ECLI:NL:PHR:2016:1079

1. [eiser 1] , 2. [eiser 2] , eisers tot cassatie tegen 1. [verweerster 1] , 2. [verweerder 2] , 3. [verweerder 3] , verweerders in cassatie 1. [eiser 2] en [eiser 1] zijn twee oud-werknemers van aannemersbedrijf [A] BV. Zij zijn beiden zeer lang in dienst geweest bij (de rechtsvoorganger van) [A] BV, [eiser 2] vanaf 1967 als timmerman en [eiser 1] vanaf 1985 als metselaar. In 2009 heeft [A] BV de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomsten met [eiser 2] en [eiser 1] te ontbinden wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden. Bij beschikkingen van 17 februari 2009 heeft de kantonrechter de ontbindingsverzoeken afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk was geworden dat sprake was van slechte bedrijfseconomische omstandigheden van het bedrijf. Na deze uitspraak hebben [eiser 2] en [eiser 1] – die al eerder op non-actief waren gesteld – niet meer gewerkt voor [A] BV. BV heeft eind 2008/begin 2009 haar bedrijfswagens overgedragen aan [betrokkene 7] , een grote klant van [A] BV, dan wel aan [verweerster 1] . Op 17 maart 2009 is [A] BV door de rechtbank Den Haag op eigen aangifte failliet verklaard. Het faillissement is op 11 augustus 2011 opgeheven wegens gebrek aan baten. [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun vorderingen niet ingediend bij de curator. 2. In de onderhavige procedure hebben [eiser 2] en [eiser 1] zich op het standpunt gesteld dat de faillissementsaangifte van [A] BV uitsluitend tot doel had de arbeidsrechtelijke bescherming en met name de ontslagbescherming van hen te ontlopen. De vennootschap verkeerde niet in een situatie van betalingsonmacht, er was geen sprake van een onhoudbare schuldenpositie en er bestond geen gebrek aan opdrachten. Het gevolg van het faillissement van [A] BV is geweest dat ondanks de beschikkingen van de kantonrechter [eiser 2] en [eiser 1] toch ontslagen konden worden, en wel op korte termijn en zonder enige vergoeding. Volgens [eiser 2] en [eiser 1] hebben [verweerster 1] (als bestuurder en enig aandeelhouder van [A] BV), [verweerder 2] (als bestuurder en enig aandeelhouder van [A] BV) en [verweerder 3] (als commissaris van [verweerster 1] ) hiermee onrechtmatig gehandeld jegens hen. 3. Bij tussenvonnis van 17 april 2013 heeft de rechtbank Den Haag (voor zover in cassatie nog van belang) [eiser 2] en [eiser 1] toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot hun stelling dat er ten tijde van de aangifte van het faillissement van [A] BV geen gebrek aan opdrachten voor de vennootschap was en dat er nog voldoende perspectief voor de vennootschap was. Voorts konden zij in dit kader bewijs leveren met betrekking tot hun stelling dat de opdrachten van [A] BV zijn overgegaan (‘weggesluisd’) naar vennootschappen die juridisch of feitelijk aan [A] BV gelieerd waren (rov. 5.8). 4. Na het horen van dertien getuigen heeft de rechtbank op 25 juni 2014 eindvonnis gewezen. In dit vonnis bespreekt de rechtbank de getuigenverklaringen en komt zij vervolgens tot de slotsom dat [eiser 2] en [eiser 1] het verlangde bewijs niet hebben geleverd (rov. 4.10). Vervolgens bespreekt de rechtbank nog enkele andere omstandigheden waarop door [eiser 2] en [eiser 1] is gewezen, waarna de rechtbank tot het oordeel komt dat deze al met al te weinig gewicht in de schaal leggen om tot de conclusie te leiden dat [A] BV met kwaad opzet is afgestevend op het faillissement (rov. 4.11). De vorderingen van [eiser 2] en [eiser 1] zijn dan ook afgewezen. 5. [eiser 2] en [eiser 1] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 25 juni 2014. Bij arrest van 15 maart 2016 heeft het hof het hoger beroep verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. In het arrest is onder meer het volgende overwogen: “4.1. De rechtbank heeft [eiser 1] c.s. bij vonnis van 17 april 2013 toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit de juistheid blijkt van zijn stelling dat ten tijde van de aangifte van het faillissement van [A] BV geen gebrek was aan opdrachten en er nog voldoende perspectief was voor [A] BV. Daarbij overwoog de rechtbank dat, in dat kader, ook bewijs zou kunnen worden bijgebracht van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat opdrachten van [A] BV zijn overgegaan op vennootschappen die juridisch of feitelijk aan haar gelieerd waren. (…) (…) 5.2. Misbruik van bevoegdheid (en daarmee: onrechtmatig handelen) doet zich, toegespitst op dit geschil, voor wanneer de aangifte tot faillietverklaring door [A] BV is gedaan met het vooropgezette doel om van één of meer werknemers af te komen en met de intentie hen de arbeidsrechtelijke bescherming jegens de vennootschap te onthouden. Het gaat er om dat het zich op een gemakkelijke wijze van personeel te ontdoen een belangrijke drijfveer is geweest. (…) (…) 5.3. Er is geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank (tussenvonnis van 17 april 2013, r.o. 5.8) om [eiser 1] c.s. te belasten met het bewijs zoals hiervoor in 4.1 omschreven. Die bewijsopdracht geldt daarom ook voor het hof als vertrekpunt. (…) 5.8. Tijdens de getuigenverhoren zijn vooral twee thema’s aan de orde gekomen:(1) de omvang van de werkzaamheden van [A] BV ten tijde van de aangifte tot faillietverklaring en (2) de vooruitzichten ten aanzien van het verwerven van opdrachten en de ‘overheveling’ van werkzaamheden die normaliter bij [A] BV terecht zouden zijn gekomen naar andere ondernemingen. (…) 5.10. Naar het oordeel van het hof kan uit de diverse verklaringen in het kader van het zojuist genoemde thema niet de conclusie worden getrokken dat er kort voor het faillissement van [A] BV sprake was van een (in potentie) substantiële orderportefeuille die basis kon vormen voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Dat geldt ook als zelfs nog na eind januari 2009 (de datum waarop de activiteiten van [A] BV zouden worden beëindigd) enige werkzaamheden zouden zijn verricht. Uit de diverse verklaringen kan immers niet worden opgemaakt dat het hier om iets wezenlijk anders ging dan afrondende werkzaamheden in het kader van eerder ontvangen opdrachten. Dat projecten waaraan begin 2009 nog is gewerkt zijn afgebroken om [A] BV, zonder dat dit noodzakelijk was, gereed te maken voor faillietverklaring, volgt niet uit de getuigenverklaringen. 5.11. De vraag is vervolgens of [A] BV, ten tijde van de faillietverklaring, voldoende mogelijkheden had om in de toekomst omzet te verwerven en met positief resultaat haar onderneming had kunnen exploiteren. In dat verband is relevant of (potentieel) werk voor [A] BV door [A] c.s. is ‘weggesluisd’. (…) 5.16. [A] BV heeft [eiser 1] en [eiser 2] in januari 2009 op non actief gezet en met zzp’ers nog enige tijd doorgewerkt. Of dat verstandig was is de vraag, maar de realiteit was dat [A] BV nadien nog maar korte tijd actief is geweest totdat aangifte tot faillietverklaring is gedaan. Of [A] BV zou hebben kunnen overleven door geen gebruik meer te maken van zzp’ers en alleen door te gaan met [eiser 1] en [eiser 2] is een vraag die op basis van de hetgeen is gesteld en gebleken niet valt te beantwoorden. Het was aan [eiser 1] c.s. feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit deze conclusie getrokken kon worden; daarin is hij niet geslaagd. (…) (…) 5.18. [eiser 1] c.s. heeft in hoger beroep aangeboden nieuwe getuigen te doen horen. Het hof zal aan dit aanbod voorbij gaan. De rechtbank heeft [eiser 1] c.s. in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit zou blijken dat er bij [A] BV geen gebrek was aan opdrachten en er nog voldoende perspectief was voor de vennootschap. De rechtbank is daarbij welwillend geweest ten opzichte van [eiser 1] c.s. omdat de stellingen van [eiser 1] c.s. eigenlijk tekort schoten om een bewijsopdracht te rechtvaardigen. Het horen van de getuigen in eerste aanleg heeft er niet toe geleid dat dergelijke feiten of omstandigheden alsnog zijn gebleken. In hoger beroep biedt [eiser 1] c.s.

(1) de stellingen van [eiser 2] en [eiser 1] schieten eigenlijk tekort om een bewijsopdracht te rechtvaardigen, (2) de gestelde feiten en omstandigheden zijn niet zodanig concreet dat ze, indien bewezen de conclusies kunnen dragen dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt en aldus onrechtmatig is gehandeld, (3) ook als de stellingen (i)–(vi) bewezen worden, volgt daaruit nog niet dat [A] BV ten tijde van de faillietverklaring voldoende onderhanden werk had respectievelijk voldoende ‘perspectief’ bestond voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Daarbij acht het hof van belang dat de werkzaamheden die [verweerder 3] zou hebben verricht en waarvan bewijs wordt aangeboden, betrekking hebben op de periode september/oktober 2009 tot en met december 2010, dus ruim na het faillissement van [A] BV. 21. Het argument onder (3) sluit aan bij de onder punt 14 geformuleerde maatstaf om te worden toegelaten tot bewijslevering, die mede inhoudt dat het moet gaan om feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Na de uitvoerige beschouwingen in het arrest over de omvang van de werkzaamheden van [A] BV ten tijde van de faillissementsaanvraag (eerste bewijsthema) en de vooruitzichten van [A] BV alsmede de mogelijke overheveling van werkzaamheden (tweede bewijsthema, waaraan het hof kennelijk refereert met zijn overweging over het bestaan van voldoende perspectief voor verantwoorde voortzetting van de onderneming), kan de veronderstelde omstandigheid dat [verweerder 3] ná het faillissement (dat dateert van 17 maart 2009) bepaalde werkzaamheden heeft verricht, niet tot een andere beslissing leiden. Bij deze stand van zaken kunnen de argumenten (1) en (2) onbesproken blijven.Hiermee faalt het onderdeel. 22. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Art. 3:13 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Blijkens art. 3:13, tweede lid, BW kan de bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt wanneer deze wordt uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Op grond van de schakelbepaling van art. 3:15 BW vindt art. 3:13 BW ook buiten het vermogensrecht toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Toepassing van het leerstuk misbruik van recht in het faillissementsrecht werd door de Hoge Raad reeds aanvaard in zijn arrest van 7 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB9965, NJ 1984/74 waarin het ging om een faillissementsverzoek ingediend door een schuldeiser. Art. 3:13 BW kan ook worden toegepast indien de het de schuldenaar zelf is die het faillissement aanvraagt. De kantonrechter achtte de ontbindingsverzoeken onvoldoende onderbouwd en had Ammerlaan een termijn gegeven om nadere inlichtingen te verschaffen. Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, ECLI:NL:GHSGR:1996:AC1243, NJ 1997/75, JOR 1996/16 m.nt. Kortmann (Ammerlaan), rov. 6. Zie Kortmann in zijn annotatie onder het arrest: “Indien het faillissement met geen ander doel is aangevraagd, kan ik mij in de beslissing vinden. Een aanvrage die mede ten doel heeft de arbeidsrechtelijke bescherming te ontlopen, behoeft geen misbruik van bevoegdheid op te leveren.” Zie voorts N.E.D. Faber, ‘Misbruik van bevoegdheid tot aanvragen faillissement’, NbBW 1996/3, p. 29 en R.D. Vriesendorp, Doorstarten en onbehoorlijk bestuur, in: Insolad Jaarboek 1997, Deventer: Kluwer 1997, p. 77. Zie o.m. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2000, p. 161 en A.T.J.M. Jacobs, Misbruik van het faillissement om werknemers te kort te doen, SMA 2002/6, p. 362. Ook A-G Langemeijer heeft zich in zijn conclusie voor HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388, sub. 2.4 achter de ‘ruime leer’ geschaard. Hij overwoog dat indien voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid de eis zou worden gesteld dat de faillissementsaanvraag enkel en uitsluitend geschied met het doel de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te ontgaan dat dan slechts zeer moeilijk is aan te tonen. Volgens Langemeijer heeft de rechter, wanneer hij – na inachtneming van alle omstandigheden van het geval – tot het oordeel komt dat de faillissementsaanvraag uitsluitend of hoofdzakelijk is geschied teneinde daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen (m.a.w. achterwege zou zijn gebleven indien dat voordeel niet had kunnen worden bereikt), de vrijheid te oordelen dat de aanvrager van het faillissement misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Zie ook P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 147-148 die meent dat dit een mooi en evenwichtig criterium is. Zie HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388 (MTW/FNV) en HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0084 (Digicolor). Zie HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388 (MTW/FNV), rov. 3.5. Zie o.a. J. van der Pijl, ‘Misbruik van faillissementsrecht – over gedupeerde werknemers en glad ijs’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2014/364 en F.M. Verburg & S. Said, ‘Misbruik van faillissementsrecht: de rechten van de gedupeerde werknemer centraal gesteld’, TRA 2016/33, p. 11. Zie in deze zin ook M.L. Lennarts en S.N. de Valk, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement,’ ArA 2004/2, p. 115. Zie HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0084 (Digicolor), rov. 3.5.2-3.5.3. Zie in deze zin ook: R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector (Monografieën Sociaal Recht), Deventer: Kluwer 2008, p. 214-215 en M.L. Lennarts en S.N. de Valk, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement,’ ArA 2004/2, p. 115. Een duidelijk voorbeeld van toepassing van de ruime leer in de lagere rechtspraak vormt het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1079, rov. 3.13-3.14 en 3.17. Zie o.a. H. Biesheuvel, ‘Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk perspectief’, Tijdschrift Financiering Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2010-4, p. 116; G.W. van der Voet, ‘Gerechtshof 's‑Hertogenbosch 23 oktober 2007, nr. C0501630/MA, LJN BB7389 (Deco Tricot)’, TvI 2008, 37, p. 238-241 en R. Knegt (red.), Fraude en misbruik bij faillissement, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut UvA 2005, p. 21 en 133 (te raadplegen via https://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/faillisementsfraude.aspx). Zie o.m. HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, rov. 3.4.1.

wederom bewijs aan, namelijk door het horen van getuigen die nog niet door de rechtbank zijn gehoord. De gestelde feiten en omstandigheden die te bewijzen worden aangeboden zijn (wederom) niet zodanig concreet dat ze, worden ze bewezen, de conclusie kunnen dragen dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt en (aldus) onrechtmatig is gehandeld. Gelet op het vonnis van de rechtbank van 25 juni 2014, met name r.o. 4.11, kon dat wel van [eiser 1] c.s. verlangd worden. Ook als bewezen wordt dat [A] BV tot eind februari 2009 bij Visgilde gewerkt heeft, en dat [verweerder 3] in de periode van september/oktober 2009 tot en met december 2010 (dus ruim na het faillissement van [A] BV) diverse werkzaamheden heeft verricht, dan volgt daar nog niet uit dat [A] BV ten tijde van de faillietverklaring voldoende onderhanden werk had respectievelijk voor [A] BV ten tijde van de faillietverklaring voldoende perspectief bestond voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Ook als het gestelde in het bewijsaanbod onder VII wordt bewezen leidt dat niet tot een ander oordeel.” 6. [eiser 2] en [eiser 1] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Zij hebben een cassatiemiddel voorgedragen dat uit twee onderdelen bestaat. 7. Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van misbruik van de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen.Aangezien misbruik van faillissementsrecht om de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen al geruime tijd in de belangstelling staat, maak ik daarover enkele opmerkingen. 8. Misbruik van faillissementsrecht vanuit arbeidsrechtelijk perspectief is voor het eerst aanvaard door het gerechtshof ’s-Gravenhage in het zogenoemde Ammerlaan-arrest. Het ging in die zaak om het geval waarin de eigen aangifte tot faillietverklaring plaatsvond kort nadat een procedure bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van een aantal werknemers niet tot het door de werkgever beoogde resultaat had geleid (dat heeft zich overigens ook in de onderhavige zaak voorgedaan).Het hof overwoog dat het eigen faillissement was aangevraagd “met het vooropgezet doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop appellanten aanspraak hebben” en wees de aanvraag om die reden alsnog af. 9. In de literatuur is vervolgens de vraag opgeworpen of misbruik van faillissementsrecht uitsluitend kan worden aangenomen indien het faillissement is aangevraagd met geen ander doel dan het ontlopen van de arbeidsrechtelijke bescherming (de zogenoemde beperkte leer), of dat er ook sprake kan zijn van misbruik van faillissementsrecht indien het faillissement is aangevraagd met hoofdzakelijk het doel arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen (de ruime leer). De Hoge Raad heeft zich tot op heden tweemaal uitgelaten in zaken waarin misbruik van faillissementsrecht teneinde de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen door het hof was aangenomen.In de eerste zaak (MTW/FNV) zag de tegen dit oordeel van het hof gerichte cassatieklacht (enkel) op de vraag of een belangenafweging aan de orde komt bij beoordeling van de vraag of een bevoegdheid is misbruikt doordat zij is uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De Hoge Raad oordeelde dat uit art. 3:13, tweede lid, BW volgt dat dit niet het geval is.Anders dan in de literatuur wel wordt aangenomen,kan uit dit arrest dan ook geen duidelijke keuze van de Hoge Raad voor de ruime leer worden afgeleid. 10. Een keuze van de Hoge Raad voor de ruime leer ligt wel besloten in het tweede arrest (Digicolor). Het ging in die zaak om de vraag of de bestuurder van Digicolor (persoonlijk) onrechtmatig had gehandeld jegens verweerder (werknemer) door het faillissement van Digicolor aan te vragen. Het hof beantwoordde die vraag (behoudens tegenbewijs) bevestigend en overwoog dat de bestuurder met de faillissementsaanvraag “willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming”. In cassatie werd geklaagd dat het hof hiermee een onjuiste maatstaf had aangelegd. Betoogd werd dat het besluit tot aanvraag van het faillissement slechts onrechtmatig kan zijn indien dat besluit uitsluitend of hoofdzakelijk is genomen met het oogmerk om afbreuk te doen aan de ontslagbescherming van verweerder. De Hoge Raad sauveerde ’s hofs oordeel en overwoog dat het hof op grond van eerder in zijn arrest genoemde omstandigheden kennelijk heeft geoordeeld dat voorshands vaststond dat de bestuurder/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder verweerder als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Dat oordeel geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen de bestuurder omtrent de financiële situatie van de vennootschap heeft aangevoerd, welke omstandigheden in het algemeen een rechtvaardiging voor de faillissementsaanvraag zouden hebben kunnen vormen.Dit laatste duidt erop dat de Hoge Raad uitgaat van de ruime leer: ook als de financiële situatie aanleiding geeft tot aangifte van het faillissement kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. 11. In de literatuur zijn diverse omstandigheden genoemd die een sterke aanwijzing vormen dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Voorbeelden van omstandigheden zijn: 1. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan; 2. de financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel; 3. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken; 4. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar; 5. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en 6. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen. 12. In de onderhavige zaak is (in ieder geval) voldaan aan de criteria genoemd onder 1 en 3. Over de vraag of voldaan is aan het criterium onder 5, is uitgebreid gedebatteerd en zijn getuigen gehoord. De overige criteria zijn niet (expliciet) aan de orde gekomen. Dit is wellicht een aanwijzing dat misbruik van faillissementsrecht moeilijk te bewijzen is. Ook komt de gedachte op dat wellicht een voorshands vermoeden van misbruik had kunnen worden aangenomen, waarna het aan [A] BV was om tegenbewijs te leveren. Rechtbank en hof hebben die optie echter expliciet verworpen. Wat hier ook van zij, in cassatie is geen plaats meer voor een feitelijke herbeoordeling van al hetgeen [eiser 2] en [eiser 1] hebben aangevoerd. 13. Tegen de achtergrond van wat is opgemerkt onder punt 10, is het hof in rov. 5.2 van het onderhavige eindarrest uitgegaan van een juiste maatstaf. Overigens is daartegen in cassatie ook geen klacht gericht. Het hof overweegt in rov. 5.2 dat misbruik van bevoegdheid zich, toegespitst op het onderhavige geschil, voordoet wanneer de aangifte tot faillietverklaring door [A] BV is gedaan met het vooropgezette doel om van één of meer werknemers af te komen en met de intentie hen de arbeidsrechtelijke bescherming jegens de vennootschap te onthouden. Daarbij gaat het er volgens het hof om dat het zich op een gemakkelijke wijze van personeel te ontdoen een belangrijke drijfveer is geweest. Deze bewoordingen sluiten aan bij de formuleringen van de Hoge Raad in het Digicolor-arrest (rov. 3.5.3). 14. Het eerste onderdeel houdt in dat het hof in rov.

5.10 het bijgebrachte bewijs aan een ander criterium heeft getoetst dan de rechtbank heeft gedaan (en dat door het hof was overgenomen), door te toetsen of sprake was van een substantiële orderportefeuille die de basis kon vormen voor een verantwoorde voortzetting. Ook in rov. 5.16 is het hof (weer) van een ander criterium uitgegaan, namelijk dat niet valt te beantwoorden of [A] BV zou hebben kunnen overleven. Hiermee heeft het hof volgens het onderdeel het recht geschonden, althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. 15. In rov. 5.2 van het bestreden arrest stelt het hof voorop wat de maatstaf is waaraan de gewraakte handelingen van [A] c.s. moeten worden getoetst, namelijk of de aangifte tot faillietverklaring is gedaan met het vooropgezette doel om van één of meer werknemers af te komen en met de intentie hen de arbeidsrechtelijke bescherming jegens de vennootschap onthouden. Het gaat er om dat het zich op een gemakkelijke wijze van personeel te ontdoen een belangrijke drijfveer is geweest, zo vat het hof deze maatstaf samen. Deze maatstaf – die zoals gezegd in cassatie niet is bestreden – is door de rechtbank uitgewerkt in twee concrete stellingen die [eiser 2] en [eiser 1] dienden te bewijzen, namelijk dat (1) er ten tijde van de aangifte van het faillissement geen gebrek aan opdrachten was en (2) er nog voldoende perspectief was voor de vennootschap en (in feite een derde stelling) de overheveling van werkzaamheden naar andere ondernemingen. Deze uitwerking is door het hof overgenomen, waarbij is overwogen dat tijdens de getuigenverhoren vooral deze thema’s aan de orde zijn gekomen (rov. 5.8). 16. Vervolgens bespreekt het hof in rov. 5.9 en 5.10 het eerste bewijsthema. Dit mondt dan uit in het oordeel dat uit het bijgebrachte bewijs niet de conclusie kan worden getrokken dat er kort voor het faillissement van [A] BV sprake was van een (in potentie) substantiële orderportefeuille die basis kon vormen voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming (rov. 5.10). Hier is geen sprake van toetsing aan een ander criterium, maar van een herformulering van het eerste bewijsthema, of er ten tijde van de aanvraag van het faillissement sprake was van een gebrek aan opdrachten. Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.Hetzelfde geldt voor het betoog dat in rov. 5.16 door het hof wederom een ander criterium wordt aangelegd. In rov. 5.11 tot en met rov. 5.16 bespreekt het hof het tweede bewijsthema, of er ten tijde van aanvraag van het faillissement nog sprake was van voldoende perspectief en (in feite een derde thema) of er sprake is geweest van de overheveling van werkzaamheden. Volgens het hof hebben [eiser 2] en [eiser 1] ook dit niet kunnen bewijzen. Eén van de elementen voor dat oordeel is dat het hof [eiser 2] en [eiser 1] niet volgt in hun stellingname dat [A] BV had kunnen overleven indien zij het aantal zzp’ers had gereduceerd (zie hun betoog bij grief 17). Ook dit is niet een ander criterium, maar een element van de concrete invulling van het tweede bewijsthema.Hiermee faalt het eerste onderdeel. 17. Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 5.18, waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser 2] en [eiser 1] passeert. Volgens het onderdeel is dit onjuist, omdat het bewijsaanbod voldoende concreet was en aansluit bij de bewijsopdracht die de rechtbank heeft gegeven. Het hof verwijst bovendien ten onrechte naar een verantwoorde voorzetting van de onderneming, terwijl in het midden wordt gelaten wat dat is. Bovendien loopt het hof ten onrechte vooruit op wat de getuigen gaan verklaren. 18. Bij de beoordeling van deze klacht is volgens vaste rechtspraak voorop te stellen dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. 19. Onder punt 71 van de memorie van grieven hebben [eiser 2] en [eiser 1] het volgende bewijsaanbod gedaan: “ [eiser 1] c.s. bieden aanvullend bewijs aan van hun stellingen door het horen van de in hun akte overlegging producties van 28 januari 2015 genoemde getuigen: i) [betrokkene 1] , die kan verklaren dat [A] BV tot eind februari 2009 ook werkzaamheden verrichte voor het werk Visgilde; ii) [betrokkene 2] , die kan verklaren dat [verweerder 3] , onder naam van [betrokkene 8] , in april 2009 op het werk Nootdorp heeft gewerkt en in januari 2010 op het werk Marakesh heeft gewerkt; iii) [betrokkene 3] , die kan verklaren dat [verweerder 3] in september/oktober 2009 meerdere malen op het werk Kwekkeboom heeft gewerkt; en iv) [betrokkene 4] , die kan verklaren dat [verweerder 3] , onder naam van [betrokkene 8] , in november 2009 op het werk Waldeck Pyrmontlaan heeft gewerkt en onder naam van [verweerster 1] in december 2010 op het werk Waldeck Pyrmontlaan heeft gewerkt; v) [betrokkene 5] , die kan verklaren dat [verweerder 3] , onder naam van [betrokkene 8] en [betrokkene 7] , in april 2010 op het werk Katwijk heeft gewerkt; en vi) [betrokkene 6] , die kan verklaren dat [verweerder 3] , onder naam van [verweerder 3] en [betrokkene 7] , op het werk Vleuten heeft gewerkt.”