ECLI:NL:PHR:2016:1138

[de opgeëiste persoon 2] Bij advies van 3 september 2015 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba geconcludeerd dat de vervolgingsuitlevering van de opgeëiste persoon (verder ook aangeduid als [de opgeëiste persoon 2]) aan de Verenigde Staten toelaatbaar is en geadviseerd aan de gouverneur van Curaçao om tot uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika over te gaan. Deze zaak hangt samen met de onder nrs. 15/04367 UA ([de opgeëiste persoon 1]) en 16/01107 ([de opgeëiste persoon 3]) bij de Hoge Raad aanhangige zaken, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocate te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld. De onderhavige zaak is, evenals de hierboven onder 2 genoemde samenhangende zaken, eerder bij de Hoge Raad aan de orde geweest. De gang van zaken was daarbij als volgt. 4.1. Op 11 september 2013 heeft het U.S. Department of Justice een verzoek tot voorlopige aanhouding aan Curaçao gericht met het oog op uitlevering van [de opgeëiste persoon 2]. Op 30 oktober 2013 is dit verzoek gevolgd door een uitleveringsverzoek aan Curaçao. De procureur-generaal heeft op 26 november 2013 een vordering zoals bedoeld in art. 13 van het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten (verder te noemen: het Uitleveringsbesluit) bij het Gemeenschappelijk Hof ingediend. In zijn advies van 6 februari 2014 heeft het Gemeenschappelijk Hof (in alle drie de samenhangende zaken) de uitlevering ontoelaatbaar geacht. Aan dat advies lag de volgende motivering ten grondslag: “Het vertrouwensbeginsel tussen de Verenigde Staten van Amerika en het Koninkrijk der Nederlanden is in casu het uitgangspunt. Er dient in beginsel voldoende vertrouwen te bestaan dat de autoriteiten op rechtmatige wijze hun opsporingsmiddelen hebben ingezet. De verdediging heeft gesteld, en het Hof gaat er op grond van de beschikbare stukken en met name van de Affidavit in support of request for extradition d.d. 21 oktober 2013 van uit: - dat vanaf november 2012 door de Amerikaanse autoriteiten hier ten lande bijzondere opsporingsmethoden, zoals observatie en infiltratie zijn gebruikt zonder bemoeienis van het lokale Openbaar Ministerie, waardoor niet kan worden getoetst of al dan niet is gehandeld in strijd met het in ons (en niet op gelijke wijze in het Amerikaanse) rechtssysteem geldende zgn. Tallon-criterium (177m, derde lid Sv); - dat de opgeëiste persoon na zijn voorlopige aanhouding zonder medeweten van het Openbaar Ministerie is bezocht door Amerikaanse opsporingsambtenaren en dat aan hem vragen zijn gesteld, alsmede dat met hem is gesproken over zijn mogelijke medewerking aan het onderzoek (aanbod tot plea bargaining) zonder dat voldaan is aan de in ons rechtssysteem geldende zogenaamde Salduz-waarborgen. Het Hof weegt daarbij mede dat van de hiervoor bedoelde handelingen geen dan wel op onvoldoende wijze door enig lokale opsporingsambtenaar proces-verbaal is opgemaakt, dat het gestelde in artikel 564 Sv niet is nageleefd. Het Hof benadrukt dat het hier een persoon van de Nederlandse nationaliteit betreft, die mag rekenen op de bescherming van zijn eigen nationale strafvorderlijke bepalingen. Anders dan afgeleid zou kunnen worden uit de eerdere beschikking van dit Hof van 5 november 2013, meent het Hof thans, beschikkende over het uiteindelijke dossier, dat deze geconstateerde gebreken, in onderling verband en samenhang bezien, van dusdanige aard zijn, dat zij een uitlevering in de weg staan. Naar Curaçaos recht zouden de litigieuze bewijsmiddelen in de gegeven omstandigheden immers ter zijde moeten worden geschoven en het Hof acht het onjuist dat dat bewijs wel zou kunnen worden gebruikt via een mogelijk proces in de Verenigde Staten in het kader van een omzetting van de straf naar nationale maatstaven.” In hetzelfde advies is tevens de uitleveringsdetentie beëindigd en de onmiddellijke invrijheidstelling van [de opgeëiste persoon 2] bevolen. 4.2. Tegen dit advies is cassatieberoep ingesteld door de advocaat-generaal bij het Gemeenschappelijk Hof en bij arrest van 9 december 2014 oordeelde de Hoge Raad vervolgens – onder verwijzing naar HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR2001:AB3324, NJ 2001/618 – dat het hof in zijn advies had miskend dat “aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat” en dat het hierover klagende cassatiemiddel terecht was voorgesteld. 4.3. Na het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2014, waarin de Hoge Raad de zaak heeft teruggewezen teneinde de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering opnieuw te beoordelen, heeft het Gemeenschappelijk Hof het uitleveringsverzoek opnieuw behandeld en in zijn advies van 3 september 2015 geconcludeerd dat de uitlevering toelaatbaar is. 5. In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 5 en art. 6 EVRM heeft geoordeeld dat de verzochte uitlevering van [de opgeëiste persoon 2] aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar is “zonder dat was gewaarborgd dat de opgeëiste persoon zich op behoorlijke wijze tegen de verzochte uitlevering kon verdedigen”. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het gaat om de reeds in de jurisprudentie beantwoorde vraag of het Uitleveringsbesluit voldoet aan een ‘wettelijk voorgeschreven procedure’ zoals bedoeld in art. 5 lid 1 onder f EVRM. Gesteld wordt dat de procedure van het Uitleveringsbesluit te summier is om minimale waarborgen te bieden voor een eerlijk proces en daaruit onvoldoende kenbaar wordt welke rechten de verdediging tijdens de uitleveringsprocedure heeft. 5.1. De steller van het middel erkent dat de Hoge Raad in zijn arrest van 7 november 2003 heeft geoordeeld dat de opvatting dat als wettelijk voorgeschreven procedure in de zin van art. 5, eerste lid, EVRM slechts een bij wet in formele zin geregelde procedure kan gelden, geen steun vindt in het recht. Eveneens wordt er in de toelichting op gewezen, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 oktober 2005 – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Cassatieregeling in uitleveringszaken voor de Nederlandse Antillen en Aruba – heeft overwogen dat “de rijkswetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij het systeem van het Nederlandse uitleveringsrecht en met name ook bij de jurisprudentie van de Hoge Raad” en deze overweging ook nadrukkelijk heeft betrokken op de vraag hoe de inhoud van de summiere procedurele regeling van het Uitleveringsbesluit moet worden ingevuld. Desalniettemin wordt betoogd dat de vrijheidsbeneming van [de opgeëiste persoon 2] in strijd is met art. 5 EVRM en dat dit meebrengt dat de procureur-generaal niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, c.q. de procedure wegens strijd met internationale standaarden ontoelaatbaar is. 5.2. Ik heb uit het verweer dat op de zitting van 20 augustus 2015 ten overstaan van het Gemeenschappelijk Hof is gevoerd niet kunnen opmaken dat de klacht, die aan het middel ten grondslag ligt, tijdens de behandeling bij het hof naar voren is gebracht. Ik vraag me dan ook af of het middel niet al moet afstuiten op de omstandigheid dat hierover niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd. 5.3. Maar ook afgezien daarvan, valt uit de schriftuur niet goed op te maken in welk rechtens te respecteren belang [de opgeëiste persoon 2] door de summiere procedurele regeling van het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten concreet is getroffen. Gesteld wordt dat de verdediging in onzekerheid verkeerde op welke wijze zij haar op de zitting van 20 augustus 2015 gedane verzoek tot het horen van getuigen moest motiveren en toelichten.

Het Hof: 1. concludeert dat op grond van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, en de Overeenkomst betreffende uitlevering tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten van Amerika van 29 september 2004, alsmede op grond van het Uitleveringsbesluit Aruba, Curaçao en Sint Maarten, de uitlevering van de opgeëiste persoon met het oog op vervolging in de Verenigde staten van Amerika toelaatbaar is; 2. adviseert om ter zake van voornoemde feiten tot uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika over te gaan.” 6.3. In het middel wordt betoogd dat het hof, door te overwegen dat het niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van de verdediging dat sprake is van een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM omdat die beoordeling aan de gouverneurs van Curaçao is, het verweer van de verdediging op onjuiste gronden heeft verworpen. 6.4. Om te beoordelen of de steller van het middel een punt heeft is het volgende van belang. Indien er wordt aangevoerd dat er sprake is van mensenrechtenschendingen bij een vervolgingsuitlevering, geldt er een taakverdeling tussen de gouverneur van Curaçao en de uitleveringsrechter, het Gemeenschappelijk Hof. De uitleveringsrechter beoordeelt de toelaatbaarheid van de uitlevering en de gouverneur neemt de definitieve beslissing over de uitlevering, zij het dat hij gebonden is aan een advies waarin de uitlevering ontoelaatbaar wordt geacht. De gouverneur kan ondanks een advies de opgeëiste persoon uit te leveren, toch beslissen het uitleveringsverzoek niet in te willigen, bijvoorbeeld als er sprake is van een dreigende schending van mensenrechten. In dat verband kan hij aan de verzoekende staat garanties vragen om een dergelijke schending te voorkomen. Ik beperk me hier tot de taakverdeling tussen de gouverneur en de uitleveringsrechter bij een (dreigende) schending van art. 6 EVRM, nu deze in onderhavige zaak aan de orde gesteld is. 6.5. De vraag of het gaat om een (voltooide) schending van art. 6 EVRM, moet in beginsel beoordeeld worden door de strafrechter van de verzoekende staat en niet door de uitleveringsrechter. Dat komt omdat in de uitleveringsprocedure het vertrouwensbeginsel voorop wordt gesteld op grond waarvan wordt aangenomen dat het rechtssysteem van de verzoekende staat de opgeëiste persoon in staat stelt een beroep op een mensenrechtenschending aan de rechter van de verzoekende staat voor te leggen en dat deze daar dan ook een oordeel over geeft. Met andere woorden: aan de inhoudelijke toetsing van het verweer, dat sprake is van een reeds voltooide schending van artikel 6 EVRM, kan de uitleveringsrechter dus niet toekomen. Hoewel de Hoge Raad zich over de ratio van deze regel niet expliciet heeft uitgelaten, schrijft Glerum in zijn proefschrift dat deze (mogelijk) is ingegeven door het feit, dat bij een vervolgingsuitlevering een definitieve schending van art. 6 EVRM zich in het algemeen pas bij de uitspraak van de rechter in de verzoekende staat zal realiseren, namelijk als in die procedure de gevolgen van een schending niet worden weggenomen of gecompenseerd. Dus zolang een mensenrechtenschending herstelbaar is, en dat is bij een schending van art. 6 EVRM vrijwel altijd het geval, dan is het niet aan de uitleveringsrechter hier een oordeel over te vellen, maar ligt deze beoordeling bij de gouverneur, die aan de verzoekende staat garanties kan vragen om een eventuele schending te compenseren. 6.6. Alleen als herstel niet mogelijk is, vanwege het ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmiddel in de verzoekende staat, is de uitleveringsrechter bevoegd de uitlevering ontoelaatbaar te verklaren op grond van het risico van flagrante schending van art. 6 EVRM. Ik heb hier het woord risico onderstreept omdat de vraag of er daadwerkelijk en uiteindelijk sprake zal zijn van een schending van art. 6 EVRM zoals hiervoor weergegeven in principe ter beoordeling van de rechter van de aangezochte staat is. Bij de beoordeling of dat risico reëel is, moeten er twee hordes worden genomen. In de eerste plaats moet blijken dat er een flagrante inbreuk op artikel 6 lid 1 EVRM dreigt en in de tweede plaats moet komen vast te staan dat een effectief rechtsmiddel ontbreekt. Van een risico op een flagrante inbreuk op enig ingevolge artikel 6 EVRM aan de opgeëiste persoon toekomend recht is dus pas sprake als de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel tot zijn beschikking heeft een dergelijke schending af te wenden. 6.7. Gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader getuigt de overweging van het hof dat het niet kan toekomen aan de beoordeling van de vraag of sprake is van een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM niet van een onjuiste rechtsopvatting. Een definitief oordeel daarover komt immers niet aan de uitleveringsrechter toe. Het hof heeft zich ook uitgelaten over de vraag of is gebleken dat [de opgeëiste persoon 2] door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht. Het kon daarbij oordelen dat de raadsman daartoe – afgezien van de aangedragen feiten en omstandigheden op grond waarvan er sprake zou zijn van onrechtmatige bewijsgaring en waarover het hof onbevoegd was een oordeel te vellen – onvoldoende argumenten had aangedragen. Het hof hoefde om die reden ook niet toe te komen aan de vraag of is komen vast te staan dat [de opgeëiste persoon 2] na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk. 6.8. Daaraan wil ik nog toevoegen dat ook indien in casu daadwerkelijk sprake is geweest van de uitlokking van enig strafbaar feit, kan worden betwijfeld of deze uitlokking maakt dat zich ten aanzien van [de opgeëiste persoon 2] een ‘flagrant denial of justice’ in de door het EHRM gehanteerde zin heeft voorgedaan. Nu er bij een vervolgingsuitlevering geen sprake is van een door de rechter afgesloten strafvervolging, hetgeen wel het geval is in de Straatsburgse jurisprudentie waarnaar de steller van het middel verwijst, kan immers op voorhand niet worden vastgesteld dat er sprake is van een oneerlijk proces. 6.9. Voor het aannemen van een flagrante schending van artikel 6 EVRM stelt het EHRM bovendien zeer strenge eisen die het in de zaak Othman t. V.K. als volgt heeft omschreven: “259. In the Court's case-law, the term ‘flagrant denial of justice’ has been synonymous with a trial which is manifestly contrary to the provisions of Article 6 or the principles embodied therein (Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 84, ECHR 2006-II; Stoichkov, cited above, § 56, Drozd and Janousek cited above, § 110). Although it has not yet been required to define the term in more precise terms, the Court has nonetheless indicated that certain forms of unfairness could amount to a flagrant denial of justice. These have included: - conviction in absentia with no possibility subsequently to obtain a fresh determination of the merits of the charge (Einhorn, cited above, § 33; Sejdovic, cited above, § 84; Stoichkov, cited above, § 56); - a trial which is summary in nature and conducted with a total disregard for the rights of the defence (Bader and Kanbor, cited above, § 47); - detention without any access to an independent and impartial tribunal to have the legality the detention reviewed (Al-Moayad, cited above, §101); - deliberate and systematic refusal of access to a lawyer, especially for an individual detained in a foreign country (ibid.). 260. It is noteworthy that, in the twenty-two years since the Soering judgment, the Court has never found that an expulsion would be in violation of Article 6. This fact, when taken with the examples given in the preceding paragraph, serves to underline the Court's view that ‘flagrant denial of justice’ is a stringent test of unfairness.

[de opgeëiste persoon 2] Bij advies van 3 september 2015 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba geconcludeerd dat de vervolgingsuitlevering van de opgeëiste persoon (verder ook aangeduid als [de opgeëiste persoon 2]) aan de Verenigde Staten toelaatbaar is en geadviseerd aan de gouverneur van Curaçao om tot uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika over te gaan. Deze zaak hangt samen met de onder nrs. 15/04367 UA ([de opgeëiste persoon 1]) en 16/01107 ([de opgeëiste persoon 3]) bij de Hoge Raad aanhangige zaken, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocate te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld. De onderhavige zaak is, evenals de hierboven onder 2 genoemde samenhangende zaken, eerder bij de Hoge Raad aan de orde geweest. De gang van zaken was daarbij als volgt. 4.1. Op 11 september 2013 heeft het U.S. Department of Justice een verzoek tot voorlopige aanhouding aan Curaçao gericht met het oog op uitlevering van [de opgeëiste persoon 2]. Op 30 oktober 2013 is dit verzoek gevolgd door een uitleveringsverzoek aan Curaçao. De procureur-generaal heeft op 26 november 2013 een vordering zoals bedoeld in art. 13 van het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten (verder te noemen: het Uitleveringsbesluit) bij het Gemeenschappelijk Hof ingediend. In zijn advies van 6 februari 2014 heeft het Gemeenschappelijk Hof (in alle drie de samenhangende zaken) de uitlevering ontoelaatbaar geacht. Aan dat advies lag de volgende motivering ten grondslag: “Het vertrouwensbeginsel tussen de Verenigde Staten van Amerika en het Koninkrijk der Nederlanden is in casu het uitgangspunt. Er dient in beginsel voldoende vertrouwen te bestaan dat de autoriteiten op rechtmatige wijze hun opsporingsmiddelen hebben ingezet. De verdediging heeft gesteld, en het Hof gaat er op grond van de beschikbare stukken en met name van de Affidavit in support of request for extradition d.d. 21 oktober 2013 van uit: - dat vanaf november 2012 door de Amerikaanse autoriteiten hier ten lande bijzondere opsporingsmethoden, zoals observatie en infiltratie zijn gebruikt zonder bemoeienis van het lokale Openbaar Ministerie, waardoor niet kan worden getoetst of al dan niet is gehandeld in strijd met het in ons (en niet op gelijke wijze in het Amerikaanse) rechtssysteem geldende zgn. Tallon-criterium (177m, derde lid Sv); - dat de opgeëiste persoon na zijn voorlopige aanhouding zonder medeweten van het Openbaar Ministerie is bezocht door Amerikaanse opsporingsambtenaren en dat aan hem vragen zijn gesteld, alsmede dat met hem is gesproken over zijn mogelijke medewerking aan het onderzoek (aanbod tot plea bargaining) zonder dat voldaan is aan de in ons rechtssysteem geldende zogenaamde Salduz-waarborgen. Het Hof weegt daarbij mede dat van de hiervoor bedoelde handelingen geen dan wel op onvoldoende wijze door enig lokale opsporingsambtenaar proces-verbaal is opgemaakt, dat het gestelde in artikel 564 Sv niet is nageleefd. Het Hof benadrukt dat het hier een persoon van de Nederlandse nationaliteit betreft, die mag rekenen op de bescherming van zijn eigen nationale strafvorderlijke bepalingen. Anders dan afgeleid zou kunnen worden uit de eerdere beschikking van dit Hof van 5 november 2013, meent het Hof thans, beschikkende over het uiteindelijke dossier, dat deze geconstateerde gebreken, in onderling verband en samenhang bezien, van dusdanige aard zijn, dat zij een uitlevering in de weg staan. Naar Curaçaos recht zouden de litigieuze bewijsmiddelen in de gegeven omstandigheden immers ter zijde moeten worden geschoven en het Hof acht het onjuist dat dat bewijs wel zou kunnen worden gebruikt via een mogelijk proces in de Verenigde Staten in het kader van een omzetting van de straf naar nationale maatstaven.” In hetzelfde advies is tevens de uitleveringsdetentie beëindigd en de onmiddellijke invrijheidstelling van [de opgeëiste persoon 2] bevolen. 4.2. Tegen dit advies is cassatieberoep ingesteld door de advocaat-generaal bij het Gemeenschappelijk Hof en bij arrest van 9 december 2014 oordeelde de Hoge Raad vervolgens – onder verwijzing naar HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR2001:AB3324, NJ 2001/618 – dat het hof in zijn advies had miskend dat “aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat” en dat het hierover klagende cassatiemiddel terecht was voorgesteld. 4.3. Na het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2014, waarin de Hoge Raad de zaak heeft teruggewezen teneinde de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering opnieuw te beoordelen, heeft het Gemeenschappelijk Hof het uitleveringsverzoek opnieuw behandeld en in zijn advies van 3 september 2015 geconcludeerd dat de uitlevering toelaatbaar is. 5. In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 5 en art. 6 EVRM heeft geoordeeld dat de verzochte uitlevering van [de opgeëiste persoon 2] aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar is “zonder dat was gewaarborgd dat de opgeëiste persoon zich op behoorlijke wijze tegen de verzochte uitlevering kon verdedigen”. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het gaat om de reeds in de jurisprudentie beantwoorde vraag of het Uitleveringsbesluit voldoet aan een ‘wettelijk voorgeschreven procedure’ zoals bedoeld in art. 5 lid 1 onder f EVRM. Gesteld wordt dat de procedure van het Uitleveringsbesluit te summier is om minimale waarborgen te bieden voor een eerlijk proces en daaruit onvoldoende kenbaar wordt welke rechten de verdediging tijdens de uitleveringsprocedure heeft. 5.1. De steller van het middel erkent dat de Hoge Raad in zijn arrest van 7 november 2003 heeft geoordeeld dat de opvatting dat als wettelijk voorgeschreven procedure in de zin van art. 5, eerste lid, EVRM slechts een bij wet in formele zin geregelde procedure kan gelden, geen steun vindt in het recht. Eveneens wordt er in de toelichting op gewezen, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 oktober 2005 – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Cassatieregeling in uitleveringszaken voor de Nederlandse Antillen en Aruba – heeft overwogen dat “de rijkswetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij het systeem van het Nederlandse uitleveringsrecht en met name ook bij de jurisprudentie van de Hoge Raad” en deze overweging ook nadrukkelijk heeft betrokken op de vraag hoe de inhoud van de summiere procedurele regeling van het Uitleveringsbesluit moet worden ingevuld. Desalniettemin wordt betoogd dat de vrijheidsbeneming van [de opgeëiste persoon 2] in strijd is met art. 5 EVRM en dat dit meebrengt dat de procureur-generaal niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, c.q. de procedure wegens strijd met internationale standaarden ontoelaatbaar is. 5.2. Ik heb uit het verweer dat op de zitting van 20 augustus 2015 ten overstaan van het Gemeenschappelijk Hof is gevoerd niet kunnen opmaken dat de klacht, die aan het middel ten grondslag ligt, tijdens de behandeling bij het hof naar voren is gebracht. Ik vraag me dan ook af of het middel niet al moet afstuiten op de omstandigheid dat hierover niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd. 5.3. Maar ook afgezien daarvan, valt uit de schriftuur niet goed op te maken in welk rechtens te respecteren belang [de opgeëiste persoon 2] door de summiere procedurele regeling van het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten concreet is getroffen. Gesteld wordt dat de verdediging in onzekerheid verkeerde op welke wijze zij haar op de zitting van 20 augustus 2015 gedane verzoek tot het horen van getuigen moest motiveren en toelichten.

Het Hof: 1. concludeert dat op grond van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, en de Overeenkomst betreffende uitlevering tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten van Amerika van 29 september 2004, alsmede op grond van het Uitleveringsbesluit Aruba, Curaçao en Sint Maarten, de uitlevering van de opgeëiste persoon met het oog op vervolging in de Verenigde staten van Amerika toelaatbaar is; 2. adviseert om ter zake van voornoemde feiten tot uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika over te gaan.” 6.3. In het middel wordt betoogd dat het hof, door te overwegen dat het niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van de verdediging dat sprake is van een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM omdat die beoordeling aan de gouverneurs van Curaçao is, het verweer van de verdediging op onjuiste gronden heeft verworpen. 6.4. Om te beoordelen of de steller van het middel een punt heeft is het volgende van belang. Indien er wordt aangevoerd dat er sprake is van mensenrechtenschendingen bij een vervolgingsuitlevering, geldt er een taakverdeling tussen de gouverneur van Curaçao en de uitleveringsrechter, het Gemeenschappelijk Hof. De uitleveringsrechter beoordeelt de toelaatbaarheid van de uitlevering en de gouverneur neemt de definitieve beslissing over de uitlevering, zij het dat hij gebonden is aan een advies waarin de uitlevering ontoelaatbaar wordt geacht. De gouverneur kan ondanks een advies de opgeëiste persoon uit te leveren, toch beslissen het uitleveringsverzoek niet in te willigen, bijvoorbeeld als er sprake is van een dreigende schending van mensenrechten. In dat verband kan hij aan de verzoekende staat garanties vragen om een dergelijke schending te voorkomen. Ik beperk me hier tot de taakverdeling tussen de gouverneur en de uitleveringsrechter bij een (dreigende) schending van art. 6 EVRM, nu deze in onderhavige zaak aan de orde gesteld is. 6.5. De vraag of het gaat om een (voltooide) schending van art. 6 EVRM, moet in beginsel beoordeeld worden door de strafrechter van de verzoekende staat en niet door de uitleveringsrechter. Dat komt omdat in de uitleveringsprocedure het vertrouwensbeginsel voorop wordt gesteld op grond waarvan wordt aangenomen dat het rechtssysteem van de verzoekende staat de opgeëiste persoon in staat stelt een beroep op een mensenrechtenschending aan de rechter van de verzoekende staat voor te leggen en dat deze daar dan ook een oordeel over geeft. Met andere woorden: aan de inhoudelijke toetsing van het verweer, dat sprake is van een reeds voltooide schending van artikel 6 EVRM, kan de uitleveringsrechter dus niet toekomen. Hoewel de Hoge Raad zich over de ratio van deze regel niet expliciet heeft uitgelaten, schrijft Glerum in zijn proefschrift dat deze (mogelijk) is ingegeven door het feit, dat bij een vervolgingsuitlevering een definitieve schending van art. 6 EVRM zich in het algemeen pas bij de uitspraak van de rechter in de verzoekende staat zal realiseren, namelijk als in die procedure de gevolgen van een schending niet worden weggenomen of gecompenseerd. Dus zolang een mensenrechtenschending herstelbaar is, en dat is bij een schending van art. 6 EVRM vrijwel altijd het geval, dan is het niet aan de uitleveringsrechter hier een oordeel over te vellen, maar ligt deze beoordeling bij de gouverneur, die aan de verzoekende staat garanties kan vragen om een eventuele schending te compenseren. 6.6. Alleen als herstel niet mogelijk is, vanwege het ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmiddel in de verzoekende staat, is de uitleveringsrechter bevoegd de uitlevering ontoelaatbaar te verklaren op grond van het risico van flagrante schending van art. 6 EVRM. Ik heb hier het woord risico onderstreept omdat de vraag of er daadwerkelijk en uiteindelijk sprake zal zijn van een schending van art. 6 EVRM zoals hiervoor weergegeven in principe ter beoordeling van de rechter van de aangezochte staat is. Bij de beoordeling of dat risico reëel is, moeten er twee hordes worden genomen. In de eerste plaats moet blijken dat er een flagrante inbreuk op artikel 6 lid 1 EVRM dreigt en in de tweede plaats moet komen vast te staan dat een effectief rechtsmiddel ontbreekt. Van een risico op een flagrante inbreuk op enig ingevolge artikel 6 EVRM aan de opgeëiste persoon toekomend recht is dus pas sprake als de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel tot zijn beschikking heeft een dergelijke schending af te wenden. 6.7. Gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader getuigt de overweging van het hof dat het niet kan toekomen aan de beoordeling van de vraag of sprake is van een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM niet van een onjuiste rechtsopvatting. Een definitief oordeel daarover komt immers niet aan de uitleveringsrechter toe. Het hof heeft zich ook uitgelaten over de vraag of is gebleken dat [de opgeëiste persoon 2] door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht. Het kon daarbij oordelen dat de raadsman daartoe – afgezien van de aangedragen feiten en omstandigheden op grond waarvan er sprake zou zijn van onrechtmatige bewijsgaring en waarover het hof onbevoegd was een oordeel te vellen – onvoldoende argumenten had aangedragen. Het hof hoefde om die reden ook niet toe te komen aan de vraag of is komen vast te staan dat [de opgeëiste persoon 2] na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk. 6.8. Daaraan wil ik nog toevoegen dat ook indien in casu daadwerkelijk sprake is geweest van de uitlokking van enig strafbaar feit, kan worden betwijfeld of deze uitlokking maakt dat zich ten aanzien van [de opgeëiste persoon 2] een ‘flagrant denial of justice’ in de door het EHRM gehanteerde zin heeft voorgedaan. Nu er bij een vervolgingsuitlevering geen sprake is van een door de rechter afgesloten strafvervolging, hetgeen wel het geval is in de Straatsburgse jurisprudentie waarnaar de steller van het middel verwijst, kan immers op voorhand niet worden vastgesteld dat er sprake is van een oneerlijk proces. 6.9. Voor het aannemen van een flagrante schending van artikel 6 EVRM stelt het EHRM bovendien zeer strenge eisen die het in de zaak Othman t. V.K. als volgt heeft omschreven: “259. In the Court's case-law, the term ‘flagrant denial of justice’ has been synonymous with a trial which is manifestly contrary to the provisions of Article 6 or the principles embodied therein (Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 84, ECHR 2006-II; Stoichkov, cited above, § 56, Drozd and Janousek cited above, § 110). Although it has not yet been required to define the term in more precise terms, the Court has nonetheless indicated that certain forms of unfairness could amount to a flagrant denial of justice. These have included: - conviction in absentia with no possibility subsequently to obtain a fresh determination of the merits of the charge (Einhorn, cited above, § 33; Sejdovic, cited above, § 84; Stoichkov, cited above, § 56); - a trial which is summary in nature and conducted with a total disregard for the rights of the defence (Bader and Kanbor, cited above, § 47); - detention without any access to an independent and impartial tribunal to have the legality the detention reviewed (Al-Moayad, cited above, §101); - deliberate and systematic refusal of access to a lawyer, especially for an individual detained in a foreign country (ibid.). 260. It is noteworthy that, in the twenty-two years since the Soering judgment, the Court has never found that an expulsion would be in violation of Article 6. This fact, when taken with the examples given in the preceding paragraph, serves to underline the Court's view that ‘flagrant denial of justice’ is a stringent test of unfairness.

Uit de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2015 en de daaraan gehechte pleitnota blijkt echter dat de verdediging zonder meer in staat en in de gelegenheid is geweest naar voren te brengen dat zij het horen van de getuigen wenselijk achtte om meer duidelijkheid te krijgen over de gebruikte opsporingsmethoden in de onderhavige zaak. Daarnaast heeft het Gemeenschappelijk Hof het getuigenverzoek van de verdediging in zijn advies afgewezen met de (deels impliciete) overweging dat dit verzoek in geen geval kon slagen, omdat het betrekking had op nader onderzoek naar de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat en aan de uitleveringsrechter op dit punt, conform het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2015 waarin het hof op dit punt werd teruggefloten, geen oordeel toekwam. Noch wat betreft de formulering van het getuigenverzoek op de zitting van 20 augustus 2015 zelf, noch wat betreft de afwijzing van dit getuigenverzoek in het bestreden advies blijkt derhalve dat de door art. 5 of 6 EVRM beschermde belangen van [de opgeëiste persoon 2] in de uitleveringsprocedure op enigerlei wijze zijn geschonden. Dat geldt ook voor de eisen die op grond van art. 5 EVRM aan de vrijheidsbeneming van [de opgeëiste persoon 2] kunnen worden gesteld, hetgeen alleen al blijkt uit de omstandigheid dat het Gemeenschappelijk Hof in zijn eerdere advies van 6 februari 2014 op diens verzoek uit de uitleveringsdetentie heeft ontslagen. Overtuigende argumenten om terug te komen op de hierboven aangehaalde arresten van de Hoge Raad zijn in ieder geval aan de procedure die ten aanzien van [de opgeëiste persoon 2] is gevolgd niet te ontlenen. 5.4. Het eerste middel treft geen doel. 6. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer van de verdediging dat [de opgeëiste persoon 2] het slachtoffer is geworden van een (flagrante) schending van art. 6 EVRM en dat de aanmerkelijke kans bestaat dat hij in de Verenigde Staten geen eerlijk proces krijgt als bedoeld in art. 6 lid 2 EVRM omdat tegen deze inbreuk geen rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM openstaat. 6.1. Ter terechtzitting van het hof van 20 augustus 2015 heeft de raadsman van [de opgeëiste persoon 2] blijkens de door hem overgelegde pleitnota, zakelijk samengevat, aangevoerd dat ten aanzien van [de opgeëiste persoon 2] sprake is van een reeds voltooide, niet reparabele, flagrante inbreuk op het recht op een eerlijk proces, welke er met name in bestaat dat: (i) door de Amerikaanse autoriteiten op zodanige wijze gebruik is gemaakt van bijzondere opsporingsmethoden zoals observatie en infiltratie, dat niet kan worden getoetst of daarbij is gehandeld overeenkomstig het onder andere in art. 177m, derde lid, SvC neergelegde Talloncriterium; (ii) [de opgeëiste persoon 2] na zijn voorlopige aanhouding is bezocht door Amerikaanse opsporingsambtenaren en door deze ambtenaren is ondervraagd zonder dat hem het uit de Salduz-rechtspraak van het EHRM voortvloeiende recht was gegeven om voorgaand aan deze ondervraging een raadsman te raadplegen; (iii) op grond van Straatsburgse jurisprudentie vast zou staan, dat als er sprake is geweest van uitlokking geen vervolging meer mogelijk is en dat de enige consequentie die hieraan kan worden verbonden de ontoelaatbaar-verklaring van de uitlevering is; en (iv) [de opgeëiste persoon 2] in de Verenigde Staten geen rechtsmiddel ter beschikking zou staan om tegen de verschillende schendingen op te komen. Daarbij geldt ten aanzien van de onder (iv) genoemde stelling overigens dat door de raadsman strikt genomen enkel is gesteld dat na uitlevering aan de Verenigde Staten als verzoekende staat geen mogelijkheid meer bestaat om de rechtmatigheid van de uitleveringsbeslissing van de aangezochte zelf aan de orde te stellen. 6.2. In zijn advies van 3 september 2015 heeft het Gemeenschappelijk Hof het verweer als volgt samengevat en verworpen: “6. Beoordeling 6.1 De raadsman stelt zich op het standpunt dat de verzoeken om uitlevering ontoelaatbaar zijn aangezien er sprake is van een reeds voltooide, niet te repareren schending van artikel 6 EVRM. Daarnaast is er volgens hem tevens sprake van een dreigende flagrante schending van deze bepaling en voert hij aan dat er voor de opgeëiste persoon na een mogelijke uitlevering geen effectief rechtsmiddel voorhanden is. Subsidiair heeft de raadsman het Hof verzocht nader onderzoek te gelasten. Ter onderbouwing heeft de raadsman -zakelijk weergegeven- gesteld dat er sprake is geweest van een undercoveractie door de Amerikaanse autoriteiten waarbij gebruik is gemaakt van infiltratie en uitlokking. Het is volgens de raadsman een reëel risico dat de opgeëiste persoon in de Verenigde Staten wordt veroordeeld op grond van bewijsmateriaal dat naar criteria die gelden voor Curaçao onrechtmatig verkregen is. 6.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 april 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV8326) de volgende maatstaf geformuleerd: “De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de Minister van Justitie die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan, brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan art. 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering.” Het hof komt dan ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verweer van de raadsman, dat sprake is van een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM, aangezien die beoordeling ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad aan respectievelijk de Gouverneur van Curaçao is. 6.3 De onderbouwing door de raadsman van zijn standpunt dat sprake is van een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM stoelt op de vrees dat het verkregen bewijsmateriaal tot een berechting leidt waarbij niet de waarborgen in acht worden genomen die in Curaçao gelden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:2257 en 2258) uitdrukkelijk overwogen dat: “aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat”. Het standpunt van de raadsman houdt in dat hij het Hof verzoekt zich uit te laten over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Gezien de uitspraak van de Hoge Raad is daarvoor geen ruimte, en het Hof zal zich dienaangaande dan ook van een oordeel onthouden. De raadsman heeft voor het overige geen argumenten naar voren gebracht waaruit kan worden opgemaakt dat sprake zou zijn van het risico van een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM, zodat het Hof tot het oordeel komt dat van een dergelijke dreigende inbreuk niet is gebleken. 6.4 Nu het Hof een inbreuk, als hiervoor uiteengezet in 6.3, niet heeft aangenomen komt het, ingevolge het arrest van HR 11 maart 2003 (ECLI:NLHR:2003:AF3312, NJ 2004/42 r.o. 3.4) niet toe aan de beoordeling van de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk, zodat ook dat verweer van de raadsvrouw faalt. (…)

A flagrant denial of justice goes beyond mere irregularities or lack of safeguards in the trial procedures such as might result in a breach of Article 6 if occurring within the Contracting State itself. What is required is a breach of the principles of fair trial guaranteed by Article 6 which is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article.” 6.10. Wat betreft de stellingen van de raadsman over schending van de uit de Salduz-rechtspraak van het EHRM voortvloeiende rechten van [de opgeëiste persoon 2] geldt ten slotte, dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden, nu in de toelichting op het middel in het geheel niet nader op deze stellingen en de verwerping daarvan door het hof wordt ingegaan. 6.11. Het middel faalt. 7. Het derde middel stelt aan de orde dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek of ambtshalve nader onderzoek te doen naar de door de raadsman van [de opgeëiste persoon 2] gestelde reeds voltooide schending van art. 6 EVRM. 7.1. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 augustus 2015 (zie blz. 2) en de daaraan gehechte pleitnota (zie blz. 13-16), heeft de raadsman van [de opgeëiste persoon 2] op de genoemde zitting aan het hof verzocht om nader onderzoek in te stellen naar de door de Amerikaanse autoriteiten ingezette bijzondere opsporingsmethoden en in dat kader een drietal getuigen te doen horen. Daarbij ging het er de raadsman met name om nadere duidelijkheid te verkrijgen over de precieze rol van de als ‘CC-1’, ‘CC-2’ en ‘CC-3’ aangeduide personen die blijkens de inhoud van de ‘Affidavit in support of request for extradition’ van 21 oktober 2013 in de onderhavige zaak bij de opsporing van [de opgeëiste persoon 1] als ‘co-conspirators’ zijn ingezet. 7.2. Met betrekking tot het genoemde verzoek heeft het hof in het bestreden advies het volgende overwogen: “6.5 Tot slot is het Hof van oordeel dat de verzoeken die de raadsman heeft gedaan tot het horen van getuigen en het overleggen van stukken dienen te worden afgewezen aangezien deze naar het oordeel van het hof eveneens vallen binnen het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de bewijsgaring.” 7.3. De steller van het middel wijst er terecht op dat de uitleveringsrechter met betrekking tot een gestelde inbreuk op het recht op een eerlijk proces onder omstandigheden een zelfstandige onderzoekplicht heeft. In de toelichting op het middel wordt in dit verband verwezen naar een arrest van de Hoge Raad dat betrekking heeft op een gestelde foltering. Omdat het dan gaat om een absolute weigeringsgrond geldt daarbij een stringentere onderzoekplicht, die niet één op één van toepassing kan worden geacht bij een andersoortige schending van het recht op een eerlijk proces. In hetgeen hierboven bij de bespreking van het tweede middel is opgemerkt ligt al besloten, dat het hof het verzoek tot nader onderzoek in de onderhavige zaak kon afwijzen zoals het dat heeft gedaan. Het hof heeft geoordeeld – en ook kunnen oordelen – dat de stellingen van de raadsman van [de opgeëiste persoon 2] over de door de Amerikaanse autoriteiten gebruikte opsporingsmethoden niet voldoende zijn om een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de uitleveringsrechter zich niet uitlaat over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. De afwijzing door het hof van het verzoek tot nader onderzoek is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 7.4. Ook het derde middel faalt. 8. De voorgestelde middelen treffen geen doel. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3543 HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0355, NJ 2004/99, m.nt. T Koopmans. HR 25 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2698. Zie blz. 17-19 van de op de genoemde zitting overgelegde pleitnota. Zie V.H.Glerum en N. Rozemond, Uitlevering, in R. van Elst/E. van Sliedregt (red.) Handboek internationaal strafrecht, 2015, p. 180-186. V.H.Glerum en N. Rozemond, a.w. 2015, p. 230-231. Zij verwijzen naar HR 11 maart 2003, NJ 2004/42; HR 18 november 2003, AH8601 rov. 3.2.3 en 3.3.3 en HR 15 februari 2005, AS6026 rov. 3.2.2 en 3.2.3. Zie bijvoorbeeld HR 11 maart 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF3312, NJ 2004/42 rov. 3.4. en HR 20 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3308, NJ 2004/41 m.nt. Y Buruma en mijn conclusie voor HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1758 (ECLI:NL:PHR:2015:965), onder 10 tot en met 14. Zo acht ook het EHRM een klacht dat art. 6 EVRM is geschonden vanwege de omstandigheid dat de klager geen Salduz-bijstand heeft gehad prematuur, als de klacht is ingediend voordat de strafrechtelijke procedure definitief is afgewikkeld, zie EHRM 2 april 2015, Dimech v. Malta, nr. 34373/13, par.45-48. Dat ligt anders bij een reeds voltooide schending van art. 3 EVRM; foltering of onmenselijke behandeling wordt per definitie als niet herstelbaar aangemerkt, zie Glerum/Rozemond a.w., 2015, p.228-229. HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:AV8326, NJ 2006/408; HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:BQ0838 en HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1441. Zie ook Glerum, Weigeringsgronden bij uitlevering en overlevering, dissertatie 2013 p. 180. Zie ook Glerum a.w. 2013, p. 177-178. Zie in dit verband ook voetnoot 2 van de conclusies van mijn ambtgenoot Aben vóór de eerdere arresten van de Hoge Raad in de onderhavige zaak en de samenhangende zaak van [de opgeëiste persoon 1] (ECLI:NL:PHR:2014:2257 en ECLI:NL:PHR:2014:2258) en in dit verband ook nr. 19 e.v. van mijn conclusie vóór 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1758 (ECLI:NL:PHR:2015:965). EHRM 17 januari 2012, Otham t. V.K., nr. 8139/09, NJ 2013/360. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0547, NJ 1997/533, in welk arrest de Hoge Raad met betrekking tot een gestelde foltering van de opgeëiste persoon door de autoriteiten van de verzoekende staat en de toepasselijkheid van art. 3 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing van 10 december 1984 (Trb. 1985, 69) het volgende overwoog: “5.5.3. Genoemd artikel 3 derogeert aan een uit enig uitleveringsverdrag voortvloeiende uitleveringsverplichting. Indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de desbetreffende zaak door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd is de verzochte uitlevering derhalve niet voor inwilliging vatbaar en dus ontoelaatbaar. 5.6 Gelet op het evenoverwogene had de Rechtbank de aangevoerde omstandigheid dat B. bij zijn verhoor met betrekking tot de onderhavige zaak door Turkse politiefunctionarissen is gefolterd op haar aannemelijkheid moeten onderzoeken, en heeft zij het verweer dat B. om die reden niet mag worden uitgeleverd op ontoereikende grond verworpen.”

Uit de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2015 en de daaraan gehechte pleitnota blijkt echter dat de verdediging zonder meer in staat en in de gelegenheid is geweest naar voren te brengen dat zij het horen van de getuigen wenselijk achtte om meer duidelijkheid te krijgen over de gebruikte opsporingsmethoden in de onderhavige zaak. Daarnaast heeft het Gemeenschappelijk Hof het getuigenverzoek van de verdediging in zijn advies afgewezen met de (deels impliciete) overweging dat dit verzoek in geen geval kon slagen, omdat het betrekking had op nader onderzoek naar de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat en aan de uitleveringsrechter op dit punt, conform het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2015 waarin het hof op dit punt werd teruggefloten, geen oordeel toekwam. Noch wat betreft de formulering van het getuigenverzoek op de zitting van 20 augustus 2015 zelf, noch wat betreft de afwijzing van dit getuigenverzoek in het bestreden advies blijkt derhalve dat de door art. 5 of 6 EVRM beschermde belangen van [de opgeëiste persoon 2] in de uitleveringsprocedure op enigerlei wijze zijn geschonden. Dat geldt ook voor de eisen die op grond van art. 5 EVRM aan de vrijheidsbeneming van [de opgeëiste persoon 2] kunnen worden gesteld, hetgeen alleen al blijkt uit de omstandigheid dat het Gemeenschappelijk Hof in zijn eerdere advies van 6 februari 2014 op diens verzoek uit de uitleveringsdetentie heeft ontslagen. Overtuigende argumenten om terug te komen op de hierboven aangehaalde arresten van de Hoge Raad zijn in ieder geval aan de procedure die ten aanzien van [de opgeëiste persoon 2] is gevolgd niet te ontlenen. 5.4. Het eerste middel treft geen doel. 6. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer van de verdediging dat [de opgeëiste persoon 2] het slachtoffer is geworden van een (flagrante) schending van art. 6 EVRM en dat de aanmerkelijke kans bestaat dat hij in de Verenigde Staten geen eerlijk proces krijgt als bedoeld in art. 6 lid 2 EVRM omdat tegen deze inbreuk geen rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM openstaat. 6.1. Ter terechtzitting van het hof van 20 augustus 2015 heeft de raadsman van [de opgeëiste persoon 2] blijkens de door hem overgelegde pleitnota, zakelijk samengevat, aangevoerd dat ten aanzien van [de opgeëiste persoon 2] sprake is van een reeds voltooide, niet reparabele, flagrante inbreuk op het recht op een eerlijk proces, welke er met name in bestaat dat: (i) door de Amerikaanse autoriteiten op zodanige wijze gebruik is gemaakt van bijzondere opsporingsmethoden zoals observatie en infiltratie, dat niet kan worden getoetst of daarbij is gehandeld overeenkomstig het onder andere in art. 177m, derde lid, SvC neergelegde Talloncriterium; (ii) [de opgeëiste persoon 2] na zijn voorlopige aanhouding is bezocht door Amerikaanse opsporingsambtenaren en door deze ambtenaren is ondervraagd zonder dat hem het uit de Salduz-rechtspraak van het EHRM voortvloeiende recht was gegeven om voorgaand aan deze ondervraging een raadsman te raadplegen; (iii) op grond van Straatsburgse jurisprudentie vast zou staan, dat als er sprake is geweest van uitlokking geen vervolging meer mogelijk is en dat de enige consequentie die hieraan kan worden verbonden de ontoelaatbaar-verklaring van de uitlevering is; en (iv) [de opgeëiste persoon 2] in de Verenigde Staten geen rechtsmiddel ter beschikking zou staan om tegen de verschillende schendingen op te komen. Daarbij geldt ten aanzien van de onder (iv) genoemde stelling overigens dat door de raadsman strikt genomen enkel is gesteld dat na uitlevering aan de Verenigde Staten als verzoekende staat geen mogelijkheid meer bestaat om de rechtmatigheid van de uitleveringsbeslissing van de aangezochte zelf aan de orde te stellen. 6.2. In zijn advies van 3 september 2015 heeft het Gemeenschappelijk Hof het verweer als volgt samengevat en verworpen: “6. Beoordeling 6.1 De raadsman stelt zich op het standpunt dat de verzoeken om uitlevering ontoelaatbaar zijn aangezien er sprake is van een reeds voltooide, niet te repareren schending van artikel 6 EVRM. Daarnaast is er volgens hem tevens sprake van een dreigende flagrante schending van deze bepaling en voert hij aan dat er voor de opgeëiste persoon na een mogelijke uitlevering geen effectief rechtsmiddel voorhanden is. Subsidiair heeft de raadsman het Hof verzocht nader onderzoek te gelasten. Ter onderbouwing heeft de raadsman -zakelijk weergegeven- gesteld dat er sprake is geweest van een undercoveractie door de Amerikaanse autoriteiten waarbij gebruik is gemaakt van infiltratie en uitlokking. Het is volgens de raadsman een reëel risico dat de opgeëiste persoon in de Verenigde Staten wordt veroordeeld op grond van bewijsmateriaal dat naar criteria die gelden voor Curaçao onrechtmatig verkregen is. 6.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 april 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV8326) de volgende maatstaf geformuleerd: “De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de Minister van Justitie die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan, brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan art. 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering.” Het hof komt dan ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verweer van de raadsman, dat sprake is van een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM, aangezien die beoordeling ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad aan respectievelijk de Gouverneur van Curaçao is. 6.3 De onderbouwing door de raadsman van zijn standpunt dat sprake is van een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM stoelt op de vrees dat het verkregen bewijsmateriaal tot een berechting leidt waarbij niet de waarborgen in acht worden genomen die in Curaçao gelden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:2257 en 2258) uitdrukkelijk overwogen dat: “aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat”. Het standpunt van de raadsman houdt in dat hij het Hof verzoekt zich uit te laten over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Gezien de uitspraak van de Hoge Raad is daarvoor geen ruimte, en het Hof zal zich dienaangaande dan ook van een oordeel onthouden. De raadsman heeft voor het overige geen argumenten naar voren gebracht waaruit kan worden opgemaakt dat sprake zou zijn van het risico van een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM, zodat het Hof tot het oordeel komt dat van een dergelijke dreigende inbreuk niet is gebleken. 6.4 Nu het Hof een inbreuk, als hiervoor uiteengezet in 6.3, niet heeft aangenomen komt het, ingevolge het arrest van HR 11 maart 2003 (ECLI:NLHR:2003:AF3312, NJ 2004/42 r.o. 3.4) niet toe aan de beoordeling van de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk, zodat ook dat verweer van de raadsvrouw faalt. (…)

A flagrant denial of justice goes beyond mere irregularities or lack of safeguards in the trial procedures such as might result in a breach of Article 6 if occurring within the Contracting State itself. What is required is a breach of the principles of fair trial guaranteed by Article 6 which is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article.” 6.10. Wat betreft de stellingen van de raadsman over schending van de uit de Salduz-rechtspraak van het EHRM voortvloeiende rechten van [de opgeëiste persoon 2] geldt ten slotte, dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden, nu in de toelichting op het middel in het geheel niet nader op deze stellingen en de verwerping daarvan door het hof wordt ingegaan. 6.11. Het middel faalt. 7. Het derde middel stelt aan de orde dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek of ambtshalve nader onderzoek te doen naar de door de raadsman van [de opgeëiste persoon 2] gestelde reeds voltooide schending van art. 6 EVRM. 7.1. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 augustus 2015 (zie blz. 2) en de daaraan gehechte pleitnota (zie blz. 13-16), heeft de raadsman van [de opgeëiste persoon 2] op de genoemde zitting aan het hof verzocht om nader onderzoek in te stellen naar de door de Amerikaanse autoriteiten ingezette bijzondere opsporingsmethoden en in dat kader een drietal getuigen te doen horen. Daarbij ging het er de raadsman met name om nadere duidelijkheid te verkrijgen over de precieze rol van de als ‘CC-1’, ‘CC-2’ en ‘CC-3’ aangeduide personen die blijkens de inhoud van de ‘Affidavit in support of request for extradition’ van 21 oktober 2013 in de onderhavige zaak bij de opsporing van [de opgeëiste persoon 1] als ‘co-conspirators’ zijn ingezet. 7.2. Met betrekking tot het genoemde verzoek heeft het hof in het bestreden advies het volgende overwogen: “6.5 Tot slot is het Hof van oordeel dat de verzoeken die de raadsman heeft gedaan tot het horen van getuigen en het overleggen van stukken dienen te worden afgewezen aangezien deze naar het oordeel van het hof eveneens vallen binnen het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de bewijsgaring.” 7.3. De steller van het middel wijst er terecht op dat de uitleveringsrechter met betrekking tot een gestelde inbreuk op het recht op een eerlijk proces onder omstandigheden een zelfstandige onderzoekplicht heeft. In de toelichting op het middel wordt in dit verband verwezen naar een arrest van de Hoge Raad dat betrekking heeft op een gestelde foltering. Omdat het dan gaat om een absolute weigeringsgrond geldt daarbij een stringentere onderzoekplicht, die niet één op één van toepassing kan worden geacht bij een andersoortige schending van het recht op een eerlijk proces. In hetgeen hierboven bij de bespreking van het tweede middel is opgemerkt ligt al besloten, dat het hof het verzoek tot nader onderzoek in de onderhavige zaak kon afwijzen zoals het dat heeft gedaan. Het hof heeft geoordeeld – en ook kunnen oordelen – dat de stellingen van de raadsman van [de opgeëiste persoon 2] over de door de Amerikaanse autoriteiten gebruikte opsporingsmethoden niet voldoende zijn om een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de uitleveringsrechter zich niet uitlaat over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. De afwijzing door het hof van het verzoek tot nader onderzoek is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 7.4. Ook het derde middel faalt. 8. De voorgestelde middelen treffen geen doel. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3543 HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0355, NJ 2004/99, m.nt. T Koopmans. HR 25 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2698. Zie blz. 17-19 van de op de genoemde zitting overgelegde pleitnota. Zie V.H.Glerum en N. Rozemond, Uitlevering, in R. van Elst/E. van Sliedregt (red.) Handboek internationaal strafrecht, 2015, p. 180-186. V.H.Glerum en N. Rozemond, a.w. 2015, p. 230-231. Zij verwijzen naar HR 11 maart 2003, NJ 2004/42; HR 18 november 2003, AH8601 rov. 3.2.3 en 3.3.3 en HR 15 februari 2005, AS6026 rov. 3.2.2 en 3.2.3. Zie bijvoorbeeld HR 11 maart 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF3312, NJ 2004/42 rov. 3.4. en HR 20 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3308, NJ 2004/41 m.nt. Y Buruma en mijn conclusie voor HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1758 (ECLI:NL:PHR:2015:965), onder 10 tot en met 14. Zo acht ook het EHRM een klacht dat art. 6 EVRM is geschonden vanwege de omstandigheid dat de klager geen Salduz-bijstand heeft gehad prematuur, als de klacht is ingediend voordat de strafrechtelijke procedure definitief is afgewikkeld, zie EHRM 2 april 2015, Dimech v. Malta, nr. 34373/13, par.45-48. Dat ligt anders bij een reeds voltooide schending van art. 3 EVRM; foltering of onmenselijke behandeling wordt per definitie als niet herstelbaar aangemerkt, zie Glerum/Rozemond a.w., 2015, p.228-229. HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:AV8326, NJ 2006/408; HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:BQ0838 en HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1441. Zie ook Glerum, Weigeringsgronden bij uitlevering en overlevering, dissertatie 2013 p. 180. Zie ook Glerum a.w. 2013, p. 177-178. Zie in dit verband ook voetnoot 2 van de conclusies van mijn ambtgenoot Aben vóór de eerdere arresten van de Hoge Raad in de onderhavige zaak en de samenhangende zaak van [de opgeëiste persoon 1] (ECLI:NL:PHR:2014:2257 en ECLI:NL:PHR:2014:2258) en in dit verband ook nr. 19 e.v. van mijn conclusie vóór 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1758 (ECLI:NL:PHR:2015:965). EHRM 17 januari 2012, Otham t. V.K., nr. 8139/09, NJ 2013/360. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0547, NJ 1997/533, in welk arrest de Hoge Raad met betrekking tot een gestelde foltering van de opgeëiste persoon door de autoriteiten van de verzoekende staat en de toepasselijkheid van art. 3 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing van 10 december 1984 (Trb. 1985, 69) het volgende overwoog: “5.5.3. Genoemd artikel 3 derogeert aan een uit enig uitleveringsverdrag voortvloeiende uitleveringsverplichting. Indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de desbetreffende zaak door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd is de verzochte uitlevering derhalve niet voor inwilliging vatbaar en dus ontoelaatbaar. 5.6 Gelet op het evenoverwogene had de Rechtbank de aangevoerde omstandigheid dat B. bij zijn verhoor met betrekking tot de onderhavige zaak door Turkse politiefunctionarissen is gefolterd op haar aannemelijkheid moeten onderzoeken, en heeft zij het verweer dat B. om die reden niet mag worden uitgeleverd op ontoereikende grond verworpen.”