ECLI:NL:PHR:2016:1173

[eiseres], wonende te [woonplaats](hierna: [eiseres]) tegen [verweerder], wonende te [woonplaats](hierna: [verweerder])

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 16 juni 2015 (rov. 1). (i) Op 16 januari 2005 is in de gemeente Zaanstad overleden [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, hierna te noemen de erflaatster. (ii) De erflaatster heeft bij effect sorterend openbaar testament, op 11 januari 2002 verleden voor mr. N. Vanderveen, notaris te Zaanstad, tot haar enige erfgenamen benoemd haar twee dochters, [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en [eiseres] (hierna: [eiseres]), ieder voor één/derde deel alsmede haar partner [verweerder] (hierna: [verweerder]) en huisvriend [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), ieder voor één/zesde deel. (iii) Ten tijde van het overlijden van de erflaatster behoorde tot haar nalatenschap een onverdeeld aandeel in het woonhuis met onder- en bijgelegen grond, erf en tuin en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend Tolstoistraat 8, Zaandam, hierna te noemen de onroerende zaak, welke onroerende zaak door de erflaatster en [verweerder], ieder voor de helft, in eigendom was verkregen.

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 2011 heeft [eiseres] gevorderd de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap van erflaatster en veroordeling van gedaagden ([verweerder], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) het aan [eiseres] toekomende deel, vermeerderd met de wettelijke rente, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen, met veroordeling in de kosten van het geding. [verweerder] heeft verweer gevoerd; [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn niet in het geding verschenen. 2.2 Na tussenvonnissen van de rechtbank (voorheen) Zwolle-Lelystad en (thans) Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 31 augustus 2011, 23 januari 2013, 28 augustus 2013, een herstelvonnis van 22 mei 2013 en twee comparities op 20 januari 2012 en 12 maart 2013, heeft de rechtbank op 4 december 2013 eindvonnis gewezen. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de boedelbeschrijving van de tussen partijen bestaande gemeenschap vastgesteld en heeft zij ook de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vastgesteld. 2.3 [verweerder] heeft bij dagvaarding van 27 februari 2014 hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep richt zich uitsluitend tegen [eiseres]. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn niet betrokken in het hoger beroep. In de memorie van grieven heeft [verweerder] zes grieven aangevoerd. [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd. 2.4 Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft in zijn arrest van 16 juni 2015 geoordeeld dat alle zes grieven doel treffen en komt tot de volgende slotsom: “15. De beroepen vonnissen dienen te worden vernietigd voor wat betreft hetgeen onder 3.1 tot en met 3.3. van het dictum van het vonnis van 4 december 2013 is beslist en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen, één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen. Gelet op de aard van het geschil, zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.” Vervolgens vernietigt het hof de beroepen vonnissen "voor wat betreft hetgeen onder 3.1 tot en met 3.3. van het dictum van het vonnis van 4 december 2013 is beslist en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen, één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen" en gelast partijen, opnieuw rechtdoende, - tezamen met de overige deelgenoten - de nalatenschap van de erflaatster te verdelen met in achtneming van de in hoger beroep in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof. 2.5 [eiseres] is bij dagvaarding van 15 september 2015 tijdig in cassatie gekomen van het arrest. [verweerder] heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [verweerder] in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, althans verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [verweerder] heeft nog gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep. 3. Bespreking van het principale cassatiemiddel en hetvoorwaardelijk voorgedragen incidentele cassatiemiddel Inleiding 3.1 In het principaal cassatieberoep heeft [eiseres] één middel aangevoerd, dat uiteenvalt in twee onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 klaagt erover dat de beslissingen van het hof over de verdeling van de gemeenschap ten onrechte niet voor alle deelgenoten gelijkluidend is. De deelgenoten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn namelijk niet in het appel betrokken. Ook zijn zij niet op de voet van art. 118 Rv opgeroepen. Het vonnis en de daarin gestelde omvang en verdeling van de gemeenschap zijn in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (daarom) niet vernietigd en staan aldus in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij gewijsde vast. Dit betekent dat het hof het vonnis en de daarin vastgestelde omvang en verdeling van de gemeenschap (ook) in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] had moeten bekrachtigen. Het onderdeel voegt hieraan toe dat het een rechtsregel is dat de beslissing over de beschrijving en verdeling van de gehele voor verdeling in aanmerking komende gemeenschap ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin moet luiden. Het hof had daarom geen andere mogelijkheid dan de in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij gewijsde vaststaande vonnissen van de rechtbank, en de daarin vastgestelde boedelbeschrijving en verdeling van de gemeenschap, (ook) in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] te bekrachtigen. Zo lang geen oproeping van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] had plaatsgevonden, had [verweerder] niet ontvankelijk moeten worden verklaard, althans had de vernietiging van de vonnissen van de rechtbank moeten worden afgewezen. Het onderdeel meldt hierbij dat uit rov. 15 van het arrest en het eerste deel van het dictum (hiervoor weergegeven onder 2.4) blijkt dat de vonnissen van de rechtbank en de daarin vastgestelde boedelbeschrijving en verdeling van de gemeenschap uitsluitend in de verhouding tussen [verweerder] en [eiseres] worden vernietigd. Het hof heeft die vonnissen in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dus bewust in stand gelaten. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden en dient dus bij de beoordeling van het cassatiemiddel tot uitgangspunt, zo stelt het onderdeel. 3.3 Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof ten onrechte niet (de wijze van) verdeling heeft gelast. Het hof heeft de veroordeling van [verweerder] tot betaling aan [eiseres] van het aan haar toekomende aandeel in de nalatenschap vernietigd en heeft daarbij partijen louter gelast de nalatenschap te verdelen met inachtneming van de in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof. Dat is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Bij een vordering op de voet van art. 3:185 BW dient de rechter namelijk in beginsel de wijze van verdeling van de gemeenschap te gelasten dan wel de verdeling van de gemeenschap vast te stellen. Beide partijen hebben ook betaling respectievelijk afrekening gevorderd. Onder die omstandigheden is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft volstaan met het gelasten dat partijen de nalatenschap (zelf) dienen te verdelen met inachtneming van de beslissingen van de rechtbank en het hof. 3.4 In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep heeft [verweerder] één middel voorgedragen. Het middel is voorgedragen onder de voorwaarde dat (1) het bestreden arrest van het hof van 16 juni 2015 als geheel en in het bijzonder in rov. 15 en het dictum de zinsnede “één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen”, niet reeds thans moeten worden begrepen en uitgelegd dat de uitspraak van het hof van 16 juli 2015 ook rechtsgevolg heeft tegen de medegedaagden van [verweerder] in eerste aanleg die niet in appel zijn gekomen, en (2) het arrest van 16 juni 2015 derhalve uitsluitend de verhouding regelt tussen [verweerder] en [eiseres] en niet ook tevens die van de niet verschenen medegedaagden. Voor zover aan deze voorwaarde is voldaan, worden de volgende klachten voorgedragen. 3.5 In onderdeel 2.1.I wordt aangevoerd dat indien het hof met rov.

De conclusie strekt tot vernietiging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Cassatiedagvaarding, p. 6 (punt xviii) en p. 10 (onder f). Cassatiedagvaarding, p.7 (onder 1.1) en p. 10 (onder d). Literatuur en rechtspraak wordt aangehaald op p. 8-9 (onder a). Cassatiedagvaarding, p. 7-8 (onder 1.1-1.2), een en ander wordt nog eens herhaald en uitgewerkt op p. 11-12 (onder h-o). Cassatiedagvaarding, p. 10 (onder e). Cassatiedagvaarding, p. 6 (onder xix), p. 8 (onder 2) en p. 13 (onder q-s). Zie in dat verband T&C BW (Kolkman), art. 4:227 BW, aant. 1. M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Monografieën BW, nr. B9), 2015, nr. 6. T&C BW (Mellema-Kranenburg), art. 3:185 BW, aant. 1. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/47. HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000/291 m.nt. J.B.M. Vranken (Rinsma/Van Bakels), rov. 3.4. Snijders-Wendels 2009, nr. 102. Vgl. reeds C.W. Star Busmann, De exceptio plurium litisconsortium in het burgerlijk procesrecht, 1902, p. 13. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010/403 (Engineering/Electronic), rov. 3.5 en HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122, NJ 2014/222 m.nt. P. van Schilfgaarde ([.../...]), rov. 4.2. Zie ook Hugenholtz/Heemskerk, 2015, nr. 66 en G.J. Harryvan, Exceptio plurium litis consortium. Het verweer dat niet alle noodzakelijke partijen in het geding zijn betrokken, 2012, p. 93 e.v. Onder meer HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444 m.nt. J.B.M. Vranken ([.../...]), rov. 4.1; HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000/291 m.nt. J.B.M. Vranken (Rinsma/Van Bakels), rov. 3.4; HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:2013:ZC0911, NJ 1993/489 m.nt. PAS (Clarijs/Van Goethem); HR 24 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4511, NJ 1983/370 (Schoonbrood/Schoonbrood); HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 m.nt. D.J. Veegens (Den Ouden/Van Rooij). Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/47; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35; Snijders-Wendels 2009, nr. 107. In de literatuur wordt in het geval de rechtsverhouding meebrengt dat de beslissing ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen luidt in dezelfde zin, ook wel gesproken dat sprake is van een ‘noodzakelijk strijdgenootschap’. Deze term is ontleend aan het Duitse recht maar heeft daar een bredere betekenis. Vgl. Harryvan, a.w. p. 8 en 125 e.v. HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911, NJ 1993/489 m.nt. P.A. Stein (Clarijs/Van Goethem), rov. 3.4. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/47 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35. Snijders-Wendels, 2009, nr. 108-109; Harryvan, a.w. p. 100. Hugenholtz/Heemskerk, 2015, nr. 154. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199 spreken hier van niet-ontvankelijkheid van de vordering. Harryvan, a.w. p. 99-100; E. Gras, Processuele ondeelbaarheid, in: Te PAS (P.A. Stein-bundel), 1992, p. 186-187. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199; Snijders-Wendels 2009, nr. 104. Zie ook Harryvan, a.w. 2012, p. 114-116. Snijders-Wendels 2009, nr. 104. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199. In de zaak van HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122, NJ 2014/222 m.nt. P. van Schilfgaarde ([.../...]), werd in het cassatiemiddel (nrs. 13-14) betoogd dat de rechter de exceptio plurium litis consortium ambtshalve (als rechtsgrond van openbare orde) dient toe te passen. Advocaat-generaal Timmerman wijst deze benadering in zijn conclusie (onder 4.3) af; de Hoge Raad heeft zich er niet over uitgelaten. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35. HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519, NJ 1992/336 (Scharbaay/Aruba Bank), rov. 3.3. Zie voorts de rechtspraak genoemd bij Harryvan, a.w. p. 80 (noot 262). Vgl. ook met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep indien het is gericht tegen een mede-geïntimeerde: HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1554, NJ 2003/658 (ING Bank/Elector). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/42. Heel overtuigend acht ik de verklaring van de regel niet. Hugenholtz/Heemskerk, nr. 154. Zie voor een recent voorbeeld HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637 (Advocatenmaatschap). Vgl. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/28; Hugenholtz/Heemskerk 2015, nr. 154; Snijders-Wendels 2009, nr. 109. HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 (Den Ouden/Van Rooij); HR 5 januari 1962, NJ 1962/141 (Zay/Kervel); HR 21 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB5501, NJ 1968/315 m.nt. D.J. Veegens (Damen/Rasenberg); HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5606, NJ 1976/62 (Aldersma/De Wit); HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002/393 m.nt. P. van Schilfgaarde (Joral). HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 m.nt. D.J. Veegens (Den Ouden/Van Rooij). Voorafgaand aan dit arrest was de rechtsfiguur ook al toegepast in HR 18 juni 1943, NJ 1943/511 (gem. Doetinchem/Lieftink); HR 23 december 1943, NJ 1944-45/164 (Drost/Schippers). Zie over deze rechtsfiguur Snijders-Wendels, 2009, nrs. 102-112; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/55; E. Gras, ‘Processuele ondeelbaarheid’, in: Te PAS (P.A. Stein-bundel), 1992, p. 187; Harryvan, a.w. p. 79. Zie over de problematiek ook uitvoerig en verhelderend C. Haspeslagh, De exceptio plurium litis consortium. Verguisd in Nederland, omarmd in België? (masterscriptie Universiteit van Gent) 2012. Zie de volgende internetlink: http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/892/033/RUG01-001892033_2012_0001_AC.pdf Vgl. ook de conclusie van A-G Eggens bij het arrest. HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002/393 m.nt. P. van Schilfgaarde (Joral); HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1076:AC5606, NJ 1976/62 (Aldersma/De Wit). Snijders-Wendels, 2009, nr. 104; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199. Zie voorts E.C.M. Hurkens in haar noot in JBPr 2016/31 bij HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637 (Advocatenmaatschap). HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 (Den Ouden/Van Rooij).

Onder art. 79 lid 1 Rv (oud) werd de zaak, indien van verschillende gedaagden een of meer niet in het geding verschenen, ten opzichte van de wel verschenen gedaagde(n) aangehouden en tegen de niet-verschenen gedaagde(n) verstek verleend. Alvorens echter bij een en hetzelfde vonnis op tegenspraak uitspraak werd gedaan, had ieder van de verschenen partijen het recht om het verstek aan de niet-verschenen partijen te betekenen met een tweede oproep aan alle partijen om (alsnog of opnieuw) te verschijnen. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199. Vgl. ook Gras, a.w. p. 189. Zie voorts ook Snijders-Wendels 2009, nr. 109, waar gesproken wordt over het 'meeliften' van de niet-appellerende medegedaagden. E.C.M. Hurkens in haar noot in JBPr 2016/31 bij HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637 (Advocatenmaatschap). Zie de arresten bij noot 26. Dupliek [verweerder] punt 6-7. W.L. Haardt, De onsplitsbaarheid van het burgerlijk proces, Preadvies in het Jaarboek van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland 1969-1970, p. 281-299, p. 285 en 289. Kritisch over de figuur (overigens voordat het arrest uit 1952 werd gewezen) was ook E.M. Meijers in zijn noot onder HR 4 februari 1921, NJ 1921, WPNR 2733 en L.E.H. Rutten, Een nieuwe toepassing in het Nederlandsche recht van het vertegenwoordigingsbeginsel? In: NJB 1944, p. 163-169. W.L. Haardt, a.w. p. 289. Vgl. ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35. Zie over de totstandkomingsgeschiedenis van art. 12a Rv (oud) M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst, 2001, p. 9-31. Gras, a.w. p. 197. Gras, a.w. p. 187. Dat zij in eerste aanleg wel partij waren betekent immers niet automatisch dat zij bekend waren of hadden kunnen zijn met het hoger beroep. Zie m.n. dupliek [verweerder]. Zie bijvoorbeeld de rechtspraak over de pilotreglementen, onder meer HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1064, NJ 2015/210. Zoals bij art. 3:20 lid 2 BW, art. 3:218 BW, art. 3:245 BW. Zie verder Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering, aant. 2 bij art. 118 Rv. Voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/198-199; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/48-54. Van Schaick behandelt de gedwongen tussenkomst aan de hand van het nieuw in te voeren art. 30g, dat met de invoering van KEI art. 118 Rv zal vervangen. Zie over gedwongen tussenkomst voorts De Folter, a.w. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483, NJ 1995/564 m.nt. W.M. Kleijn (Verdegaal/Warmerdam) en HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2035, NJ 1996/437 (De Jong/Schrama). Zie voor meer voorbeelden Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering, aant. 2 bij art. 118 Rv. HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde (Schepen Onderlinge Nederland). Snijders/Klaassen/Meijer 2011/182. HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde (Schepen Onderlinge Nederland). Zo meent Van Schaick dat de rechter daartoe niet hoeft over te gaan als direct duidelijk is dat een bepaald verweer ongegrond is, zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/50. Asser/Perrick 3-V 2015/109; A.C. van Schaick, ‘De gemeenschap en haar problemen’, NTBR 1998/7, p. 217. Vgl. voor de procesrechtelijke zijde daarvan art. 680 Rv. De verhouding tussen materiële en processuele ondeelbaarheid wordt besproken door Harryvan, a.w. p. 84-86. Kort gezegd komt het erop neer dat materiële ondeelbaarheid wel een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde is voor processuele ondeelbaarheid. HR 28 juni 1946, NJ 1946/547 m.nt. D.J. Veegens (Landman/Landman). Asser/Perrick 3-V 2015/109. HR 24 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4511, NJ 1983/370 (Schoonbrood/Schoonbrood). Zie hierover, met meer rechtspraak, Harryvan, a.w. p. 57-61. Zie voorts Asser/Perrick 3-V 2015/206. HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0586, NJ 1992/461 (Gaschereau/Sunresorts). Zie over dit arrest ook Harryvan, a.w. p. 24-26, 37-39, 120. Asser/Perrick 3-V 2015/29. HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7043, NJ 2000/604 (Cento). H.H. Lammers, Groene Serie Vermogensrecht, aant. 2-4 bij art. 3:171 BW. Zie ook de s.t. van [eiseres], nr. 22 en de s.t. zijdens [verweerder], nr. 24. Overigens lijkt [eiseres] in voetnoot 14 van haar s.t. (p. 9) wél het standpunt in te nemen dat de rechter op de voet van art. 118 Rv ambtshalve gehouden was de oproeping van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te bevelen. Zie hiervoor onder 3.3, waar middelonderdeel 2 meer uitgebreid is omschreven. Inleidende dagvaarding, p. 6. Invoeging van mij. Vaste rechtspraak, zie onder meer HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369, RvdW 2016/369 (Volvo Group).

[eiseres], wonende te [woonplaats](hierna: [eiseres]) tegen [verweerder], wonende te [woonplaats](hierna: [verweerder])

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 16 juni 2015 (rov. 1). (i) Op 16 januari 2005 is in de gemeente Zaanstad overleden [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, hierna te noemen de erflaatster. (ii) De erflaatster heeft bij effect sorterend openbaar testament, op 11 januari 2002 verleden voor mr. N. Vanderveen, notaris te Zaanstad, tot haar enige erfgenamen benoemd haar twee dochters, [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en [eiseres] (hierna: [eiseres]), ieder voor één/derde deel alsmede haar partner [verweerder] (hierna: [verweerder]) en huisvriend [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), ieder voor één/zesde deel. (iii) Ten tijde van het overlijden van de erflaatster behoorde tot haar nalatenschap een onverdeeld aandeel in het woonhuis met onder- en bijgelegen grond, erf en tuin en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend Tolstoistraat 8, Zaandam, hierna te noemen de onroerende zaak, welke onroerende zaak door de erflaatster en [verweerder], ieder voor de helft, in eigendom was verkregen.

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 2011 heeft [eiseres] gevorderd de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap van erflaatster en veroordeling van gedaagden ([verweerder], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) het aan [eiseres] toekomende deel, vermeerderd met de wettelijke rente, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen, met veroordeling in de kosten van het geding. [verweerder] heeft verweer gevoerd; [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn niet in het geding verschenen. 2.2 Na tussenvonnissen van de rechtbank (voorheen) Zwolle-Lelystad en (thans) Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 31 augustus 2011, 23 januari 2013, 28 augustus 2013, een herstelvonnis van 22 mei 2013 en twee comparities op 20 januari 2012 en 12 maart 2013, heeft de rechtbank op 4 december 2013 eindvonnis gewezen. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de boedelbeschrijving van de tussen partijen bestaande gemeenschap vastgesteld en heeft zij ook de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vastgesteld. 2.3 [verweerder] heeft bij dagvaarding van 27 februari 2014 hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep richt zich uitsluitend tegen [eiseres]. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn niet betrokken in het hoger beroep. In de memorie van grieven heeft [verweerder] zes grieven aangevoerd. [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd. 2.4 Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft in zijn arrest van 16 juni 2015 geoordeeld dat alle zes grieven doel treffen en komt tot de volgende slotsom: “15. De beroepen vonnissen dienen te worden vernietigd voor wat betreft hetgeen onder 3.1 tot en met 3.3. van het dictum van het vonnis van 4 december 2013 is beslist en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen, één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen. Gelet op de aard van het geschil, zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.” Vervolgens vernietigt het hof de beroepen vonnissen "voor wat betreft hetgeen onder 3.1 tot en met 3.3. van het dictum van het vonnis van 4 december 2013 is beslist en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen, één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen" en gelast partijen, opnieuw rechtdoende, - tezamen met de overige deelgenoten - de nalatenschap van de erflaatster te verdelen met in achtneming van de in hoger beroep in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof. 2.5 [eiseres] is bij dagvaarding van 15 september 2015 tijdig in cassatie gekomen van het arrest. [verweerder] heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [verweerder] in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, althans verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [verweerder] heeft nog gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep. 3. Bespreking van het principale cassatiemiddel en hetvoorwaardelijk voorgedragen incidentele cassatiemiddel Inleiding 3.1 In het principaal cassatieberoep heeft [eiseres] één middel aangevoerd, dat uiteenvalt in twee onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 klaagt erover dat de beslissingen van het hof over de verdeling van de gemeenschap ten onrechte niet voor alle deelgenoten gelijkluidend is. De deelgenoten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn namelijk niet in het appel betrokken. Ook zijn zij niet op de voet van art. 118 Rv opgeroepen. Het vonnis en de daarin gestelde omvang en verdeling van de gemeenschap zijn in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (daarom) niet vernietigd en staan aldus in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij gewijsde vast. Dit betekent dat het hof het vonnis en de daarin vastgestelde omvang en verdeling van de gemeenschap (ook) in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] had moeten bekrachtigen. Het onderdeel voegt hieraan toe dat het een rechtsregel is dat de beslissing over de beschrijving en verdeling van de gehele voor verdeling in aanmerking komende gemeenschap ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin moet luiden. Het hof had daarom geen andere mogelijkheid dan de in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij gewijsde vaststaande vonnissen van de rechtbank, en de daarin vastgestelde boedelbeschrijving en verdeling van de gemeenschap, (ook) in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] te bekrachtigen. Zo lang geen oproeping van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] had plaatsgevonden, had [verweerder] niet ontvankelijk moeten worden verklaard, althans had de vernietiging van de vonnissen van de rechtbank moeten worden afgewezen. Het onderdeel meldt hierbij dat uit rov. 15 van het arrest en het eerste deel van het dictum (hiervoor weergegeven onder 2.4) blijkt dat de vonnissen van de rechtbank en de daarin vastgestelde boedelbeschrijving en verdeling van de gemeenschap uitsluitend in de verhouding tussen [verweerder] en [eiseres] worden vernietigd. Het hof heeft die vonnissen in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dus bewust in stand gelaten. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden en dient dus bij de beoordeling van het cassatiemiddel tot uitgangspunt, zo stelt het onderdeel. 3.3 Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof ten onrechte niet (de wijze van) verdeling heeft gelast. Het hof heeft de veroordeling van [verweerder] tot betaling aan [eiseres] van het aan haar toekomende aandeel in de nalatenschap vernietigd en heeft daarbij partijen louter gelast de nalatenschap te verdelen met inachtneming van de in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof. Dat is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Bij een vordering op de voet van art. 3:185 BW dient de rechter namelijk in beginsel de wijze van verdeling van de gemeenschap te gelasten dan wel de verdeling van de gemeenschap vast te stellen. Beide partijen hebben ook betaling respectievelijk afrekening gevorderd. Onder die omstandigheden is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft volstaan met het gelasten dat partijen de nalatenschap (zelf) dienen te verdelen met inachtneming van de beslissingen van de rechtbank en het hof. 3.4 In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep heeft [verweerder] één middel voorgedragen. Het middel is voorgedragen onder de voorwaarde dat (1) het bestreden arrest van het hof van 16 juni 2015 als geheel en in het bijzonder in rov. 15 en het dictum de zinsnede “één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen”, niet reeds thans moeten worden begrepen en uitgelegd dat de uitspraak van het hof van 16 juli 2015 ook rechtsgevolg heeft tegen de medegedaagden van [verweerder] in eerste aanleg die niet in appel zijn gekomen, en (2) het arrest van 16 juni 2015 derhalve uitsluitend de verhouding regelt tussen [verweerder] en [eiseres] en niet ook tevens die van de niet verschenen medegedaagden. Voor zover aan deze voorwaarde is voldaan, worden de volgende klachten voorgedragen. 3.5 In onderdeel 2.1.I wordt aangevoerd dat indien het hof met rov.

De conclusie strekt tot vernietiging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Cassatiedagvaarding, p. 6 (punt xviii) en p. 10 (onder f). Cassatiedagvaarding, p.7 (onder 1.1) en p. 10 (onder d). Literatuur en rechtspraak wordt aangehaald op p. 8-9 (onder a). Cassatiedagvaarding, p. 7-8 (onder 1.1-1.2), een en ander wordt nog eens herhaald en uitgewerkt op p. 11-12 (onder h-o). Cassatiedagvaarding, p. 10 (onder e). Cassatiedagvaarding, p. 6 (onder xix), p. 8 (onder 2) en p. 13 (onder q-s). Zie in dat verband T&C BW (Kolkman), art. 4:227 BW, aant. 1. M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Monografieën BW, nr. B9), 2015, nr. 6. T&C BW (Mellema-Kranenburg), art. 3:185 BW, aant. 1. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/47. HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000/291 m.nt. J.B.M. Vranken (Rinsma/Van Bakels), rov. 3.4. Snijders-Wendels 2009, nr. 102. Vgl. reeds C.W. Star Busmann, De exceptio plurium litisconsortium in het burgerlijk procesrecht, 1902, p. 13. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010/403 (Engineering/Electronic), rov. 3.5 en HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122, NJ 2014/222 m.nt. P. van Schilfgaarde ([.../...]), rov. 4.2. Zie ook Hugenholtz/Heemskerk, 2015, nr. 66 en G.J. Harryvan, Exceptio plurium litis consortium. Het verweer dat niet alle noodzakelijke partijen in het geding zijn betrokken, 2012, p. 93 e.v. Onder meer HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444 m.nt. J.B.M. Vranken ([.../...]), rov. 4.1; HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000/291 m.nt. J.B.M. Vranken (Rinsma/Van Bakels), rov. 3.4; HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:2013:ZC0911, NJ 1993/489 m.nt. PAS (Clarijs/Van Goethem); HR 24 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4511, NJ 1983/370 (Schoonbrood/Schoonbrood); HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 m.nt. D.J. Veegens (Den Ouden/Van Rooij). Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/47; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35; Snijders-Wendels 2009, nr. 107. In de literatuur wordt in het geval de rechtsverhouding meebrengt dat de beslissing ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen luidt in dezelfde zin, ook wel gesproken dat sprake is van een ‘noodzakelijk strijdgenootschap’. Deze term is ontleend aan het Duitse recht maar heeft daar een bredere betekenis. Vgl. Harryvan, a.w. p. 8 en 125 e.v. HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911, NJ 1993/489 m.nt. P.A. Stein (Clarijs/Van Goethem), rov. 3.4. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/47 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35. Snijders-Wendels, 2009, nr. 108-109; Harryvan, a.w. p. 100. Hugenholtz/Heemskerk, 2015, nr. 154. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199 spreken hier van niet-ontvankelijkheid van de vordering. Harryvan, a.w. p. 99-100; E. Gras, Processuele ondeelbaarheid, in: Te PAS (P.A. Stein-bundel), 1992, p. 186-187. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199; Snijders-Wendels 2009, nr. 104. Zie ook Harryvan, a.w. 2012, p. 114-116. Snijders-Wendels 2009, nr. 104. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199. In de zaak van HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122, NJ 2014/222 m.nt. P. van Schilfgaarde ([.../...]), werd in het cassatiemiddel (nrs. 13-14) betoogd dat de rechter de exceptio plurium litis consortium ambtshalve (als rechtsgrond van openbare orde) dient toe te passen. Advocaat-generaal Timmerman wijst deze benadering in zijn conclusie (onder 4.3) af; de Hoge Raad heeft zich er niet over uitgelaten. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35. HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519, NJ 1992/336 (Scharbaay/Aruba Bank), rov. 3.3. Zie voorts de rechtspraak genoemd bij Harryvan, a.w. p. 80 (noot 262). Vgl. ook met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep indien het is gericht tegen een mede-geïntimeerde: HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1554, NJ 2003/658 (ING Bank/Elector). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/42. Heel overtuigend acht ik de verklaring van de regel niet. Hugenholtz/Heemskerk, nr. 154. Zie voor een recent voorbeeld HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637 (Advocatenmaatschap). Vgl. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/28; Hugenholtz/Heemskerk 2015, nr. 154; Snijders-Wendels 2009, nr. 109. HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 (Den Ouden/Van Rooij); HR 5 januari 1962, NJ 1962/141 (Zay/Kervel); HR 21 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB5501, NJ 1968/315 m.nt. D.J. Veegens (Damen/Rasenberg); HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5606, NJ 1976/62 (Aldersma/De Wit); HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002/393 m.nt. P. van Schilfgaarde (Joral). HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 m.nt. D.J. Veegens (Den Ouden/Van Rooij). Voorafgaand aan dit arrest was de rechtsfiguur ook al toegepast in HR 18 juni 1943, NJ 1943/511 (gem. Doetinchem/Lieftink); HR 23 december 1943, NJ 1944-45/164 (Drost/Schippers). Zie over deze rechtsfiguur Snijders-Wendels, 2009, nrs. 102-112; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/55; E. Gras, ‘Processuele ondeelbaarheid’, in: Te PAS (P.A. Stein-bundel), 1992, p. 187; Harryvan, a.w. p. 79. Zie over de problematiek ook uitvoerig en verhelderend C. Haspeslagh, De exceptio plurium litis consortium. Verguisd in Nederland, omarmd in België? (masterscriptie Universiteit van Gent) 2012. Zie de volgende internetlink: http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/892/033/RUG01-001892033_2012_0001_AC.pdf Vgl. ook de conclusie van A-G Eggens bij het arrest. HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002/393 m.nt. P. van Schilfgaarde (Joral); HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1076:AC5606, NJ 1976/62 (Aldersma/De Wit). Snijders-Wendels, 2009, nr. 104; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199. Zie voorts E.C.M. Hurkens in haar noot in JBPr 2016/31 bij HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637 (Advocatenmaatschap). HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 (Den Ouden/Van Rooij).

Onder art. 79 lid 1 Rv (oud) werd de zaak, indien van verschillende gedaagden een of meer niet in het geding verschenen, ten opzichte van de wel verschenen gedaagde(n) aangehouden en tegen de niet-verschenen gedaagde(n) verstek verleend. Alvorens echter bij een en hetzelfde vonnis op tegenspraak uitspraak werd gedaan, had ieder van de verschenen partijen het recht om het verstek aan de niet-verschenen partijen te betekenen met een tweede oproep aan alle partijen om (alsnog of opnieuw) te verschijnen. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/199. Vgl. ook Gras, a.w. p. 189. Zie voorts ook Snijders-Wendels 2009, nr. 109, waar gesproken wordt over het 'meeliften' van de niet-appellerende medegedaagden. E.C.M. Hurkens in haar noot in JBPr 2016/31 bij HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637 (Advocatenmaatschap). Zie de arresten bij noot 26. Dupliek [verweerder] punt 6-7. W.L. Haardt, De onsplitsbaarheid van het burgerlijk proces, Preadvies in het Jaarboek van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland 1969-1970, p. 281-299, p. 285 en 289. Kritisch over de figuur (overigens voordat het arrest uit 1952 werd gewezen) was ook E.M. Meijers in zijn noot onder HR 4 februari 1921, NJ 1921, WPNR 2733 en L.E.H. Rutten, Een nieuwe toepassing in het Nederlandsche recht van het vertegenwoordigingsbeginsel? In: NJB 1944, p. 163-169. W.L. Haardt, a.w. p. 289. Vgl. ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35. Zie over de totstandkomingsgeschiedenis van art. 12a Rv (oud) M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst, 2001, p. 9-31. Gras, a.w. p. 197. Gras, a.w. p. 187. Dat zij in eerste aanleg wel partij waren betekent immers niet automatisch dat zij bekend waren of hadden kunnen zijn met het hoger beroep. Zie m.n. dupliek [verweerder]. Zie bijvoorbeeld de rechtspraak over de pilotreglementen, onder meer HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1064, NJ 2015/210. Zoals bij art. 3:20 lid 2 BW, art. 3:218 BW, art. 3:245 BW. Zie verder Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering, aant. 2 bij art. 118 Rv. Voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/198-199; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/48-54. Van Schaick behandelt de gedwongen tussenkomst aan de hand van het nieuw in te voeren art. 30g, dat met de invoering van KEI art. 118 Rv zal vervangen. Zie over gedwongen tussenkomst voorts De Folter, a.w. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483, NJ 1995/564 m.nt. W.M. Kleijn (Verdegaal/Warmerdam) en HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2035, NJ 1996/437 (De Jong/Schrama). Zie voor meer voorbeelden Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke rechtsvordering, aant. 2 bij art. 118 Rv. HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde (Schepen Onderlinge Nederland). Snijders/Klaassen/Meijer 2011/182. HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde (Schepen Onderlinge Nederland). Zo meent Van Schaick dat de rechter daartoe niet hoeft over te gaan als direct duidelijk is dat een bepaald verweer ongegrond is, zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/50. Asser/Perrick 3-V 2015/109; A.C. van Schaick, ‘De gemeenschap en haar problemen’, NTBR 1998/7, p. 217. Vgl. voor de procesrechtelijke zijde daarvan art. 680 Rv. De verhouding tussen materiële en processuele ondeelbaarheid wordt besproken door Harryvan, a.w. p. 84-86. Kort gezegd komt het erop neer dat materiële ondeelbaarheid wel een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde is voor processuele ondeelbaarheid. HR 28 juni 1946, NJ 1946/547 m.nt. D.J. Veegens (Landman/Landman). Asser/Perrick 3-V 2015/109. HR 24 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4511, NJ 1983/370 (Schoonbrood/Schoonbrood). Zie hierover, met meer rechtspraak, Harryvan, a.w. p. 57-61. Zie voorts Asser/Perrick 3-V 2015/206. HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0586, NJ 1992/461 (Gaschereau/Sunresorts). Zie over dit arrest ook Harryvan, a.w. p. 24-26, 37-39, 120. Asser/Perrick 3-V 2015/29. HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7043, NJ 2000/604 (Cento). H.H. Lammers, Groene Serie Vermogensrecht, aant. 2-4 bij art. 3:171 BW. Zie ook de s.t. van [eiseres], nr. 22 en de s.t. zijdens [verweerder], nr. 24. Overigens lijkt [eiseres] in voetnoot 14 van haar s.t. (p. 9) wél het standpunt in te nemen dat de rechter op de voet van art. 118 Rv ambtshalve gehouden was de oproeping van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te bevelen. Zie hiervoor onder 3.3, waar middelonderdeel 2 meer uitgebreid is omschreven. Inleidende dagvaarding, p. 6. Invoeging van mij. Vaste rechtspraak, zie onder meer HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369, RvdW 2016/369 (Volvo Group).

15 en het dictum, in het bijzonder de zinsnede “één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen”, heeft willen beslissen dat tussen [verweerder] en zijn oorspronkelijke mede-gedaagden een andere rechtsverhouding heeft te gelden dan tussen [verweerder] en [eiseres], is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel onbegrijpelijk. Wanneer namelijk sprake is van een beslissing waarvan het noodzakelijk is dat deze ten aanzien van allen gelijkluidend is, heeft te gelden dat in dat geval ook rechtsgevolg moet worden toegekend aan het rechtsmiddel ten opzichte van medestanders in eerste aanleg die niet in appel zijn gekomen. In geval van verdeling van een gemeenschap zoals de onderhavige zouden tegenstrijdige uitspraken tussen de deelgenoten leiden tot problemen, onder meer bij de executie. Immers, het gaat om de omvang en de waarde van de te verdelen boedel. Het is onwerkbaar indien ten aanzien van de ene deelgenoot de omvang en de waarde anders is dan ten aanzien van de andere deelgenoot. De rechtsverhouding tussen [eiseres] enerzijds en alle oorspronkelijk gedaagden anderzijds is een ondeelbare rechtsverhouding. 3.6 Onderdeel 2.1.II betoogt dat indien rov. 15 en het dictum en dan in het bijzonder de zinsnede “één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen”, zo moeten worden gelezen dat de rechtsgevolgen van de uitspraak zich beperken tot de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder], dit evenzeer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans dat het hof op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Immers ook dan miskent het hof de in het vorige onderdeel aangehaalde regel. Het arrest dient dan in zoverre te worden vernietigd en de Hoge Raad zou de zaak zelf af kunnen doen door te bepalen dat de uitspraak tevens heeft te gelden, voor wat betreft de door het hof vastgestelde rechtsgevolgen, ten aanzien van die niet in appel verschenen medegedaagden uit de eerste aanleg. Verdeling nalatenschap 3.7 Het gaat in deze zaak om de nalatenschap van de overleden erflaatster Hoelas. Op de gemeenschap van een nalatenschap zijn de artikelen uit titel 3.7 van toepassing (vgl. art. 4:227 BW). Enige procedurele bepalingen over een nalatenschap of een gemeenschap zijn te vinden in de art. 658 e.v. Rv. Deze tweede titel van Boek III Rv bevat voor de onderhavige kwestie geen relevante bepalingen. De onderhavige, nog onverdeelde, nalatenschap is aan te merken als een bijzondere gemeenschap (art. 3:189 BW). Uit art. 3:185 lid 1 BW kan worden afgeleid dat tot een verdeling van de gemeenschap kan worden overgegaan indien daarover overeenstemming bestaat tussen de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is. Is die overeenstemming er niet, dan kan de rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling gelasten dan wel zelf de verdeling vaststellen. Ieder der deelgenoten kan vorderen dat een verdeling aanvangt met een boedelbeschrijving (art. 3:194 BW). In het onderhavige geval heeft [eiseres] in overeenstemming met voorgaande artikelen de rechter verzocht over te gaan tot boedelbeschrijving en verdeling van de nalatenschap van erflaatster. 3.8 Aan de orde is de vraag wat er moet gebeuren indien in eerste aanleg meer dan één gedaagde in de procedure betrokken is geweest en slechts één van hen hoger beroep instelt. Ter beantwoording van deze vraag zal hierna achtereenvolgens worden besproken de exceptio plurium litis consortium (3.9), de processueel ondeelbare rechtsverhouding (3.10), het niet ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren (3.11), het ‘ius recursus extensum’ (3.11-3.16) en de gedwongen tussenkomst (3.17). Ten slotte wordt onder 3.18 nog kort ingegaan op de gemeenschap van een nalatenschap. Vooraf merk ik op dat als gevolg van het arrest van het hof enerzijds een aantal tot de nalatenschap behorende activa tegen een lager bedrag moet worden gewaardeerd (slagen grief 1) dan wel buiten de nalatenschap valt (slagen grief 2), en anderzijds enkele passiva die door de rechtbank buiten de nalatenschap waren gehouden, wél moeten worden meegenomen (slagen grief 3, 4 en 5). Bovendien is geoordeeld dat [verweerder] minder als voorschot reeds heeft ontvangen dan de rechtbank had aangenomen (slagen grief 6). Het gevolg van deze beslissingen is dat de omvang van de nalatenschap geringer is dan de rechtbank had geoordeeld. Er valt dus minder te verdelen tussen de deelgenoten. Daar staat tegenover dat de positie van [verweerder], als voormalig partner van erflaatster, verbetert. Exceptio plurium litis consortium 3.9 Indien in eerste instantie meer dan één eiser of gedaagde in de procedure is betrokken geweest en slechts één van hen hoger beroep instelt, rijst de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan. Deze problematiek wordt beheerst door de exceptio plurium litis consortium. De exceptio houdt in, in de woorden van de Hoge Raad, het verweer dat de eis moet worden afgewezen omdat bepaalde derden niet als partijen in het geding zijn betrokken. Snijders geeft een iets engere omschrijving van de exceptio, namelijk als behelzende het verweer van gedaagde of geïntimeerde dat eiser in eerste aanleg respectievelijk aanlegger in beroep nog een of meer andere personen als procespartij in een bepaalde zaak had moeten betrekken, hetzij aan zijn eigen zijde, hetzij aan de andere zijde. De exceptio plurium litis consortium is niet aan te merken als een exceptief verweer, maar als een verweer ten principale. De reden daarvoor is dat een inhoudelijk beoordeling nodig is van de rechtsbetrekking die in geschil is. Dit brengt mee dat de regel van art. 128 lid 3 Rv, dat alle excepties tegelijk met de conclusie of memorie van antwoord naar voren moeten worden gebracht, niet geldt voor de exceptio plurium litis consortium. Processueel ondeelbare rechtsverhouding 3.10 Een beroep op de exceptio plurium litis consortium slaagt indien de rechter tot het oordeel komt dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt uitgedrukt dat van een processueel ondeelbare rechtsverhouding sprake is, indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep kan de exceptio plurium litis consortium worden ingeroepen; in hoger beroep kan dit ook nog met betrekking tot de procedure in eerste aanleg. Indien in hoger beroep geïntimeerde de exceptio plurium litis consortium inroept en het hof tot het oordeel komt dat dit verweer opgaat (er is dus sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding), is het gevolg dat de niet-ontvankelijkheid van de appellant wordt uitgesproken. Indien appellant in hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard als gevolg van een geslaagd beroep van geïntimeerde op de exceptio plurium litis consortium, dan kan appellant deze fout in beginsel nog herstellen door alsnog alle partijen te dagvaarden. In de praktijk zal echter de appeltermijn van drie maanden dan reeds verstreken zijn.

15 en het dictum, in het bijzonder de zinsnede “één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen”, heeft willen beslissen dat tussen [verweerder] en zijn oorspronkelijke mede-gedaagden een andere rechtsverhouding heeft te gelden dan tussen [verweerder] en [eiseres], is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel onbegrijpelijk. Wanneer namelijk sprake is van een beslissing waarvan het noodzakelijk is dat deze ten aanzien van allen gelijkluidend is, heeft te gelden dat in dat geval ook rechtsgevolg moet worden toegekend aan het rechtsmiddel ten opzichte van medestanders in eerste aanleg die niet in appel zijn gekomen. In geval van verdeling van een gemeenschap zoals de onderhavige zouden tegenstrijdige uitspraken tussen de deelgenoten leiden tot problemen, onder meer bij de executie. Immers, het gaat om de omvang en de waarde van de te verdelen boedel. Het is onwerkbaar indien ten aanzien van de ene deelgenoot de omvang en de waarde anders is dan ten aanzien van de andere deelgenoot. De rechtsverhouding tussen [eiseres] enerzijds en alle oorspronkelijk gedaagden anderzijds is een ondeelbare rechtsverhouding. 3.6 Onderdeel 2.1.II betoogt dat indien rov. 15 en het dictum en dan in het bijzonder de zinsnede “één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen”, zo moeten worden gelezen dat de rechtsgevolgen van de uitspraak zich beperken tot de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder], dit evenzeer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans dat het hof op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Immers ook dan miskent het hof de in het vorige onderdeel aangehaalde regel. Het arrest dient dan in zoverre te worden vernietigd en de Hoge Raad zou de zaak zelf af kunnen doen door te bepalen dat de uitspraak tevens heeft te gelden, voor wat betreft de door het hof vastgestelde rechtsgevolgen, ten aanzien van die niet in appel verschenen medegedaagden uit de eerste aanleg. Verdeling nalatenschap 3.7 Het gaat in deze zaak om de nalatenschap van de overleden erflaatster Hoelas. Op de gemeenschap van een nalatenschap zijn de artikelen uit titel 3.7 van toepassing (vgl. art. 4:227 BW). Enige procedurele bepalingen over een nalatenschap of een gemeenschap zijn te vinden in de art. 658 e.v. Rv. Deze tweede titel van Boek III Rv bevat voor de onderhavige kwestie geen relevante bepalingen. De onderhavige, nog onverdeelde, nalatenschap is aan te merken als een bijzondere gemeenschap (art. 3:189 BW). Uit art. 3:185 lid 1 BW kan worden afgeleid dat tot een verdeling van de gemeenschap kan worden overgegaan indien daarover overeenstemming bestaat tussen de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is. Is die overeenstemming er niet, dan kan de rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling gelasten dan wel zelf de verdeling vaststellen. Ieder der deelgenoten kan vorderen dat een verdeling aanvangt met een boedelbeschrijving (art. 3:194 BW). In het onderhavige geval heeft [eiseres] in overeenstemming met voorgaande artikelen de rechter verzocht over te gaan tot boedelbeschrijving en verdeling van de nalatenschap van erflaatster. 3.8 Aan de orde is de vraag wat er moet gebeuren indien in eerste aanleg meer dan één gedaagde in de procedure betrokken is geweest en slechts één van hen hoger beroep instelt. Ter beantwoording van deze vraag zal hierna achtereenvolgens worden besproken de exceptio plurium litis consortium (3.9), de processueel ondeelbare rechtsverhouding (3.10), het niet ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren (3.11), het ‘ius recursus extensum’ (3.11-3.16) en de gedwongen tussenkomst (3.17). Ten slotte wordt onder 3.18 nog kort ingegaan op de gemeenschap van een nalatenschap. Vooraf merk ik op dat als gevolg van het arrest van het hof enerzijds een aantal tot de nalatenschap behorende activa tegen een lager bedrag moet worden gewaardeerd (slagen grief 1) dan wel buiten de nalatenschap valt (slagen grief 2), en anderzijds enkele passiva die door de rechtbank buiten de nalatenschap waren gehouden, wél moeten worden meegenomen (slagen grief 3, 4 en 5). Bovendien is geoordeeld dat [verweerder] minder als voorschot reeds heeft ontvangen dan de rechtbank had aangenomen (slagen grief 6). Het gevolg van deze beslissingen is dat de omvang van de nalatenschap geringer is dan de rechtbank had geoordeeld. Er valt dus minder te verdelen tussen de deelgenoten. Daar staat tegenover dat de positie van [verweerder], als voormalig partner van erflaatster, verbetert. Exceptio plurium litis consortium 3.9 Indien in eerste instantie meer dan één eiser of gedaagde in de procedure is betrokken geweest en slechts één van hen hoger beroep instelt, rijst de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan. Deze problematiek wordt beheerst door de exceptio plurium litis consortium. De exceptio houdt in, in de woorden van de Hoge Raad, het verweer dat de eis moet worden afgewezen omdat bepaalde derden niet als partijen in het geding zijn betrokken. Snijders geeft een iets engere omschrijving van de exceptio, namelijk als behelzende het verweer van gedaagde of geïntimeerde dat eiser in eerste aanleg respectievelijk aanlegger in beroep nog een of meer andere personen als procespartij in een bepaalde zaak had moeten betrekken, hetzij aan zijn eigen zijde, hetzij aan de andere zijde. De exceptio plurium litis consortium is niet aan te merken als een exceptief verweer, maar als een verweer ten principale. De reden daarvoor is dat een inhoudelijk beoordeling nodig is van de rechtsbetrekking die in geschil is. Dit brengt mee dat de regel van art. 128 lid 3 Rv, dat alle excepties tegelijk met de conclusie of memorie van antwoord naar voren moeten worden gebracht, niet geldt voor de exceptio plurium litis consortium. Processueel ondeelbare rechtsverhouding 3.10 Een beroep op de exceptio plurium litis consortium slaagt indien de rechter tot het oordeel komt dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt uitgedrukt dat van een processueel ondeelbare rechtsverhouding sprake is, indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep kan de exceptio plurium litis consortium worden ingeroepen; in hoger beroep kan dit ook nog met betrekking tot de procedure in eerste aanleg. Indien in hoger beroep geïntimeerde de exceptio plurium litis consortium inroept en het hof tot het oordeel komt dat dit verweer opgaat (er is dus sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding), is het gevolg dat de niet-ontvankelijkheid van de appellant wordt uitgesproken. Indien appellant in hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard als gevolg van een geslaagd beroep van geïntimeerde op de exceptio plurium litis consortium, dan kan appellant deze fout in beginsel nog herstellen door alsnog alle partijen te dagvaarden. In de praktijk zal echter de appeltermijn van drie maanden dan reeds verstreken zijn.

Dat heeft tot gevolg dat het vonnis in eerste aanleg kracht van gewijsde heeft gekregen. Niet-ontvankelijkverklaring niet ambtshalve 3.11 De vraag kan opkomen wat de appelrechter moet doen indien de exceptio plurium litis consortium niet door geïntimeerde wordt ingeroepen, maar het hof tot de conclusie komt dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en appellant niet alle ‘tegenstanders’ in eerste aanleg heeft gedagvaard in appel. Naar geldend recht kan het hof appellant niet ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren in zijn beroep. Snijders heeft verdedigd dat er toch veel voor te zeggen valt om ambtshalve tot niet-ontvankelijkverklaring over te gaan in het geval de rechter van oordeel is dat het rechtens werkelijk noodzakelijk is dat nog een of meer anderen als procespartij in recht worden betrokken. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent betogen daarentegen dat het hier niet gaat om een kwestie die de openbare orde raakt, zodat een ambtshalve niet-ontvankelijkverklaring niet in de rede ligt. Volgens Van Schaick moet de rechter die zelf constateert dat (i) sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en (ii) niet alle betrokken partijen in de procedure zijn betrokken, de meest gerede partij in de gelegenheid stellen om alsnog op de voet van art. 118 Rv de overige betrokkenen in de procedure te betrekken. Ius recursus extensum 3.12 Het is vaste rechtspraak dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie, en dat hoger beroep tegen een medegedaagde niet is toegelaten. Dit vloeit voort uit de in art. 332 Rv besloten liggende regel, dat een procedure in een hogere instantie dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. Indien hoger beroep tegen een medegedaagde wordt ingesteld, dient de rechter de appellant ambtshalve niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het hoger beroep is ingesteld tegen de medegedaagde. Appellant is echter wel ontvankelijk in zijn appel als hij de medestanders in eerste aanleg niet in het appel heeft betrokken. Wanneer een van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden in hoger beroep gaat, is de hoofdregel dat de uitspraak in hoger beroep geen werking heeft ten aanzien van de partij die géén hoger beroep instelde. Deze partij heeft slechts te maken met het tegen haar gewezen vonnis in eerste aanleg, dat jegens haar kracht van gewijsde heeft gekregen. De niet-appellerende partij profiteert dus niet van het hoger beroep van haar medestander in eerste aanleg; voor haar geldt gewoon het vonnis. Een uitzondering op deze hoofdregel bestaat in de situatie dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In dat geval krijgt de uitspraak in hoger beroep óók gelding ten opzichte van de niet in beroep gekomen partij. De Hoge Raad heeft deze figuur voor het eerst uitvoerig toegelicht in een arrest van 21 november 1952 (Den Ouden/Van Rooij): “dat voor al wie in rechte wordt gedaagd de bevoegdheid om zich te verdedigen een belang vormt van zo dringenden aard, dat het gebruik maken daarvan niet behoort te kunnen worden verhinderd door de houding van wie mede is gedaagd; dat op gelijken grond moet worden aangenomen dat, zo in eersten aanleg meer dan één gedaagde in het geding heeft gestaan en de vordering tegen hen allen is toegewezen, elk der veroordeelden de bevoegdheid heeft gebruik te maken van de mogelijkheid tot hogere voorziening, ongeacht de houding van zijn mede-veroordeelden; dat dit ook geldt indien in geschil is een rechtsverhouding, waarover de rechter, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van allen luidt in eenzelfden zin, niet anders kan beslissen dan in een geding gevoerd tegen alle bij die rechtsverhouding betrokkenen tezamen; dat bij een geval van zodanigen aard aan het verweer door één der betrokkenen gevoerd en het tegen een veroordeling door één hunner ingesteld beroep rechtsgevolg moet worden toegekend mede ten opzichte van de anderen; dat dan ook, indien in zodanig geval van een aantal in eerste instantie veroordeelden een of enkelen zich in hoger beroep tegen het gewezen vonnis voorzien, dat vonnis, anders dan het Hof heeft overwogen, ook tegenover hen die niet in appel zijn gekomen, kracht van gewijsde niet verkrijgt; (...)" Bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding moet de rechter zijn uitspraak dus ook gelding verlenen ten opzichte van de 'achtergebleven' mede-gedaagden. Veegens heeft in zijn noot bij het arrest de regel gedoopt als het ius recursus extensum (een goede Nederlandse vertaling ontbreekt). Dat in een dergelijk geval voor deze uitzonderlijke oplossing wordt gekozen, laat zich als volgt verklaren. De hoofdregel, dat een arrest alleen werking heeft voor de appellerende partij en niet voor de partij die berust heeft in het vonnis, kan niet gelden omdat vanwege de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding bij een andersluidend dictum in hoger beroep, óf het vonnis óf het arrest niet executeerbaar zou zijn. Het is immers niet mogelijk om twee tegenstrijdige rechterlijke uitspraken te executeren. Dit betekent dat gekozen moet worden voor ofwel niet-ontvankelijkheid van de solo-opererende appellant, ofwel voor uitbreiding van de rechtskracht van het arrest tot de niet-appellerende medegedaagden. In de afweging tussen deze opties heeft de laatste de voorkeur gekregen, vanwege het grote gewicht dat wordt toegekend aan het recht van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om een rechtsmiddel aan te wenden. Het wordt niet aanvaardbaar geacht wanneer dat recht afhankelijk is van de processuele opstelling van een medegedaagde, zo is af te leiden uit het arrest uit 1952 (Den Ouden/Van Rooij). Partijen hoeven geen beroep te doen op het ius recursus extensum; de rechter dient dit ambtshalve toe te passen. Het gevolg van toepassing van het ius recursus is dat het in eerste aanleg gewezen vonnis geen kracht van gewijsde krijgt ten opzichte van de niet-appellerende gedaagden, zo is overwogen in het arrest uit 1952. 3.13 Bij de aanvaarding van de figuur van het ius recursus extensum speelt mee dat verondersteld werd dat het hoger beroep van de solo-opererende appellant geen nadelige gevolgen zal meebrengen voor de niet-appellerende medegedaagden. Bij het falen van het hoger beroep zal hun positie ongewijzigd blijven, mede vanwege het verbod op een reformatio in peius. Bij het slagen van het hoger beroep zal hun positie er op vooruit gaan, zo werd aangenomen. Met ander woorden, het ius recursus extensum strekt in het algemeen in het voordeel van de niet-appellerende medegedaagden. Zo merkt A-G Eggens in zijn conclusie bij het arrest uit 1952 (Den Ouden/Van Rooij) het volgende op (onderstreping a-g): "De door het Hof kennelijk als absoluut aanvaarde betekenis van de éénheid der gezamenlijke erfgenamen zou dan ook praktisch tot gevolg hebben dat één van hen, door het aannemen van een negatieve houding een behoorlijke gedingvoering voor alle overige leden der proces-partij onmogelijk zou kunnen maken. Dit acht ik onaanvaardbaar. Te meer, daar de eenheid van proces-partij, voor zover die er behoort te zijn opdat de te wijzen rechterlijke beslissing rechtskracht heeft met betrekking tot alle erfgenamen te zamen (...) volkomen tot haar recht kan komen door te aanvaarden dat ieder van de leden dezer proces-partij proceshandelingen kan verrichten met werking t.a.v. de overige leden, voorzover althans deze handelingen ten voordele en niet ten nadele van die overige leden (...) kunnen strekken (van welk beginsel de bepaling van art.

Dat heeft tot gevolg dat het vonnis in eerste aanleg kracht van gewijsde heeft gekregen. Niet-ontvankelijkverklaring niet ambtshalve 3.11 De vraag kan opkomen wat de appelrechter moet doen indien de exceptio plurium litis consortium niet door geïntimeerde wordt ingeroepen, maar het hof tot de conclusie komt dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en appellant niet alle ‘tegenstanders’ in eerste aanleg heeft gedagvaard in appel. Naar geldend recht kan het hof appellant niet ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren in zijn beroep. Snijders heeft verdedigd dat er toch veel voor te zeggen valt om ambtshalve tot niet-ontvankelijkverklaring over te gaan in het geval de rechter van oordeel is dat het rechtens werkelijk noodzakelijk is dat nog een of meer anderen als procespartij in recht worden betrokken. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent betogen daarentegen dat het hier niet gaat om een kwestie die de openbare orde raakt, zodat een ambtshalve niet-ontvankelijkverklaring niet in de rede ligt. Volgens Van Schaick moet de rechter die zelf constateert dat (i) sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en (ii) niet alle betrokken partijen in de procedure zijn betrokken, de meest gerede partij in de gelegenheid stellen om alsnog op de voet van art. 118 Rv de overige betrokkenen in de procedure te betrekken. Ius recursus extensum 3.12 Het is vaste rechtspraak dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie, en dat hoger beroep tegen een medegedaagde niet is toegelaten. Dit vloeit voort uit de in art. 332 Rv besloten liggende regel, dat een procedure in een hogere instantie dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. Indien hoger beroep tegen een medegedaagde wordt ingesteld, dient de rechter de appellant ambtshalve niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het hoger beroep is ingesteld tegen de medegedaagde. Appellant is echter wel ontvankelijk in zijn appel als hij de medestanders in eerste aanleg niet in het appel heeft betrokken. Wanneer een van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden in hoger beroep gaat, is de hoofdregel dat de uitspraak in hoger beroep geen werking heeft ten aanzien van de partij die géén hoger beroep instelde. Deze partij heeft slechts te maken met het tegen haar gewezen vonnis in eerste aanleg, dat jegens haar kracht van gewijsde heeft gekregen. De niet-appellerende partij profiteert dus niet van het hoger beroep van haar medestander in eerste aanleg; voor haar geldt gewoon het vonnis. Een uitzondering op deze hoofdregel bestaat in de situatie dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In dat geval krijgt de uitspraak in hoger beroep óók gelding ten opzichte van de niet in beroep gekomen partij. De Hoge Raad heeft deze figuur voor het eerst uitvoerig toegelicht in een arrest van 21 november 1952 (Den Ouden/Van Rooij): “dat voor al wie in rechte wordt gedaagd de bevoegdheid om zich te verdedigen een belang vormt van zo dringenden aard, dat het gebruik maken daarvan niet behoort te kunnen worden verhinderd door de houding van wie mede is gedaagd; dat op gelijken grond moet worden aangenomen dat, zo in eersten aanleg meer dan één gedaagde in het geding heeft gestaan en de vordering tegen hen allen is toegewezen, elk der veroordeelden de bevoegdheid heeft gebruik te maken van de mogelijkheid tot hogere voorziening, ongeacht de houding van zijn mede-veroordeelden; dat dit ook geldt indien in geschil is een rechtsverhouding, waarover de rechter, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van allen luidt in eenzelfden zin, niet anders kan beslissen dan in een geding gevoerd tegen alle bij die rechtsverhouding betrokkenen tezamen; dat bij een geval van zodanigen aard aan het verweer door één der betrokkenen gevoerd en het tegen een veroordeling door één hunner ingesteld beroep rechtsgevolg moet worden toegekend mede ten opzichte van de anderen; dat dan ook, indien in zodanig geval van een aantal in eerste instantie veroordeelden een of enkelen zich in hoger beroep tegen het gewezen vonnis voorzien, dat vonnis, anders dan het Hof heeft overwogen, ook tegenover hen die niet in appel zijn gekomen, kracht van gewijsde niet verkrijgt; (...)" Bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding moet de rechter zijn uitspraak dus ook gelding verlenen ten opzichte van de 'achtergebleven' mede-gedaagden. Veegens heeft in zijn noot bij het arrest de regel gedoopt als het ius recursus extensum (een goede Nederlandse vertaling ontbreekt). Dat in een dergelijk geval voor deze uitzonderlijke oplossing wordt gekozen, laat zich als volgt verklaren. De hoofdregel, dat een arrest alleen werking heeft voor de appellerende partij en niet voor de partij die berust heeft in het vonnis, kan niet gelden omdat vanwege de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding bij een andersluidend dictum in hoger beroep, óf het vonnis óf het arrest niet executeerbaar zou zijn. Het is immers niet mogelijk om twee tegenstrijdige rechterlijke uitspraken te executeren. Dit betekent dat gekozen moet worden voor ofwel niet-ontvankelijkheid van de solo-opererende appellant, ofwel voor uitbreiding van de rechtskracht van het arrest tot de niet-appellerende medegedaagden. In de afweging tussen deze opties heeft de laatste de voorkeur gekregen, vanwege het grote gewicht dat wordt toegekend aan het recht van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om een rechtsmiddel aan te wenden. Het wordt niet aanvaardbaar geacht wanneer dat recht afhankelijk is van de processuele opstelling van een medegedaagde, zo is af te leiden uit het arrest uit 1952 (Den Ouden/Van Rooij). Partijen hoeven geen beroep te doen op het ius recursus extensum; de rechter dient dit ambtshalve toe te passen. Het gevolg van toepassing van het ius recursus is dat het in eerste aanleg gewezen vonnis geen kracht van gewijsde krijgt ten opzichte van de niet-appellerende gedaagden, zo is overwogen in het arrest uit 1952. 3.13 Bij de aanvaarding van de figuur van het ius recursus extensum speelt mee dat verondersteld werd dat het hoger beroep van de solo-opererende appellant geen nadelige gevolgen zal meebrengen voor de niet-appellerende medegedaagden. Bij het falen van het hoger beroep zal hun positie ongewijzigd blijven, mede vanwege het verbod op een reformatio in peius. Bij het slagen van het hoger beroep zal hun positie er op vooruit gaan, zo werd aangenomen. Met ander woorden, het ius recursus extensum strekt in het algemeen in het voordeel van de niet-appellerende medegedaagden. Zo merkt A-G Eggens in zijn conclusie bij het arrest uit 1952 (Den Ouden/Van Rooij) het volgende op (onderstreping a-g): "De door het Hof kennelijk als absoluut aanvaarde betekenis van de éénheid der gezamenlijke erfgenamen zou dan ook praktisch tot gevolg hebben dat één van hen, door het aannemen van een negatieve houding een behoorlijke gedingvoering voor alle overige leden der proces-partij onmogelijk zou kunnen maken. Dit acht ik onaanvaardbaar. Te meer, daar de eenheid van proces-partij, voor zover die er behoort te zijn opdat de te wijzen rechterlijke beslissing rechtskracht heeft met betrekking tot alle erfgenamen te zamen (...) volkomen tot haar recht kan komen door te aanvaarden dat ieder van de leden dezer proces-partij proceshandelingen kan verrichten met werking t.a.v. de overige leden, voorzover althans deze handelingen ten voordele en niet ten nadele van die overige leden (...) kunnen strekken (van welk beginsel de bepaling van art.

79 alsdan een toepassing zou zijn). (...) De keuze lijkt mij niet moeilijk: waarom toch zou men één der erfgenamen het recht willen toekennen te beletten dat de overigen - te hunnen, en niet mede te zijnen eigen koste - een rechtsmiddel zouden kunnen instellen dat praktisch niet te zijnen nadele , doch eventueel - als het rechtsmiddel slaagt - alleen te zijnen voordele kan strekken ?" Net als Eggens gaat ook Veegens er in zijn noot onder het arrest vanuit dat het hoger beroep van de solo-opererende appellant ten voordele werkt van de niet-appellerende medegedaagden: "...is het met de onderlinge verhouding van meerdere gedaagden daarentegen zo gesteld, dat beslissingen in verschillende zin op hun verweer rechtens onaanvaardbaar zijn, dan kan de meest actieve onder hen 'het hogerop zoeken' en komt een eventueel gunstig resultaat mede aan zijn partijgenoten ten goede." Ook in de hedendaagse literatuur lijkt ervan te worden uitgegaan dat het ius recursus extensum ten voordele van de niet-appellerende medegedaagden strekt. Zo staat er in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (onderstreping a-g): "Bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding moet de appelrechter wél ambtshalve oordelen dat zijn uitspraak mede gelding heeft ten gunste van een van de betrokken partijen uit de eerste aanleg die niet zelf heeft geappelleerd." En Hurkens schrijft over het 'meeprofiteren van een succesvol hoger beroep' van de 'passieve strijdgenoten'. Heel duidelijk over dit punt is de literatuur echter niet. Met name blijkt daaruit niet of in het geval dat het hoger beroep van de solo-opererende appellant níet strekt ten voordele van de medegedaagden - en dat is in de onderhavige zaak het geval (zie onder 3.8: als gevolg van het arrest van het hof is er minder te verdelen door de deelgenoten) - het ius recursus extensum níet geldt. Ook uit de arresten waarin het ius recursus extensum is aanvaard, is niet af te leiden dat de regel alleen geldt indien het hoger beroep niet tot een verslechtering van de positie van de niet-appellerende medegedaagden leidt. Overigens was dat in de betreffende zaken feitelijk wel het geval; de positie van de niet-appellerende medegedaagden verslechterde in die zaken niet door de in hoger beroep gewezen rechterlijke uitspraak. Gelet op deze stand van zaken in rechtspraak en literatuur is het op zichzelf begrijpelijk dat [verweerder] zich in cassatie op het standpunt stelt dat voor toepassing van het ius recursus extensum geen vereiste is dat het hoger beroep tot een positief resultaat leidt voor de niet-appellerende medegedaagden. 3.14 In de literatuur is de door de Hoge Raad gekozen oplossing van het ius recursus extensum niet door alle auteurs enthousiast ontvangen. Overigens heb ik geen literatuur aangetroffen waarin in dit verband specifiek wordt gewezen op de mogelijkheid dat de positie van de niet-appellerende medegedaagde negatief wordt beïnvloed door het ius resursus extensum. Volgens Haardt doet de figuur van het ius recursus extensum ‘wat geforceerd aan’ en kan het in zijn toepassingen nog wel eens moeilijkheden opleveren. Haardt schrijft dat het weinig bevredigend is dat partijen voor wie de afloop van het geding van het grootste belang kan zijn, (verder) buiten het geding gelaten worden. Volgens hem zou aan dit probleem tegemoet kunnen worden door in een situatie van een 'solo-opererende appellant' de rechter te verplichten om de niet-appellerende medegedaagden op de voet van art. 118 Rv als derden in het geding te roepen. Hierbij is op te merken dat ten tijde van het arrest uit 1952 de mogelijkheid om derden in het geding te roepen niet bestond; deze ontstond pas met de invoering van art. 12a Rv (oud) in 1992. 3.15 Gras verdedigt een andere oplossing, namelijk de mogelijkheid van derdenverzet voor de niet-appellerende medegedaagden. Om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor is dit volgens hem een noodzakelijk complement van het ius recursus extensum. Het instellen van derdenverzet is niet gebonden aan een termijn en biedt soelaas aan een niet-appellerende medegedaagde die door het arrest dat is gewezen op vordering van de 'solo-opererende appellant', in zijn belangen is geschaad. Deze oplossing spreekt echter niet erg aan omdat dan rekening moet worden gehouden met een hernieuwd debat in een verzetprocedure, nadat het hof uitspraak heeft gedaan. 3.16 De bezwaren van Haardt, Gras en anderen lijken mij terecht. Door de toepassing van het ius recursus extensum kunnen de rechten van de niet-appellerende partijen in het gedrang komen. Zij zijn niet betrokken geweest in het geding in hoger beroep, terwijl de rechterlijke uitspraak in hoger beroep wel rechtskracht heeft jegens hen. Wellicht kan men dit nog aanvaardbaar achten in de situatie dat de positie van de niet-appellerende medegedaagden in hoger beroep hetzelfde blijft of verbetert. Maar ook dan geldt dat afbreuk wordt gedaan aan de fundamentele regel dat rechterlijke uitspraken slechts gelden voor de in het geding betrokken partijen. Principieel anders wordt het echter indien de positie van de niet-appellerende medegedaagden in hoger beroep verslechtert. Zij zijn niet opgeroepen in hoger beroep en het is niet ondenkbaar dat zij in het geheel niet op de hoogte zijn van de appelprocedure. Vervolgens worden zij echter wél geconfronteerd met een rechterlijke beslissing waarover zij niet eerst hun standpunt naar voren hebben kunnen brengen, en waarmee zij slechter af zijn dan met het oorspronkelijke vonnis. Naar mijn mening levert dit strijd op met het beginsel van hoor en wederhoor. Dat deze partijen wel in eerste aanleg in het geding betrokken waren en dus op de hoogte waren van díe procedure, zoals [verweerder] in cassatie benadrukt, maakt dit niet wezenlijk anders. Inderdaad waren [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in eerste aanleg gedagvaard, maar hebben zij ervoor gekozen niet te verschijnen in de procedure en is tegen hen verstek verleend. Daaruit volgt echter niet dat zij ook bekend waren of redelijkerwijs konden zijn met de procedure in hoger beroep. In die procedure zijn zij simpelweg niet opgeroepen en waren zij dus geen partij. Er is geen constructie te maken op grond waarvan zij dat 'eigenlijk' toch waren. De vraag is tot welke consequenties de geconstateerde strijd met het beginsel van hoor en wederhoor zou moeten leiden. Indien men in deze situatie zou volstaan met het afwijzen van het ius recursus extensum, moet dit tot gevolg hebben dat de solo-opererende appellant niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep, zo nodig ambtshalve. Het accepteren van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken in geval van een ondeelbare rechtsverhouding is immers een niet-begaanbare weg. Het niet-ontvankelijk verklaren van de solo-opererende appellant wordt in deze zaak in cassatie verdedigd door [eiseres]. Het nadeel van deze oplossing is verwoord in het arrest van 1952: in dat geval zou het recht op hoger beroep afhankelijk worden gemaakt van de opstelling van de (toevallige) medegedaagden. Ik denk dat dat, ook nu (misschien zelfs: zeker nu), niet aanvaardbaar is. Weliswaar vloeit uit art. 6 EVRM geen recht op hoger beroep voort, maar in de Nederlandse rechtspraak is het recht op toegang tot de appelrechter wel degelijk stevig verankerd. Het is daarom weinig aantrekkelijk om een solo-opererende appellant zonder meer niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep in geval van een ondeelbare rechtsverhouding. Gedwongen tussenkomst 3.17 Een oplossing die meer voor de hand ligt dan niet-ontvankelijkheid is de onder 3.14 geschetste weg, namelijk het op de voet van art. 118 Rv oproepen van de niet-appellerende medegedaagden. Het oproepen van derden op de voet van art.

79 alsdan een toepassing zou zijn). (...) De keuze lijkt mij niet moeilijk: waarom toch zou men één der erfgenamen het recht willen toekennen te beletten dat de overigen - te hunnen, en niet mede te zijnen eigen koste - een rechtsmiddel zouden kunnen instellen dat praktisch niet te zijnen nadele , doch eventueel - als het rechtsmiddel slaagt - alleen te zijnen voordele kan strekken ?" Net als Eggens gaat ook Veegens er in zijn noot onder het arrest vanuit dat het hoger beroep van de solo-opererende appellant ten voordele werkt van de niet-appellerende medegedaagden: "...is het met de onderlinge verhouding van meerdere gedaagden daarentegen zo gesteld, dat beslissingen in verschillende zin op hun verweer rechtens onaanvaardbaar zijn, dan kan de meest actieve onder hen 'het hogerop zoeken' en komt een eventueel gunstig resultaat mede aan zijn partijgenoten ten goede." Ook in de hedendaagse literatuur lijkt ervan te worden uitgegaan dat het ius recursus extensum ten voordele van de niet-appellerende medegedaagden strekt. Zo staat er in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (onderstreping a-g): "Bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding moet de appelrechter wél ambtshalve oordelen dat zijn uitspraak mede gelding heeft ten gunste van een van de betrokken partijen uit de eerste aanleg die niet zelf heeft geappelleerd." En Hurkens schrijft over het 'meeprofiteren van een succesvol hoger beroep' van de 'passieve strijdgenoten'. Heel duidelijk over dit punt is de literatuur echter niet. Met name blijkt daaruit niet of in het geval dat het hoger beroep van de solo-opererende appellant níet strekt ten voordele van de medegedaagden - en dat is in de onderhavige zaak het geval (zie onder 3.8: als gevolg van het arrest van het hof is er minder te verdelen door de deelgenoten) - het ius recursus extensum níet geldt. Ook uit de arresten waarin het ius recursus extensum is aanvaard, is niet af te leiden dat de regel alleen geldt indien het hoger beroep niet tot een verslechtering van de positie van de niet-appellerende medegedaagden leidt. Overigens was dat in de betreffende zaken feitelijk wel het geval; de positie van de niet-appellerende medegedaagden verslechterde in die zaken niet door de in hoger beroep gewezen rechterlijke uitspraak. Gelet op deze stand van zaken in rechtspraak en literatuur is het op zichzelf begrijpelijk dat [verweerder] zich in cassatie op het standpunt stelt dat voor toepassing van het ius recursus extensum geen vereiste is dat het hoger beroep tot een positief resultaat leidt voor de niet-appellerende medegedaagden. 3.14 In de literatuur is de door de Hoge Raad gekozen oplossing van het ius recursus extensum niet door alle auteurs enthousiast ontvangen. Overigens heb ik geen literatuur aangetroffen waarin in dit verband specifiek wordt gewezen op de mogelijkheid dat de positie van de niet-appellerende medegedaagde negatief wordt beïnvloed door het ius resursus extensum. Volgens Haardt doet de figuur van het ius recursus extensum ‘wat geforceerd aan’ en kan het in zijn toepassingen nog wel eens moeilijkheden opleveren. Haardt schrijft dat het weinig bevredigend is dat partijen voor wie de afloop van het geding van het grootste belang kan zijn, (verder) buiten het geding gelaten worden. Volgens hem zou aan dit probleem tegemoet kunnen worden door in een situatie van een 'solo-opererende appellant' de rechter te verplichten om de niet-appellerende medegedaagden op de voet van art. 118 Rv als derden in het geding te roepen. Hierbij is op te merken dat ten tijde van het arrest uit 1952 de mogelijkheid om derden in het geding te roepen niet bestond; deze ontstond pas met de invoering van art. 12a Rv (oud) in 1992. 3.15 Gras verdedigt een andere oplossing, namelijk de mogelijkheid van derdenverzet voor de niet-appellerende medegedaagden. Om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor is dit volgens hem een noodzakelijk complement van het ius recursus extensum. Het instellen van derdenverzet is niet gebonden aan een termijn en biedt soelaas aan een niet-appellerende medegedaagde die door het arrest dat is gewezen op vordering van de 'solo-opererende appellant', in zijn belangen is geschaad. Deze oplossing spreekt echter niet erg aan omdat dan rekening moet worden gehouden met een hernieuwd debat in een verzetprocedure, nadat het hof uitspraak heeft gedaan. 3.16 De bezwaren van Haardt, Gras en anderen lijken mij terecht. Door de toepassing van het ius recursus extensum kunnen de rechten van de niet-appellerende partijen in het gedrang komen. Zij zijn niet betrokken geweest in het geding in hoger beroep, terwijl de rechterlijke uitspraak in hoger beroep wel rechtskracht heeft jegens hen. Wellicht kan men dit nog aanvaardbaar achten in de situatie dat de positie van de niet-appellerende medegedaagden in hoger beroep hetzelfde blijft of verbetert. Maar ook dan geldt dat afbreuk wordt gedaan aan de fundamentele regel dat rechterlijke uitspraken slechts gelden voor de in het geding betrokken partijen. Principieel anders wordt het echter indien de positie van de niet-appellerende medegedaagden in hoger beroep verslechtert. Zij zijn niet opgeroepen in hoger beroep en het is niet ondenkbaar dat zij in het geheel niet op de hoogte zijn van de appelprocedure. Vervolgens worden zij echter wél geconfronteerd met een rechterlijke beslissing waarover zij niet eerst hun standpunt naar voren hebben kunnen brengen, en waarmee zij slechter af zijn dan met het oorspronkelijke vonnis. Naar mijn mening levert dit strijd op met het beginsel van hoor en wederhoor. Dat deze partijen wel in eerste aanleg in het geding betrokken waren en dus op de hoogte waren van díe procedure, zoals [verweerder] in cassatie benadrukt, maakt dit niet wezenlijk anders. Inderdaad waren [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in eerste aanleg gedagvaard, maar hebben zij ervoor gekozen niet te verschijnen in de procedure en is tegen hen verstek verleend. Daaruit volgt echter niet dat zij ook bekend waren of redelijkerwijs konden zijn met de procedure in hoger beroep. In die procedure zijn zij simpelweg niet opgeroepen en waren zij dus geen partij. Er is geen constructie te maken op grond waarvan zij dat 'eigenlijk' toch waren. De vraag is tot welke consequenties de geconstateerde strijd met het beginsel van hoor en wederhoor zou moeten leiden. Indien men in deze situatie zou volstaan met het afwijzen van het ius recursus extensum, moet dit tot gevolg hebben dat de solo-opererende appellant niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep, zo nodig ambtshalve. Het accepteren van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken in geval van een ondeelbare rechtsverhouding is immers een niet-begaanbare weg. Het niet-ontvankelijk verklaren van de solo-opererende appellant wordt in deze zaak in cassatie verdedigd door [eiseres]. Het nadeel van deze oplossing is verwoord in het arrest van 1952: in dat geval zou het recht op hoger beroep afhankelijk worden gemaakt van de opstelling van de (toevallige) medegedaagden. Ik denk dat dat, ook nu (misschien zelfs: zeker nu), niet aanvaardbaar is. Weliswaar vloeit uit art. 6 EVRM geen recht op hoger beroep voort, maar in de Nederlandse rechtspraak is het recht op toegang tot de appelrechter wel degelijk stevig verankerd. Het is daarom weinig aantrekkelijk om een solo-opererende appellant zonder meer niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep in geval van een ondeelbare rechtsverhouding. Gedwongen tussenkomst 3.17 Een oplossing die meer voor de hand ligt dan niet-ontvankelijkheid is de onder 3.14 geschetste weg, namelijk het op de voet van art. 118 Rv oproepen van de niet-appellerende medegedaagden. Het oproepen van derden op de voet van art.

118 Rv is een vorm van gedwongen partijdeelname. Soms bestaat daarvoor een wettelijke grondslag, bijvoorbeeld bij art. 5:32 BW (vastlegging grens) en art. 5:95 BW (rechtsvorderingen bij erfpacht). Maar ook zonder wettelijke grondslag kan er een verplichting zijn om derden in het geding te roepen, zoals in een geschil over een noodweg. Daarnaast is in de rechtspraak in meer algemene zin tot uitgangspunt genomen dat indien zich voordoet dat de rechter van oordeel is dat er meer partijen in het geding moeten worden betrokken dan zijn gedagvaard, de rechter gelegenheid behoort te geven tot het alsnog oproepen van die partijen. Zie HR 15 maart 2003 (Schepen Onderlinge Nederland): "Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv." In aansluiting op de hier geformuleerde regel zou ook in een geval als het onderhavige kunnen worden aangenomen dat de rechter, desverzocht of ambtshalve, in beginsel gelegenheid behoort te geven om de niet-appellerende medegedaagden alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Voor alle duidelijkheid: dat beperkt zich dus tot de situatie dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Als daarvan geen sprake is, geldt de hoofdregel dat de uitspraak in hoger beroep alleen werking heeft ten opzichte van de in hoger beroep betrokken partijen (zie onder 3.12). Het ligt voor de hand dat de appelrechter die gelegenheid biedt bij aanvang van de appelprocedure, dus niet pas nadat duidelijk wordt dat de beslissing in hoger beroep nadelig gaat uitpakken voor de niet-appellerende medegedaagden. Dit betekent dat ook in geval het ius recursum extensum zich voordoet op de wijze zoals het oorspronkelijk is bedacht, ten gunste van de niet-appellerende medegedaagden, oproeping moet plaatsvinden. Het is vervolgens aan de opgeroepen niet-appellerende medegedaagden om te kiezen of zij al dan niet willen verschijnen in de procedure in hoger beroep. Maar ook bij niet-verschijning kwalificeren degenen die als derden zijn opgeroepen als partij in het geding. Dit heeft tot gevolg dat de uitspraak in appel ook jegens hen geacht wordt op tegenspraak te zijn gewezen. Daaruit vloeit dan automatisch voort dat de uitspraak in appel kracht van gewijsde heeft voor deze als derde opgeroepen partijen. Het gevolg daarvan is dat het ius recursum extensum in feite een overbodig leerstuk is geworden. De niet-appellerende medegedaagden zijn immers zelf partij geworden in hoger beroep, ongeacht of zij wel of niet verschenen zijn. Het vonnis van de rechtbank heeft dan jegens hen geen kracht van gewijsde. Ik merk nog op dat de in-beginsel-clausule in het arrest van 15 maart 2003 (Schepen Onderlinge Nederland) erop duidt dat er uitzonderingssituaties kunnen zijn waarin de rechter geen gelegenheid biedt om derden op te roepen. Voorts is aan te tekenen dat [verweerder] vanwege de regel dat geen rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen een medegedaagde (zie onder 3.12), [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet in hoger beroep kon dagvaarden. In theorie is het denkbaar dat deze regel wordt losgelaten voor een situatie als de onderhavige. Gebruikmaking van de mogelijkheid om op de voet van art. 118 Rv de oorspronkelijk mede-gedaagden in hoger beroep op te roepen ligt echter meer voor de hand. Gemeenschap van een nalatenschap 3.18 In de literatuur wordt er vanuit gegaan dat het recht op en de verplichting tot verdeling van een gemeenschap ondeelbaar zijn, in die zin dat de deelgenoten daartoe slechts tezamen gerechtigd en verplicht zijn. Hiermee wordt geduid op de materiële ondeelbaarheid van de rechtsverhouding. Nauw daarmee verbonden, maar daarmee niet samenvallend, is de vraag of ten aanzien van de vordering tot verdeling van de gemeenschap ook sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad is af te leiden dat niet elke procedure in verband met verdeling een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft. Uit een arrest van 28 juni 1946 volgt dat alleen indien de in het kader van de verdeling van een gemeenschap voorliggende vordering of het voorliggende verzoek een kwestie betreft waarover het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van elk der deelgenoten in dezelfde zin luidt (in het arrest aangeduid als 'prejudiciële kwestie'), alle deelgenoten in het geding moeten worden betrokken. Als een dergelijke ‘prejudiciële kwestie’ is aan te merken (bijvoorbeeld) de vraag welke personen deelgenoot zijn in de gemeenschap, of er reeds een verdeling heeft plaatsgevonden, wat de samenstelling is van de gemeenschap en de omvang van een schuld van een deelgenoot aan de gemeenschap. De vordering die in het arrest van 28 juni 1946 aan de orde zijnde was, die tot veroordeling van een andere deelgenoot tot medewerking aan de verdeling, werd níet als zo'n ‘prejudiciële kwestie’ beschouwd. Het was dus niet noodzakelijk dat alle deelgenoten in de procedure waren betrokken, zodat het honoreren door rechtbank en hof van de exceptio plurium litis consortium onjuist was. In een arrest van 24 december 1982 ging het om een vordering tot vernietiging van een ouderlijke boedelverdeling. Omdat het daar wél ging om de beslissing over een rechtsverhouding waarvan het rechtens noodzakelijk is dat die ten opzichte van alle deelgenoten in dezelfde zin luidt, was het in die zaak wel noodzakelijk dat alle deelgenoten in het geding dienden te worden betrokken. Zie de volgende overweging: “3 (…) Het Hof is er terecht van uitgegaan dat een procedure als de onderhavige, die tot inzet heeft de geldigheid van een ouderlijke boedelverdeling, betreft een geschil over een rechtsverhouding waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokkenen partij zijn, daar het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van allen luidt in dezelfde zin. (…) Het in de eerste alinea overwogene brengt mee dat in een geding als het onderhavige alle deelgenoten dienen te worden betrokken, in dier voege dat zij in de gelegenheid moeten zijn geweest als procespartij hun standpunt met betrekking tot de litigieuze boedelverdeling ter kennis van de rechter te brengen.” 3.19 Volledigheidshalve merk ik nog op dat in art. 3:171 BW, waarin is bepaald dat iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, ligt besloten dat een deelgenoot in zijn vordering of verzoek kan worden ontvangen, ook indien de andere deelgenoten niet als procespartijen in het geding zijn. Indien een of meer deelgenoten van deze bevoegdheid gebruik maken en een rechtsvordering ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten instelt, heeft het daarop gewezen en in kracht van gewijsde gegane vonnis bindende kracht voor alle deelgenoten, dus ook voor diegenen die niet als formele procespartijen aan het geding hebben deelgenomen. Ook hier is dus sprake van het toekennen van rechtskracht aan een rechterlijke uitspraak jegens niet in het geding betrokken derden. Perrick beschouwt dit – in feite om dezelfde redenen die zijn in te brengen tegen het ius recursus extensum – als een ‘ongelukkige keuze’ van de wetgever.

118 Rv is een vorm van gedwongen partijdeelname. Soms bestaat daarvoor een wettelijke grondslag, bijvoorbeeld bij art. 5:32 BW (vastlegging grens) en art. 5:95 BW (rechtsvorderingen bij erfpacht). Maar ook zonder wettelijke grondslag kan er een verplichting zijn om derden in het geding te roepen, zoals in een geschil over een noodweg. Daarnaast is in de rechtspraak in meer algemene zin tot uitgangspunt genomen dat indien zich voordoet dat de rechter van oordeel is dat er meer partijen in het geding moeten worden betrokken dan zijn gedagvaard, de rechter gelegenheid behoort te geven tot het alsnog oproepen van die partijen. Zie HR 15 maart 2003 (Schepen Onderlinge Nederland): "Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv." In aansluiting op de hier geformuleerde regel zou ook in een geval als het onderhavige kunnen worden aangenomen dat de rechter, desverzocht of ambtshalve, in beginsel gelegenheid behoort te geven om de niet-appellerende medegedaagden alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Voor alle duidelijkheid: dat beperkt zich dus tot de situatie dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Als daarvan geen sprake is, geldt de hoofdregel dat de uitspraak in hoger beroep alleen werking heeft ten opzichte van de in hoger beroep betrokken partijen (zie onder 3.12). Het ligt voor de hand dat de appelrechter die gelegenheid biedt bij aanvang van de appelprocedure, dus niet pas nadat duidelijk wordt dat de beslissing in hoger beroep nadelig gaat uitpakken voor de niet-appellerende medegedaagden. Dit betekent dat ook in geval het ius recursum extensum zich voordoet op de wijze zoals het oorspronkelijk is bedacht, ten gunste van de niet-appellerende medegedaagden, oproeping moet plaatsvinden. Het is vervolgens aan de opgeroepen niet-appellerende medegedaagden om te kiezen of zij al dan niet willen verschijnen in de procedure in hoger beroep. Maar ook bij niet-verschijning kwalificeren degenen die als derden zijn opgeroepen als partij in het geding. Dit heeft tot gevolg dat de uitspraak in appel ook jegens hen geacht wordt op tegenspraak te zijn gewezen. Daaruit vloeit dan automatisch voort dat de uitspraak in appel kracht van gewijsde heeft voor deze als derde opgeroepen partijen. Het gevolg daarvan is dat het ius recursum extensum in feite een overbodig leerstuk is geworden. De niet-appellerende medegedaagden zijn immers zelf partij geworden in hoger beroep, ongeacht of zij wel of niet verschenen zijn. Het vonnis van de rechtbank heeft dan jegens hen geen kracht van gewijsde. Ik merk nog op dat de in-beginsel-clausule in het arrest van 15 maart 2003 (Schepen Onderlinge Nederland) erop duidt dat er uitzonderingssituaties kunnen zijn waarin de rechter geen gelegenheid biedt om derden op te roepen. Voorts is aan te tekenen dat [verweerder] vanwege de regel dat geen rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen een medegedaagde (zie onder 3.12), [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet in hoger beroep kon dagvaarden. In theorie is het denkbaar dat deze regel wordt losgelaten voor een situatie als de onderhavige. Gebruikmaking van de mogelijkheid om op de voet van art. 118 Rv de oorspronkelijk mede-gedaagden in hoger beroep op te roepen ligt echter meer voor de hand. Gemeenschap van een nalatenschap 3.18 In de literatuur wordt er vanuit gegaan dat het recht op en de verplichting tot verdeling van een gemeenschap ondeelbaar zijn, in die zin dat de deelgenoten daartoe slechts tezamen gerechtigd en verplicht zijn. Hiermee wordt geduid op de materiële ondeelbaarheid van de rechtsverhouding. Nauw daarmee verbonden, maar daarmee niet samenvallend, is de vraag of ten aanzien van de vordering tot verdeling van de gemeenschap ook sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad is af te leiden dat niet elke procedure in verband met verdeling een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft. Uit een arrest van 28 juni 1946 volgt dat alleen indien de in het kader van de verdeling van een gemeenschap voorliggende vordering of het voorliggende verzoek een kwestie betreft waarover het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van elk der deelgenoten in dezelfde zin luidt (in het arrest aangeduid als 'prejudiciële kwestie'), alle deelgenoten in het geding moeten worden betrokken. Als een dergelijke ‘prejudiciële kwestie’ is aan te merken (bijvoorbeeld) de vraag welke personen deelgenoot zijn in de gemeenschap, of er reeds een verdeling heeft plaatsgevonden, wat de samenstelling is van de gemeenschap en de omvang van een schuld van een deelgenoot aan de gemeenschap. De vordering die in het arrest van 28 juni 1946 aan de orde zijnde was, die tot veroordeling van een andere deelgenoot tot medewerking aan de verdeling, werd níet als zo'n ‘prejudiciële kwestie’ beschouwd. Het was dus niet noodzakelijk dat alle deelgenoten in de procedure waren betrokken, zodat het honoreren door rechtbank en hof van de exceptio plurium litis consortium onjuist was. In een arrest van 24 december 1982 ging het om een vordering tot vernietiging van een ouderlijke boedelverdeling. Omdat het daar wél ging om de beslissing over een rechtsverhouding waarvan het rechtens noodzakelijk is dat die ten opzichte van alle deelgenoten in dezelfde zin luidt, was het in die zaak wel noodzakelijk dat alle deelgenoten in het geding dienden te worden betrokken. Zie de volgende overweging: “3 (…) Het Hof is er terecht van uitgegaan dat een procedure als de onderhavige, die tot inzet heeft de geldigheid van een ouderlijke boedelverdeling, betreft een geschil over een rechtsverhouding waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokkenen partij zijn, daar het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van allen luidt in dezelfde zin. (…) Het in de eerste alinea overwogene brengt mee dat in een geding als het onderhavige alle deelgenoten dienen te worden betrokken, in dier voege dat zij in de gelegenheid moeten zijn geweest als procespartij hun standpunt met betrekking tot de litigieuze boedelverdeling ter kennis van de rechter te brengen.” 3.19 Volledigheidshalve merk ik nog op dat in art. 3:171 BW, waarin is bepaald dat iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, ligt besloten dat een deelgenoot in zijn vordering of verzoek kan worden ontvangen, ook indien de andere deelgenoten niet als procespartijen in het geding zijn. Indien een of meer deelgenoten van deze bevoegdheid gebruik maken en een rechtsvordering ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten instelt, heeft het daarop gewezen en in kracht van gewijsde gegane vonnis bindende kracht voor alle deelgenoten, dus ook voor diegenen die niet als formele procespartijen aan het geding hebben deelgenomen. Ook hier is dus sprake van het toekennen van rechtskracht aan een rechterlijke uitspraak jegens niet in het geding betrokken derden. Perrick beschouwt dit – in feite om dezelfde redenen die zijn in te brengen tegen het ius recursus extensum – als een ‘ongelukkige keuze’ van de wetgever.

Volgens hem had de wet beter kunnen bepalen dat de deelgenoten slechts gezamenlijk ten behoeve van de gemeenschap kunnen procederen en dat als één of meer deelgenoten daartoe niet bereid zijn, hun medewerking kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter. In het onderhavige geval is echter niet een vordering op grond van art. 3:171 BW aan de orde. Het gaat in deze zaak immers niet om het instellen van een rechtsvordering ten behoeve van de gemeenschap, maar om een vordering tussen deelgenoten. Art. 3:171 BW ziet op de relatie tussen een deelgenoot en een derde; een vordering tegen deelgenoten valt niet onder het toepassingsbereik van art. 3:171 BW. Middelonderdeel 1 in het principaal cassatieberoep 3.20 In middelonderdeel 1 wordt onder 1.1 betoogd dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet in appel betrokken zijn, zodat de vonnissen van de rechtbank ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gezag van gewijsde hebben gekregen. Gezien de rechtsregel dat de beslissing over de beschrijving en verdeling van de gehele voor verdeling in aanmerking komende gemeenschap ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin moet luiden, had het hof geen andere mogelijkheid dan de in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij gewijsde vaststaande vonnissen van de rechtbank, en de daarin vastgestelde boedelbeschrijving en verdeling van de gemeenschap, (ook) in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] te bekrachtigen. In ieder geval had het hof geen andere beslissingen mogen nemen over de (waarde van) de activa en passiva die tot de gemeenschap behoren dan de rechtbank hierover tussen alle deelgenoten had gegeven. 3.21 Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat ten aanzien van de onderhavige boedelbeschrijving en verdeling van de gemeenschap van de nalatenschap sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het betreft dus een geschil over een rechtsverhouding waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokkenen partij zijn, daar het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van allen luidt in dezelfde zin (zie hiervoor onder 3.18 en 3.12). Voorts neemt het onderdeel terecht aan dat vanwege de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding waarover beslist moet worden, geen sprake mag zijn van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken. Het kan niet zo zijn dat de gemeenschap ten opzichte van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een andere omvang heeft dan ten opzichte van [eiseres] en [verweerder]. Voor zover het middelonderdeel daaraan de consequentie verbindt dat het hof gehouden was om materieel in dezelfde zin te beslissen over de waarde van de tot de gemeenschap behorende activa en passiva als de rechtbank had gedaan, berust dit op een onjuist uitgangspunt. Dit zou neerkomen op het niet behandelen van het hoger beroep van [verweerder], althans het ongegrond verklaren van de grieven, op de enkele grond dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet betrokken zijn in het hoger beroep. Het recht van [verweerder] om hoger beroep in te stellen, los van de processuele opstelling van zijn medegedaagden, zou daardoor worden aangetast. Dit is niet verenigbaar met het recht van [verweerder] op toegang tot de appelrechter. 3.22 In onderdeel 1.2 wordt verdedigd dat het hof [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten verklaren, nu [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet betrokken waren in het geding in hoger beroep. In elk geval, zo vervolgt het onderdeel, had het hof de waarde van de activa en passiva die tot de gemeenschap behoren niet anders - laat staan op een voor de niet verschenen deelgenoten mogelijk nadeliger wijze - mogen vaststellen dan de rechtbank had gedaan zonder dat alle deelgenoten in het geding waren betrokken. Ten opzichte van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is deze gang van zaken in strijd met het fundamentele recht op hoor en wederhoor en bovendien met het door art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM beschermde recht op eigendom. 3.23 De in het onderdeel verdedigde opvatting dat [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, acht ik niet juist. Ik verwijs naar mijn opmerkingen onder 3.12-3.16. Anders ligt dit voor de stelling dat het hof niet tot een beoordeling had mogen overgaan zonder dat alle deelgenoten in het geding waren betrokken. Inderdaad dient de appelrechter in een situatie als de onderhavige, waar sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding en slechts een van de gedaagden hoger beroep instelt, geen uitspraak te doen alvorens gelegenheid is gegeven de niet-appellerende medegedaagden op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken. Als dit achterwege wordt gelaten, bestaat de mogelijkheid - die zich in het onderhavige geval daadwerkelijk heeft gerealiseerd - dat de positie van de niet-appellerende medegedaagden wordt verslechterd, doordat de uitspraak van het hof op grond van het ius recursum extensum ook rechtskracht heeft ten opzichte van hen. Dit is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, zoals hiervoor onder 3.16 is besproken. De rechtsklacht in het middelonderdeel is derhalve in zoverre terecht voorgesteld. Ik merk op dat in de toelichting op het onderdeel (cassatiedagvaarding onder n) door [eiseres] niet wordt verdedigd dat het hof gehouden was tot oproeping, maar dat het hof had moeten volstaan met niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder]. Zoals gezegd deel ik dat standpunt niet; het hof was wél ambtshalve gehouden tot oproeping (zie onder 3.17). Nu het middelonderdeel onder 1.2 (slechts) stelt 'dat het hof (de waarde van) de activa en passiva die tot de gemeenschap behoren niet anders(...) [had] mogen vaststellen dan de rechtbank had gedaan zonder dat alle deelgenoten in het geding waren betrokken (...)' meen ik dat deze klacht gegrond kan worden bevonden. Daaraan is dan toe te voegen dat het hof ambtshalve gelegenheid had moeten geven om [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op de voet van art. 118 Rv op te roepen om als partij in het geding te verschijnen. Middelonderdeel 2 in het principaal cassatieberoep 3.24 In onderdeel 2 heeft [eiseres] een rechtsklacht en een motiveringsklacht aangevoerd inhoudende dat het hof niet (de wijze van) verdeling heeft gelast. Volgens de aangevoerde rechtsklacht heeft het hof geen toepassing aan art. 3:185 lid 1 BW, omdat volstaan is met het gelasten dat partijen (zelf) de nalatenschap dienen te verdelen met inachtneming van de in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof. 3.25 [eiseres] heeft in eerste aanleg gevorderd de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap van erflaatster vast te stellen. De rechtbank heeft in het dictum van haar vonnis van 4 december 2013 het volgende opgenomen: "3.1 stelt de boedelbeschrijving van de tussen partijen bestaande gemeenschap vast zoals weergegeven onder r.o. 2.1, 3.2 stelt de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vast als overwogen in r.o. 2.2 en 2.3 (...)" In rov. 2.1 van het vonnis is een overzicht van de tot de boedel behorende activa en passiva opgenomen. In rov.

Volgens hem had de wet beter kunnen bepalen dat de deelgenoten slechts gezamenlijk ten behoeve van de gemeenschap kunnen procederen en dat als één of meer deelgenoten daartoe niet bereid zijn, hun medewerking kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter. In het onderhavige geval is echter niet een vordering op grond van art. 3:171 BW aan de orde. Het gaat in deze zaak immers niet om het instellen van een rechtsvordering ten behoeve van de gemeenschap, maar om een vordering tussen deelgenoten. Art. 3:171 BW ziet op de relatie tussen een deelgenoot en een derde; een vordering tegen deelgenoten valt niet onder het toepassingsbereik van art. 3:171 BW. Middelonderdeel 1 in het principaal cassatieberoep 3.20 In middelonderdeel 1 wordt onder 1.1 betoogd dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet in appel betrokken zijn, zodat de vonnissen van de rechtbank ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gezag van gewijsde hebben gekregen. Gezien de rechtsregel dat de beslissing over de beschrijving en verdeling van de gehele voor verdeling in aanmerking komende gemeenschap ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin moet luiden, had het hof geen andere mogelijkheid dan de in de verhouding met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij gewijsde vaststaande vonnissen van de rechtbank, en de daarin vastgestelde boedelbeschrijving en verdeling van de gemeenschap, (ook) in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] te bekrachtigen. In ieder geval had het hof geen andere beslissingen mogen nemen over de (waarde van) de activa en passiva die tot de gemeenschap behoren dan de rechtbank hierover tussen alle deelgenoten had gegeven. 3.21 Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat ten aanzien van de onderhavige boedelbeschrijving en verdeling van de gemeenschap van de nalatenschap sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het betreft dus een geschil over een rechtsverhouding waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokkenen partij zijn, daar het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van allen luidt in dezelfde zin (zie hiervoor onder 3.18 en 3.12). Voorts neemt het onderdeel terecht aan dat vanwege de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding waarover beslist moet worden, geen sprake mag zijn van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken. Het kan niet zo zijn dat de gemeenschap ten opzichte van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een andere omvang heeft dan ten opzichte van [eiseres] en [verweerder]. Voor zover het middelonderdeel daaraan de consequentie verbindt dat het hof gehouden was om materieel in dezelfde zin te beslissen over de waarde van de tot de gemeenschap behorende activa en passiva als de rechtbank had gedaan, berust dit op een onjuist uitgangspunt. Dit zou neerkomen op het niet behandelen van het hoger beroep van [verweerder], althans het ongegrond verklaren van de grieven, op de enkele grond dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet betrokken zijn in het hoger beroep. Het recht van [verweerder] om hoger beroep in te stellen, los van de processuele opstelling van zijn medegedaagden, zou daardoor worden aangetast. Dit is niet verenigbaar met het recht van [verweerder] op toegang tot de appelrechter. 3.22 In onderdeel 1.2 wordt verdedigd dat het hof [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten verklaren, nu [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet betrokken waren in het geding in hoger beroep. In elk geval, zo vervolgt het onderdeel, had het hof de waarde van de activa en passiva die tot de gemeenschap behoren niet anders - laat staan op een voor de niet verschenen deelgenoten mogelijk nadeliger wijze - mogen vaststellen dan de rechtbank had gedaan zonder dat alle deelgenoten in het geding waren betrokken. Ten opzichte van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is deze gang van zaken in strijd met het fundamentele recht op hoor en wederhoor en bovendien met het door art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM beschermde recht op eigendom. 3.23 De in het onderdeel verdedigde opvatting dat [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, acht ik niet juist. Ik verwijs naar mijn opmerkingen onder 3.12-3.16. Anders ligt dit voor de stelling dat het hof niet tot een beoordeling had mogen overgaan zonder dat alle deelgenoten in het geding waren betrokken. Inderdaad dient de appelrechter in een situatie als de onderhavige, waar sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding en slechts een van de gedaagden hoger beroep instelt, geen uitspraak te doen alvorens gelegenheid is gegeven de niet-appellerende medegedaagden op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken. Als dit achterwege wordt gelaten, bestaat de mogelijkheid - die zich in het onderhavige geval daadwerkelijk heeft gerealiseerd - dat de positie van de niet-appellerende medegedaagden wordt verslechterd, doordat de uitspraak van het hof op grond van het ius recursum extensum ook rechtskracht heeft ten opzichte van hen. Dit is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, zoals hiervoor onder 3.16 is besproken. De rechtsklacht in het middelonderdeel is derhalve in zoverre terecht voorgesteld. Ik merk op dat in de toelichting op het onderdeel (cassatiedagvaarding onder n) door [eiseres] niet wordt verdedigd dat het hof gehouden was tot oproeping, maar dat het hof had moeten volstaan met niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder]. Zoals gezegd deel ik dat standpunt niet; het hof was wél ambtshalve gehouden tot oproeping (zie onder 3.17). Nu het middelonderdeel onder 1.2 (slechts) stelt 'dat het hof (de waarde van) de activa en passiva die tot de gemeenschap behoren niet anders(...) [had] mogen vaststellen dan de rechtbank had gedaan zonder dat alle deelgenoten in het geding waren betrokken (...)' meen ik dat deze klacht gegrond kan worden bevonden. Daaraan is dan toe te voegen dat het hof ambtshalve gelegenheid had moeten geven om [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op de voet van art. 118 Rv op te roepen om als partij in het geding te verschijnen. Middelonderdeel 2 in het principaal cassatieberoep 3.24 In onderdeel 2 heeft [eiseres] een rechtsklacht en een motiveringsklacht aangevoerd inhoudende dat het hof niet (de wijze van) verdeling heeft gelast. Volgens de aangevoerde rechtsklacht heeft het hof geen toepassing aan art. 3:185 lid 1 BW, omdat volstaan is met het gelasten dat partijen (zelf) de nalatenschap dienen te verdelen met inachtneming van de in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof. 3.25 [eiseres] heeft in eerste aanleg gevorderd de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap van erflaatster vast te stellen. De rechtbank heeft in het dictum van haar vonnis van 4 december 2013 het volgende opgenomen: "3.1 stelt de boedelbeschrijving van de tussen partijen bestaande gemeenschap vast zoals weergegeven onder r.o. 2.1, 3.2 stelt de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vast als overwogen in r.o. 2.2 en 2.3 (...)" In rov. 2.1 van het vonnis is een overzicht van de tot de boedel behorende activa en passiva opgenomen. In rov.

2.2 en 2.3 heeft de rechtbank berekend op welke bedragen elk der deelgenoten aanspraak heeft. In de memorie van grieven heeft [verweerder] geconcludeerd dat het hof: “bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad respectievelijk rechtbank Midden-Nederland van 23 januari 2013, 22 mei 2013, 28 augustus 2013 en 4 december 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de verdeling en afrekening van de onderhavige nalatenschap zal plaatsvinden op de wijze als in het lichaam van deze memorie van grieven weergegeven, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.” Vervolgens heeft het hof in het dictum van zijn arrest van 16 juni 2015 het volgende beslist: “De beslissing Het gerechtshof vernietigt de beroepen vonnissen voor wat betreft hetgeen onder 3.1 tot en met 3.3. van het dictum van het vonnis van 4 december 2013 is beslist en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen, één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen; en opnieuw rechtdoende: gelast partijen om - tezamen met de overige deelgenoten - de nalatenschap van de erflaatster te verdelen met in achtneming van de in hoger beroep in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof; compenseert de kosten van het geding in die zin dat elke partij de eigen draagt; wijst [af] het anders of meer gevorderde.” 3.26 De door het hof gegeven beslissing komt erop neer dat de door de rechtbank uitgesproken wijze van verdeling in stand wordt gelaten, behoudens voor zover het hof op onderdelen tot een andere beslissing is gekomen. Het vergt enig gepuzzel om vast te stellen welke beslissingen in stand worden gelaten en welke beslissingen in hoger beroep zijn vervangen door een andere beslissing. Het vergt nog meer gepuzzel om vast te stellen tot welke financiële aanspraken dit leidt voor de verschillende deelgenoten. Het zou wat mij betreft beter zijn geweest dat het hof bij wijze van serviceverlening aan partijen zélf had berekend op welk bedragen de deelgenoten precies aanspraak hebben en dat in zijn arrest had neergelegd. Het verdient geen aanbeveling dat de rechter het dictum zo cryptisch formuleert, dat partijen zich (wederom) van rechtskundige bijstand moeten laten voorzien om te begrijpen wat de rechter nu eigenlijk heeft beslist in hun zaak. Daar staat tegenover dat ook partijen zelf niet de moeite hebben genomen (in hun memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord) om uit te rekenen waar hun stellingen/verweren precies toe leiden. Hoe dan ook, niet kan worden volgehouden dat in het arrest geen sprake is van de vaststelling van een wijze van verdeling op de voet van art. 3:185 lid 1 BW. Aan de hand van arrest en vonnis kan immers worden vastgesteld hoe die verdeling eruit ziet. Daarmee faalt de rechtsklacht. 3.27 Onderdeel 2 bevat ook een motiveringsklacht, die betoogt dat het – zonder nadere motivering – onbegrijpelijk is dat het hof heeft volstaan met het gelasten dat partijen (zelf) de nalatenschap dienen te verdelen met inachtneming van de in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof. De motiveringsklacht moet falen voor zover het miskent dat het hof wel toepassing heeft gegeven aan art. 3:185 BW (zie onder 3.26). 3.28 Ten overvloede merk ik nog op dat in het onderdeel niet is te lezen dat het aan de hand van arrest en vonnis niet mogelijk is te berekenen hoe de verdeling van de nalatenschap er uiteindelijk uit komt te zien. Ik neem daarom aan dat [eiseres] (en ook [verweerder], tezamen met de andere deelgenoten) – in het licht van de rechtsregel dat het dictum van een uitspraak dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid – in staat zijn om te bepalen wat de omvang van de nalatenschap van erflaatster is en op welke wijze zij dient te worden verdeeld. Het voorwaardelijk voorgedragen incidenteel cassatieberoep 3.29 Het incidenteel cassatieberoep is voorgedragen onder de hiervoor onder 3.4 omschreven voorwaarde. Ook op dit punt is het dictum van het hof niet glashelder, maar ik ga er vanuit dat het hof met de zinsnede dat 'partijen – tezamen met de overige deelgenoten' gelast wordt te verdelen met inachtneming van de in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof, bedoeld heeft dat het arrest ook kracht van gewijsde heeft jegens [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Dit is in overeenstemming met de heersende leer, dat het hof ambtshalve het ius recursum extensum dient toe te passen en zijn uitspraak ook gelding dient te geven jegens de niet-appellerende medegedaagden (zie onder 3.12). Daaruit zou volgen dat niet voldaan is aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld. Mocht mijn voorstel worden gevolgd dat het principale cassatiemiddel slaagt omdat door het hof uitspraak is gedaan over de rechten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zonder dat zij daarover zijn gehoord, dan brengt dat mee dat (ook dan) de voorwaarde níet is vervuld. Het arrest heeft dan immers geen rechtsgevolg, dus ook niet tegenover [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Na vernietiging zal het hof waarnaar de zaak wordt verwezen alsnog gelegenheid moeten geven aan [verweerder] – als appellant is hij de daartoe het meest geëigende partij – om [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op de voet van art. 118 Rv op te roepen. 3.30 Het incidentele cassatiemiddel verdedigt voor het geval dat aan de voorwaarde is voldaan, dat het arrest vernietigd wordt en dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door te bepalen dat de uitspraak van het hof tevens geldt ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Dat eerste is juist, maar het tweede niet.Het incidentele cassatiemiddel faalt derhalve.

2.2 en 2.3 heeft de rechtbank berekend op welke bedragen elk der deelgenoten aanspraak heeft. In de memorie van grieven heeft [verweerder] geconcludeerd dat het hof: “bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad respectievelijk rechtbank Midden-Nederland van 23 januari 2013, 22 mei 2013, 28 augustus 2013 en 4 december 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de verdeling en afrekening van de onderhavige nalatenschap zal plaatsvinden op de wijze als in het lichaam van deze memorie van grieven weergegeven, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.” Vervolgens heeft het hof in het dictum van zijn arrest van 16 juni 2015 het volgende beslist: “De beslissing Het gerechtshof vernietigt de beroepen vonnissen voor wat betreft hetgeen onder 3.1 tot en met 3.3. van het dictum van het vonnis van 4 december 2013 is beslist en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen, één en ander voor zover die vonnissen tussen [verweerder] en [eiseres] zijn gewezen; en opnieuw rechtdoende: gelast partijen om - tezamen met de overige deelgenoten - de nalatenschap van de erflaatster te verdelen met in achtneming van de in hoger beroep in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof; compenseert de kosten van het geding in die zin dat elke partij de eigen draagt; wijst [af] het anders of meer gevorderde.” 3.26 De door het hof gegeven beslissing komt erop neer dat de door de rechtbank uitgesproken wijze van verdeling in stand wordt gelaten, behoudens voor zover het hof op onderdelen tot een andere beslissing is gekomen. Het vergt enig gepuzzel om vast te stellen welke beslissingen in stand worden gelaten en welke beslissingen in hoger beroep zijn vervangen door een andere beslissing. Het vergt nog meer gepuzzel om vast te stellen tot welke financiële aanspraken dit leidt voor de verschillende deelgenoten. Het zou wat mij betreft beter zijn geweest dat het hof bij wijze van serviceverlening aan partijen zélf had berekend op welk bedragen de deelgenoten precies aanspraak hebben en dat in zijn arrest had neergelegd. Het verdient geen aanbeveling dat de rechter het dictum zo cryptisch formuleert, dat partijen zich (wederom) van rechtskundige bijstand moeten laten voorzien om te begrijpen wat de rechter nu eigenlijk heeft beslist in hun zaak. Daar staat tegenover dat ook partijen zelf niet de moeite hebben genomen (in hun memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord) om uit te rekenen waar hun stellingen/verweren precies toe leiden. Hoe dan ook, niet kan worden volgehouden dat in het arrest geen sprake is van de vaststelling van een wijze van verdeling op de voet van art. 3:185 lid 1 BW. Aan de hand van arrest en vonnis kan immers worden vastgesteld hoe die verdeling eruit ziet. Daarmee faalt de rechtsklacht. 3.27 Onderdeel 2 bevat ook een motiveringsklacht, die betoogt dat het – zonder nadere motivering – onbegrijpelijk is dat het hof heeft volstaan met het gelasten dat partijen (zelf) de nalatenschap dienen te verdelen met inachtneming van de in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof. De motiveringsklacht moet falen voor zover het miskent dat het hof wel toepassing heeft gegeven aan art. 3:185 BW (zie onder 3.26). 3.28 Ten overvloede merk ik nog op dat in het onderdeel niet is te lezen dat het aan de hand van arrest en vonnis niet mogelijk is te berekenen hoe de verdeling van de nalatenschap er uiteindelijk uit komt te zien. Ik neem daarom aan dat [eiseres] (en ook [verweerder], tezamen met de andere deelgenoten) – in het licht van de rechtsregel dat het dictum van een uitspraak dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid – in staat zijn om te bepalen wat de omvang van de nalatenschap van erflaatster is en op welke wijze zij dient te worden verdeeld. Het voorwaardelijk voorgedragen incidenteel cassatieberoep 3.29 Het incidenteel cassatieberoep is voorgedragen onder de hiervoor onder 3.4 omschreven voorwaarde. Ook op dit punt is het dictum van het hof niet glashelder, maar ik ga er vanuit dat het hof met de zinsnede dat 'partijen – tezamen met de overige deelgenoten' gelast wordt te verdelen met inachtneming van de in stand gebleven beslissingen van de rechtbank en de beslissingen van het hof, bedoeld heeft dat het arrest ook kracht van gewijsde heeft jegens [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Dit is in overeenstemming met de heersende leer, dat het hof ambtshalve het ius recursum extensum dient toe te passen en zijn uitspraak ook gelding dient te geven jegens de niet-appellerende medegedaagden (zie onder 3.12). Daaruit zou volgen dat niet voldaan is aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld. Mocht mijn voorstel worden gevolgd dat het principale cassatiemiddel slaagt omdat door het hof uitspraak is gedaan over de rechten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zonder dat zij daarover zijn gehoord, dan brengt dat mee dat (ook dan) de voorwaarde níet is vervuld. Het arrest heeft dan immers geen rechtsgevolg, dus ook niet tegenover [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Na vernietiging zal het hof waarnaar de zaak wordt verwezen alsnog gelegenheid moeten geven aan [verweerder] – als appellant is hij de daartoe het meest geëigende partij – om [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op de voet van art. 118 Rv op te roepen. 3.30 Het incidentele cassatiemiddel verdedigt voor het geval dat aan de voorwaarde is voldaan, dat het arrest vernietigd wordt en dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door te bepalen dat de uitspraak van het hof tevens geldt ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Dat eerste is juist, maar het tweede niet.Het incidentele cassatiemiddel faalt derhalve.