ECLI:NL:PHR:2016:1069

ING Bank N.V. tegen 1. [verweerder 1] 2. Lucky Parrot B.V. Het gaat in deze zaak betreffende de afwijzing door de rechter-commissaris van een verzoek tot het opmaken van een staat van verdeling in de zin van art. 483 Rv in het principale cassatieberoep over de vraag of het hof verweerders in cassatie terecht in hun hoger beroep ontvankelijk heeft verklaard nu appel van een dergelijke beslissing is uitgesloten maar een beroep is gedaan op een doorbrekingsgrond. Door verweerder in cassatie onder 1 is daarnaast bij incidenteel verzoek om uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door het hof gewezen beschikking verzocht.

en procesverloop 1.1 Verzoekster in cassatie, hierna: ING, heeft ter zekerheid voor de terugbetaling van een aan New Tulip Holding B.V. (hierna: NTH) verstrekt krediet een pandrecht (eerste in rang) verkregen op de bollenkraam van NTH. 1.2 Verweerder in cassatie onder 1 ( [verweerder 1] ) en verweerster in cassatie onder 2 (Lucky Parrot), hierna gezamenlijk: [verweerders] , hebben ter zekerheid voor aan NTH verstrekte geldleningen eveneens een pandrecht – respectievelijk tweede en derde in rang – op de bollenkraam van NTH verkregen. 1.3 NTH is haar betalingsverplichtingen jegens ING niet naar behoren nagekomen. Met een beroep op haar pandrecht heeft ING vervolgens opdracht gegeven tot veiling van de bollenkraam van NTH. De executieverkoop heeft op 25 en 27 mei 2009 plaatsgevonden. 1.4 Na aftrek van de veilingkosten en verrekening van de vordering van ING op NTH, zou een creditsaldo van € 41.822,40 zijn geadministreerd. ING heeft dit bedrag onder zich gehouden omdat haar pandrecht, volgens ING, zou strekken tot zekerheid voor alle vorderingen die ING op enig moment op NTH heeft. 1.5 Bij inleidend verzoekschrift, op 2 september 2014 ingekomen ter griffie van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, hebben [verweerders] zich tot de voorzieningenrechter in die rechtbank gewend met het verzoek op de voet van art. 481 e.v. Rv een rechter-commissaris te benoemen te wiens overstaan de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van de bollenkraam van NTH zal plaatsvinden. 1.6 De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 9 september 2014 een rechter-commissaris benoemd. Partijen zijn ieder in de gelegenheid gesteld om hun vorderingen bij de rechter-commissaris aan te melden teneinde overeenkomstig de door hen daarbij aan te geven rang te worden gerangschikt. 1.7 ING heeft op 18 september 2014 een vordering ingediend, onder overlegging van een verweerschrift en onderliggende stukken. [verweerders] hebben hun vorderingen op 1 oktober 2014 ingediend onder overlegging van bijbehorende stukken. 1.8 De rechter-commissaris heeft de verzochte rangregeling bij beschikking van 3 november 2014 afgewezen omdat naar zijn oordeel - kort weergegeven - ING voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het surplus van de indertijd aan haar overgemaakte executieopbrengst is opgesoupeerd door de door [verweerder 1] (en/of Lucky Parrot) tegen haar ingestelde procedures waarin zij zich moest verweren en die betrekking hadden op de afwikkeling van het in 2008 verleende krediet, waardoor er niets te verdelen is overgebleven voor de overige belanghebbenden. Het verzoek heeft daarom geen kans van slagen zodat aan [verweerders] geen gelegenheid zal worden geboden alsnog een lijst van belanghebbenden in het geding te brengen, aldus de rechter-commissaris. 1.9 [verweerders] zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam Zij hebben het hof daarbij verzocht de beschikking te vernietigen en opnieuw recht doende een rangregeling op te stellen waaruit volgt dat de te verdelen opbrengst van de veiling € 716.868,43 bedraagt, ING hierop batig is gerangschikt voor haar vordering groot € 413.915,11, vervolgens Lucky Parrot batig is gerangschikt op het overschot uit de netto-opbrengst van de executie ter hoogte van € 302.953,32, onder afgifte van een bevelschrift in executoriale vorm, waarbij ING wordt bevolen het tekort aan Lucky Parrot uit te keren, te vermeerderen met de kosten van deze rangregeling, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 1.10 ING heeft een verweerschrift ingediend waarin zij concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [verweerders] in hun hoger beroep dan wel tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verweerders] in de proceskosten van het geding. 1.11 Op 29 mei 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. De advocaat van [verweerders] heeft het hoger beroep nader toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De advocaat van ING heeft het verweer van ING nader toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. 1.12 Het hof heeft bij beschikking van 10 november 2015 de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd en opnieuw rechtdoende bepaald dat alsnog een staat van verdeling zal worden opgemaakt, en voorts de zaak teruggewezen naar de rechtbank Noord-Holland ter verdere afhandeling. 1.13 ING heeft tegen deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] heeft zich bij verweerschrift in het principale cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij is verzocht de bestreden beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit incidentele cassatieberoep is vervolgens ingetrokken, waarvoor in de plaats is gekomen een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Lucky Parrot B.V. heeft geen verweer gevoerd in cassatie. ING heeft een verweerschrift in het incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend. 2Bespreking van het principale cassatieberoep 2.1 Het principale cassatieberoep bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.3 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 2.2): “2.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 490d Rv staat tegen de bestreden beslissing geen hoger beroep open. Volgens vaste rechtspraak kan het wettelijke rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien hij bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. 2.3 Nu [verweerders] hebben aangevoerd dat de rechter-commissaris in zijn beschikking fundamentele vormen heeft verzuimd, dan wel de desbetreffende regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, kunnen zij in hun hoger beroep worden ontvangen.” 2.2 Het onderdeel klaagt – verkort weergegeven – dat het hof heeft miskend dat art. 490d Rv alleen het hoger beroep van de gegeven beschikking van de rechter-commissaris uitsluit en dat tegen dergelijke beschikkingen wel cassatieberoep openstaat zodat de doorbrekingsleer niet aan de orde is. 2.3 Het onderdeel slaagt. Art. 490d Rv bepaalt dat beschikkingen van de rechter-commissaris die krachtens afdeling 3 van titel 2 van Boek II Rv zijn gegeven, niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Nu deze bepaling cassatieberoep niet uitsluit en de Hoge Raad op grond van art. 78 lid 1 RO in samenhang met art. 398 aanhef en onder 1 Rv kennis neemt van een cassatieberoep tegen een beschikking van de rechtbank tenzij daartegen een ander rechtsmiddel heeft opengestaan (art. 78 lid 6 RO), had tegen de beschikking van de rechter-commissaris cassatieberoep moeten worden ingesteld. Slechts in geval van een algeheel rechtsmiddelenverbod komt de mogelijkheid van doorbreking daarvan aan de orde. 2.4 Nu voor [verweerders] een wettelijk rechtsmiddel openstond, had het hof hen niet-ontvankelijk in hun hoger beroep moeten verklaren ongeacht het feit dat zij doorbrekingsgronden hebben aangevoerd. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. 2.5 [verweerders] hadden dus binnen de termijn cassatieberoep moeten instellen. Art. 340 Rv geeft een voorschrift voor het geval een partij tijdig in cassatie is gekomen, maar hoger beroep had moeten worden ingesteld.

De conclusie strekt: - tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015 en - tot afwijzing van het incidenteel verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.1 t/m 2.16 van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015. Zie de in de vorige noot genoemde uitspraak, rov. 1.1 t/m 1.3. Aanvankelijk mr. K. van Dijk, die, nadat haar bij beschikking van 10 oktober 2014 verlof was verleend zich te verschonen als rechter-commissaris, is vervangen door mr. J.S. Reid. Het verzoekschrift tot cassatie is op 10 februari 2016 (per fax) ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Zie Kamerstukken II, 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 69 met verwijzing naar HR 23 juni 1961, NJ 1961/412. HR 29 oktober 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4466, NJ 1983/196 (Lobo/Nederlandse Credietbank). Vgl. HR 24 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2077, NJ 1996/538 (Zonweg Holding/Staat). Blijkens de toelichting op het wetsontwerp van art. 340 Rv (Kamerstukken II 1951/52, 2601, nr. 3) was de toenmalige Minister van Justitie Mulderije van mening dat een soortgelijke regeling moest worden getroffen voor het geval dat hoger beroep is ingesteld, maar het hoger beroep niet ontvankelijk blijkt, omdat de appellant in cassatie had moeten komen. Deze regeling moest volgens de minister worden opgenomen in wetsontwerp nr. 2079 met betrekking tot het geding in cassatie. Dit voornemen heeft echter geen navolging gekregen. Zie ook: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/95. P. 7 van het beroepschrift van 30 januari 2015.