ECLI:NL:PHR:2016:117

1 [eiser 1], en 2. [eiseres 2] eisers tot cassatie (hierna: [eiser 1], [eiseres 2] en gezamenlijk [eisers]) tegen [verweerster] , verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) Deze zaak betreft een pensioenafspraak in een echtscheidingsconvenant. In cassatie gaat het onder meer om de vraag of partijen in afwijking van de huwelijkse voorwaarden in dit convenant pensioenverevening hebben kunnen overeenkomen en om de stelplicht- en bewijslast van de kenbaarheid van het causale verband bij wederzijdse dwaling.

1.1 Voorafgaand aan hun huwelijk op 27 september 1983 hebben [verweerster] en [eiser 1] huwelijkse voorwaarden doen opstellen waarin zij iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten en een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen. 1.2 In artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden is onder meer bepaald dat onder de kosten van de gemeenschappelijke huishouding niet begrepen zijn de pensioenpremies voldaan door of ten behoeve van een echtgenoot, zodat pensioenen slechts toekomen aan de echtgenoot aan wie ze zijn toegekend zonder dat deze echtgenoot tot enige verrekening jegens de andere echtgenoot gehouden is. 1.3 Het huwelijk van partijen is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 29 september 2000 in de registers van de burgerlijke stand op 27 oktober 2000. 1.4 [verweerster] en [eiser 1] hebben voorafgaand aan hun echtscheiding onder leiding van de advocaat en mediator mr. Keijser overleg gevoerd over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Op 28 april 2000 hebben zij een stuk getiteld “overeenkomst” ondertekend. In dit stuk is te lezen dat [verweerster] en [eiser 1] in essentie overeenstemming hebben bereikt over de regeling van de gevolgen van de ontbinding van het huwelijk zoals neergelegd in de aan de akte gehechte gespreksnotitie van 17 april 2000, aangepast op 26 april 2000, en de daarbij behorende begeleidende brief van 27 april 2000 van mr. Keijser. 1.5 In voornoemde gespreksnotitie van 17 april 2000 is onder 1.6 het volgende opgenomen: “Mevrouw krijgt 10% van de jaarwinst van [eiseres 2] en 10% van de opbrengst van de aandelen, tesamen tot een maximum van f 750.000, - bruto (vóór belasting). Tussen partijen staat vast dat mevrouw recht heeft op de helft van het ouderdomspensioen van de man, opgebouwd bij [eiseres 2], en dat mevrouw en de kinderen aanspraak hebben op nabestaandenpensioen. De waarde daarvan moet actuarieel worden vastgesteld en jaarlijks opgehoogd worden conform de algemeen erkende maatstaven. Hetgeen mevrouw zal hebben ontvangen op grond van de winstdelingsregeling strekt in mindering op de voormelde aanspraken terzake van pensioenrechten. In geval het saldo van de winstuitkering minder bedraagt dan het saldo van de hiervoor genoemde pensioenaanspraken, dan wordt het ontbrekende gedeelte van de pensioenaanspraken bij verkoop van de onderneming alsnog uitgekeerd respectievelijk afgestort, evengoed als de man aanspraak zal hebben op de uitkering dan wel afstorting van zijn aandeel in de pensioenreserve. Bij de uitwerking van déze bepaling zullen partijen eraan meewerken dat het meest gunstige fiscale regime van toepassing is.” 1.6 [eiser 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres 2].

2.1 [verweerster] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd primair een verklaring voor recht dat het ouderdomspensioen dat door [eiser 1] tijdens het huwelijk in eigen beheer is opgebouwd tussen [verweerster] en [eiser 1] dient te worden verevend conform de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) en subsidiair dat het ouderdomspensioen dat door [eiser 1] tijdens het huwelijk in eigen beheer is opgebouwd conform de overeenkomst van 28 april 2000 bij helfte dient te worden verdeeld. De overige vorderingen betroffen – voor zover van belang – (i) een verklaring voor recht dat [verweerster] op grond van de overeenkomst van 28 april 2000 recht heeft op het nabestaandenpensioen bij de besloten vennootschap, (ii) hoofdelijke veroordeling van [eisers] om het kapitaal dat nodig is voor het aan [verweerster] toekomende deel van de pensioenaanspraak (ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen) af te storten op een door [verweerster] te bepalen (fiscaal toelaatbare) wijze en (iii) veroordeling van [eisers] tot nakoming van de winstdelingsregeling in de overeenkomst van 28 april 2000. 2.2 In voorwaardelijke reconventie hebben [eisers] - voor het geval (één van) de vorderingen van [verweerster] in conventie wordt toegewezen - primair een verklaring voor recht gevorderd dat artikel 1.6 van de gespreksnotitie van 28 april 2000 is vernietigd en subsidiair vernietiging van deze bepaling. 2.3 Bij tussenvonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) met betrekking tot het ouderdomspensioen overwogen – voor zover thans van belang – dat de afspraken in het document van 28 april 2000, zoals weergegeven in de daaraan gehechte gespreksnotities en de aanbiedingsbrief, moeten worden aangemerkt als een echtscheidingsconvenant tussen [eiser 1] en [verweerster]. Volgens de rechtbank hadden [verweerster] en [eiser 1] hun afspraak met betrekking tot de pensioenverevening op straffe van nietigheid moeten neerleggen in een notariële akte. [verweerster] kan daarom geen aanspraak maken op de verevening van het door [eiser 1] opgebouwde ouderdomspensioen. Met betrekking tot de winstdelingsregeling heeft de rechtbank overwogen dat deze uitsluitend betrekking heeft op het opgebouwde ouderdomspensioen en dat, nu [verweerster] geen aanspraak kan maken op dat ouderdomspensioen van [eiser 1] er geen rechtsgrond is om [eisers] te veroordelen tot nakoming van de winstdelingsregeling. Met betrekking tot het nabestaandenpensioen heeft de rechtbank overwogen dat deze aanspraak rechtstreeks voortvloeit uit de wet. Om de omvang van de af te storten afkoopsom ten behoeve van het nabestaandenpensioen vast te stellen en te kunnen beoordelen of afstorting de continuïteit van de besloten vennootschap in gevaar zal brengen, was de rechtbank voornemens om een deskundige te benoemen. De rechtbank heeft vervolgens de zaak aangehouden opdat partijen zich uitlaten omtrent de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank heeft hoger beroep van dit tussenvonnis toegestaan. 2.4 [verweerster] is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 2 december 2014 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, de zaak aan zich gehouden en – voor zover in cassatie van belang – in zijn dictum voor recht verklaard dat het ouderdomspensioen dat door [eiser 1] tijdens het huwelijk in eigen beheer is opgebouwd tussen [verweerster] en [eiser 1] dient te worden verevend conform de Wvps en dat [verweerster] op grond van de overeenkomst van 28 april 2000 recht heeft op nabestaandenpensioen opgebouwd bij [eiseres 2]. Verder heeft het hof [eisers] veroordeeld tot nakoming van de winstdelingsregeling in de overeenkomst van 28 april 2000 voor de jaren 2008 en volgende. 2.5 [eisers] hebben tijdig, bij dagvaarding van 27 februari 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 2 december 2014. Aan [verweerster] is verstek verleend. [eiser 1] heeft zijn klachten schriftelijk toegelicht. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bevat vijf onderdelen. Het bestrijdt de oordelen dat de afspraak over pensioenverevening niet vernietigbaar is op grond van wederzijdse dwaling (onderdeel I), dat [verweerster] en [eiser 1] deze afspraak bij vormvrij echtscheidingsconvenant in afwijking van de huwelijkse voorwaarden hebben kunnen maken (onderdeel II) en dat het beroep op deze afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (onderdeel III). Onderdeel II is het meest verstrekkend en wordt daarom als eerste besproken. Dit onderdeel faalt naar mijn mening. Onderdeel I slaagt naar mijn mening, zodat het beroep op dwaling opnieuw door de rechter in feitelijke instantie moet worden onderzocht. Met het oog op de mogelijkheid dat dit beroep opnieuw zal worden afgewezen, bespreek ik onderdeel III, dat mijns inziens faalt. Het middel klaagt voorts over de beslissing van het hof om na gegrondbevinding van de grieven de zaak aan zich te houden en meteen eindarrest te wijzen (onderdeel IV) en over de toewijzing van de verklaring voor recht dat het ouderdomspensioen dient te worden verevend conform de Wvps (onderdeel V). Bij het slagen van onderdeel I (of II) behoeven deze klachten geen bespreking. Ik besteed er volledigheidshalve aandacht aan. Onderdeel II 3.2 Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.6 en rov. 4.8 en bestrijdt dat partijen met de overeenkomst van 28 april 2000 (door het hof aangemerkt als echtscheidingsconvenant) rechtsgeldig hebben kunnen afwijken van (art. 2 van) de huwelijkse voorwaarden waarin pensioenverevening was uitgesloten. Het hof overwoog: “4.6 (…) Uit de parlementaire stukken met betrekking tot de Wvps (zie Kamerstukken II 1990/91 MvT, 21 893, nr. 3) volgt dat voor die gevallen waarin een der echtgenoten niet of in onvoldoende mate eigen pensioen is opgebouwd, pensioenverevening wenselijk en nodig is vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Daarbij heeft de wetgever als uitgangspunt genomen dat verevening steeds plaats dient te vinden, tenzij de (gewezen) echtgenoten overeenkomen daarvan af te wijken. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was bepaald dat uitsluiting van pensioenverevening of afwijking van het wettelijk systeem zou kunnen geschieden bij notariële akte. Bij Nota van wijziging (vergaderjaar 1991-1992, 21 893, nr. 6) is daaraan toegevoegd dat de toepasselijkheid ook kan worden uitgesloten bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding (artikel 2, lid 1 Wvps). Uit het arrest van de HR van 30 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV3103) volgt dat een overeenkomst (echtscheidingsconvenant) die echtgenoten maken in het zicht van de echtscheiding, ook al is sprake van huwelijkse voorwaarden tussen die echtgenoten, niet onderworpen is aan de regels betreffende huwelijkse voorwaarden, zodat ook geen notariële akte is vereist (zie ook MvA, 21 893, nr. 5, p. 2). Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] en [eiser 1] bij overeenkomst van 28 april 2000 in afwijking van de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden nadere afspraken over de pensioenverevening konden maken. De grieven I tot en met III slagen en het bestreden vonnis dient dan ook te worden vernietigd. Hetgeen [verweerster] aanvoert met betrekking tot de lijdelijkheid van de rechtbank, behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking.” Nu [verweerster] aanspraak kan maken op pensioenverevening, kan zij ook aanspraak maken op de winstdelingsregeling. Hetgeen zij daaruit ontvangt strekt in mindering op haar aanspraak uit de pensioenrechten, aldus het hof in rov. 4.8. 3.3 Ik stel het volgende voorop.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. rov. 4.1 van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) van 2 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9367, FJR 2015/30.5. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rov. 2.1- 2.7 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 28 augustus 2013. Deze volzin wordt abusievelijk niet geciteerd in rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) van 2 december 2014. Zie rov. 2.5.1 van het vonnis. Voor zover in cassatie nog van belang. Zie rov. 4.2-4.5 van het bestreden arrest. Volgens rov. 4.9 is de vordering ter zake van de winstuitkering over de jaren 2000-2007 verjaard. A.L.G.A. Stille, GS Personen- en Familierecht, artikel 115 Boek 1 BW, aant. 1. HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541, NJ 2003/524; A.L.G.A. Stille, GS Personen- en Familierecht, artikel 115 Boek 1 BW, aant. 1. S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 85. Zie ook Breedveld-de Voogd, T&C Burgerlijk Wetboek, Boek 1, Titel 8 (Inl. opm.), aant. 2. S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 83. Zie A.J.M. Nuytinck, ‘De verwatering van het onderscheid tussen huwelijkse voorwaarden en echtscheidingsconvenant’, Ars Aequi 2012/9, p. 631-632. HR 26 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6480, NJ 1980/19 m.nt. EAAL. Zie ook: S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 83, F. Schonewille, Partijautonomie in het relatievermogensrecht (diss. Leiden), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu-Uitgevers 2012, p. 118 en M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht (Monografieën Privaatrecht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 74. HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:AO7004, NJ 2004/399, AA 2005 p. 475 m.nt. A.J.M. Nuytinck. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:BV3103, NJ 2012/422 m.nt. L.C.A. Verstappen, AA 2012 p. 630 m.nt. A.J.M. Nuytinck. Verstappen bespreekt in zijn NJ-noot de reikwijdte van de zinsnede ‘al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant’. Zie ook Van Mourik/Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 2014, p. 255. HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7893, NJ 2011/33 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.2. Daartoe verwijst het subonderdeel naar B. Breederveld, ‘Contractvrijheid in het huwelijksvermogensrecht’, FJR 2013/71 en Asser/De Boer 1* 2010/598 (onder verwijzing naar o.m. M.J.A. Van Mourik & L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer: Kluwer 2006, par. 14.4.3). Zie rov. 4.6 van het in zoverre niet bestreden vonnis van de rechtbank van 28 augustus 2013 en MvG, nr. 3. De uitsluiting van art. 6:228 BW in art. 1:135 lid 2 en 3:199 BW is niet van toepassing op het onderhavige echtscheidingsconvenant nu dat is tot stand gekomen vóór 1 september 2002. Zie HR 25 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV6689, NJ 2013/200 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT4544, NJ 2008/166. Vgl. Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 2014, nr. 475. Vgl. Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228, aant. 5.2.4 en 7.5; W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:228 BW, 2016, p. 246-247, die spreekt van een bevrijdend verweer. Zie over dergelijke constructies G.R. Rutgers, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 150, aant. 6. Vgl. bijvoorbeeld HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, NJ 2012/689, rov. 4.1. TM, Parl. gesch. Boek 6, p. 900; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 910. Het vereiste wordt in de literatuur wel verbonden met de wilsvertrouwensleer: wanneer de wederpartij niet heeft kunnen weten wat de dwalende essentieel achtte en wat voor hem de doorslag gaf om de overeenkomst aan te gaan, dan heeft laatstgenoemde het vertrouwen gewekt gebonden te willen zijn, ook bij afwezigheid van dat essentiële. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/227; J.M. Smits, RM Themis 1993, p. 503 (met kritiek op het vereisen van kenbaarheid bij wederzijdse dwaling). Het vereiste wordt ook wel gegrond op art. 3:11. Zie bijvoorbeeld A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. Leiden) 1992, p. 51-52 en 58-59. Zie A-G Bakels, conclusie sub 2.8 voor HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9250. Daarin ging het overigens niet om de vraag van stelplicht en bewijslast. In de PECL en het DCFR wordt de kenbaarheid van het causaal verband eveneens als een vereiste aangemerkt, vgl. art. 4:103 PECL: “A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if: (…) b. the other Party knew or ought to have known that the mistaken Party, had it known the truth, would not have entered the contract or would have done so only on fundamentally different terms” en art. II-7:201 DCFR: “1) a party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if: (a) the party, but for the mistake, would not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different terms and the other party knew or could reasonably be expected to have known this;”. Zie bijvoorbeeld HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424, JOR 2016/53 m.nt. J.J. Dammingh, TvHB 2016/01 m.nt. P.A. Fruytier. mr. J.M. Winter-Bossink rov. 4.2.1-4.2.2. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 910. Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228, aant. 5.2.4 (onder verwijzing naar Asser/Rutten II, p. 125, Pitlo/Bolweg I, p. 209, Hofmann/Abas, p. 85-86 en Hijma, Contractenrecht II, nr. 1081); M.A.B. Chao-Duijvis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst. Een onderzoek naar de eigenlijke en oneigenlijke dwaling, Deventer: Kluwer 1996, p. 282. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/235. Zie W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art., 6:228 BW, 2016, p. 246-247; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/229 (t.a.v. sub a) en 235. Vgl. Voorts Valk, WPNR 2010/6867, p. 914-915; P.C.M. Kemp, ORP 2012, p. 38. Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 5.2.4. Hijma/Olthof, t.a.p., scharen de kenbaarheidscorrecties van de gevallen a, b, en c wel, met de in lid bedoelde eisen, onder de uitzonderingen. M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW B3) 2014, nr. 24, geeft de verschillende standpunten weer. K.J.O. Jansen, Informatieplichten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012, nrs. 3.6.7, 3.6.9 en i.h.b. 3.6.10; evenzo K.J.O. Jansen, ‘Aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking’, NTBR 2013/7, par. 2.5. C.C. van Dam, in Rechtshandeling en overeenkomst, 2013, nr. 172. Zo is ook toerekenbaarheid van de tekortkoming ‘essentieel’ voor schadeplichtigheid, maar berusten stelplicht en bewijslast van de afwezigheid van toerekenbaarheid op de aangesproken schuldenaar (art. 6:74-6:75 BW). Dat is althans het standaardstramien bij een resultaatsverbintenis. Bij een inspanningsverbintenis zal de schuldeiser moeten stellen en bewijzen dat er sprake is van een gebrek aan inspanning. Stelplicht en bewijslast ter zake van eenzelfde feit kunnen dus, afhankelijk van de aard van de verbintenis, op de schuldeiser dan wel op de schuldenaar rusten. Zie W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, 2013, art. 6:228 BW, aant. 3 (slot); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/226-227. Dat houdt niet in dat de onjuiste voorstelling van zaken ook voor de wederpartij causaal was. Zie HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9250; Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228, aant. 7.3; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/234; W.L. Valk, WPNR 2010/6867, p. 914. Zie bijvoorbeeld HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9250. MvA nr. 15.

Het aangaan en wijzigen van huwelijkse voorwaarden dient, op straffe van nietigheid, te geschieden bij notariële akte (art. 1:115 lid 1 BW). De verplichte notariële tussenkomst strekt niet alleen ter bescherming van derden (zoals schuldeisers), maar ook tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden. Hoewel het begrip huwelijkse voorwaarden lastig is af te bakenen, kan er in ieder geval onder worden verstaan de overeenkomst tussen (aanstaande) echtgenoten, waarbij zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun (aanstaande) huwelijk regelen in afwijking van de wettelijke regeling van algehele gemeenschap (art. 1:93 e.v.) of in afwijking van eventueel reeds eerder gemaakte huwelijkse voorwaarden. Het echtscheidingsconvenant regelt de (vermogensrechtelijke) gevolgen van de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. De afspraken kunnen de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap betreffen, maar ook de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (bijvoorbeeld de afwikkeling van een verrekenverplichting), partneralimentatie en pensioenverevening. Het onderscheid tussen huwelijkse voorwaarden en het echtscheidingsconvenant is niet steeds helder. 3.4.1 Reeds in HR 26 januari 1979 werd overwogen dat echtgenoten met het oog op een door hen voorgenomen echtscheiding hun onderlinge vermogensrechtelijke betrekkingen kunnen regelen in een echtscheidingsconvenant, zonder dat een dergelijke regeling aan een bepaalde vorm (notariële akte) is gebonden. Dit arrest is gecodificeerd in art. 1:100 lid 1 BW dat bepaalt dat de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap hebben, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij een overeenkomst die tussen de echtgenoten bij geschrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding der gemeenschap anders dan door de dood of ten gevolge van opheffing bij huwelijkse voorwaarden. Het arrest is nadien bevestigd. 3.4.2 HR 18 juni 2004 betrof een geval waarin partijen staande huwelijk alsnog huwelijkse voorwaarden hadden gemaakt met uitsluitend het doel om het gemeenschappelijk vermogen te vrijwaren van mogelijk toekomstige schuldeisers van de man, maar na verdeling van de boedel in financiële zin hadden gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen gehuwd waren. Uw Raad overwoog dat een gemeenschappelijke partijbedoeling die een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen echtgenoten inhoudt waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, dient te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW zodat deze in de notariële vorm moet geschieden. Daaraan werd toegevoegd dat partijen wél rechtsgeldig in hun huwelijkse voorwaarden kunnen overeenkomen dat bij ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond; een zodanige overeenkomst kan ook rechtsgeldig worden gesloten in een echtscheidingsconvenant. 3.4.3 HR 30 maart 2012 (door het hof in rov. 4.6 aangehaald) zag op het volgende. De vrouw en de man zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en een periodiek verrekenbeding van overgespaard inkomen. De man en de vrouw hebben tijdens hun huwelijk niet verrekend. In 2003 hebben zij een onderhandse akte ondertekend, waarin is bepaald dat mochten zij uit elkaar gaan, zij in afwijking van hun huwelijkse voorwaarden met elkaar zullen afrekenen als ware het dat alle vermogensbestanddelen van hen samen zijn, ieder voor de helft. In 2007 is het huwelijk ontbonden, waarbij in een tweetal overeenkomsten is bepaald dat beide partijen ieder een gelijk deel van alle bezittingen zullen ontvangen. De vrouw heeft in rechte aangevoerd dat de overeenkomst van 2003 een wijziging van de huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk inhoudt en dat een dergelijke wijziging op straffe van nietigheid bij notariële akte had moeten geschieden. Nu dit niet het geval is geweest, is (aldus de vrouw) die overeenkomst nietig en zijn de daarop voortbouwende overeenkomsten van 2007 vernietigbaar. Het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomsten uit 2007 als een echtscheidingsconvenant kunnen worden aangemerkt met daarin een finale verrekening ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, als gevolg waarvan de nietigheidsvraag in het midden kan blijven. Ingevolge art. 3:199 BW (de dwalingsregeling van Boek 6 BW is niet van toepassing op de verdeling van een gemeenschap) jo. art. 1:135 lid 2 BW (de regels inzake de verdeling van een gemeenschap zijn van overeenkomstige toepassing op verrekenbedingen) is immers, aldus het hof, de regeling omtrent vernietigbaarheid van voortbouwende overeenkomsten van art. 6:229 BW niet van toepassing op verrekening. Het hiertegen gerichte middel faalt. Uw Raad overwoog onder meer: “(…) dat de art. 1:132 e.v. BW niet uitsluitend van toepassing zijn op de verrekening van de vermogensbestanddelen waarvan in de huwelijksvoorwaarden is bepaald dat zij in een eventuele verrekening zullen worden betrokken, maar ook op de vermogensbestanddelen ten aanzien waarvan zulks nadien is overeengekomen. Het staat de partijen immers vrij om – al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant – nader overeen te komen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap bestond (vgl. HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399, rov. 4.2). Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof dan ook terecht art. 1:135 lid 2 BW en art. 3:199 BW van toepassing geacht.” 3.5.1 De in 1995 in werking getreden Wvps voorziet in de mogelijkheid van pensioenverevening ongeacht het huwelijksvermogensregime dat tussen partijen geldt (vgl. art. 1:94 lid 2 sub b en 1:155 BW). De Wvps berust daarmee op een ander uitgangspunt dan de in HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4271, NJ 1982/503 (Boon/Van Loon) bedoelde mogelijkheid van pensioenverrekening in geval van het bestaan van een huwelijksgemeenschap. Art. 2 lid 1 Wvps bepaalt: “In geval van scheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en voor de scheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, heeft de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet recht op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten de toepasselijkheid van deze wet hebben uitgesloten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding.” Indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden gemaakt voor de inwerkingtreding van de Wvps de algehele gemeenschap van goederen hebben uitgesloten of beperkt, vindt pensioenverevening plaats, tenzij de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij geschrift gesloten met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald (art. 11 Wvps). Daarmee wordt gedoeld, aldus HR 19 november 2010: “op een bepaling die expliciet op het verevenen van pensioenrechten betrekking heeft (…), met dien verstande dat niet is vereist dat partijen in een zodanige bepaling met zoveel woorden de pensioenverevening als bedoeld in de WVP hebben uitgesloten. Van een ‘uitdrukkelijk’ uitsluiten in de zin van art. 11 WVP kan daarom eveneens sprake zijn ingeval partijen in hun huwelijkse voorwaarden met het oog op een eventuele scheiding hebben bepaald dat (bepaalde) pensioenrechten niet worden verrekend.” 3.5.2 Met betrekking tot de mogelijkheid in art. 2 lid 1 Wvps om ook bij “een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding” af te wijken van het op grond van de Wvps geldende uitgangspunt van pensioenverevening, is in de Memorie van Antwoord (KS II 1991/92, 21 893, nr.

5) het navolgende opgemerkt. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was bepaald dat uitsluiting van pensioenverevening of afwijking van het wettelijk stelsel alleen zou kunnen geschieden bij notariële akte. Naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State dat partijen in echtscheidingsprocedures steeds worden bijgestaan door een advocaat, is in het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel echter alsnog expliciet de mogelijkheid opgenomen dat de bedoelde uitsluiting of afwijking, naast de gehandhaafde mogelijkheid van de notariële akte, geschiedt bij een akte die mede wordt ondertekend door een advocaat. Leden van de CDA- en de SGP-fractie, alsmede de Koninklijke Notariële Broederschap (KNB) hebben met betrekking tot deze wijziging hun bedenkingen geuit. Zij wezen met name op het gevaar van onvoldoende informatie of zelfs misleiding (ook buiten een scheidingssituatie). Blijkens de Memorie van Antwoord was de reden om - naast afwijking bij notariële akte - ook afwijking bij een door een advocaat ondertekende akte mogelijk te maken, gelegen in de omstandigheid dat bij een scheidingssituatie altijd al een advocaat betrokken is, zodat het niet noodzakelijk werd gevonden partijen te dwingen daarnaast ook nog een notaris in te schakelen. Niettemin wordt begrip getoond voor de geuite bedenkingen en bezwaren en wordt – met inachtneming hiervan – een andere oplossing voorgesteld. Deze houdt in dat in art. 2 lid 1 Wvps is bepaald dat uitsluiting c.q. afwijking van de Wvps alleen mogelijk is bij huwelijkse voorwaarden of bij een schriftelijke overeenkomst met het oog op de scheiding. Aldus zal – buiten een scheidingssituatie – steeds een notariële akte vereist zijn, met het daaraan inherente voordeel van onder meer voorlichting en informatie. De scheidingssituatie heeft men anders willen benaderen. Hiervoor is aansluiting gezocht bij het hiervoor genoemde arrest van 26 januari 1979. Men heeft gemeend dat ook indien het echtscheidingsconvenant een uitsluiting of afwijking van de Wvps bevat, deze niet in een notariële akte hoeft te worden opgenomen. De gedachte hierachter is dat in een echtscheidingssituatie de voorlichting en informatie ook door een advocaat op adequate wijze kan geschieden (en partijen dus niet ook nog eens langs de notaris hoeven). De wijziging in de tekst van art. 2 lid 1 Wvps waarin de mogelijkheid van uitsluiting c.q. afwijking bij echtscheidingsconvenant is opgenomen, is geïnspireerd op art. 1:100 BW, waarin – zoals gezegd – het arrest van 26 januari 1979 is verwerkt. 3.6 Onderdeel IIa berust op de lezing dat het hof in rov. 4.6 heeft geoordeeld dat zolang een afspraak is vervat in een echtscheidingsconvenant, althans wordt gemaakt in het zicht van de echtscheiding, het vormvereiste van art. 1:115 BW (notariële akte) niet geldt, ook al wordt hiermee een huwelijkse voorwaarde terzijde geschoven. Volgens het onderdeel geldt dit vormvereiste (in ieder geval) wel om goederenrechtelijk een algehele of beperkte gemeenschap van goederen overeen te komen of als het echtscheidingsconvenant elementen van huwelijkse voorwaarden behelst. De gespreksnotitie van 17 april 2000 althans de overeenkomst van 28 april 2000 wijzigt volgens de klacht de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk (dat wil zeggen de in art. 2 van de huwelijkse voorwaarden vastgelegde uitsluiting van pensioenverevening), want deze legt immers vast dat [verweerster] recht heeft op pensioenverevening en bepaalt niet dat bij echtscheiding wordt afgerekend alsof pensioenverevening was afgesproken. Volgens onderdeel IIb heeft het hof miskend dat voor intrekking c.q. vervanging van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden een notariële akte was vereist. 3.7.1 Volgens de Wvps dient pensioenverevening plaats te vinden, tenzij partijen dat hebben uitgesloten. Een bepaling in huwelijkse voorwaarden die pensioenverrekening uitsluit kan blijkens HR 19 november 2010 een dergelijke bepaling zijn. In cassatie moet ervan worden uitgegaan, dat partijen met art. 2 van de huwelijkse voorwaarden ook pensioenverevening hebben uitgesloten. Dat partijen bij huwelijkse voorwaarden pensioenverevening hebben uitgesloten, staat er op zichzelf niet aan in de weg dat zij in een echtscheidingsconvenant kunnen overeenkomen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen geen uitsluiting van pensioenverevening heeft bestaan. Zie ik het goed, dat betoogt het middel niet anders. Voor zover het dat wel doet, berust het naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting. 3.7.2 De onderdelen betogen dat in het onderhavige geval de tussen partijen ter zake van het pensioen gemaakte afspraak, die is neergelegd in wat door het hof is aangemerkt als een echtscheidingsconvenant, moet worden aangemerkt als een huwelijkse voorwaarde. Het middel beroept zich daartoe op de formulering van de afspraak (“Tussen partijen staat vast dat mevrouw recht heeft op de helft van het ouderdomspensioen van de man (…)”; zie ook de s.t. nr. 24). De onderdelen falen naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de verwijzing naar HR 30 maart 2012 blijkt dat het hof niet heeft aangenomen dat partijen met deze afspraak hun huwelijkse voorwaarden als zodanig hebben willen wijzigen, maar heeft geoordeeld dat partijen bij echtscheidingsconvenant een regeling hebben willen treffen met betrekking tot de vermogensrechtelijke gevolgen van de scheiding. De overweging van het hof “dat [verweerster] en [eiser 1] bij overeenkomst van 28 april 2000 in afwijking van de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden nadere afspraken over de pensioenverevening konden maken”, moet aldus worden gelezen. Het hof spreekt in deze overweging kennelijk van een ‘afwijking’ van de huwelijkse voorwaarden en van een ‘nadere’ afspraak, omdat het hof in hoger beroep ervan moest uitgaan dat de uitsluiting van pensioenverrekening in art. 2 van de in 1983 opgestelde huwelijkse voorwaarden ook een uitsluiting van pensioenverevening conform de Wvps inhield. Het hof heeft de afspraak in het echtscheidingsconvenant van 2000 dus niet anders opgevat dan als een afspraak waarbij partijen hebben beoogd hun vermogensrechtelijke betrekkingen aldus te regelen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen geen uitsluiting van pensioenverevening heeft bestaan. 3.7.3 Om deze reden falen ook de motiveringsklachten van onderdeel IIc (als het hof niet over het hoofd heeft gezien dat van een huwelijkse voorwaarde werd afgeweken en dat daarvoor een notariële akte is vereist, is onbegrijpelijk dat het hof uitgaat van de geldigheid van de afspraak) en onderdeel IId (nu van een huwelijkse voorwaarde werd afgeweken, is onbegrijpelijk dat het hof spreek van een ‘nadere’ afspraak). Onderdeel IIe bevat uitsluitend op de vorige subonderdelen voortbouwende klachten en deelt dus hetzelfde lot. Onderdeel I 3.8 Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.12 waarin het hof reageert op de stelling van [eisers] dat de overeenkomst van 28 april 2000 vernietigbaar is op grond van wederzijdse dwaling. Het hof overwoog: “4.11 [eisers] stelt zich op het standpunt dat, indien er sprake is van een echtscheidingsconvenant, er sprake is van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub c BW) en dat de overeenkomst van 28 april 2000 op die grond dient te worden vernietigd. Hij voert daartoe aan dat [verweerster] en hij destijds door onjuiste aanwijzingen van de mediator, mr. J.A.M.P. Keijser, ervan uitgingen dat de Wvps wel van toepassing was en dat [verweerster] hierdoor aanspraak kon maken op de pensioenrechten van de man. (…) 4.12 Het hof overweegt als volgt.

Op grond van artikel 6:228 lid 1 sub c BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar indien de wederpartij, in deze zaak [verweerster], bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende, in deze zaak [eiser 1], daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Wat er ook zij van de stelling van [eiser 1] dat hij door de mediator onjuist is voorgelicht, hetgeen overigens door [verweerster] wordt betwist, gesteld noch gebleken is dat [verweerster] bij een juiste voorstelling van zaken had moeten begrijpen dat [eiser 1] daardoor zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomst. De stelling van [eiser 1] dat er sprake is van wederzijdse dwaling verwerpt het hof dan ook, nu deze onvoldoende onderbouwd is. (…)” 3.9 Onderdeel Ia klaagt dat het hof miskend dat het aan de wederpartij van de dwalende (i.c. [verweerster]) is om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat zij bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven begrijpen dat de dwalende daardoor zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomst. In de variant dat stelplicht en bewijslast op [verweerster] rusten, klaagt onderdeel Ib dat onbegrijpelijk is dat het hof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] heeft gesteld dat niet aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, nu zij zulks niet heeft aangevoerd. In de variant dat stelplicht en bewijslast op [eiser 1] rusten, klaagt onderdeel Ic dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] niet heeft gesteld dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, gezien zijn stelling dat [verweerster], gelet op het kenbare grote nadeel voor hem, bij een juiste voorstelling van zaken had moeten weten dat hij de overeenkomst niet had willen aangaan. Wanneer het hof deze stelling niet over het hoofd heeft gezien, is het hof volgens onderdeel Id uitgegaan van een te vergaande stelplicht ten aanzien van het kenbaarheidsvereiste dat een uitwerking vormt van de goede trouw (art. 3:11 BW). Onderdeel Ie bevat een voortbouwende klacht. 3.10.1 Ik stel het volgende voorop. Wil sprake zijn van vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens wederzijdse dwaling, dan moet volgens art. 6:228 lid 1 onder c BW komen vast te staan dat (i) de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken die (ii) voor haar causaal was voor het aangaan van de overeenkomst (met deze inhoud) alsmede dat (iii) de wederpartij van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan en (iv) voor haar het causale verband kenbaar was. Het kenbaarheidsvereiste (ook wel: de kenbaarheidscorrectie) blijkt uit de woorden “tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.” Voorts volgt uit art. 6:228 lid 2 BW dat (v) de dwaling niet een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft en (vi) de dwaling niet voor rekening van de dwalende behoort te blijven. 3.10.2 Het hof heeft mijns inziens toepassing gegeven aan het onder (iv) bedoelde kenbaarheidsvereiste. In cassatie moet het er daarom voor worden gehouden dat het hof er veronderstellenderwijs van uit is gegaan dat is voldaan aan de onder (i) t/m (iii) bedoelde eisen. Aan een oordeel over de vraag voor wiens risico deze dwaling behoort te komen, is het hof niet toegekomen. 3.11 Het oordeel of is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste berust uiteindelijk op een rechterlijke waardering van de ingenomen standpunten. In zoverre is sprake van een rechtsoordeel en niet van een bewijsoordeel. Wel is denkbaar dat bepaalde feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd aan partijstandpunten ten aanzien van de vraag of is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. In zoverre komt de verdeling van stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast wel aan de orde. Hiermee hangt samen de vraag of kenbaarheid een vereiste is voor een geslaagd beroep op art. 6:228 BW in de zin dat de dwalende moet stellen dat eraan is voldaan, of dat het gaat om een uitzondering waarop de wederpartij zich dient te beroepen. 3.12 Het kenbaarheidsvereiste is opgenomen in elk van de drie in art. 6:228 lid 1 BW genoemde dwalingsgevallen, (a) inlichting, (b) schending van een mededelingsplicht en (c) wederzijdse dwaling. Het kenbaarheidsvereiste ligt in het sub b bedoelde geval besloten in de woorden “behoren in te lichten”. In dit geval lijken stelplicht en bewijslast in beginsel te rusten op de dwalende, die feiten en omstandigheden moet aanvoeren waaruit blijkt dat de wederpartij hem had behoren in te lichten. De bepalingen sub a en sub c gieten het vereiste echter in de vorm van een tenzij-bepaling, wat er op wijst dat stelplicht en bewijslast in beginsel op de wederpartij rusten. 3.13.1 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:228 BW blijkt het belang van het kenbaarheidsvereiste. Een enkele onjuiste voorstelling van zaken bij de dwalende is op zichzelf beschouwd onvoldoende rechtvaardiging voor vernietiging van de overeenkomst. Het kenbaarheidsvereiste brengt de wederpartij in beeld. Een beroep op dwaling behoort niet mogelijk te zijn jegens een wederpartij die – hoewel van de dwaling op de hoogte – niettemin geen reden had (of zou hebben gehad) te betwijfelen dat de dwalende de overeenkomst met hem zou sluiten. Kenbaarheid is dus essentieel voor een geslaagd beroep op dwaling. Daar komt bij dat volgens de parlementaire geschiedenis naar gelang van de omstandigheden de bepalingen in art. 6:228 lid 1 onder a, b, en c, elkaar overlappen. Al deze bepalingen strekken ertoe elkaar onderling aan te vullen, opdat zij gezamenlijk tot een redelijk stelsel leiden. Aan de omstandigheid dat de tot vernietiging bevoegde de vernietiging eventueel op verschillende bepalingen tegelijk zal kunnen gronden, zijn volgens de wetgever geen bezwaren verbonden, omdat de toepassing van deze bepalingen niet tot uiteenlopende resultaten leidt. 3.13.2 Per saldo is de parlementaire geschiedenis weinig behulpzaam nu daarin niet afzonderlijk wordt ingegaan op de kwestie van stelplicht en bewijslast. Evenmin wordt aangegeven of op dit punt een afwijking is beoogd van het voor 1 januari 1992 geldende recht, waarin er veelal van werd uitgegaan dat stelplicht en bewijslast op de dwalende rusten. Daarom blijft onduidelijk of inderdaad de tenzij-formulering van de onder a en c bedoelde dwalingsgevallen doorslaggevend is, niettegenstaande het bedoelde belang van kenbaarheid voor alle dwalingsgevallen en de bedoelde mogelijke overlap van de verschillende dwalingsgevallen. Tegen die achtergrond is immers niet evident dat stelplicht en bewijslast ter zake van de kenbaarheid zouden moeten verschillen al naar gelang het dwalingsgeval. In de literatuur wordt overigens weer opgemerkt dat op het punt van stelplicht en bewijslast wel verschillen tussen de dwalingsgevallen kunnen optreden. 3.14 De literatuur is verdeeld. Hartkamp & Sieburgh en Valk menen dat, gezien de tenzij-formule die wijst op een uitzondering, stelplicht en bewijslast in de onder a en c bedoelde gevallen berust bij de wederpartij. Hijma meent dat niet duidelijk is (of en) in hoeverre het huidige recht op dit punt een wijziging ten opzichte van het oude recht inhoudt. Schaub geeft een weergave van de verschillende standpunten. Jansen verdedigt dat stelplicht en bewijslast in beginsel op de dwalende rusten. Hij merkt op dat door hantering van de tenzij-formule in art. 6:228 lid 1 onder a en c het kenbaarheidsvereiste in de wettekst wordt gesitueerd in de eindfase van de redenering, als uitzondering op de regel, terwijl in art.

6:228 lid 1 onder b de kenbaarheid van het causaal verband juist als basisvereiste voorop staat. Hij meent dat laatstgenoemde benadering ook bij de toepassing van de bepalingen onder a en c de voorkeur verdient nu kenbaarheid een constitutief vereiste is voor een geslaagd beroep op dwaling. Daarbij merk ik op dat Jansen (wederzijdse) dwaling in beginsel plaatst in de sleutel van wederzijdse onderzoeksplichten, zodat de onderzoeksplicht van de wederpartij vanzelf ophoudt waar niet-kenbare verwachtingen van de dwalende hun intree doen. Daarom meent hij dat het kenbaarheidsvereiste slechts een afzonderlijke toets zal vormen in de zeldzame gevallen van volstrekt ‘gelijkwaardige’ wederzijdse dwaling, waarin werkelijk geen van de betrokken partijen in overwegende mate verantwoordelijk kan worden gehouden voor hun beider onwetendheid. Jansen wordt thans bijgevallen door Van Dam. 3.15 Voor beide standpunten zijn argumenten aan te dragen. Ik kies voor de opvatting dat stelplicht en bewijslast in de onder a en c bedoelde gevallen berust bij de wederpartij, nu de tenzij-formule daarop wijst. Daaraan staat naar mijn mening niet in de weg dat kenbaarheid inderdaad essentieel is voor een geslaagd beroep op dwaling en dat de stelplicht en bewijslast op dit punt in het onder b bedoelde geval op de dwalende rusten. De redenering zou dan de volgende kunnen zijn. Het kenbaarheidsvereiste komt er bij wederzijdse dwaling op neer dat het voor de wederpartij, in de fictieve situatie dat zij een juiste voorstelling van zaken had, niet kenbaar was geweest dat de omstandigheid waaromtrent werd gedwaald voor de dwalende van essentieel belang was. Bij wederzijdse dwaling heeft de kenbaarheidstoets veelal een sterk waarderend gehalte, reeds omdat zij plaatsvindt naar aanleiding van een gedachtenexperiment: wat zou de wederpartij hebben moeten begrijpen in de fictieve situatie dat zij wel een juiste voorstelling van zaken had? De kenbaarheidstoets is ingeklemd tussen de drempeltoets dat sprake is van wederzijdse dwaling en de eindtoets voor wiens risico die dwaling behoort te komen. De kenbaarheidstoets vindt plaats in de veronderstelling dat is voldaan aan de omschrijving van een geval van wederzijdse dwaling, wat onder meer inhoudt dat de wederpartij van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken is ‘uitgegaan’. Dat vereiste wil niet zeggen dat de onjuiste voorstelling van zaken ook voor de wederpartij causaal was, maar wel dat het betreffende gegeven ook voor haar relevant was bij het aangaan van de overeenkomst. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan die toets een lage of een hoge drempel betekenen. Als echter aan deze drempeltoets is voldaan, dan lijkt de stap naar een bevestigende beantwoording van het kenbaarheidsvereiste in abstracto niet zo heel groot meer te zijn. Immers, als het gegeven voor de wederpartij relevant was, dan zal zij wel hebben moeten begrijpen dat het voor de dwalende (voor wie het gegeven negatief uitpakt) causaal was. Dat kan uiteraard in concreto anders liggen en dan is het aan de wederpartij die de kenbaarheid wil betwisten om de daartoe benodigde feiten en omstandigheden te stellen. Vervolgens komt het echter aan op de eindtoets voor wiens risico de dwaling behoort te komen. Daarbij kan onder meer een rol spelen in hoeverre sprake is van wat Jansen noemt een volstrekt ‘gelijkwaardige’ wederzijdse dwaling. 3.16 In het onderhavige geval hebben [eisers] aangevoerd: “15. De man heeft de gespreksnotitie in 2000 getekend, omdat hij destijds is uitgegaan van de juistheid van de mededeling van de mediator dat pensioenverevening tussen partijen wettelijk verplicht was en dat de man hier niet onderuit kwam. In 2012 bleek, na bestudering van het dossier door de huidige advocaat van de man, dat dit niet het geval is. Pensioenverevening is juist uitgesloten in de huwelijkse voorwaarden van partijen. Indien de man had geweten dat pensioenverevening was uitgesloten, had de man nimmer afwijkende pensioenafspraken gemaakt. De vrouw had dit dienen te begrijpen, omdat de gevolgen hiervan zo groot zijn. De adviezen van de mediator destijds waren niet correct en onjuist, waardoor de man heeft gedwaald. Omdat de vrouw eveneens niet heeft geweten dat zij geen aanspraak maakte op het pensioen van de man, is sprake van wederzijdse dwaling.” Ter adstructie van deze stelling hebben [eisers] bij MvA een gespreksverslag en een brief van de mediator overgelegd, waaruit de dwaling volgens hen zou blijken. [verweerster] heeft het beroep op dwaling betwist, maar (als ik het goed zie) geen specifiek op kenbaarheid gericht verweer gevoerd. 3.17 In de door onderdeel I bestreden rechtsoverweging is veronderstellenderwijs aangenomen dat [eiser 1] en [verweerster] in 2000 hebben gedwaald over de vraag of in hun huwelijkse voorwaarden pensioenverevening volgens de Wvps was uitgesloten, dat deze onjuiste voorstelling van zaken voor [eiser 1] causaal was voor het sluiten van het echtscheidingsconvenant en dat het voor [verweerster] een relevant gegeven betrof. De bestreden rechtsoverweging komt er op neer dat onvoldoende is gesteld of gebleken voor het oordeel dat [verweerster], ook indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de omstandigheid dat art. 2 van de huwelijkse voorwaarden meebracht dat pensioenverevening volgens de Wvps was uitgesloten, had moeten begrijpen dat [eiser 1] daardoor van het sluiten van het echtscheidingsconvenant met de pensioenafspraak zou worden afgehouden. 3.18 Het middel gaat er in onderdeel Ia mijns inziens terecht van uit dat het hof heeft geoordeeld dat het aan de dwalende (i.c. [eiser 1]) is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat [verweerster] bij een juiste voorstelling van zaken had moeten begrijpen dat [eiser 1] daardoor zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomst. Het middel klaagt mijns inziens terecht dat het hof het beroep op wederzijdse dwaling niet kon afwijzen wegens een gebrek aan kenbaarheid nu het op de weg van [verweerster] had gelegen om ter zake een gemotiveerd standpunt in te nemen. De onderdelen Ia, Ib en Ie slagen daarom. De onderdelen Ic en Id behoeven geen behandeling. Onderdeel III 3.19 Onderdeel III richt zich tegen rov. 4.14 waarin het hof het beroep van [eiser 1] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) verwerpt. Het hof overweegt: “4.14 Bij de beoordeling of hetgeen partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de pensioenverevening buiten toepassing moet blijven omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 248 lid 2 BW) stelt het hof voorop dat de wetgever pensioenverevening vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid wenselijk en nodig acht voor die gevallen waarin voor een der echtgenoten niet of niet in voldoende mate een eigen pensioen is opgebouwd (zie Kamerstukken II 1990/91 MvT, 21 893, nr. 3).

Daarbij heeft de wetgever als uitgangspunt gekozen voor een pensioendeling waarbij recht werd gedaan aan de gedachte dat opbouw van pensioenrechten tijdens de huwelijksperiode een inspanning is van beide huwelijkspartners, die erop gericht is te bereiken dat zij beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening. [eisers] stelt weliswaar dat hij ruimschoots heeft voldaan aan zijn nahuwelijkse zorgplicht, [verweerster] een aanzienlijk vermogen bij de echtscheiding heeft meegekregen en hij gedurende 12 jaar volledig in de behoefte van de [verweerster] heeft voorzien door middel van betalen van partneralimentatie, maar in het licht van het doel en uitgangspunt van de Wvps maken dergelijke omstandigheden niet dat onverkorte handhaving van hetgeen dat [verweerster] en [eiser 1] zijn overeengekomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” 3.20 De klachten in onderdeel IIIa komen erop neer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd door bij de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet alle relevante omstandigheden van het geval te betrekken. Onderdeel IIIb behelst de motiveringsklacht dat het hof de in het subonderdeel genoemde stellingen van [eiser 1] niet kenbaar heeft meegewogen in zijn oordeel. 3.21 Indien Uw Raad van oordeel is dat onderdeel I dient te slagen, kan een bespreking van onderdeel III achterwege blijven. Ik ga er volledigheidshalve op in, met het oog op de mogelijkheid dat dit beroep opnieuw zal worden afgewezen. 3.22 Ik meen dat het onderdeel moet falen. Het hof heeft in rov. 4.14 de juiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Het oordeel is sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Het hof behoefde niet afzonderlijk in te gaan op de door de man gestelde omstandigheden dat [verweerster] langer dan twee jaar met een ander heeft samengewoond als ware zij gehuwd en dat zij structureel inkomsten uit arbeid heeft genoten. Het hof vermeldt immers reeds de omstandigheid dat de man gedurende 12 jaar volledig in de behoefte van [verweerster] heeft voorzien. Het middel wijst ook op de omstandigheden dat de man kampte met een burnout, dat de financiële positie van hemzelf en de vennootschap nakoming van de pensioenafspraak niet toelaat en dat hij aan ernstige gezondheidsproblemen leidt als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geraakt. Deze omstandigheden (althans de meeste daarvan) zijn door de man betrokken bij zijn verweer tegen de vordering tot afstorting, welke vordering door het hof in rov. 4.17 is afgewezen. Het hof behoefde deze omstandigheden niet (uitdrukkelijk) te verdisconteren bij zijn beoordeling van het in rov. 4.14 bedoelde beroep van de man op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Onderdeel IV 3.23 Onderdeel IV richt zich tegen rov. 4.10 waarin het hof heeft beslist de zaak ex art. 356 Rv aan zich te houden. “4.10 (…) Het hof houdt de zaak (in conventie en reconventie), gelet op het belang van partijen bij een doelmatige afdoening, alsmede in aanmerking nemende dat de standpunten van partijen afdoende door hen zijn besproken, op de voet van artikel 356 Rv aan zich. Daarbij zal het hof de vordering in conventie en de vordering in voorwaardelijke reconventie gezamenlijk eerst bespreken. Daarna zal het hof ingaan op hetgeen partijen met betrekking tot de vordering ex artikel 843 a Rv naar voren hebben gebracht.” 3.24 Onderdeel IVa komt er in de kern op neer dat het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde, althans het beginsel van hoor en wederhoor, de zaak ex art. 356 Rv aan zich heeft gehouden en meteen heeft afgedaan zonder partijen voorafgaand de gelegenheid te geven zich over het verdere verloop van het geding uit te laten. Althans is dat volgens onderdeel IVb het geval nu [eiser 1] zich in zijn memorie van antwoord slechts summier heeft uitgelaten over zijn (meer) subsidiaire verweer gestoeld op misbruik van omstandigheden, dwaling en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, terwijl hij dit nader zou hebben willen adstrueren. Onderdeel IVc leest rov. 4.10 – naar ik begrijp – aldus dat het hof de beslissing om de zaak aan zich te houden en in een moeite af te doen stoelt op twee zelfstandig dragende gronden, te weten (1) dat partijen belang hebben bij een doelmatige procesvoering én (2) dat de standpunten van partijen afdoende door hen zijn besproken. Het subonderdeel klaagt dat een afdoende bespreking van stellingen in eerste aanleg niet afdoet aan het recht van partijen die stellingen in hoger beroep desgewenst aan te vullen, althans de verplichting voor het hof om op grond van de eisen van een goede procesorde bij partijen na te gaan of zij hieraan nog iets zouden willen toevoegen. Voorts acht het subonderdeel niet (voldoende) begrijpelijk hoe het hof – zonder partijen te hebben gehoord – tot het oordeel komt dat zij hun standpunten afdoende hebben besproken. 3.25 Indien Uw Raad van oordeel is dat onderdeel I dient te slagen, kan een bespreking van onderdeel IV achterwege blijven. Ik ga er volledigheidshalve op in. 3.26 De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Op grond van art. 356 Rv heeft de appelrechter na vernietiging van een tussenvonnis de beleidskeuze de zaak terug te verwijzen of aan zich te trekken (evocatie) om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. In het onderhavige geval heeft het hof in het tussentijds appel de grieven 1 tot en met 3, die gericht waren tegen de beslissing van de rechtbank dat [verweerster] geen aanspraak kan maken op verevening van het ouderdomspensioen omdat deze afspraak niet is neergelegd in een notariële akte, gegrond bevonden. Ook grief 4, die gericht was tegen het oordeel van de rechtbank dat nu [verweerster] geen aanspraak heeft op ouderdomspensioen ook geen rechtsgrond bestaat om [eiser 1] te veroordelen tot nakoming van de winstdelingsregeling, is volgens het hof terecht voorgedragen. Gelet op de gegrondbevinding van de grieven en de daaropvolgende vernietiging van het tussenvonnis had het hof dus ex art. 356 Rv de bevoegdheid om de zaak aan zich te houden en in hoger beroep op de hoofdzaak (in conventie en reconventie) te beslissen, waarbij het aan zijn beleid was overgelaten of het al dan niet van die mogelijkheid gebruik zou maken. In cassatie kan over de uitoefening van dit beleid niet met succes worden geklaagd. Ik verwijs in dit verband naar het arrest van Uw Raad van 24 september 1993,waar in rov. 3.3. werd overwogen dat het aan het beleid van de appelrechter is overgelaten om, ingeval hij een interlocutoir vonnis vernietigt, de zaak al dan niet terug te wijzen, en waar voorts werd overwogen dat dit beleid zich niet leent voor toetsing in cassatie. Voor zover de klachten zijn gericht tegen de (beleids)beslissing van het hof om de zaak aan zich te houden, kunnen deze dan ook niet tot cassatie leiden. 3.27.1 Voor zover de klachten zijn gericht tegen de wijze waarop het hof - ná diens beslissing tot evocatie - de zaak verder heeft behandeld, geldt het volgende. Wanneer het hof de zaak na het slagen van de grieven krachtens evocatie verder behandelt en dus voor de vraag komt te staan of de vorderingen toewijsbaar zijn, dient het alle nog niet besproken stellingen in eerste aanleg van beide partijen te beoordelen.

Binnen het door de grieven ontsloten gebied is die plicht gebaseerd op de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het (tussentijds) appel en voor de verdere beoordeling van de zaak op de evocatie.Het is afhankelijk van het in eerste aanleg gevoerde processuele debat en van het vervolg daarop in hoger beroep of de zaak zich ervoor leent aanstonds einduitspraak te doen. De ruimte van de (appel)rechter is mede afhankelijk van de verwachtingen die partijen van de verdere procesvoering mogen hebben. Deze verwachtingen worden mede bepaald door de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. 3.27.2 Het hof heeft acht geslagen op de eerste aanleg aangevoerde (meer) subsidiaire verweer van [eisers] (het beroep op wederzijdse dwaling, misbruik van omstandigheden en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid). Overigens heeft [verweerster] op de terzake aangevoerde stellingen van [eisers] gereageerd en is door [eisers] ook in appel aandacht besteed aan het (meer) subsidiaire verweer (met het verzoek zijn “uitvoerige toelichting” in eerste aanleg in appel als herhaald en ingelast te beschouwen). In het kader van het beroep op wederzijdse dwaling hebben [eisers] bij MvA nog een tweetal producties in het geding gebracht, waarop [verweerster] bij akte uitlating producties heeft gereageerd. Daarmee maakt het (meer) subsidiaire verweer van [eisers] dus deel uit van het partijdebat in eerste aanleg en in appel. Gesteld noch gebleken is dat bij [eiser 1] de verwachting is gewekt dat hij in een later stadium nog in de gelegenheid zou worden gesteld, nadere stellingen aan te voeren dan wel zijn reeds ingenomen stellingen nader te onderbouwen. Gelet op het voorgaande, kan niet worden gezegd dat [eiser 1] voor een verrassing is gesteld die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen. Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel IV af. Onderdeel V 3.28 Onderdeel V richt zich tegen rov. 4.8 (onderdeel Vc), 4.15 en het dictum van het bestreden arrest. Het onderdeel berust kennelijk op de opvatting dat de in het echtscheidingsconvenant vervatte regeling van pensioenverevening afwijkt van de regeling op grond van de Wvps nu deze is gekoppeld aan de winstdelingsregeling. De afwijkingen van de Wvps betreffen volgens [eisers] dat: (1) pensioenverevening slechts kan plaatsvinden tot een bedrag van maximaal NLG 750.000,-; en (2) pensioenverevening pas kan plaatsvinden bij verkoop van de onderneming (waarbij geldt dat hierop vooruitlopend, bij wijze van voorschot, 10% van de jaarwinst van [eiseres 2] en 10% van de opbrengst van de aandelen wordt uitbetaald tot maximaal het genoemde bedrag van NLG 750.000,-, bij de voormelde verkoop aan te vullen voor zover dit tezamen achterblijft bij de maximale som van NLG 750.000,-). Door te oordelen dat [verweerster] aanspraak heeft op pensioenverevening conform de Wvps én [eisers] te veroordelen tot nakoming van de winstdelingsregeling in het echtscheidingsconvenant (door [eisers] uitgelegd als een voorschotregeling in de hiervoor onder 2 bedoelde zin), kent het hof volgens [eisers] aan [verweerster] meer toe dan de regeling in het echtscheidingsconvenant, hetgeen niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, aldus de onderdelen Va, Vb en Vc. 3.29 Na het indienen van de schriftelijke toelichting heeft de advocaat van [eisers] zich bij brief tot Uw Raad gewend. In die brief wordt aangegeven dat de verplichtingen die voor [eiser 1] voortvloeien uit de in cassatie bestreden uitspraak inmiddels tussen partijen onderwerp zijn van een tussen hen aanhangig gemaakt kort geding en dat bij partijen kennelijk onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de uitspraak. In de s.t. nr. 69 wordt melding gemaakt van, volgens [eisers], onbedoelde fiscale gevolgen. 3.30 Indien Uw Raad van oordeel is dat onderdeel I dient te slagen, dan kan een bespreking van onderdeel V achterwege blijven. Nadat het beroep op dwaling opnieuw in feitelijke instantie is beoordeeld, kan eventueel weer aan de orde komen waartoe het convenant partijen precies verplicht. Om die reden komt het niet opportuun voor om onderdeel V thans inhoudelijk te bespreken.