trucks Helmond B.V. (hierna ook: Loven Trucks B.V.) zijn dochterondernemingen van Loven Beheer B.V. 1.4 Loven Beheer B.V. heeft met ingang van 1 oktober 2007 met Achmea als verzekeraar een verzekeringsovereenkomst betreffende een wagenpark gesloten via tussenpersoon Aon. Op het polisblad (productie 13 bij antwoordakte Achmea van 29 februari 2012) staat als verzekeringnemer vermeld “Bemo - Loven Beheer B.V.”, een niet bestaande rechtspersoon. Op het polisblad staat onder meer de vrachtauto vermeld als verzekerd motorrijtuig. 1.5 De vrachtauto is op 26 februari 2008 in de buurt van Maastricht in brand gevlogen. De oorzaak van de brand was dat zich links onder de cabine tussen de uitlaatdemper en het spatscherm vuil had opgehoopt, dat als gevolg van de hoge uitlaattemperatuur vlam heeft gevat. Op het moment van de brand had Bemo Bedrijfswagens B.V. de vrachtauto verhuurd aan een zekere [betrokkene 1] , die er stro en compost mee vervoerde. 1.6 Op 7 maart 2008 heeft [betrokkene 2] van CED Bergweg B.V. een expertiserapport uitgebracht waarin hij de schade op basis van totaal verlies van de vrachtauto op € 29.000,-- exclusief btw schat. 1.7 Op 7 juli 2008 heeft Achmea via Aon € 26.750,-- gestort op de bankrekening van Bemo Bedrijfswagens B.V. waarbij is vermeld “Bemo & Loven Beheer B.V.” (productie 15 bij antwoordakte Achmea van 29 februari 2012). Naar de vaststelling van het hof is Loven Beheer B.V. als begunstigde vermeld. Op het bedrag van de totale schade van € 29.000,-- is een bedrag van € 2.250,-- wegens eigen risico in mindering gebracht. 1.8 Bij brief van 9 juni 2010 heeft Achmea Daf voor € 26.750,-- aansprakelijk gesteld. 1.9 Op briefpapier van Bemo B.V. heeft [betrokkene 3] (controller Loven Groep) een brief opgesteld die is gericht ‘aan alle belanghebbenden’ (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Deze brief van 16 juni 2011 vermeldt het volgende: “Hierbij verleent Bemo & Loven Beheer BV te Heerlen aan Avéro Achmea volmacht het eigen risico van € 2.250,=, dat voor rekening van Bemo bleef inzake de schadegebeurtenis op 26-02-2008, waarbij de Daf Vrachtauto met kenteken [AA-00-BB] door brand beschadigd raakte, te verhalen.” 2Het procesverloop 2.1 Het procesverloop kan worden samengevat als volgt. 2.2 Achmea heeft Daf op 11 oktober 2011 in rechte betrokken. Achmea heeft in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank Daf zal veroordelen om aan haar te betalen € 33.860,23 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Dit bedrag bestaat uit de uitkering van Achmea ad € 26.750,--, het eigen risico ad € 2.250,--, buitengerechtelijke expertisekosten van € 399,84 en buitengerechtelijke incassokosten ad in totaal € 4.460,39. 2.3 Achmea heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd. De door Daf tussen 2001 en 2004 geproduceerde voertuigen van het type CF 85 waren gebrekkig. Bij normaal gebruik van dit type vrachtauto kan spontaan brand ontstaan (inleidende dagvaarding onder 6). Daf was hiervan op de hoogte. Er was al een aantal voertuigen van dit type uitgebrand (inleidende dagvaarding onder 7). Daf heeft haar dealers een lijst toegezonden met chassisnummers van voertuigen die in aanmerking kwamen voor het aanbrengen van een afdekplaat boven de uitlaatdemper (inleidende dagvaarding onder 8 en productie 4 bij inleidende dagvaarding). Het onderhavige voertuig ontbrak echter op deze lijst (inleidende dagvaarding onder 8-9 en productie 4 bij inleidende dagvaarding). Daf trof daarom niet alle maatregelen die van haar als zorgvuldig producent mochten worden verwacht (inleidende dagvaarding onder 12). Achmea heeft aangevoerd dat zij met betrekking tot de uitgekeerde cascoschade op grond van subrogatie in de rechten van Bemo Loven Beheer is getreden (art. 7:962 BW) (inleidende dagvaarding onder 4) en dat zij last en volmacht van Bemo Loven Beheer heeft gekregen om het eigen risico te vorderen dat voor rekening van Bemo Loven Beheer is gebleven (inleidende dagvaarding onder 15 en productie 9 bij dagvaarding). 2.4 Daf heeft – voor zover in cassatie van belang – de volgende verweren gevoerd. De vennootschap Bemo Loven Beheer B.V. is een niet bestaande rechtspersoon. Onder meer hierover wordt opheldering verzocht (cva punten 3-5 en hierna onder 4). De vrachtauto is niet in het verkeer gebracht door Daf, maar door Daf Trucks Deutschland GmbH (cva punten 7-8). Daarom zou eigenlijk de verkeerde partij zijn gedagvaard (cva punt 35). Daf Trucks Deutschland kan zich beroepen op derdenwerking van haar exoneratie (cva punten 39-40). Van dit type vrachtauto’s zijn 150.000 exemplaren geproduceerd en bij slechts 46 (oftewel 0,03 %) daarvan is schroei- of brandschade gerapporteerd (cva punt 18). In de helft van de gevallen was de reden dat de vrachtauto onvoldoende was schoongehouden bij hete delen, zoals de uitlaatdemper (cva punt 18). De brand is ontstaan doordat [betrokkene 1] de vrachtauto niet op normale wijze gebruikte; er heeft zich immers brandbaar vuil kunnen ophopen bij de uitlaat (cva punten 21-22 en 33). Daf heeft ook overigens aan haar zorgplicht voldaan door de dealers aan te schrijven teneinde gebruikers de mogelijkheid te bieden om voor rekening van Daf een afschermplaatje boven de uitlaatdemper te laten monteren (cva punten 36-37). In dat kader heeft zij ook Loven Trucks B.V. aangeschreven, maar noch Loven Trucks B.V. noch Bemo heeft daarin aanleiding gezien om de vrachtauto te controleren (cva punten 25-26 en 37). In ieder geval leveren het laten ophopen van brandgevaarlijk materiaal en het uitblijven van maatregelen naar aanleiding van de aanschrijving eigen schuld op (cva punten 37 en 41-42). 2.5 Achmea heeft bij conclusie van repliek haar vordering met betrekking tot de schade-uitkering van € 26.750,-- mede gegrond op cessie. Zij heeft een verklaring/akte van cessie uit juli 2012 tussen Loven Beheer B.V., Bemo Bedrijfswagens B.V. en Achmea Schadeverzekeringen N.V. overgelegd (productie 20). Deze verklaring/akte van cessie vermeldt onder meer: “3. Op 26 februari 2008 heeft er een brand gewoed in een vrachtauto van Bemo Bedrijfswagens met kenteken [AA-00-BB] . Naar aanleiding hiervan heeft Achmea via gevolmachtigde Aon verzekeringspenningen ad € 26.750,-- uitgekeerd aan Bemo Bedrijfswagens. Achmea is hierdoor ex artikel 7:962 BW gesubrogeerd in de rechten van Bemo Bedrijfswagens jegens Daf Trucks N.V. (hierna: Daf Trucks). 4. Mocht blijken dat Achmea niet op bovengenoemde wijze is gesubrogeerd in de rechten van Bemo Bedrijfswagens, dan draagt Bemo Bedrijfswagens hierbij haar rechten jegens Daf Trucks over aan Achmea, welke overdracht Achmea bij dezen aanvaardt. 5. Bovengenoemde overdracht heeft betrekking op alle rechten die Bemo Bedrijfswagen[s] heeft jegens Daf Trucks als gevolg van het in sub 3 genoemde brandincident, behoudens het recht op vergoeding van € 2.250,-- (eigen risico) dat voor rekening van Bemo Bedrijfswagens is gebleven. 6.

31 In elk geval, en anders dan verweersters in het hoofdgeding betogen, beslissend is niet dat de producten aan een dochteronderneming in rekening worden gebracht en dat deze dochter de prijs ervan betaalt zoals elke koper. Hetzelfde geldt voor de vraag welke eenheid moet worden beschouwd als de eigenaar van de producten.” 5.13 In 2009 heeft het HvJ EU het vervolgarrest O’Byrne/Avantis Pasteur gewezen. Daaruit kan het volgende worden opgemaakt. Bij de beoordeling van de vraag of de gelieerde entiteit in de distributieketen in werkelijkheid deel uitmaakt van het productieproces, is van belang of de producent kan beslissen wanneer de gelieerde entiteit het product verhandelt. Het gaat er dus om of de producent controle houdt over het product. Het HvJ EU overwoog: “51.In dit verband zij in de eerste plaats opgemerkt dat uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat APMSD (voorheen Mérieux UK), die in 1992 het aan OB toegediende vaccin aan het Britse gezondheidszorgstelsel heeft geleverd, destijds een volledige dochteronderneming was van APSA (voorheen Pasteur Mérieux) 52.In deze context is het aan de nationale rechter om overeenkomstig de toepasselijke nationale bewijsregels te beoordelen of het in feite de moederonderneming die het betrokken product geproduceerd heeft was, die tot het in het verkeer brengen ervan heeft besloten. 53.Indien de nationale rechter vaststelt dat deze omstandigheid voorhanden is, verzet artikel 11 van richtlijn 85/374 er zich niet tegen dat deze rechter van oordeel is dat in de gerechtelijke procedure die binnen de bij dit artikel vastgestelde termijn in het kader van de aansprakelijkheidsregeling van deze richtlijn tegen de dochteronderneming is ingeleid, de moederonderneming, die een “producent” in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn is, in de plaats van deze dochteronderneming kan worden gesteld.” 5.14 Bij de bespreking van onderdeel 2 ga ik in op de vraag of het hof tegen deze achtergrond mocht oordelen dat Daf de vrachtauto in het verkeer heeft gebracht. 5.15 In cassatie is ook ’s hofs verwerping van het beroep op eigen schuld aan de orde. Van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW is sprake wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Het gaat hierbij volgens rechtspraak van Uw Raad niet louter om gedragingen van de benadeelde, maar ook om omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij gedragingen van een ander waarvoor de benadeelde (bijvoorbeeld ex art. 6:169, 170 of 6:171 BW) jegens derden aansprakelijk is. In dit verband wordt wel van reflexwerking gesproken: het gegeven dat men voor de bewuste gedragingen op basis van een bijzondere aansprakelijkheid (kwalitatieve aansprakelijkheid) aansprakelijk is jegens derden leidt nu niet tot schadeplichtigheid jegens derden maar tot eigen schuld. De betrokkene moet in de verhouding tot de door hem aangesproken persoon dulden dat een deel van de schade voor eigen rekening blijft, omdat deze voor dat deel is te schrijven op het conto van een persoon in zijn eigen risicosfeer. Deze kwestie is in de onderhavige zaak van belang aangezien Daf heeft aangevoerd dat nalaten van Loven Trucks B.V. voor rekening en risico van Bemo Bedrijfswagens B.V. komt en daarom in het kader van eigen schuld aan Achmea kan worden tegengeworpen. De stelplicht en bewijslast van de ‘eigen schuld’ rusten op grond van art. 150 Rv op de aansprakelijke partij. Overigens bevat, zoals hiervoor reeds werd aangegeven (5.2), de regeling met betrekking tot productaansprakelijkheid een specifieke bepaling over eigen schuld. Op grond van art. 6:185 lid 2 BW kan de aansprakelijkheid van de producent vanwege eigen schuld worden verminderd indien de schade zowel is veroorzaakt door een gebrek in het product als door schuld van de benadeelde of een persoon voor wie de benadeelde aansprakelijk is (art. 6:185 lid 2 BW). De parlementaire geschiedenis bij art. 6:185 BW noemt als voorbeeld van ‘eigen schuld’ een automobilist die na ontdekking van een defect remsysteem blijft doorrijden. In de wetsgeschiedenis wordt voor de verdere invulling van het begrip eigen schuld verwezen naar art. 6:101 BW. De wetsgeschiedenis vermeldt ter toelichting dat art. 8 lid 2 van de Richtlijn de invulling van het begrip ‘eigen schuld’ impliciet overlaat aan het nationale recht en dat de rechter daardoor kan aanknopen bij de in het nationale recht ontwikkelde opvattingen. De beide eigen schuld-bepalingen zullen, gelet op de tekst en de parlementaire geschiedenis, dus gelijkwaardige resultaten opleveren. 5.16 Bij de bespreking van onderdelen 3.2-3.4 komt aan de orde of de verwerping van het beroep op eigen schuld in dat licht de toets der kritiek kan doorstaan. 6Terug naar de klachten 6.1 Thans kom ik toe aan bespreking van het tweede en het derde onderdeel van het middel. Deze onderdelen richten zich tegen de volgende oordelen: - Daf heeft de vrachtauto in het verkeer gebracht (rov. 4.5 (2)); - de vrachtauto bezit niet de eigenschappen die voor normaal gebruik nodig zijn (rov. 4.6); en - noch de wijze van gebruik en onderhoud van de vrachtauto noch het gestelde nalaten van Loven Trucks B.V. leveren eigen schuld op (rov. 4.8.1-4.8.3). 6.2 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel dat Daf de vrachtauto in het verkeer heeft gebracht (rov. 4.5 (2)). Het onderdeel bestaat uit een inleiding (alinea’s 18-19), een algemeen kader over het begrip ‘in het verkeer brengen’ (alinea’s 20-21) en één klacht (alinea’s 22-24). De klacht houdt het volgende in. Uit het arrest O’Byrne/Sanofi volgt dat een product pas in het verkeer is gebracht wanneer het product het productieproces heeft verlaten én wordt opgenomen in een verkoopproces in een vorm waarin het product aan het publiek wordt aangeboden. Het hof zou aan zijn oordeel dat Daf de vrachtauto in het verkeer heeft gebracht echter slechts ten grondslag hebben gelegd dat Daf de vrachtauto heeft geproduceerd met de bedoeling dat deze bij het publiek terecht zou komen. 6.3 Het onderdeel treft mijns inziens geen doel. In cassatie kan voor de uitleg van het begrip ‘in het verkeer brengen’ om procesrechtelijke en inhoudelijke redenen van het criterium uit het arrest O’Byrne/Sanofi worden uitgegaan (hiervoor 5.10). Het hof heeft zijn beslissing dat de vrachtauto in het verkeer is gebracht op de volgende omstandigheden gegrond: (a) Daf heeft de vrachtauto volledig heeft geproduceerd; (b) Daf heeft de vrachtauto zodanig afgemaakt dat deze zonder noemenswaardige toevoegingen aan het publiek kan worden aangeboden; (c) Daf heeft de vrachtauto aan Daf Deutschland overgedragen; (d) de bedoeling van de overdracht was dat Daf Deutschland de vrachtauto zou verkopen. 6.4 Deze feiten en omstandigheden zijn in cassatie niet bestreden. Zij rechtvaar-digen de conclusie dat het productieproces is afgerond en dat de vrachtauto vervolgens is overgedragen en in een verkoopproces is opgenomen. Toepassing van de maatstaf uit het arrest O’Byrne/Sanofi brengt mee dat de vrachtauto aldus in het verkeer is gebracht. De vastgestelde feiten en omstandigheden kunnen dus het oordeel dragen dat de vrachtauto met de overdracht door Daf aan Daf Deutschland in het verkeer is gebracht. 6.5 Op het vorenstaande zou ingevolge het arrest O’Byrne/Sanofi een uitzondering moeten worden gemaakt als Daf en Daf Deutschland zodanig gelieerd zijn dat Daf Deutschland in werkelijkheid deel uitmaakt van het productieproces. Daarvan zou onder meer sprake kunnen zijn indien Daf kan beslissen op welk moment Daf Deutschland de vrachtauto verder verhandelt. Het cassatiemiddel en het procesdossier bieden geen aanknopingspunten om daarvan uit te gaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Deze verkorte aanduiding wordt zowel in het arrest als in de processtukken in cassatie gebruikt. Het bestreden arrest vermeldt abusievelijk ‘1 november 2007’. Het bestreden arrest vermeldt abusievelijk ‘productie 14 bij antwoordakte Achmea’. Deze vaststelling lijkt geen steun te vinden in productie 15 bij de antwoordakte van Achmea. In punt 8 van de memorie van grieven is Daf om die reden opgekomen tegen de identieke vaststelling van de rechtbank op dit punt. In cassatie speelt deze vermelding echter geen rol meer. Deze brief wordt niet genoemd in de feitenvaststelling van het hof. Het hof heeft deze (als zodanig onweersproken) brief echter wel betrokken in de motivering van zijn oordeel dat voldoende duidelijk was dat Achmea niet alleen als gesubrogeerde en als cessionaris maar tevens als gevolmachtigde optrad (rov. 4.5 (1)). De overgelegde lijst vermeldt overigens in het geheel geen chassisnummers. Die omstandigheid speelt in het verdere processuele debat echter geen rol. Bij de comparitie in eerste aanleg heeft Achmea geëxpliciteerd dat de grondslag van de vordering tweeledig is: (1) het in het verkeer brengen van een product dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd en (2) het niet nemen van de nodige maatregelen die van hem als zorgvuldig producent kunnen worden gevergd om te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Zie proces-verbaal comparitie 31 mei 2012, p. 2 (vijfde tekstblok). Aangezien zich partij-complicaties voordoen, heb ik hier de naam aangehouden die in de inleidende dagvaarding is vermeld. Het arrest bevat twee overwegingen die zijn genummerd als rov. 4.5. De overwegingen worden verder aangeduid als rov. 4.5 (1) respectievelijk rov. 4.5 (2). Gedoeld wordt op het arrest HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202 m.nt. H.J. Snijders ( [...] /ABN AMRO). Hierbij verdient vermelding dat het hof onbestreden als feit heeft vastgesteld dat Bemo Bedrijfswagens B.V. en Loven Trucks B.V. dochterondernemingen zijn van Loven Beheer B.V. (hiervoor 1.3). Deze vaststelling rechtvaardigt de gevolgtrekking dat Bemo Bedrijfswagens B.V. en Loven Trucks B.V. zusterondernemingen zijn. Bedoeld wordt: ‘noch’. Bedoeld zal zijn: ‘artikelen 6:185 e.v. BW’. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders (Eurofactor/A) en W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy 2015, nr. 121. De termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen worden ambtshalve getoetst en zijn van openbare orde. Zie HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170, NJ 2005/511 m.nt. W.D.H. Asser ( [.../...] ). Het verzuim (het niet tijdig instellen van een rechtsmiddel) leent zich naar zijn aard niet voor herstel. Zie HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615, NJ 2008/141 m.nt. H.J. Snijders (Brongersma Stichting/ [...] ). Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil zich bij de uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Zie HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6126, NJ 2010/528 (A/Staat) en HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999/367. De rechter toetst ambtshalve of tijdige inschrijving in het rechtsmiddelenregister heeft plaatsge-vonden. Zie HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7611, NJ 2008/140 ( [.../...] ). Er is geen aanleiding voor een analoge toepassing op gevallen die niet door de wetsbepalingen worden bestreken. Zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1468, NJ 2016/383 en HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4743, NJ 2006/216 m.nt. H.J. Snijders ( [.../...] ). Dit gebrek leent zich voor herstel. De machtiging van de voogd mag in de loop van de procedure worden overgelegd: HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0051, NJ 1988/279 m.nt. W.H. Heemskerk (A/Boudewijn e.a.) en HR 7 september 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4855, NJ 1985/32 m.nt. W.H. Heemskerk (De Vries). Dit geldt zelfs wanneer in eerste aanleg de niet-ontvankelijkheid is uitgesproken vanwege het ontbreken van de machtiging en deze vervolgens in hoger beroep alsnog wordt overgelegd. Zie HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6032, NJ 2006/341 ( [.../...] ). Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als een partij de hoedanigheid waarin zij procedeerde heeft verloren of een rechtsmiddel aanwendt hoewel zij niet (de rechtsopvolgster van) een partij is die in de vorige instantie was betrokken. Zie in dit verband HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424 (Yukos). Ook de beoordeling van het verweer dat sprake is van een ‘spookpartij’ komt in het kader van de ontvankelijkheid aan de orde. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot E.M. Wesseling-van Gent voor het Yukos-arrest onder 3.1. Zie HR 9 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2735, NJ 1998/853 (Jeffrey). Het Jeffrey-arrest is in de literatuur kritisch ontvangen. Zie onder meer A. Akkermans, ‘Requiem voor het Jeffrey-arrest’, in M. Faure/T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 99-100, C.E. du Perron, ‘Genoegdoening in het aansprakelijkheidsrecht’, in A.C. Zijderveld, C.P.M. Cleiren en C.E. du Perron, Het opstandige slachtoffer, preadviezen NJV, Deventer: Kluwer 2003, p. 147-149 (met verdere verwijzingen), annotatie A.R. Bloembergen onder HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3358, NJ 2000/63 (Bigamie), opsomming van C.E. Drion verwoord in L.F. Wiggers-Rust, ‘Jaarvergadering van de Vereniging voor Burgerlijk recht 1999: ‘Gaat het in het Burgerlijk recht alleen om geld?’’, NTBR 2000, p. 152 en G.E. van Maanen, ‘Een arrest dat shockeert: HR 9 oktober 1998’, NTBR 1999, p. 47-49. Instemmend B.W.M. Nieskens - Isphording, ‘Het vermogensrecht, de Hoge Raad en de emoties van Van Maanen’, NTBR 1999, p. 137-138 (met naschrift G.E. van Maanen). Beschrijvend onder meer F.B. Bakels, ‘Recht en verdriet’, Ars Aequi 2006, p. 568-570 en J. Spier, ‘Een nieuwe dageraad voor het aansprakelijkheidsrecht?’, afscheidsrede, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 8. Zie onder meer HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8400, NJ 2005/51 (Departementale Ondernemingsraad/Ministerie van Justitie) en dienaangaande de conclusie van mijn ambtgenoot E.M. Wesseling-van Gent vóór HR 22 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AX9705, NJ 2007/188 (Aruba/New Millennium Telecom) onder 2.11 e.v. alsmede Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 180-182. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders (Eurofactor/A), HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6932, NJ 2006/419 ( [...] /Rochdale) en HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6631, NJ 2007/35 m.nt. G.R. Rutgers (Schepen Onderlinge Nederland/Groupe de Léséleuc), Asser Procesrecht/ E. Korthals Altes en H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 48 en W.D.H. Asser, ‘Deformalisering: doorstoten naar de kern’, TCR 2010, p. 97. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders ( [...] /NOM) en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (Mr. Wertenbroek q.q. / [...] ). Uitvoerig V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 66-69. Het rechtsmiddelenverbod betreft zowel de beslissing op het bezwaar tegen de eiswijziging als de beslissing tot het ambtshalve buiten beschouwing laten van de eiswijziging. Zie HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO4579, RvdW 2011/58. De doorbrekingsjurisprudentie is op dit rechtsmiddelenverbod niet toepasselijk: HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220 m.nt. J.B.M. Vranken (Heep/Heep) bevestigd in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013/102 ( [.../...] ). Daf heeft hierbij het oog op de regel van art.

Bemo Bedrijfswagens bevestigt hierbij dat Achmea van haar de opdracht heeft gekregen om het bedrag van € 2.250,-- te verhalen op Daf Trucks in de procedure aanhangig bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaak- en rolnummer 238231/ HA ZA 2011-1588.” 2.6 Daf heeft bij conclusie van dupliek dienaangaande als verweer gevoerd dat de betreffende cessie hangende de procedure niet meebrengt dat Achmea ten tijde van het uitbrengen van haar dagvaarding reeds ontvankelijk was (cvd punt 10). Daf heeft haar standpunt voor het overige gehandhaafd en verder uitgewerkt. 2.7 Op 16 januari 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant vonnis gewezen. De rechtbank heeft Daf veroordeeld tot betaling aan Achmea van € 31.187,84 in hoofdsom. Dit bedrag bestaat uit de uitgekeerde schade aan de vrachtauto ad € 26.750,--, het eigen risico ten bedrage van € 2.250,--, de kosten van het rapport van [betrokkene 2] ad € 399,84 en € 1.788,-- inzake buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Daf in de proceskosten. 2.8 De rechtbank heeft daartoe kort gezegd overwogen als volgt. 2.9 Ontvankelijkheid vordering schade-uitkering ad € 26.750,-- (rov. 4.1-4.5). De rechtbank acht aannemelijk dat Achmea de uitkering ad € 26.750,-- aan Bemo Bedrijfswagens B.V. heeft voldaan. Deze stelling wordt onderbouwd door het overzicht van excasso-opdrachten van 7 juli 2008. Achmea is daarom op grond van art. 7:962 BW in de rechten van Bemo Bedrijfswagens B.V. getreden. Zij kan op grond daarvan deze vordering tegen Daf instellen (rov. 4.4). Achmea kan de vordering tegen Daf ook op een andere grond instellen nu zij door cessie rechthebbende van die vordering is geworden. Het standpunt van Daf dat de niet-ontvankelijkheid ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet met terugwerkende kracht kan worden geheeld, is niet terzake. Het is niet in strijd met de goede procesorde dat Achmea een dergelijk gebrek in de loop van de procedure herstelt (rov. 4.5). 2.10 Ontvankelijkheid vordering eigen risico (rov. 4.6-4.12). Uit de brief van 16 juni 2011 blijkt niet dat Bemo Bedrijfswagens B.V. volmacht aan Achmea heeft verleend om het eigen risico op Daf te verhalen. De brief spreekt immers over volmachtverlening door Loven. In de brief is niet te lezen dat Loven hierbij heeft gehandeld als vertegenwoordigster van Bemo Bedrijfswagens B.V. (rov. 4.8). Bij de verklaring/akte van cessie uit juli 2012 hebben Loven Beheer B.V., Bemo Bedrijfswagens B.V. en Achmea bevestigd dat Bemo Bedrijfswagens B.V. opdracht heeft gegeven aan Achmea om het eigen risico op Daf te verhalen (rov. 4.9). Onduidelijk is gebleven wanneer die opdracht is gegeven. De mogelijkheid bestaat dat Achmea op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet de bovengenoemde opdracht had gekregen. Het is echter niet in strijd met de goede procesorde dat Achmea een dergelijk gebrek in de loop van de procedure herstelt (rov. 4.11). Achmea is dus ook in zoverre ontvankelijk (rov. 4.12). 2.11 Daf heeft de vrachtauto in het verkeer gebracht (rov. 4.14-4.16). Blijkens een uitspraak van 9 februari 2006 (NJ 2006/401) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’) wordt een product in het verkeer gebracht wanneer het product het productieproces heeft verlaten en is opgenomen in het verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie. De rechtbank is van oordeel dat dit criterium ook opgaat in deze zaak waar het gaat om onrechtmatig handelen dat bestaat uit het in het verkeer brengen van een gebrekkig product. Vast staat dat de vrachtauto is geproduceerd door Daf. Daf Trucks Deutschland GmbH produceert geen vrachtauto’s maar distribueert alleen vrachtauto’s. Het feit dat de vrachtauto niet rechtstreeks door Daf aan een afnemer is geleverd, maar via Daf Trucks Deutschland GmbH, leidt niet tot de conclusie dat Daf de vrachtauto in dit geval niet in het verkeer heeft gebracht (rov. 4.16). De rechtbank heeft daarmee het verweer verworpen dat de vrachtauto niet door Daf, maar door Daf Trucks Deutschland GmbH in het verkeer zou zijn gebracht (hiervoor 2.4). 2.12 Gebrekkigheid vrachtauto, onrechtmatig handelen Daf en toerekening (rov. 4.17-4.27). Het staat vast dat verschillende vrachtauto’s van dit type in brand zijn gevlogen, omdat zij zo zijn geconstrueerd dat zich vuil, dat in brand kan vliegen, kan ophopen tussen de uitlaatdemper en het spatscherm. Naar het oordeel van de rechtbank dient een vrachtauto zodanig te zijn geconstrueerd dat hij veilig kan deelnemen aan het verkeer, welke lading ook wordt vervoerd. De vrachtauto mag niet tijdens het rijden in brand kunnen vliegen vanwege brandgevaarlijk contact van materialen met de uitlaatdemper, ook niet als de vrachtwagen bij het normaal gebruik vervuild is geraakt. Het opeenhopen van het vuil had door het monteren van een afdekplaat voorkomen kunnen worden. Daf heeft onrechtmatig gehandeld door de auto zonder afdekplaat en zonder bijzondere waarschuwingen in het verkeer te brengen (rov. 4.19). Daf heeft te weinig gesteld waaruit kan blijken dat Bemo Bedrijfswagens B.V. uitdrukkelijk is gewaarschuwd voor het onderhavige risico op brandgevaar (rov. 4.24). In het kader van de toerekeningsvraag oordeelt de rechtbank dat het Daf ook te verwijten valt dat zij een gebrekkige vrachtauto in het verkeer heeft gebracht. Zij had het risico van brandgevaar vóór het in verkeer brengen van de vrachtwagen moeten ontdekken en dat moeten voorkomen, zoals zij na het in het verkeer brengen van de vrachtwagen ook heeft gedaan door een afdekplaat te monteren. Het onrechtmatig handelen kan daarom aan Daf worden toegerekend (rov. 4.27). 2.13 Verwerping beroep op eigen schuld en vaststelling schade (rov. 4.28-4.37). Daf heeft naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende onderbouwd dat de vrachtauto onzorgvuldig is gebruikt of onderhouden door [betrokkene 1] . Het is normaal dat een vrachtwagen bij gebruik vervuild kan raken. Daf dient daarmee bij de constructie van de vrachtwagen rekening te houden (rov. 4.30). De vordering wordt toegewezen met dien verstande dat de vergoeding voor buitengerechtelijke incassowerkzaamheden is beperkt tot € 1.788,-- (rov. 4.31-4.39). 2.14 Op 5 maart 2013 heeft Daf hoger beroep ingesteld. Zij heeft 9 grieven geformuleerd. Achmea heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 16 juni 2015 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het arrest kan worden weergegeven als volgt. 2.15 De eerste grief richt zich tegen enkele door de rechtbank vastgestelde feiten. Het betreft de vaststellingen (1) dat Bemo-Loven Beheer B.V. de verzekeringnemer is van Achmea (rov. 2.2), (2) dat Bemo Bedrijfswagens B.V. een Daf-dealer is (rov. 2.3) en (3) dat Loven Beheer B.V. bij de betaling van de schade-uitkering als begunstigde is vermeld (rov. 2.6). Het hof heeft met betrekking tot deze grief het volgende overwogen. Achmea heeft erkend dat deze feiten ten onrechte als vaststaand zijn aangenomen. De feitenvaststelling is in zoverre aangepast (rov. 4.4). Het hof overweegt: “4.4 In haar eerste grief bestrijdt Daf de juistheid van enkele door de rechtbank onder 2.2 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis opgenomen vaststaande feiten. Achmea heeft in haar memorie van antwoord erkend dat de rechtbank die feiten ten onrechte als vaststaand heeft opgenomen. Het hof heeft hiervoor in r.o. 4.1 die feiten voor zover onjuist niet vermeld, en verder de juiste feiten wel opgenomen. Het hof merkt voor de volledigheid nog op dat het hof begrijpt dat Daf niet betwist dat “Bemo – Loven Beheer B.V.” en/of “Bemo & Loven Beheer B.V.” “werktitels” zijn voor Loven. Daf heeft niet gesteld of erkend dat de verklaring voor deze werktitel zou zijn dat dochter Bemo B.V.

Dit betekent dat de genoemde uitzondering in deze cassatie geen rol speelt. 6.6 Op voornoemde gronden treft onderdeel 2 mijns inziens geen doel. 6.7 Onderdeel 3.1 richt zich tegen het oordeel dat de vrachtauto niet de veiligheid biedt die de gebruiker, alle omstandigheden in aanmerking nemende, mocht verwachten (rov. 4.6). Het onderdeel bestaat uit een inleiding (alinea 25) en drie klachten (alinea’s 26-30). De derde klacht richt zich mede tegen het oordeel dat geen sprake is van eigen schuld vanwege onzorgvuldig gebruik of onvoldoende onderhoud (rov. 4.8.2). 6.8 De eerste klacht (alinea 26) houdt het volgende in. Het hof gaat ervan uit dat een vrachtauto zodanig moet worden geconstrueerd dat een brandbare lading, die zich (zichtbaar) heeft opgehoopt op plaatsen die niet voor het vervoer van lading zijn bestemd, niet kan ontbranden. Dit uitgangspunt zou onjuist of onbegrijpelijk zijn. Dit zou erop neer komen dat een vrachtauto ‘idiot proof’ dient te zijn. 6.9 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof houdt niet in dat de vrachtauto zodanig moet zijn geconstrueerd dat een dergelijke brandbare opeenhoping nimmer mag kunnen ontbranden. Het hof heeft zijn overweging beperkt tot het geval sprake is van normaal gebruik van de vrachtauto en van een lading die past bij een normaal gebruik van de vrachtauto (rov. 4.6, p. 4, laatste zin). Het oordeel van het hof heeft dus geen betrekking op onoordeelkundig gebruik van de vrachtauto danwel een gebruik van de vrachtauto waarmee de fabrikant in redelijkheid geen rekening had behoeven te houden. Het oordeel van het hof houdt tegen die achtergrond ook niet in dat de vrachtauto ‘idiot proof’ zou moeten zijn. 6.10 De tweede klacht (alinea’s 27-28) komt neer op het volgende. Volgens Daf zou het hof met zijn oordeel hebben miskend dat geen sprake is van normaal gebruik van een vrachtauto. Daartoe wijst Daf op haar betoog dat zichtbaar (brandbaar) materiaal op brandgevaarlijke plaatsen niet is verwijderd (mvg onder 25). Verder zou het hof niet hebben gerespondeerd op de stellingen (a) dat een uitlaat niet volledig kan worden afgedekt omdat het van belang is dat de geproduceerde hitte wordt afgevoerd (mvg onder 25) en (b) dat de dubbelwandige uitlaat bescherming biedt tegen de hitte maar dat onvermijdelijk is dat er – met name bij de ophanging – contact met de hittebron mogelijk is en er dus een zeker brandgevaar bestaat (cvd onder 21). Deze twee stellingen komen erop neer dat enig risico op het ontstaan van brand bij de uitlaatdemper van een vrachtauto niet te voorkomen is. 6.11 Ook deze klacht treft geen doel. Het hof is ingegaan op de stelling van Daf dat geen sprake zou zijn van normaal gebruik omdat grote hoeveelheden brandbare stoffen terecht zijn gekomen op plaatsen die daarvoor niet bestemd zijn, en niet zijn verwijderd. Het hof heeft die stelling in rov. 4.6 verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat het laden en lossen van een vrachtauto een gebruikelijke bezigheid is, dat een vrachtauto voor het vervoeren van allerlei soorten vracht wordt gebruikt, dat een gebruiker niet behoeft te verwachten dat zich nabij een uitlaatdemper zoveel vuil kan ophopen dat brand kan ontstaan en dat Daf onvoldoende concreet heeft gesteld wat zij verstaat onder ‘grote hoeveelheden’. Deze overwegingen maken inzichtelijk op welke gronden het hof het betoog heeft verworpen dat hier van normaal gebruik geen sprake zou zijn. 6.12 Daarna lag ter beoordeling voor of de constructie van de vrachtauto voor dit (normale) gebruik de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft in dat verband onder meer de volgende twee omstandigheden in aanmerking genomen: (1) Daf heeft al voor 2008 kennelijk aanleiding gezien om haar dealers in te lichten over de eventuele brandgevaarlijkheid in de omgeving van het uitlaatsysteem bij (onder meer) vrachtauto’s van het (onderhavige) type CF 85 en (2) Daf heeft haar dealers aangeschreven teneinde klanten de mogelijkheid te bieden op haar kosten een afdekplaat bij de uitlaatdemper te laten monteren. In die omstandigheden ligt besloten dat de afdekplaat ook naar de mening van Daf van belang is voor het verkleinen van het risico op brand bij de uitlaatdemper. Deze overwegingen zijn niet bestreden en dragen bij aan het oordeel dat Daf niet voldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat zich grote hoeveelheden brandbare lading kunnen ophopen op gevaarlijke plekken. Bij die stand van zaken mocht het hof tot het oordeel komen dat de vrachtauto gebrekkig is. Het hof behoefde niet te responderen op de stelling van Daf dat niet ieder risico op het ontstaan van brand kan worden uitgesloten. Waar het om gaat, is dat Daf niet de benodigde veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. 6.13 Volgens de derde klacht (alinea 29) zou het hof bij de beoordeling of sprake is van een normaal gebruik en/of eigen schuld ten onrechte voorbij zijn gegaan aan de volgende stellingen: (i) het ontstaan van de brand valt niet los te zien van het gedrag van Bemo Bedrijfswagens B.V. en/of [betrokkene 1] ; (ii) het valt Bemo Bedrijfswagens B.V. althans [betrokkene 1] aan te rekenen dat zich ter plaatse van de uitlaatdemper als gevolg van gebrek aan dan wel onvoldoende onderhoud zoveel vuil heeft kunnen ophopen dat er voldoende massa was om de trekker in brand te zetten; (iii) de ophoping van dit materiaal was voor de gebruiker zichtbaar; (iv) het opgehoopte materiaal was brandbaar materiaal; (v) het is een feit van algemene bekendheid dat automotoren en -uitlaten tijdens gebruik zeer heet worden en dat die onderdelen niet volledig kunnen worden afgeschermd, omdat het van belang is dat de geproduceerde hitte wordt afgevoerd; (vi) onderhoud van vrachtauto’s die worden ingezet ten behoeve van het regelmatige vervoer van brandbaar materiaal dat zich gemakkelijk verspreidt, is een bijzonder punt van aandacht, in het bijzonder des dat dit brandbare materiaal zeer regelmatig wordt verwijderd omdat het, als het in de motor of bij andere draaiende en/of hete delen van de auto terecht komt, problemen van allerlei aard kan veroorzaken, waarvan brand een – maar niet de enige – mogelijkheid is. 6.14 Ook deze klacht treft geen doel. De stellingen (i) tot en met (v) komen er in de kern op neer dat bij de uitlaatdemper (waarvan bekend is dat deze heet kan worden) een voor Bemo Bedrijfswagens B.V. en/of [betrokkene 1] zichtbare opeenhoping van grote hoeveelheden vuil of brandbaar materiaal aanwezig was. Aan dit betoog is niet voorbij gezien. Het hof heeft dit betoog gewogen en te licht bevonden. Het hof heeft daartoe overwogen dat laden en lossen een gebruikelijke bezigheid is bij vrachtauto’s als de onderhavige, dat de vrachtauto wordt gebruikt voor het vervoer van allerlei soorten vracht, dat een gebruiker niet behoeft te verwachten dat zich nabij een uitlaatdemper zoveel vuil kan ophopen dat brand kan ontstaan en dat Daf onvoldoende concreet heeft gesteld wat zij verstaat onder een ‘grote hoeveelheid’. Naar mijn mening is daarmee toereikend op het betoog gerespondeerd. Aan het laden van een vrachtauto met stro is immers inherent dat per ongeluk materiaal terecht komt op andere plaatsen dan is beoogd. Er zijn met betrekking tot de omvang en zichtbaarheid van het materiaal geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een situatie die afwijkt van deze gebruikelijke gang van zaken. 6.15 Stelling (vi) komt erop neer dat onderhoud een bijzonder punt van aandacht is in die zin dat brandbaar materiaal regelmatig dient te worden verwijderd. Ook deze stelling is niet miskend. Het hof heeft het betoog in rov. 4.8.2 verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Bemo Bedrijfswagens B.V.

210 Rv dat een vrijwaringsincident uiterlijk bij conclusie van antwoord dient te worden opgeworpen. Zie daarover HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189, NJ 2008/9 ( [.../...] ). HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:BQ6079, NJ 2012/213 m.nt. H.B. Krans ( [...] /ZLTO). Zie in het kader van de vrijwaringsverplichting met betrekking tot een zakelijk recht reeds HR 12 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0632, NJ 1992/553 (Molenaar/Buis). Beide arresten leren dat de vrijwaringsprocedure niet exclusief is. Zie onder meer HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans ( [...] /KSN), HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4882, RvdW 2010/573, HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8779, RvdW 2009/384 (Rederij/SON), HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5846, NJ 2009/81 (UvA/X), W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy 2015, nr. 157, E. Gras/G. van Rijssen/D. Rijpma, ‘Rechtsmiddelen’, in A.W. Jongbloed en A.L.H. Ernes (red.), Burgerlijk Procesrecht Praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2014, p. 343-437, H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 221 en H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 3.3. De rechtsstrijd in cassatie omvat niet de overweging dat Bemo & Loven Beheer B.V. de tenaamstelling is van een conglomeraat waartoe in elk geval Bemo Bedrijfswagens B.V. behoort. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202 m.nt. H.J. Snijders. Daf verwijst naar alinea 4 van de conclusie van antwoord, alinea 6 van de conclusie van dupliek en alinea 11 van haar memorie van grieven. W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy 2015, nr. 67, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 59 en de conclusie van mijn ambtgenoot E.M. Wesseling-van Gent vóór HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202 m.nt. H.J. Snijders ( [...] /ABN AMRO) onder 2.5-2.11. HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1496, RvdW 2007/10 (JMS/X), HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665, NJ 2005/41 ( [.../...] ), Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, De eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, nrs. 32-33, Asser/S.C.J.J. Kortmann, De vertegenwoordiging (deel 2-I), Deventer: Kluwer 2004, nr. 136, S.C.J.J. Kortmann, ‘Inning van vorderingen door de lasthebber in eigen naam’, in T. Hartlief, A.H.T. Heisterkamp en W.H.M. Reehuis (red.), CJHB (Brunner-bundel), Deventer: Kluwer 1994, p. 220-221 en L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht, diss., Deventer: Kluwer 1993, p. 111-122. HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995, NJ 2011/474 m.nt. H.J. Snijders ( [...] /Nationale-Nederlanden), HR 15 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0874, RvdW 2010/158 (X/Gemeente Tilburg), HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron (World Online) en HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665, NJ 2005/41 ( [.../...] ). HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919, NJ 1993/573 m.nt. D.W.F. Verkade (NVPI/Snelleman), HR 26 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8964, NJ 1986/307 m.nt. J.M.M. Maeijer (Gemeenschappelijke Kernenergiecentrale/Sobi en Vereniging Stop Dodewaard) en W.D.H. Asser, ‘Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces’, in S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber en J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 494-495. A.C. van Schaick, Volmacht, Mon. BW B5, Deventer: Kluwer 2011, nr. 8 en Asser/S.C.J.J. Kortmann, De vertegenwoordiging (deel 2-I), Deventer: Kluwer 2004, nr. 12. Zie onder meer HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072, NJ 2015/85 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Eurostrip/mr. Velenturf q.q.), HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, RvdW 2014/898 en Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 283. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202 m.nt. H.J. Snijders ( [...] /ABN AMRO). HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202 m.nt. H.J. Snijders ( [...] /ABN AMRO), HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483, NJ 2009/549 m.nt. P.B. Hugenholtz (XS4All/Ab.Fab), HR 21 november 2003 ECLI:NL:HR:2003:AJ0498, NJ 2004/130 ( [...] /Fortis Bank), HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919, NJ 1993/573 m.nt. D.W.F. Verkade (NVPI/Snelleman) en dienaangaande W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy 2015, nr. 67, Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nr. 59 en Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, De eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, nr. 178. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron (World Online). Zie tevens HR 7 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2483, NJ 1998/268 m.nt. J.M.M. Maeijer (Philips/VEB). D.H.J. Rijkers, ‘Procederen in hoedanigheid’, JBPR 2013/903, H.J. Snijders/C.J.M. Klaassen/ G.M. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 74, W.D.H. Asser, ‘Partij-vertegenwoordigers in het civiele recht’, in S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber en J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 495-496 en E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, diss., Arnhem: Gouda Quint 1994, nr. 9.3. Uit rechtspraak van Uw Raad en de parlementaire geschiedenis blijkt dat de uitspraak in een procedure die door een of meer deelgenoten als formele procespartij ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten is ingesteld (art. 3:171 BW) voor de gezamenlijke deelgenoten bindende kracht heeft. Zie HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0586, NJ 1992/461 (Carreau Gaschereau/Sunresorts) en MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6, p. 1283. Richtlijn d.d. 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken, PbEG 1985, L 210/29. Zie over de wijze van implementatie A.L.M. Keirse, ‘Richtlijn 1985/374/EG inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 56. Zie voor de totstandkomingsgeschiedenis van de regelgeving A.J.O. Wassenaer van Catwijck, Produktenaansprakelijkheid in Europees verband, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 1-22 en Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 260. Het betreft hier een uitputtende omschrijving. Zie HvJ EU 2 december 2009 nr. C-358/08, ECLI:EU:C:2009:744, NJ 2010/210 m.nt. M.R. Mok (O’Byrne/Aventis Pasteur) en HvJ EU 9 februari 2006 nr. C-127/04, ECLI:EU:C:2006:93, NJ 2006/401 m.nt. M.R. Mok (O’Byrne/Sanofi). A.L.M. Keirse, ‘Richtlijn 1985/374/EG inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken’, in A.S. Hartkamp e.a, (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 50-53, C.J.M. van Doorn en S.B. Pape, ‘Productaansprakelijkheid en productveiligheid’, in E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht – een overzicht van de rechtspositie van de consument, Zutphen: Paris 2015, p. 337 en Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 267. HvJ EG 4 juni 2009 nr. C-285/08, ECLI:EU:C:2009:351, NJ 2009/537 (Moteurs Leroy Somer/ Dalkia France en Ace Europe). HvJ EG 10 januari 2006 nr. C-402/03, ECLI:EU:C:2006:6, NJ 2006/286 m.nt. M.R. Mok (Bilka/Mikkelsen) en HvJ EU 21 december 2011 nr. C-495/10, ECLI:EU:C:2011:869, NJ 2012/125 m.nt. M.R. Mok (Centre hospitalier/Dutrueux). Zie hierover Kamerstukken II, 1985-1986, 19636, nr. 3, p. 7 (MvT), Asser/A.S. Hartkamp & C.H.

de administratie van Loven verzorgde.” 2.16 De tweede grief betreft het betoog dat Achmea ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet de rechthebbende was van de vorderingen. Het hof heeft dit verweer op de volgende gronden verworpen. Achmea heeft haar vordering voor het bedrag van € 26.750,-- in eerste aanleg gegrond op de stelling dat de vordering op grond van subrogatie tot haar vermogen behoort. Het stond Achmea vrij om de grondslag van haar vordering bij repliek uit te breiden met de stelling dat de vordering krachtens cessie tot haar vermogen is gaan behoren. Over het eigen risico heeft Achmea in punt 15 van de dagvaarding vermeld dat zij tevens de schade vordert die voor rekening van Bemo Loven Beheer bleef. Achmea heeft daartoe als productie 9 een volmacht overgelegd. Hieruit was duidelijk dat Achmea optrad als gevolmachtigde van een conglomeraat waartoe in ieder geval Bemo Bedrijfswagens B.V. behoorde. Het hof overweegt in rov. 4.5 (1): “4.5 (…) Het hof oordeelt als volgt. Achmea heeft haar vordering ter zake het bedrag van € 26.750,- bij dagvaarding in eerste aanleg gegrond op de stelling dat zij is gesubrogeerd, en dat die vordering om die reden tot haar vermogen behoort. Gelet daarop was Achmea vanaf de aanvang van de procedure ontvankelijk. Vervolgens heeft Achmea bij conclusie van repliek gesteld dat de vordering ad € 26.750,- tevens krachtens cessie tot haar vermogen is gaan behoren, met als cedent Loven Beheer B.V. en Bemo Bedrijfswagens B.V. Daarmee heeft zij in het kader van art. 130 Rv slechts de grondslag van haar vordering uitgebreid, waarbij het hof erop wijst dat Achmea in het hoofd van haar conclusie van repliek tevens heeft vermeld “akte wijziging eis”. Een dergelijke uitbreiding is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, ook niet indien deze cessie is geschied nadat de dagvaarding reeds is uitgebracht, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Achmea de vordering voor wat betreft het bedrag van € 26.750,- reeds in eerste aanleg op twee verschillende grondslagen heeft doen steunen, en dus in elk geval op grond van de gestelde cessie voor inhoudelijke beoordeling in aanmerking komt. De vraag of Achmea al dan niet ook krachtens subrogatie met succes de onderhavige vordering kan instellen, hoeft daarmee niet te worden beantwoord. Ter zake de vordering van het bedrag van € 2.250,- heeft Achmea bij de dagvaarding in eerste aanleg in nr. 15 vermeld dat zij tevens de schade vordert die voor rekening van Bemo Loven Beheer bleef, waarbij Achmea als productie 9 bij dagvaarding heeft overgelegd een door Bemo & Loven Beheer B.V. verleende volmacht om het eigen risico van € 2.250,- dat “voor rekening van Bemo bleef inzake de schadegebeurtenis (...) waarbij de (...) auto (...) door brand beschadigd raakte, te verhalen". Uitleg van een en ander aan de hand van strenge eisen (zie HR 22 oktober 2004, NJ 2004, 202) brengt het hof tot het oordeel dat reeds bij dagvaarding in eerste aanleg voldoende duidelijk was dat Achmea tevens optrad in de hoedanigheid van gevolmachtigde van een conglomeraat zich noemende Bemo & Loven Beheer B.V., waartoe in elk geval behoorde Bemo, zijnde Bemo Bedrijfswagens B.V. De rechtbank heeft Achmea dan ook terecht in haar vordering ontvangen, zodat de tweede grief faalt.” 2.17 De derde grief richt zich tegen het oordeel dat Daf de vrachtauto in het verkeer heeft gebracht. Het hof heeft ook deze grief verworpen. Het hof heeft hieraan kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. Daf heeft de vrachtauto volledig geproduceerd en zodanig afgemaakt dat dat deze zonder noemenswaardige toevoegingen kon worden aangeboden. Daf heeft de vrachtauto aan Daf Deutschland overgedragen met het doel dat zij de vrachtauto zou aanbieden en verkopen. Daarmee heeft Daf de auto in het verkeer gebracht. Het hof heeft in dat verband in rov. 4.5 (2) het navolgende overwogen: “4.5 In haar derde grief voert Daf aan dat zij de auto niet in het verkeer heeft gebracht. Zij heeft de auto aan Daf Trucks Deutschland GmbH overgedragen om deze GmbH in staat te stellen de auto te verkopen, en niet om deze GmbH in staat te stellen de auto te gebruiken. Het verkoopproces is dus pas aangevangen bij Daf Trucks Deutschland GmbH, aldus Daf. Vaststaat dat Daf de auto volledig heeft geproduceerd en zodanig heeft afgemaakt dat zij zonder noemenswaardige toevoegingen aan het publiek kon worden aangeboden, waarbij het ook de bedoeling was om de auto aan het publiek aan te bieden. Het antwoord op de vraag of Daf vervolgens de auto rechtstreeks zelf aan het publiek heeft aangeboden, dan wel de auto aan een derde heeft aangeboden, in dit geval Daf Trucks Deutschland GmbH, met het doel dat deze derde de auto aan het publiek zou aanbieden en verkopen doet niet af aan het feit dat Daf de auto volledig heeft geproduceerd met de bedoeling dat deze direct dan wel via een verkoopkanaal bij het publiek terecht zou komen. Daarmee heeft Daf de auto zodanig in het verkeer gebracht dat dit onder het bereik van art. 6:162 BW valt, waarmee de derde grief faalt.” 2.18 Het hof heeft de vierde en zesde grief gezamenlijk besproken. Deze grieven houden het volgende in. De rechtbank zou een te algemene en te zware maatstaf hebben gehanteerd bij de beantwoording van de vraag op welke wijze de auto geconstrueerd dient te zijn. Verder zou de rechtbank ten onrechte tot het oordeel zijn gekomen dat het onrechtmatig handelen aan Daf kan worden toegerekend. Het hof heeft ook deze grieven verworpen. Volgens het hof mag verwacht worden dat bij de constructie van de vrachtauto rekening is gehouden met het feit dat de vrachtauto in het gebruik, dus ook tijdens het laden van de aanhangwagen, vervuild raakt met (brandbare) losse deeltjes van de lading en/of ander vuil. De gebruiker dient ervan uit te kunnen gaan dat vuil zich bij normaal gebruik niet zodanig kan ophopen nabij hete onderdelen van de vrachtauto dat dit tot brand kan leiden. Het hof overweegt in rov. 4.6 als volgt: “4.6 De vierde en zesde grief van Daf lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. In deze grieven voert Daf aan dat de rechtbank een te algemene en te zware maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag op welke wijze een auto als de onderhavige geconstrueerd dient te zijn en dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het gestelde onrechtmatig handelen aan Daf kan worden toegerekend. Het hof overweegt als volgt. Het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd, schade veroorzaakt, is onrechtmatig. Een product behoort de veiligheid te bieden die de gebruiker gerechtigd is te verwachten, alle omstandigheden in aanmerking nemende. Een zaak behoort verder die eigenschappen te bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. De onderhavige zaak betreft een auto die is bedoeld voor het vervoer van (uiteenlopende soorten) lading over de openbare weg. Gesteld noch gebleken is dat de auto, een trekker, niet aan de te laden aanhangwagen gekoppeld mag blijven op het moment dat die aanhangwagen wordt geladen. Gelet daarop mogen hoge veiligheidseisen worden gesteld, onder meer wat betreft de kwaliteit van te treffen maatregelen die voorkomen dat resten van lading en/of ander vuil zich ophopen op brandgevaarlijke plekken.

de vrachtauto niet op gebruikelijke wijze heeft (laten) onderhouden. Naar mijn mening mocht het hof tot dit oordeel komen. Uit de stellingen blijkt niet dat de opeenhoping van brandbare materiaal in dit geval reeds langere tijd voor de brand aanwezig is geweest. De opeenhoping van het materiaal kan dus zeer kort voor de brand zijn ontstaan. Daarom brengen de stellingen van Daf niet mee dat de vrachtauto onvoldoende zou zijn onderhouden en/of schoongemaakt. 6.16 Op voornoemde gronden treft onderdeel 3.1 geen doel. 6.17 Onderdeel 3.2 komt op tegen het oordeel in rov. 4.8.2 dat geen sprake is van eigen schuld vanwege de wijze van gebruik van de vrachtauto. Het onderdeel bestaat uit een inleiding (alinea’s 31 en 32) en twee klachten (alinea’s 33 en 34). 6.18 De eerste klacht (alinea 33) betoogt dat rov. 4.8.2 twee onbegrijpelijke overwegingen zou bevatten. Het betreft in de eerste plaats de overweging dat ‘is gesteld no[ch] gebleken dat Bemo Bedrijfswagens B.V. de auto niet op gebruikelijke wijze heeft (laten) onderhouden’. Daarmee zou het hof volgens Daf voorbij hebben gezien aan de navolgende stelling: “(…) dat onderhoud van vrachtwagens die worden ingezet ten behoeve van het regelmatige vervoer van brandbaar materiaal dat zich gemakkelijk verspreidt, een bijzonder punt van aandacht is, in het bijzonder des dat dit brandbare materiaal zeer regelmatig wordt verwijderd omdat het, als het in de motor of bij andere draaiende en/of hete delen terecht komt, problemen van allerlei aard kan veroorzaken, waarvan brand een – maar niet de enige – mogelijkheid is.” 6.19 Deze klacht treft mijns inziens geen doel. Uit de stellingen blijkt niet dat de opeenhoping van brandbare materiaal in dit geval reeds langere tijd voor de brand aanwezig is geweest. Uit de genoemde stelling volgt daarom ook niet dat Bemo Bedrijfswagens B.V. zou hebben nagelaten om de vrachtauto toereikend te (laten) schoonmaken en onderhouden (vergelijk hiervoor 6.15). 6.20 Verder is volgens de eerste klacht onbegrijpelijk dat naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 1] en/of Bemo Bedrijfswagens B.V. de auto niet normaal heeft/hebben gebruikt. Deze overweging zou in strijd zijn met de vaststelling in rov. 4.6 dat Daf van mening is dat geen sprake is geweest van normaal gebruik omdat brandgevaarlijke lading tijdens het laden en lossen in grote hoeveelheden terecht is gekomen op plaatsen die niet voor het vervoer van die lading waren bestemd en niet is weggehaald. Daf heeft geen belang bij de klacht dat het hof in rov. 4.8.2 voorbij heeft gezien aan deze stelling. Het hof heeft deze stelling namelijk in rov. 4.6 gemotiveerd verworpen. Bij die stand van zaken mocht het hof in rov. 4.8.2 zonder nadere motivering oordelen dat niet is gebleken dat Bemo Bedrijfswagens B.V. en/of [betrokkene 1] de vrachtauto niet op een normale wijze heeft gebruikt. De klacht leidt dus niet tot cassatie. 6.21 De tweede klacht van onderdeel 3.2 (alinea 34) betoogt dat de gebruiker, die na het constateren van een brandgevaarlijke situatie nalaat maatregelen te treffen om het ontstaan van brand te voorkomen, eigen schuld heeft aan het ontstaan van brandschade. Dit zou ook gelden wanneer juist is dat een gebruiker bij het laden van stro niet behoeft te verwachten dat zich nabij een uitlaatdemper zoveel vuil kan ophopen dat brand kan ontstaan. Volgens Daf had het hof in een beoordeling moeten treden van het gedrag van de feitelijke gebruiker, in casu meergenoemde [betrokkene 1] . 6.22 Ook die klacht treft geen doel. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover deze tot uitgangspunt neemt dat de gebruiker een brandgevaarlijke situatie heeft waargenomen. Het hof heeft uitsluitend tot hypothetisch uitgangspunt genomen dat de gebruiker had kunnen waarnemen dat een massa (brandbaar) vuil aanwezig was. Het gaat wat mij betreft te ver om aan te nemen dat een persoon, die na het waarnemen van een zekere massa (brandbaar) vuil nalaat maatregelen te treffen, te allen tijde eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW zou hebben aan het ontstaan van brandschade. Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en dan in het bijzonder van de omvang, exacte positie en waarneembaarheid van deze massa. In zoverre rust de stelplicht op Daf (hiervoor 5.15). Het dossier bevat geen concrete feitelijke stellingen over de aanwezige massa en/of de waarneembaarheid hiervan. De klacht vermeldt dan ook niet welke concrete gedragingen van de feitelijke gebruiker het hof in zijn beoordeling had behoren te betrekken. De klacht slaagt mijns inziens om die redenen niet. 6.23 Onderdeel 3.2 acht ik daarom ongegrond. 6.24 Onderdelen 3.3 en 3.4 richten zich tegen de overweging in rov. 4.8.3 met betrekking tot de rol van Loven Trucks B.V. In die overweging is het hof tot het oordeel gekomen dat Daf geen beroep toekomt op een waarschuwing aan een zusteronderneming van Bemo Bedrijfswagens B.V. (Loven Trucks B.V.). Het hof is aldus tot de slotsom gekomen dat het beroep op art. 6:101 BW faalt. 6.25 De onderdelen 3.3 en 3.4 bestaan uit een inleiding (alinea’s 35-36) en vier klachten (alinea’s 37-39). De inleiding bevat een weergave van het oordeel van het hof (alinea 36). Verder heeft Daf een aantal van haar stellingen uit de feitelijke instanties samengevat (alinea 35). Het betreft de volgende stellingen: (i) Daf heeft Loven Trucks B.V., die de vrachtauto in onderhoud had en een zusteronderneming is van Bemo Bedrijfswagens B.V., vóór de brand gewezen op het risico van brand bij onvoldoende onderhoud en aangeboden om op haar kosten een afdekplaatje op de truck te monteren, maar Loven Trucks B.V. heeft niets met die attendering gedaan; (ii) de nonchalance van Loven Trucks B.V. moet, in de vorm van eigen schuld, voor rekening van Bemo Bedrijfswagens B.V. komen, waarbij mede van belang is dat aansprakelijkheid van Daf voor de schade in feite zou berusten op niet meer dan een risicotoedeling. 6.26 De eerste klacht (eerste gedeelte van alinea 37) richt zich tegen de overweging dat Daf zich in het kader van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad jegens een gebruiker niet kan verschuilen achter waarschuwingen die zij aan een derde heeft gegeven. Volgens Daf heeft het hof daarmee miskend dat de waarschuwing aan Loven Trucks B.V. is ingeroepen in het kader van een beroep op eigen schuld. Verder zou het hof volgens Daf eraan voorbij hebben gezien dat van eigen schuld ook sprake kan zijn als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die tot de risicosfeer van de benadeelde behoort. 6.27 Deze klacht berust in mijn optiek op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet miskend dat Daf de waarschuwing aan Loven Trucks B.V. heeft ingeroepen in het kader van haar beroep op eigen schuld. Het hof heeft de stellingen over de waarschuwing aan Loven Trucks B.V. beoordeeld in rov. 4.8.3. Het hof is aldaar tot de volgende conclusie gekomen: “De slotsom is dat het beroep op het bepaalde in artikel 6:101 BW faalt. (…)” Het hof heeft dus onder ogen gezien dat de stellingen over de waarschuwing aan Loven Trucks B.V. in het kader van het beroep op eigen schuld (art. 6:101 BW) zijn betrokken. 6.28 Het hof heeft evenmin voorbij gezien aan het betoog van Daf dat het nalaten van Loven Trucks B.V. in de risicosfeer van Bemo Bedrijfswagens B.V. ligt. De beoordeling van de stellingen over het nalaten van Loven Trucks B.V. maakt deel uit van de bespreking van de zevende grief. Het hof heeft de inhoud van deze zevende grief in rov. 4.8.1 op de navolgende wijze weergegeven: “In grief 7 voert Daf aan dat de schade geheel of gedeeltelijk te wijten is aan eigen schuld van [betrokkene 1] en/of Bemo Bedrijfwagens B.V.

Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 258-259, C.J.M. van Doorn en S.B. Pape, ‘Productaansprakelijkheid en productveiligheid’, in E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht – een overzicht van de rechtspositie van de consument, Zutphen: Paris 2015, p. 339, A.L.M. Keirse, ‘Richtlijn 1985/374/EG inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 57-58 en Groene Serie Onrechtmatige daad, deel 3, afd. 6.3.3 inl. (C.J.J.M. Stolker), aant. 4.1 en L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2000, nr. 5.2. Met betrekking tot de vordering voor het bedrag van € 26.750,-- leent de regeling over product-aansprakelijkheid zich ook om een andere reden niet voor toepassing. In zoverre gaat het om een regresvordering van Achmea als gesubrogeerde cascoverzekeraar. Op grond van de zogenoemde Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten subrogeert een verzekeraar niet in de rechten van de benadeelde ex art. 6:185 e.v. BW en kan hij deze rechten evenmin krachtens overeenkomst verkrijgen (art. 6:197 BW). Dit ligt anders bij de rechten van de benadeelde ex art. 6:162 BW. Voor een tussenhandelaar kan een andere maatstaf voor aansprakelijkheid gelden. Zie HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7239, NJ 2000/644 (Haagman/Vaessen). Vergelijk tevens HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003/50 ( [.../...] ). HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2994, NJ 2000/159 m.nt. A.R. Bloembergen (Koolhaas/Rockwool), HR 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2221, NJ 1997/219 (Du Pont de Nemours/ Hermans ) en HR 30 juni 1989, NJ 1990/652 m.nt. C.J.H. Brunner (Halcion). Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 259, A.L.M. Keirse, ‘Richtlijn 1985/374/EG inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 60-63. In het verleden werden nog bijkomende omstandigheden verlangd. Zie HR 25 maart 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4642, NJ 1966/279 m.nt. G.J. Scholten (Moffenkit) en G.H.A. Schut, Produktenaansprakelijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974 p. 230-236. Vgl. bijvoorbeeld A.L.M. Keirse in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de Wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters/Kluwer 2015, nr. 151 en L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2000, nr. 1.2 en 5.3. Groene Serie Onrechtmatige daad, deel 3, afd. 6.3.3 inl. (C.J.J.M. Stolker), aant. 4.1, A.L.M. Keirse, ‘Richtlijn 1985/374/EG inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 61, J.M. Barendrecht en J.H. Duyvensz, ‘Productenaansprakelijkheid tegenover niet-consumenten (I)’, WPNR 2000/6390, p. 118 en L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2000, nr. 5.3.1. HR 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2221, NJ 1997/219 (Du Pont de Nemours/ Hermans ) en hierover Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 258, A.L.M. Keirse, ‘Richtlijn 1985/374/EG inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 61 en J.M. Barendrecht en J.H. Duyvensz, ‘Productenaansprakelijkheid tegenover niet-consumenten (I)’, WPNR 2000/6390, p. 118. HR 30 juni 1989, NJ 1990/652 m.nt. C.J.H. Brunner (Halcion). Het gaat hier in wezen om een toepassing van kelderluikfactoren (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136 m.nt. G.J. Scholten). Zie Groene Serie Onrechtmatige daad, deel 3, art. 6:186 BW (C.J.J.M. Stolker), aant. 2.5-2.6. Vergelijk tevens HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8782, NJ 2009/103 m.nt. I. Giesen (Eternit/[...]). HR 2 februari 1973, ECLI:NL:HR:1973:AB6726, NJ 1973/315 m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh (Lekkende kruik I), J.M. Barendrecht en J.H. Duyvensz, ‘Productenaansprakelijkheid tegenover niet-consumenten (I)’, WPNR 2000/6390, p. 121 en L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2000, nr. 13.1. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5803, NJ 2011/69 ( [.../...] ). HvJ EU 9 februari 2006, ECLI:EU:C:2006:93, NJ 2006/401 m.nt. M.R. Mok (O’Byrne/Sanofi). In deze zin reeds L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2000, p. 13-15 en E.H. Hondius ‘Produktenaansprakelijkheid in het ziekenhuis’, TvG 1990, p. 423. Hierover beschrijvend Groene Serie Onrechtmatige daad, deel 3, afd. 6.3.3 inl. (C.J.J.M. Stolker), aant. 2.2.1. Bedoeld zal zijn: ‘zijn’. Bedoeld zal zijn: ‘9 februari 2006’. Zie cassatiedagvaarding onder 21, schriftelijke toelichting Daf punten 15-17 en schriftelijke toelichting Achmea punten 2.24-2.27. Daf heeft er wel – en terecht – op gewezen dat het arrest O’Byrne/Sanofi in deze op art. 6:162 BW gebaseerde zaak niet rechtstreeks toepasselijk is en dat de rechter er dus strikt genomen niet aan is gebonden. Zie cassatiedagvaarding 20 (laatste zin), schriftelijke toelichting 13-14 en repliek 14. Bedoeld wordt kennelijk: ‘9 februari 2006’. Zie voor een uitvoerige beschrijving van deze zaak A.Ch.M. Franken, ‘Productaansprakelijkheid in concernverband (HvJ EG 9 februari 2006 en 2 december 2009; O’Byrne/Aventis Pasteur)’, AV&S 2010, p. 47-48. HvJ EU 9 februari 2006, ECLI:EU:C:2006:93, NJ 2006/401 m.nt. M.R. Mok en JA 2006/54 m.nt. C.J.M. van Doorn en S.B. Pape (O’Byrne/Sanofi). HvJ EU 2 december 2009 nr. C-358/08, ECLI:EU:C:2009:744, NJ 2010/210 m.nt. M.R. Mok, JA 2010/6, JGR 2010/34 m.nt. G. Klink (O’Byrne/Avantis Pasteur). Dienaangaande voorts A.Ch.M. Franken, ‘Productaansprakelijkheid in concernverband (HvJ EG 9 februari 2006 en 2 december 2009; O’Byrne/Aventis Pasteur)’, AV&S 2010, p. 49-51. Vergelijk tevens HvJ EG 10 mei 2001, nr. C-203/99, ECLI:NL:XX:2001:AJ6699, VR 2001/111 (Veedfald/Arhus Amtskommune). A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2013, nr. 18 en Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:101 BW (R.J.B. Boonekamp), aant. 1.5. Zie onder meer C.J.M. Klaassen, ‘Risico-aansprakelijkheid als eigen schuld: heroverweging van heersende leer?’, in A.J.O. van Wassenaer van Catwijck e.a., Eigen schuld bij onrechtmatige daad, LSA, Lelystad: Vermande 1997, p. 61 e.v. en T. Hartlief in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de Wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters/Kluwer 2015, nr. 232. Voor toerekening van gedragingen van een ander als eigen schuld van de benadeelde kan ook grond bestaan indien die ander niet een hulppersoon is in de zin van art. 6:76 BW, terwijl, als hij dat wel is, de mogelijkheid bestaat dat toerekening als eigen schuld onder bijzondere omstandigheden van het geval achterwege behoort te blijven (op grond van de in art. 6:101 BW neergelegde billijkheidscorrectie bijvoorbeeld). Zie HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444 m.nt. J.B.M. Vranken ( [.../...] ) waarover R.D. Lubach, ‘De reflexwerking van aansprakelijkheid voor personen bij eigen schuld. HR 2 december 2005, C04/263HR, RvdW 2005, 135 ( [.../...] )’, MvV 2006, p. 90-93, annotatie A.L.M. Keirse onder HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, JA 2006/35 ( [.../...] ) en T. Hartlief, ‘Onkruidverdelging in de lelieteelt. Reflexwerking van risico-aansprakelijkheid’, Ars Aequi 2006, p. 899-906. Kritisch over het arrest zijn A. Kolder, ‘Kwalitatieve aansprakelijkheid: afscheid van reflexwerking?’, AV&S 2016 p. 146-147 en annotatie J.H.J. Teunissen en R.L.S.M. Pessers onder HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, AV&S 2006/19 ( [.../...] ).

De gebruiker van zo’n auto mag verwachten dat bij de constructie daarvan rekening is gehouden met het feit dat de auto in het gebruik, dus ook tijdens het laden van de aanhangwagen, vervuild raakt met (brandbare) losse deeltjes van de lading en/of ander vuil en dat de auto zodanig is geconstrueerd dat bij normaal gebruik daarvan brandbare materialen passend bij normaal gebruik zich niet kunnen ophopen nabij hete onderdelen van de auto (in casu was de oorzaak van de brand het feit dat zich links onder de cabine vuil had opgehoopt tussen de uitlaatdemper en het spatscherm, welk vuil als gevolg van de hoge uitlaattemperatuur vlam heeft gevat, zie r.o. 4.1 sub d). In elk geval mag worden verwacht dat eventueel contact tussen dit brandbaar materiaal en hete onderdelen van de trekker niet tot brand kan leiden. Vaststaat dat de onderhavige brand is ontstaan doordat brandbaar vuil zich kon ophopen onder de cabine tussen de uitlaatdemper en het spatscherm. Naar het oordeel van het hof mag een gebruiker echter van een producent als Daf verwachten dat de door Daf gemaakte auto de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan - het na belading vervoeren van onder meer droge en brandbare producten - nodig is, en niet dat opgehoopt vuil, al dan niet afkomstig van de lading van de auto als gevolg van de constructie in brand kan raken.” 2.19 Verder heeft het hof bij zijn oordeel dat de vrachtauto niet voldoet aan de eisen het volgende van belang geacht. Daf heeft al vóór 2008 aanleiding gezien om haar dealers in te lichten over de eventuele brandgevaarlijkheid in de omgeving van de uitlaatsystemen. Zij heeft daarbij aangegeven dat klanten de mogelijkheid van kosteloos herstel moet worden geboden. Het hof vervolgt in rov. 4.6: “Het hof neemt verder in aanmerking dat DAF kennelijk al voor 2008 aanleiding heeft gezien haar dealers in te lichten omtrent de eventuele brandgevaarlijkheid in de omgeving van het uitlaatsysteem bij (onder meer) vrachtauto’s van het type CF85 (zie productie 3 en 4 bij inleidende dagvaarding en productie 7 conclusie van antwoord). Voorts heeft DAF blijkens de net genoemde producties haar dealers geschreven om klanten de mogelijkheid te bieden een afdekplaat te laten monteren op kosten van Daf. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de afgeleverde auto niet die veiligheid heeft geboden die de gebruiker, met inachtneming van alle omstandigheden, gerechtigd is te verwachten en/of niet die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. De stelling van Daf dat zich bij slechts 0,03% van de door haar geproduceerde auto’s schroei- of brandschade heeft voorgedaan, maakt dit niet anders, alleen al niet omdat het hof begrijpt dat het antwoord op de vraag of zich dergelijke schade voordoet, mede afhangt van de aard van de lading en dus niet elke auto wordt geladen met zaken als stro of ander licht ontvlambaar materiaal waarvan (kleine) deeltjes bij het laden kunnen wegwaaien.” 2.20 Het hof heeft in het kader van de beoordeling van de gebrekkigheid voorts twee verweren van Daf besproken. Daf heeft gesteld dat grote hoeveelheden stro terecht zouden zijn gekomen op plaatsen die niet voor vervoer van de lading zijn bestemd en daar niet zijn verwijderd. Verder heeft Daf aangevoerd dat er bij het laden meer dan normaal met brandbaar materiaal (stro) is geknoeid. Het hof heeft deze beide stellingen in rov. 4.6 als onvoldoende onderbouwd verworpen: “Het hof begrijpt dat Daf van mening is dat geen sprake is geweest van normaal gebruik omdat brandgevaarlijke lading tijdens het laden en lossen in grote hoeveelheden terecht is gekomen op plaatsen die niet voor het vervoer van die lading waren bestemd, en daar niet is weggehaald. Dat doet aan het vorenstaande niet af. Niet alleen omdat laden en lossen een gebruikelijke bezigheid is bij auto's als de onderhavige, maar ook omdat juist als een auto wordt gebruikt voor het vervoeren van allerlei soorten vracht van een producent mag worden verwacht dat maatregelen worden genomen die voorkomen dat zich grote hoeveelheden brandbare lading kunnen ophopen op brandgevaarlijke plaatsen, nog daargelaten dat Daf onvoldoende concreet heeft gesteld wat zij verstaat onder “grote hoeveelheden”. (…) Het hof gaat verder voorbij aan de stelling van Daf dat de gebruiker heeft gezien en heeft laten gebeuren dat tijdens het laden of lossen van stro, brandbaar materiaal, zoveel materiaal is geknoeid dat het zich heeft opgehoopt in de nabijheid van een hittebron als de uitlaatdemper omdat die stelling niet, niet voldoende feitelijk is onderbouwd. Het enkele feit dat zichtbaar moet zijn geweest dat er een brandgevaarlijke situatie bestond, zoals Daf heeft aangeboden te bewijzen, doet hier evenmin aan af, omdat een dergelijk feit onverlet laat het vereiste dat een gebruiker niet hoeft te verwachten dat zich nabij een potentiële brandhaard als een uitlaatdemper, zodanig veel vuil kan ophopen dat brand ontstaat. Het hof gaat dan ook voorbij aan dit aanbod als niet relevant. Daf heeft in het kader van deze grieven nog verwezen naar een bij dupliek door haar overgelegde getuigenverklaring van [betrokkene 4] , directeur van een transportbedrijf. Die verklaring leidt niet tot een ander oordeel. [betrokkene 4] heeft weliswaar verklaard dat je een domoor bent als je na lezing van de technische instructie (Tl) controleren uitlaatsysteem er vervolgens niets mee doet. Gesteld noch gebleken is echter dat [betrokkene 1] en/of Bemo Bedrijfswagens B.V. deze Tl hebben ontvangen en gelezen. Verder blijkt uit zijn verklaring dat ook hij het onderhavige probleem niet eerder onderkende dan nadat er al brand was geweest. Hij heeft immers verklaard “Ter plaatse van het spatbord zou het een koud kunstje zijn geweest om met het luchtpistool de zaak schoon te spuiten. Sinds dat we dit probleem weten, na de brand, gebeurt dat ook." Dit betekent dat beide grieven falen.” 2.21 Daarna is het hof toegekomen aan een beoordeling van de vijfde grief. In deze grief wijst Daf erop dat zij Loven Trucks B.V., een Daf-dealer waarbij Bemo Bedrijfswagens B.V. haar auto in onderhoud had, erop heeft geattendeerd dat in het geval van vuilophoping bij de uitlaatdemper een brandrisico ontstaat. Het hof heeft die grief eveneens verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat er onvoldoende feiten zijn gesteld op grond waarvan een eventuele onzorgvuldigheid van Loven Trucks B.V. voor rekening van Bemo Bedrijfswagens B.V. moet komen. Het hof overweegt daartoe in rov. 4.7 als volgt: “4.7 In haar vijfde grief voert Daf aan dat zij Loven Trucks B.V., een Daf-dealer waarbij Bemo Bedrijfswagens B.V. haar auto’s in onderhoud had, erop heeft geattendeerd dat er in geval van vuilophoping bij de uitlaatdemper een brandrisico ontstond. Deze grief ziet eraan voorbij dat het in deze zaak niet gaat om de eventueel door Daf getroffen maatregelen richting derden zoals haar dealers. De onderhavige zaak betreft de vraag of Daf een gebrekkig product in de zin van art. 6:162 BW in het verkeer heeft gebracht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bemo Bedrijfswagens B.V., een gebruiker van dit product waarmee Daf, voor zover het dit geschil betreft, geen contractuele band heeft. Zelfs indien Loven Trucks B.V. een dochteronderneming is van Loven, en een zusteronderneming van Bemo Bedrijfswagens B.V. (hetgeen overigens in grief 5 noch in de toelichting daarop wordt aangevoerd), brengt dit nog niet mee dat een mogelijke onzorgvuldigheid in de uitvoering van waarschuwingen en aanbevelingen van Daf aan Loven Trucks B.V. door laatstgenoemde, relevant zijn in de rechtsbetrekking op grond van onrechtmatige daad tussen Daf en Bemo Bedrijfswagens B.V., welke thans aan de orde is.

Er is sprake geweest van onzorgvuldig gebruik omdat de gebruiker zoveel stro onder de cabine tussen de uitlaatdemper en het spatscherm heeft laten ophopen dat er brand is ontstaan die voldoende langdurig en intens was om de auto in brand te laten raken. Verder dient, aldus Daf, de nonchalance van Loven Trucks B.V. voor rekening en risico van haar zuster Bemo Bedrijfswagens B.V. te komen. Loven Trucks B.V. had de auto in onderhoud en is voor de brand al door Daf gewezen op het risico van een brand als de onderhavige.” Hieruit blijkt dat het hof heeft onderkend dat Daf heeft betoogd dat het nalaten van Loven Trucks B.V. in de risicosfeer van Bemo Bedrijfswagens B.V. ligt 6.29 De tweede klacht (alinea 37, tweede gedeelte) houdt in dat het hof voorbij zou hebben gezien aan vier stellingen die zijn aangevoerd in het kader van het beroep op art. 6:101 BW en daarom relevant zouden zijn voor de omvang van de door Daf te vergoeden schade. Het betreft de volgende stellingen: (a) Daf heeft haar dealers – onder wie Loven Trucks B.V. – ter voorkoming van schade als door Bemo Bedrijfswagens B.V. geleden, een attendering gestuurd met een opgave van de chassisnummers van de vrachtauto’s waarop deze attendering betrekking had; (b) Loven Trucks B.V. wist wel, maar Daf wist niet dat de vrachtauto waarop deze attendering mede betrekking had, eigendom was van Bemo Bedrijfswagens B.V. en bij Loven Trucks B.V. in onderhoud was; (c) Loven Trucks B.V. moet zich er daarom – anders dan Daf – van bewust zijn geweest dat de onderhavige vrachtauto binnen het bereik van de attendering viel; (d) Loven Trucks B.V. heeft niets met deze attendering gedaan. Ook deze klacht treft geen doel. De genoemde stellingen hebben alle betrekking op de rol van Loven Trucks B.V. Deze stellingen kunnen in de verhouding tussen Daf en Achmea slechts van belang zijn wanneer het nalaten van Loven Trucks B.V. voor rekening en risico van Bemo Bedrijfswagens B.V. komt. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. De genoemde stellingen betreffen het optreden van Loven Trucks B.V. en gaan niet rechtstreeks in op de vraag of dat optreden voor rekening en risico van Bemo Bedrijfswagens B.V. zou dienen te komen. Overigens ligt een dergelijke toerekening ook niet in de rede (hierna 6.31). Bij die stand van zaken behoefde het hof niet nader op de genoemde stellingen over de rol van Loven Trucks B.V. te responderen. 6.30 De derde klacht (alinea 38) betoogt dat het hof ten onrechte niet zou hebben gerespondeerd op het standpunt van Daf dat de nonchalance van Loven Trucks B.V. voor rekening en risico moet komen van haar zusteronderneming Bemo Bedrijfswagens B.V. Verder houdt de klacht in dat het hof ten onrechte relevant zou hebben geacht dat Daf rechtstreeks verhaal kan zoeken bij Loven Trucks B.V. Het hof zou daarmee hebben miskend dat de mogelijkheid van direct verhaal op Loven Trucks B.V. niet uitsluit dat ook in het kader van eigen schuld een beroep kan worden gedaan op het nalaten van Loven Trucks B.V. 6.31 Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het oordeel in rov. 4.8.3 houdt in dat het gestelde nalaten van Loven Trucks B.V. niet voor rekening en risico van Bemo Bedrijfswagens B.V. komt. De omstandigheid dat het hier gaat om zusterondernemingen is volgens het hof ontoereikend om tot een ander oordeel te komen. Dat oordeel bouwt voort op de overwegingen in rov. 4.7. Het hof heeft daar namelijk overwogen dat mogelijke onzorgvuldigheid van Loven Trucks B.V. – ook al is dit bedrijf een zusteronderneming van Bemo Bedrijfswagens B.V. – niet relevant is voor de rechtsbetrekking op grond van onrechtmatige daad tussen Daf en Bemo Bedrijfswagens B.V. Het hof heeft in rov. 4.7 verder overwogen dat er onvoldoende feiten zijn aangevoerd en komen vast te staan op grond waarvan een mogelijke onzorgvuldigheid van Loven Trucks B.V. met betrekking tot de aanbevelingen van Daf geheel of gedeeltelijk voor rekening van Bemo Bedrijfswagens B.V. moet komen. Het hof heeft zijn oordeel dat het gestelde nalaten van Loven Trucks B.V. niet voor rekening en risico van Bemo Bedrijfswagens B.V. komt dus niet (louter) gegrond op de omstandigheid dat Daf rechtstreeks verhaal kan zoeken bij Loven Trucks B.V. In dit verband verdient opmerking dat het dossier ook overigens geen aanknopingspunten biedt voor de veronderstelling dat de rol van Loven Trucks B.V. in het kader van eigen schuld voor rekening en risico van Bemo Bedrijfswagens B.V. dient te komen. Loven Trucks B.V. lijkt niet te zijn opgetreden als hulppersoon van Bemo Bedrijfswagens B.V. in de zin van art. 6:76 BW. Evenmin kan worden aangenomen dat Loven Trucks B.V. een taak verrichtte die binnen de bedrijfsuitoefening van Bemo Bedrijfswagens B.V. past en daarmee, mocht Loven Trucks B.V. daarbij schade aan een derde berokkenen, tot aansprakelijkheid van Bemo Bedrijfswagens B.V. ex art. 6:171 BW aanleiding zou geven. Daarom ligt reflexwerking van (één of meer van) deze aansprakelijkheidsgronden in het kader van art. 6:101 BW (hiervoor 5.15), resulterend in eigen schuld van Bemo Bedrijfswagens B.V. vanwege aan haar toe te rekenen handelen of nalaten van Loven Trucks B.V., niet voor de hand. 6.32 De derde klacht (alinea 38) bestrijdt tot slot de overweging dat Daf zelf verhaal moet zoeken op Loven Trucks B.V., bijvoorbeeld in een vrijwaringszaak. Daarmee zou het hof voorbij hebben gezien aan de stelling van Daf bij de conclusie van antwoord dat in de inleidende dagvaarding onduidelijk is gebleven welke rechtspersoon de verzekerde/opdrachtgeefster van Achmea is (cva 2-6). Het hof zou er daarom ten onrechte vanuit zijn gegaan dat Daf een vrijwaringszaak kon entameren. Bovendien zou het hof hebben miskend dat de omstandigheid dat Daf een vrijwaringsprocedure tegen Loven Trucks B.V. kan starten niet eo ipso uitsluit dat Daf zich in haar relatie tot Bemo Bedrijfswagens B.V. kan beroepen op eigen schuld wegens nalaten van Loven Trucks B.V. 6.33 Ook in zoverre treft de klacht geen doel. De beslissing van het hof wordt gedragen door het oordeel dat het nalaten van Loven Trucks B.V. niet in de risicosfeer van Bemo Bedrijfswagens B.V. ligt. De overwegingen met betrekking tot de vraag of en, zo ja, op welke wijze, rechtstreeks verhaal kan worden gezocht op Loven Trucks B.V. zijn ten overvloede gegeven en dragen de bestreden uitspraak niet. Dit betekent dat geen belang bij de klacht bestaat. 6.34 Daar komt bij dat de klacht ook op inhoudelijke gronden faalt. Het oordeel van het hof is aldus te verstaan dat Daf een aparte procedure kan entameren voor verhaal op Loven Trucks B.V. (hiervóór 4.9). Die mogelijkheid blijft ook bestaan als niet tijdig een vrijwaringsincident kon worden opgeworpen. Verder heeft het hof niet geoordeeld dat de mogelijkheid van een vrijwaringsprocedure tegen Loven Trucks B.V. uitsluit dat Daf zich in haar relatie tot Bemo Bedrijfswagens B.V. kan beroepen op eigen schuld vanwege nalaten van Loven Trucks B.V. Het oordeel van het hof houdt in dat onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht om het oordeel te rechtvaardigen dat het gestelde nalaten van Loven Trucks B.V. voor rekening en risico van Bemo Bedrijfswagens B.V. komt. 6.35 De vierde klacht (alinea 39) komt erop neer dat het hof in zijn beoordeling van het beroep op eigen schuld had moeten betrekken dat Achmea een conglomeraat verzekert waartoe zowel Bemo Bedrijfswagens B.V. als Loven Trucks B.V. behoren. Daf heeft zich – zoals Achmea bij schriftelijke toelichting naar voren heeft gebracht – in feitelijke instanties niet op deze omstandigheid beroepen. De klacht treft reeds op die grond geen doel. Overigens valt wat mij betreft ook niet direct in te zien waarom de omstandigheid dat Achmea bereid is Bemo Bedrijfswagens B.V. en Loven Trucks B.V. gezamenlijk te verzekeren, tot de gevolgtrekking zou leiden dat een nalaten van Loven Trucks B.V.

Kort gezegd: er zijn onvoldoende feiten aangevoerd en komen vast te staan op grond waarvan een mogelijk onzorgvuldig gehoor geven aan waarschuwingen en/of het mogelijk onzorgvuldig uitvoeren van aanbevelingen van Daf aan Loven Trucks B.V. geheel of gedeeltelijk voor rekening van Bemo Bedrijfswagens B.V. moet komen. Daarmee faalt ook grief 5.” 2.22 Vervolgens is het hof toegekomen aan de zevende grief die zich richt tegen de verwerping van het beroep op eigen schuld. Daf heeft in dat verband betoogd dat sprake is geweest van onzorgvuldig gebruik van de vrachtauto omdat de gebruiker zoveel stro onder de cabine tussen de uitlaatdemper en het spatscherm heeft laten ophopen dat er brand is ontstaan. Het hof heeft ook die grief ongegrond bevonden. Het hof heeft in dit verband eveneens overwogen dat de gebruiker van een vrachtauto ervan mag uitgaan dat de auto de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik – het laden van droog en brandbaar materiaal daaronder begrepen – nodig zijn en dat opgehoopt vuil van de lading als gevolg van de constructie niet zou ontbranden. Het hof acht onvoldoende gebleken dat de vrachtauto niet op de gebruikelijke wijze zou zijn gebruikt of onderhouden. Het hof overweegt in rov. 4.8.1 en 4.8.2 als volgt: “4.8.1 In grief 7 voert Daf aan dat de schade geheel of gedeeltelijk te wijten is aan eigen schuld van [betrokkene 1] en/of Bemo Bedrijfswagens B.V. Er is sprake geweest van onzorgvuldig gebruik omdat de gebruiker zoveel stro onder de cabine tussen de uitlaatdemper en het spatscherm heeft laten ophopen dat er brand is ontstaan die voldoende langdurig en intens was om de auto in brand te laten raken. (…) 4.8.2 Het hof overweegt voor wat betreft het verwijt dat de gebruiker stro heeft laten ophopen en niet heeft verwijderd als volgt. Het hof heeft hiervoor in 4.6 geoordeeld dat de gebruiker van de auto mag verwachten dat de auto de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan - het laden van een oplegger met eventueel droog en brandbaar materiaal terwijl de auto daaraan is gekoppeld en het vervoeren van dat materiaal - nodig zijn en dat opgehoopt vuil afkomstig van (losse deeltjes van) die lading als gevolg van de constructie niet zou ontbranden. Verder is gesteld nog gebleken dat Bemo Bedrijfswagens B.V. de auto niet op gebruikelijke wijze heeft (laten) onderhouden. Evenmin is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] en/of Bemo Bedrijfswagens B.V. de auto niet normaal heeft/hebben gebruikt. De stelling van Daf dat voor het ontstaan van de brand een voldoende massa (brandbaar) vuil aanwezig moet zijn geweest, dat de gebruiker dit had kunnen waarnemen en vervolgens had moeten verwijderen, acht het hof niet van belang. De gebruiker van de auto mag er immers van uitgaan dat de auto zodanig is geconstrueerd dat zij veilig en zonder nader te treffen maatregelen aan de oplegger gekoppeld kan blijven bij het laden van droog en brandbaar materiaal als stro, waarna dit zou worden vervoerd. Mogelijk zou dat bij een specifieke, uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing anders zijn, maar een dergelijke waarschuwing is aan [betrokkene 1] noch aan Bemo Bedrijfswagens B.V. gegeven. Dit verwijt treft dan ook geen doel. Het hof verwijst in dit kader ook nog naar hetgeen hiervoor in de laatste alinea van r.o. 4.6 is vermeld.” 2.23 Het tweede gedeelte van de zevende grief van Daf houdt in dat de nonchalance van Loven Trucks B.V. voor rekening en risico van haar zusterbedrijf Bemo Bedrijfswagens B.V. dient te komen. Loven Trucks B.V. had de auto in onderhoud en is vóór de brand al door Daf gewezen op het risico van een brand als de onderhavige. Naar het oordeel van het hof faalt ook dat betoog. Loven Trucks B.V. is immers een derde partij. Het enkele feit dat Daf een waarschuwing heeft gegeven aan een zusterbedrijf van Bemo Bedrijfswagens B.V. betekent niet dat Daf in de verhouding met Bemo Bedrijfswagens B.V. een beroep op deze waarschuwing toekomt. Het hof overweegt in rov. 4.8.1 en 4.8.3: “4.8.1 (…) Verder dient, aldus Daf, de nonchalance van Loven Trucks B.V. voor rekening en risico van haar zuster Bemo Bedrijfswagens B.V. te komen. Loven Trucks B.V. had de auto in onderhoud en is voor de brand al door Daf gewezen op het risico van een brand als de onderhavige. (…) 4.8.3 Het tweede onderdeel van deze grief faalt omdat Daf zich als producent van een gebrekkige zaak die zij in het verkeer heeft gebracht, in het kader van de aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad jegens een gebruiker, niet kan verschuilen achter waarschuwingen die Daf aan een derde heeft gegeven. Indien die derde niet heeft gehandeld zoals Daf die derde heeft voorgeschreven, dient Daf zelf verhaal te zoeken bij die derde, bijvoorbeeld in een vrijwaringsprocedure. Het hof ziet niet dat het enkele feit dat Daf die waarschuwing heeft gegeven aan een zusteronderneming van Bemo Bedrijfswagens B.V. (Loven Trucks B.V.) anders met zich brengt, alleen al niet omdat van Bemo Bedrijfswagens B.V. niet verwacht hoeft te worden dat zij in het kader van deze procedure bij haar zuster Loven Trucks B.V. navraagt welke mogelijke verweren Loven Trucks B.V. ter zake mogelijk kan voeren. De slotsom is dat het beroep op het bepaalde in artikel 6:101 BW faalt, en dat grief 7 dus vruchteloos is aangedragen.” 2.24 In de achtste grief heeft Daf betoogd dat zij de exoneratie van Daf Trucks Deutschland aan Bemo Bedrijfswagens B.V. kan tegenwerpen. Daf heeft deze grief geformuleerd voor het geval het hof Daf en Daf Trucks Deutschland in deze zaak mocht vereenzelvigen. Het hof heeft deze grief verworpen omdat zijn oordeel niet inhoudt dat Daf met Daf Trucks Deutschland wordt vereenzelvigd. Ook anderszins komt Daf volgens het hof geen beroep op de exoneratie toe. De negende grief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt dus ook. Het hof heeft in rov. 4.9.1-4.9.2 en 4.10 overwogen: “4.9.1 In haar achtste grief voert Daf aan dat zij de door Daf Trucks Deutschland GmbH gemaakte exoneratie te eigener behoeve aan Bemo Bedrijfswagens B.V., en dus aan Achmea, kan tegenwerpen. De grief is gebaseerd op de stelling dat Daf en Daf Trucks Deutschland GmbH vereenzelvigd zijn, zodat ook Daf zich kan beroepen op de beweerdelijk door Daf Trucks Deutschland GmbH gevoerde algemene voorwaarden. Het hof heeft in dit arrest Daf echter niet vereenzelvigd met Daf Trucks Deutschland GmbH, maar geoordeeld dat Daf de auto in het verkeer heeft gebracht op zodanige wijze dat deze daad binnen het bereik van art. 6:162 BW valt, zodat alleen al om deze reden de grief faalt. 4.9.2 Zo er al van uit kan worden gegaan dat Daf zich in zijn algemeenheid kan beroepen op de algemene voorwaarden van Daf Trucks Deutschland GmbH, is het hof van oordeel dat gelet op de grondslag van de vordering van Achmea (Daf heeft een onrechtmatige daad gepleegd omdat zij een ongeschikte zaak in het verkeer heeft gebracht) Daf ten opzichte van Bemo Bedrijfswagens B.V. geen beroep kan doen op deze met een andere partij overeengekomen exoneratie. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de volgende feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien. Ten eerste is gesteld noch gebleken dat Bemo Bedrijfswagens B.V. op enigerlei wijze vertrouwen heeft opgewekt bij Daf dat zij zich zou kunnen beroepen op haar algemene voorwaarden ten opzichte van Bemo Bedrijfswagens B.V. Van belang is verder dat dat Bemo Bedrijfswagens B.V. niet heeft onderhandeld over de algemene voorwaarden, en dat zij, voor de keus staande om een auto aan te schaffen, misschien voor een ander merk dan Daf zou hebben gekozen gelet op de inhoud van de algemene voorwaarden. Verder geven het stelsel van de wet noch de bepalingen in de wet omtrent koop aanleiding te veronderstellen dat de wetgever in een op art.

6:162 BW gegrond geval als het onderhavige doorwerking van exoneratiebedingen mogelijk heeft willen maken. Titel 7.1 bevat immers geen op bijvoorbeeld art. 8:363 BW gelijkende bepaling. Het hof weegt verder mee dat de wetgever met art. 6:192 BW expliciet heeft bepaald dat de aansprakelijkheid van de producent uit hoofde van de artikelen 6:184 e.v. BW jegens de benadeelde niet kan worden uitgesloten of beperkt. Tenslotte is gesteld noch gebleken dat eventuele rechten aan de eerste koper, zoals bijvoorbeeld een garantie op de auto, alleen in tijd zijn beperkt en dus ook zonder meer gelden voor alle rechtsopvolgers van de eerste verkrijger van de auto. (…) 4.10 De laatste grief heeft, ook naar eigen zeggen van Daf, geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen beoordeling, nu met het vorenstaande alle grieven die wel zelfstandige betekenis hebben, zijn verworpen. Voor zover bewijs is aangeboden, is dit niet ter zake dienend en/of onvoldoende concreet en/of heeft dit betrekking op feiten die, als zij komen vast te staan, niet leiden tot een ander oordeel, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.” 2.25 Op 15 september 2015 heeft Daf – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens Daf is gerepliceerd. 3Het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van Daf bestaat uit drie onderdelen die uiteenvallen in diverse subklachten. De onderdelen komen in de kern neer op het volgende. 3.2 Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel over de ontvankelijkheid en procedeer-bevoegdheid van Achmea. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel dat Daf de vrachtauto in het verkeer heeft gebracht. Volgens subonderdeel 3.1 heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de vrachtauto niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn. Subonderdeel 3.2 bestrijdt het oordeel dat geen sprake is van eigen schuld vanwege onzorgvuldig gebruik en onderhoud van de vrachtauto. Subonderdelen 3.3-3.4 komen op tegen het oordeel dat geen sprake is van eigen schuld ondanks het feit dat Loven Trucks B.V., zusterbedrijf van Bemo Bedrijfswagens B.V., geen vervolg heeft gegeven aan een attendering van Daf. 3.3 Hierna zal ik (onder 4) eerst de klachten bespreken over de ontvankelijkheid en procedeerbevoegdheid van Achmea (onderdeel 1). Vervolgens zal ik in meer algemene zin ingaan op de aansprakelijkheid van een producent voor het in het verkeer brengen van een gebrekkig product (onder 5). Hierbij zal ook aan de orde komen hoe in geval van schadeplichtigheid een beroep op eigen schuld dient te worden beoordeeld. Daarna kom ik toe aan de in dit verband relevante onderdelen 2 en 3 die zich richten tegen het oordeel dat Daf een gebrekkige vrachtauto in het verkeer heeft gebracht en dat geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van Bemo Bedrijfswagens B.V. (onder 6). 4Ontvankelijkheid en procedeerbevoegdheid Achmea 4.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel over de ontvankelijkheid en de procedeerbevoegdheid van Achmea. Het onderdeel bestaat uit een inleiding (alinea’s 6-7), die geen klacht bevat, subonderdeel 1.1 (alinea’s 8-11) en subonderdeel 1.2 (alinea’s 12-17). Hierna bespreek ik beide subonderdelen. 4.2 Onderdeel 1.1 (alinea’s 8-11) betoogt dat het hof Achmea niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering voor het bedrag van € 26.750,--. Volgens Daf heeft het hof de juistheid in het midden gelaten van haar verweer dat Achmea niet in de rechten van de eigenaar van de vrachtauto is gesubrogeerd. Naar de mening van Daf kan de ontvankelijkheid van Achmea daarom niet op de gestelde subrogatie berusten (alinea’s 8-9). Deze niet-ontvankelijkheid zou niet middels een cessie met terugwerkende kracht gerepareerd kunnen worden (alinea 10). 4.3 Deze klacht slaagt mijns inziens niet. Het verweer van Daf tegen de subrogatie lijkt mij geen ontvankelijkheidsverweer, maar een verweer ten gronde waarmee een afwijzing van de vordering (en geen niet-ontvankelijkheid) wordt beoogd. Het verweer betreft niet de procesrechtelijke bevoegdheid van Achmea om in rechte op te treden, maar de materiële gegrondheid van haar vordering. Het stelt immers de vraag aan de orde of Achmea is gesubrogeerd in een vordering jegens Daf. Van een ontvankelijkheidsverweer is dus geen sprake. Verder kan mijns inziens in cassatie niet met vrucht worden opgekomen tegen het oordeel dat Achmea bij conclusie van repliek aan haar vordering ad € 26.750,-- ook de cessie ten grondslag heeft mogen leggen. Ik licht dit toe. 4.4 Ik stel voorop dat voor niet-ontvankelijkverklaring (in plaats van afwijzing) aanleiding is als een vordering niet kan slagen om een procesrechtelijke reden die is gelegen buiten het materiële geschil. Daarvan is onder meer sprake in de volgende gevallen: - de termijn om een vordering of rechtsmiddel in te stellen is verstreken; - na berusting in de uitspraak wordt alsnog een rechtsmiddel ingesteld (art. 334 Rv); - het rechtsmiddel is in strijd met een daartoe strekkende bepaling niet tijdig in het rechtsmiddelenregister ingeschreven (art. 433 Rv in verbinding met art. 3:27 lid 3, 3:29 lid 3, art. 3:301 lid 2 en art. 5:32 lid 4 BW); - een rechterlijke machtiging voor het instellen van een eis door een voogd ontbreekt (art. 1:349 BW); en - de partij heeft niet de bevoegdheid om in rechte op te treden. Oorspronkelijk behoorde ook een beroep op het ontbreken van voldoende belang bij de vordering of bij het rechtsmiddel (art. 3:303 BW) tot deze categorie (waarin niet-ontvankelijkverklaring aan de orde was in plaats van afwijzing van de vordering). Volgens recentere rechtspraak van Uw Raad wordt een beroep op het ontbreken van belang echter aangemerkt als een verweer ten gronde. 4.5 Daf heeft in de cassatiedagvaarding aangegeven dat het verweer tegen de subrogatie is gevoerd in alinea’s 2-6 van de conclusie van antwoord, alinea’s 5-13 van de conclusie van dupliek en alinea’s 11 en 15-21 van de memorie van grieven. In deze alinea’s wordt samengevat betoogd (1) dat uitsluitend een verzekeringsovereenkomst bestaat tussen Achmea en Loven Beheer B.V., en dat Bemo Bedrijfswagens B.V. hierbij geen partij is, (2) dat de schade-uitkering dienovereenkomstig aan Loven Beheer B.V. is gedaan en (3) dat Achmea dus niet is gesubrogeerd in de rechten van Bemo Bedrijfswagens B.V. 4.6 Het genoemde verweer van Daf behelst geen beroep op een procesrechtelijke regel die is gelegen buiten het materiële geschil in eerder genoemde zin. Het verweer beoogt een afwijzing van de (op subrogatie gegronde) vordering. Het betreft daarom een verweer ten gronde. Het verweer raakt dus niet de ontvankelijkheid van de eis van Achmea. Het hof heeft daarmee terecht geoordeeld dat Achmea bij het uitbrengen van de dagvaarding ontvankelijk was. 4.7 In dat licht kan ook niet met succes worden opgekomen tegen het oordeel dat Achmea de grondslag van haar vordering ad € 26.750,-- op grond van de cessie mocht uitbreiden. Uitgaande van de ontvankelijkheid van Achmea in haar vordering bij aanvang van de procedure (gegrond op subrogatie) is het haar in de regel (tot en met de eerste memorie in hoger beroep en behoudens strijd met de goede procesorde) toegestaan de grondslag van haar vordering aan te vullen (art. 130 lid 1 Rv). Tegen een beslissing van de rechter over de toelaatbaarheid daarvan staat geen hogere voorziening open (art. 130 lid 2 Rv). 4.8 In alinea 11 van onderdeel 1.1 wordt tot slot betoogd dat Daf door het oordeel over de ontvankelijkheid in haar procespositie is benadeeld.

Daf heeft daartoe gewezen op haar stelling bij conclusie van antwoord dat onduidelijk blijft welke rechtspersoon de verzekerde/opdrachtgeefster van Achmea is (cva punten 2-5). Daf betoogt dat zij daarom niet tijdig een vrijwaringszaak kon entameren. 4.9 Ook die klacht treft geen doel. Er is geen rechtsregel die meebrengt dat de eiser op straffe van niet-ontvankelijkheid bij dagvaarding dient te vermelden wiens materiële rechten hij uitoefent. Zo is een lasthebber volgens vaste rechtspraak van Uw Raad pas desgevraagd gehouden te vermelden voor wie hij optreedt (hierna 4.17). Het betoog dat sprake zou zijn van benadeling in de processuele positie moet ook worden gerelativeerd. In ieder geval zijn geen rechten verloren gegaan nu Daf ook een aparte procedure kan entameren voor eventueel regres op Loven Trucks B.V. Kenmerkend voor de vrijwaringsprocedure is de mogelijkheid van een gelijktijdige behandeling met de hoofdzaak (art. 215 Rv). De vrijwaringsvordering kan echter ook los van de hoofdzaak worden ingesteld. 4.10 Onderdeel 1.1 treft in dat licht geen doel. 4.11 Onderdeel 1.2 (alinea’s 12-17) ziet op het oordeel van het hof met betrekking tot de vordering die strekt tot betaling van het eigen risico van € 2.250. Dit oordeel houdt in dat reeds vanaf de inleidende dagvaarding voldoende duidelijk was dat Achmea tevens optrad als gevolmachtigde van een conglomeraat Bemo & Loven Beheer B.V., waartoe ook Bemo Bedrijfswagens B.V. behoorde. 4.12 Het onderdeel bestaat uit twee gedeeltes. In alinea 13 wordt verdedigd dat het hof bij gebreke van een incidentele grief niet tot dit oordeel had mogen komen. In alinea’s 14-17 wordt het oordeel op inhoudelijke gronden bestreden. 4.13 Met betrekking tot de klacht over het ontbreken van een incidentele grief stel ik het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad behoeft de geïntimeerde, die in het dictum van het vonnis in het gelijk is gesteld, zijn in eerste aanleg buiten behandeling gestelde of verworpen stellingen niet met een incidenteel appel aan de appelrechter voor te leggen. Deze stellingen dienen, als de grieven daartoe aanleiding geven, op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel ambtshalve te worden behandeld. 4.14 In de onderhavige zaak is de rechtbank tot het volgende oordeel gekomen. Het is niet aannemelijk is geworden dat Bemo Bedrijfswagens B.V. bij de brief van 16 juni 2011 volmacht aan Achmea heeft verleend (rov. 4.8). In de verklaring/akte van cessie uit juli 2012 wordt bevestigd dat Bemo Bedrijfswagens B.V. aan Achmea opdracht heeft gegeven om het eigen risico op Daf te verhalen (rov. 4.9). Volgens de rechtbank bestaat de mogelijkheid dat Achmea deze opdracht nog niet had gekregen op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding (rov. 4.11). De rechtbank acht het echter niet in strijd met de goede procesorde dat dit gebrek wordt hersteld (rov. 4.11). De rechtbank heeft Achmea om die reden ook in zoverre ontvankelijk geacht in haar vordering (rov. 4.12) en het eigen risico ad € 2.250,-- eveneens toewijsbaar geacht (rov. 4.33). Dit betekent dat de voor Achmea ongunstige beslissing in rov. 4.8 (niet aannemelijk is geworden dat Bemo Bedrijfswagens B.V. haar bij brief van 16 juni 2011 volmacht heeft verleend) niet heeft geresulteerd in een voor haar ongunstig dictum. Het instellen van incidenteel hoger beroep was daarom niet nodig (hiervoor 4.13). De klacht over het ontbreken van een incidentele grief treft dus geen doel. 4.15 De alinea’s 14-17 van onderdeel 1.2 richten zich tegen het oordeel van het hof dat uit de inleidende dagvaarding voldoende duidelijk was dat Achmea tevens optrad in de hoedanigheid van gevolmachtigde (rov. 4.5 (1)). Het onderdeel ziet in essentie op het volgende. Op grond van het arrest [...] /ABN AMRO dienen strenge eisen te worden gesteld aan de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van degene op wiens verzoek de dagvaarding wordt uitgebracht. Het hof heeft deze rechtsregel voorop gesteld en is daarna tot het oordeel gekomen dat bij de inleidende dagvaarding reeds voldoende duidelijk was dat Achmea tevens optrad als gevolmachtigde. Daf bepleit in cassatie dat dit oordeel (gezien het stringente criterium van het arrest [...] /ABN AMRO) onbegrijpelijk is. Achmea zou namelijk niet tot uitdrukking hebben gebracht dat zij optrad als gevolmachtigde van een andere partij. Daf zou uit de inleidende dagvaarding slechts hebben begrepen dat Achmea de procedure in eigen naam voert. In dat verband heeft Daf verwezen naar vindplaatsen in haar processtukken. 4.16 Op dit punt stel ik het volgende voorop. Een procespartij zal in de meeste gevallen procederen teneinde op te komen voor haar eigen belangen. Die (rechts-)persoon wordt dan aangemerkt als de materiële en formele procespartij. Een procespartij kan echter ook op grond van een opdracht opkomen voor de belangen van een andere partij (de materieel belanghebbende). Deze opdracht is te kwalificeren als een lastgevingsovereenkomst (art. 7:414 BW). De lastgeving kan zonder volmacht geschieden, maar kan ook worden gecombineerd met een volmacht om in naam van de lastgever op te treden (art. 3:60 BW). 4.17 Bij lastgeving zonder volmacht kan de lasthebber enkel in eigen naam optreden. Er is dan sprake van middellijke vertegenwoordiging. De lasthebber zonder volmacht is niet gehouden om in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een derde. Op verzoek moet de lasthebber zonder volmacht wel aantonen dat hij bevoegd is de betreffende vordering in te stellen. 4.18 De lasthebber met volmacht is bevoegd om op te treden als onmiddellijke vertegenwoordiger van de materieel belanghebbende. Wanneer hij dat doet, verschijnt de lasthebber met volmacht in naam van een door hem genoemde volmachtgever om wiens belangen het gaat. Een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever (art. 3:66 BW). 4.19 De vraag in welke hoedanigheid de procespartij optreedt, vergt een (feitelijke) uitleg van het exploot waarmee de instantie is ingeleid. Er dienen strenge eisen te worden gesteld aan de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van de persoon op wiens verzoek het exploot wordt uitgebracht. Daarbij kan overigens wel betekenis toekomen aan de reactie van de wederpartij. Tot slot mag die hoedanigheid gedurende het geding in beginsel niet (door eiswijziging) worden veranderd. 4.20 In de onderhavige zaak heeft het hof – in cassatie onbestreden – de regels van het arrest [...] /ABN AMRO toegepast. Het hof heeft aan de hand daarvan onderzocht of Achmea optrad als onmiddellijk vertegenwoordiger. Het hof heeft die vraag op de navolgende gronden bevestigend beantwoord (rov. 4.5 (1)): (1) Achmea heeft in de inleidende dagvaarding vermeld dat zij tevens de schade vordert die voor rekening van Bemo Loven Beheer bleef; (2) Achmea heeft als productie 9 bij dagvaarding overgelegd een door Bemo & Loven Beheer B.V. verleende volmacht om het eigen risico van € 2.250,--dat “voor rekening van Bemo bleef inzake de schadegebeurtenis (…) waarbij de (…) auto (…) door brand beschadigd raakte, te verhalen.”; (3) daarmee was voldoende duidelijk dat Achmea tevens optrad in de hoedanigheid van gevolmachtigde. 4.21 Mijns inziens kan dit oordeel de toets der kritiek doorstaan. De onder (1) weergegeven stelling houdt in dat Achmea schade vordert die voor rekening van een ander is gebleven. Uitoefening van de onder (2) weergegeven volmacht resulteert in onmiddellijke vertegenwoordiging (hiervoor 4.18).

Op grond van het samenstel van de onder (1) weergegeven stelling en de onder (2) genoemde volmacht mocht het hof naar mijn mening voldoende duidelijk achten dat die volmacht ook daadwerkelijk werd uitgeoefend. In dat licht acht ik niet onbegrijpelijk dat naar ’s hofs oordeel voldoende duidelijk was dat Achmea tevens (voor het eigen risico) optrad in de hoedanigheid van gevolmachtigde. 4.22 Het hof behoefde niet tot een ander oordeel te komen op grond van de passages uit de processtukken van Daf die er volgens haar op duiden dat zij slechts heeft begrepen dat Achmea de procedure in eigen naam voert. Uit alinea 4d van de conclusie van antwoord blijkt namelijk dat Daf onder ogen heeft gezien (1) dat Achmea beoogt een volmacht uit te oefenen en (2) dat uitoefening van een volmacht resulteert in directe vertegenwoordiging. Achmea heeft immers het volgende gesteld: “d) waaruit vloeit de bevoegdheid voort van Achmea om in dezen in eigen naam een vordering van een derde te verhalen, nu Bemo & Loven Beheer BV slechts volmacht (art. 3:60 jo. art. 3:79 BW) heeft verleend om haar schade te verhalen en uit de dagvaarding niet blijkt dat Achmea (mede) namens Bemo & Loven Beheer BV procedeert (HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 inz. [...] /ABN AMRO)?” 4.23 In alinea 16 van onderdeel 1.2 wordt er tot slot over geklaagd dat het arrest uitsluitend is gewezen ten name van Achmea en niet ten name van Bemo Bedrijfswagens B.V., zodat de uitspraak alleen gezag van gewijsde kan krijgen tussen Daf en Achmea. Ook in zoverre treft de klacht naar mijn mening geen doel. Algemeen wordt namelijk aangenomen dat het gezag van gewijsde (behoudens in het geval van een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW) zich richt tot de materiële procespartij. Het oordeel van het hof houdt in dat Bemo Bedrijfswagens voor wat betreft het eigen risico is aan te merken als de materiële procespartij. De uitspraak kan in zoverre dus gezag van gewijsde verkrijgen in de verhouding tussen Daf en Bemo Bedrijfswagens B.V. 4.24 Onderdeel 1.2 treft daarom geen doel. 4.25 Dit betekent dat onderdeel 1 naar mijn mening vergeefs is voorgesteld. 5Algemene uitgangspunten aansprakelijkheid gebrekkige producten 5.1 De onderdelen 2 en 3 van het cassatieberoep stellen in essentie de vraag aan de orde of Daf een gebrekkige vrachtauto in het verkeer heeft gebracht en in dat verband aansprakelijk is voor de als gevolg van de brand ontstane schade. Verder wordt de vraag voorgelegd of Bemo Bedrijfswagens B.V. eigen schuld heeft aan het uitbranden van de vrachtauto. 5.2 Voor de beoordeling van deze onderdelen van het cassatieberoep zijn de volgende punten van belang: - er is weliswaar een op een Europese Richtlijn gebaseerde wettelijke regeling voor productaansprakelijkheid (art. 6:185 e.v. BW), maar die is in deze zaak niet rechtstreeks toepasselijk (hierna 5.3-5.5); - de vordering is daarom gegrond op art. 6:162 BW. Bij de invulling van het ook in dit kader gehanteerde begrip ‘gebrek’ (en/of ‘gebrekkigheid’) wordt aansluiting gezocht bij art. 6:185 e.v. BW. Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is (anders dan bij art. 6:185 BW) tevens toerekening vereist, maar in de praktijk zal hieraan relatief snel zijn voldaan (hierna 5.6-5.9); - ook voor vorderingen op basis van art. 6:162 BW is van belang wie de producent is en wie het product in het verkeer heeft gebracht. In het kader van art. 6:162 BW is door Uw Raad nog geen invulling gegeven aan het begrip ‘in het verkeer brengen’. In deze zaak hebben rechtbank en hof bij de invulling van dit begrip overeenkomstige toepassing gegeven aan de maatstaf die het HvJ EU in het kader van de Richtlijn productaansprakelijkheid in zijn arrest inzake O’Byrne/Sanofi op dit punt heeft geformuleerd. In cassatie ontlenen beide partijen steun aan deze maatstaf. Reeds daarom kan hiervan in deze cassatie worden uitgegaan (hierna 5.10-5.14); - beoordeling van een eventueel eigen schuldverweer in het kader van aansprakelijkheid op basis van art. 6:162 BW dient op grond van art. 6:101 BW te geschieden. Toepassing van deze bepaling leidt naar gangbare inzichten tot vergelijkbare resultaten als bij toepassing van de specifieke bepaling over eigen schuld uit de regeling met betrekking tot productaansprakelijkheid (art. 6:185 lid 2 BW) worden bereikt (hierna 5.15-5.16). 5.3 De wettelijke regeling met betrekking tot productaansprakelijkheid (art. 6:185 e.v. BW) is een implementatie van de Europese Richtlijn over aansprakelijkheid van producenten voor producten met gebreken (hierna: ‘de Richtlijn’). Onder een producent wordt in dit verband kort gezegd verstaan de fabrikant van een eindproduct, grondstof of onderdeel en iedereen die zich als producent presenteert door zijn naam of merk op het product aan te brengen (art. 3 Richtlijn; art. 6:187 BW). In de onderhavige zaak heeft het hof onbestreden vastgesteld dat Daf de vrachtauto heeft geproduceerd (rov. 4.5 (1)). 5.4 Op grond van de regeling over productaansprakelijkheid is een producent van een gebrekkig product aansprakelijk voor (kort gezegd) personenschade en schade toegebracht aan een zaak die gewoonlijk voor gebruik in de privésfeer is bestemd (art. 6:191 BW). Schade aan het product zelf komt niet op grond van deze regeling voor vergoeding in aanmerking (art. 6:190 BW). Datzelfde geldt voor schade aan bedrijfsmatig gebruikte zaken. De regeling over productaansprakelijkheid laat andere rechten of vorderingen (zoals een beroep op art. 6:162 BW) onverlet (art. 6:193 BW). 5.5 In dit geval gaat het om schade aan het product (de vrachtauto) zelf. Verder is de vrachtauto bedrijfsmatig in gebruik. De schade valt dus niet onder de regeling van art. 6:185 e.v. BW. Voor deze vordering is onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) daarom de aangewezen grondslag. 5.6 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad handelt een producent onrechtmatig door een product in het verkeer te brengen dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het was bestemd. Hierbij wordt aangesloten bij het criterium voor gebrekkigheid in de regeling over productaansprakelijkheid. 5.7 De grondslag van art. 6:162 BW brengt mee dat (anders dan bij art. 6:185 BW; en in aanvulling op het vereiste dat een gebrekkig product in het verkeer is gebracht) tevens is vereist dat de daad aan de dader kan worden toegerekend, omdat deze te wijten is hetzij aan zijn schuld hetzij aan een oorzaak die voor zijn risico komt (lid 3). De benadeelde dient te stellen dat sprake is van schuld. Aan zijn stelplicht op dit punt worden geen hoge eisen gesteld. Volgens rechtspraak van Uw Raad ligt het op de weg van de producent om zijn schuld gemotiveerd te betwisten. De schuldvraag kan namelijk slechts worden onderzocht aan de hand van door de producent ter motivering van zijn betwisting opgegeven omstandigheden. 5.8 Van een gebrekkig product is sprake wanneer het product niet de veiligheid biedt die men daarvan, alle omstandigheden in aanmerking nemend, mag verwachten. Het komt hierbij – zo volgt uit art. 6:186 BW, waarbij ook in een beoordeling ex art. 6:162 BW kan worden aangesloten (hiervoor 5.6) – in het bijzonder aan op (a) de presentatie van het product, (b) het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product en (c) het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht. Verder dient te worden gelet op het nut van het product, de ernst en de mate van waarschijnlijkheid van schade en het bestaan van alternatieven. In dit verband is van belang dat de producent er niet zonder meer vanuit mag gaan dat de gebruiker steeds alle benodigde voorzorgsmaatregelen in acht zal nemen.

Geen vereiste is dat het product in algemene zin ondeugdelijk is of dat de gehele soort of het type producten schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd. 5.9 Bij de bespreking van onderdeel 3.1 van het cassatiemiddel zal aan de orde komen of het hof in dit licht mocht oordelen dat de vrachtauto gebrekkig is. 5.10 Over het begrip ‘in het verkeer brengen’ kan het volgende worden opgemerkt. Voor vorderingen op basis van art. 6:162 BW is – voor zover mij bekend – door Uw Raad nog geen invulling gegeven aan dit begrip. Het HvJ EU heeft het begrip ‘in het verkeer brengen’ in het kader van de Richtlijn productaansprakelijkheid in zijn arrest O’Byrne/Sanofi wel al uitgelegd. Het ligt vanuit een oogpunt van consistentie (en in verband daarmee ook rechtszekerheid) in de rede dat de rechter waar mogelijk aansluiting zoekt bij deze uitleg in zaken (zoals de onderhavige) die niet door de Richtlijn maar door art. 6:162 BW worden bestreken. Deze uitleg heeft dan een zekere doorwerking naar gevallen die niet rechtstreeks onder de Richtlijn vallen. In cassatie kan in casu in ieder geval al om procesrechtelijke redenen van de door het HvJ EU gehanteerde uitleg worden uitgegaan: - De rechtbank heeft in rov. 4.16 geoordeeld dat de in het arrest van het HvJ EU gegeven uitleg ook opgaat in deze zaak (waar het gaat om onrechtmatig handelen dat bestaat uit het in het verkeer brengen van een gebrekkig product). De rechtbank heeft daartoe overwogen als volgt: “4.16 In haar arrest van 6 februari 2006 (NJ ’06, 401) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen het volgende overwogen: “een product wordt in het verkeer gebracht wanneer het product het productieproces van de producent heeft verlaten en is aangeboden in een verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie. In beginsel is in dit verband (rb: het vervallen van de rechten van de gelaedeerde na een termijn van tien jaar te rekenen vanaf de dag dat het product in het verkeer is gebracht) niet relevant dat het product rechtstreeks door de producent wordt verkocht aan de gebruiker of aan de consument, of dat de verkoop plaatsvindt in het kader van een distributieproces waarbij een of meer personen betrokken zijn”. De rechtbank is van oordeel dat dit criterium ook opgaat in deze zaak waar het gaat om onrechtmatig handelen dat bestaat uit het in het verkeer brengen van een gebrekkig product.” - Daf is in de derde grief opgekomen tegen deze beoordeling op basis van de uitleg van het begrip ‘in het verkeer brengen’ in het arrest O’Byrne/Sanofi van het HvJ EU. Deze uitspraak zou niet toepasselijk zijn, omdat de vordering in deze zaak is gegrond op art. 6:162 BW. Het hof heeft deze grief in rov. 4.5 (2) verworpen. Het hof heeft in dat kader onder meer overwogen dat Daf de vrachtauto volledig heeft geproduceerd en zodanig heeft afgemaakt dat deze zonder noemenswaardige toevoegingen aan het publiek kon worden aangeboden. Het hof heeft verder overwogen dat het niet uitmaakt of Daf de vrachtauto rechtstreeks aan het publiek heeft aangeboden dan wel aan een derde met het doel dat deze derde de vrachtauto op zijn beurt het publiek zou aanbieden. Deze overwegingen sluiten aan bij de uitleg van het begrip ‘in het verkeer brengen’ in het arrest O’Byrne/Sanofi. - Ook in cassatie hebben beide partijen steun voor hun eigen standpunt gezocht bij de in het arrest O’Byrne/Sanofi gegeven uitleg. In cassatie zijn geen klachten geformuleerd tegen de overeenkomstige toepassing van het arrest O’Byrne/Sanofi. Dit blijkt uit alinea’s 20-22 van de cassatiedagvaarding: “20. Volgens HR 6 december 1996, NJ 1997/219 (Du Pont de Nemours/ Hermans ) en HR 22 oktober 1999, NJ 2000/159 (Koolhaas/Rockwool) is het onrechtmatig om een product in het verkeer te brengen dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt. Aangenomen wordt dat de Hoge Raad door deze uitspraken heeft willen aansluiten bij art. 6:185 e.v. BW, die zijn gebaseerd op richtlijn 85/374/EEG van 25 juli 1985, betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken. Omdat art. 6:185 e.v. BW in deze zaak niet van toepassing zijn, geldt hetzelfde voor de rechtspraak van het HvJ EG/HvJEU over art. 6:185 e.v. BW. 21. Niettemin biedt HvJ EG 6 februari 2006, NJ 2006/401 (O’Byrne/Sanofi Pasteur) steun aan het standpunt van Daf Trucks dat zij de truck niet in het verkeer heeft gebracht toen zij deze overdroeg aan Daf Deutschland: “dat artikel 11 van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een product in het verkeer is gebracht wanneer het het productieproces heeft verlaten en is opgenomen in een verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie.” 22. Als wordt aangenomen dat een vrachtwagen “in het verkeer” wordt gebracht wanneer hij het productieproces heeft verlaten én is opgenomen in een verkoopproces in een vorm waarin hij aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik, is de vrachtwagen niet door Daf Trucks maar door Daf Trucks Deutschland in het verkeer gebracht (vgl. memorie van grieven, sub 23). (…)” 5.11 Het arrest O’Byrne/Sanofi is dus naar mijn mening op procesrechtelijke en op inhoudelijke gronden van belang voor deze zaak. Ik zal er daarom kort op ingaan. Het arrest gaat over een gebrekkig vaccin dat op 18 september 1992 binnen het concernverband van de producent is overgedragen. Vervolgens is het geleverd aan een ziekenhuis. Op 3 november 1992 wordt kleuter O’Byrne hiermee ingeënt. Op 16 oktober 2002 wordt de producent aangesproken, omdat het kind ernstig hersenletsel heeft opgelopen. De producent verweert zich met het betoog dat het vaccin door de overdracht reeds (binnen concernverband) op 18 september 1992 in het verkeer is gebracht, dat sindsdien een termijn van tien jaar is verstreken en dat de schadevergoedingsvordering dus op de voet van (de implementatie van) art. 10 lid 2 Richtlijn is vervallen. 5.12 Het HvJ EU oordeelde in die context als volgt. Hoofdregel is dat het product ‘in het verkeer is gebracht’ wanneer het product het productieproces heeft verlaten en is opgenomen in het verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden. Daarbij is in beginsel niet relevant of de producent het product rechtstreeks verkoopt aan de gebruiker, of dat de verkoop plaatsvindt in een distributieproces met een of meer tussenpersonen. Echter, in het geval één van de schakels (entiteiten) van het distributieproces nauw met de producent is verbonden, dan dient te worden nagegaan of dit verband van dien aard is dat deze entiteit in werkelijkheid deel uitmaakt van het productieproces. In dat laatste geval brengt de overdracht van het product van de producent naar de gelieerde entiteit niet mee dat het product (al) in het verkeer is gebracht. Het HvJ EU overwoog: “27 Gelet op deze overwegingen moet een product worden beschouwd als in het verkeer gebracht in de zin van artikel 11 van de richtlijn, wanneer het het productieproces van de producent heeft verlaten en is opgenomen in een verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie. 28 In beginsel is in dit verband niet relevant dat het product rechtstreeks door de producent wordt verkocht aan de gebruiker of aan de consument, of dat de verkoop plaatsvindt in het kader van een distributieproces waarbij een of meer tussenpersonen betrokken zijn, zoals bedoeld in artikel 3, lid 3, van de richtlijn.