ECLI:NL:PHR:2015:935

[verdachte]

1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 26 april 2013 de verdachte ter zake van 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. “medeplegen om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” en 5. “opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 40 van de Geneesmiddelenwet” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden, waarvan 14 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts bevat het arrest enkele bijkomende beslissingen.

2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 14/00903. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2. Aangevoerd wordt dat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat de op 18 augustus 2009 inbeslaggenomen (ongeveer) 436 kg amfetaminepasta afkomstig is geweest uit de loods te Stellendam. Aldus zijn de bewezenverklaringen, voor zover die inhouden dat de verdachte de amfetamine voorhanden heeft gehad, onvoldoende met redenen omkleed.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 11 augustus 2009 tot en met 18 augustus 2009 te Stellendam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 436 kilo amfetamine (pasta), zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

2. hij in de periode 4 augustus 2009 tot en met 18 augustus 2009 te Stellendam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen van (ongeveer) 436 kg amfetamine (pasta) en een hoeveelheid 3,4-Methyleendioxymethamfetamine (MDMA), zijnde amfetamine en Methyleendioxymethamfetamine (MDMA), telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst voor te bereiden en/of te bevorderen

- voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij en zijn mededaders wisten dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,

Immers, hebben hij, verdachte, en zijn mededaders tezamen en in vereniging met elkaar toen en daar opzettelijk:

in loodsen gelegen aan de Mr. Imam Caustraat te Stellendam voorhanden gehad:

- hoeveelheden amfetamineolie, waaronder

- (ongeveer) 436 kg amfetamine (pasta) en

- (ongeveer) 30 liter amfetamine (olie) en

- (ongeveer) 41,5 liter, althans 20 liter (kenmerk p.003.001.03) en 20 liter (P.003.001.04) en 1,5 liter (K.003.002.59) vloeistof bevattende Benzylmethylketon (BMK; 1-fenyl-2propanon) en

- (ongeveer) 5,5 liter, althans 1,5 liter (P.005.002.02) en 4 liter (K.0006.001.03) vloeitstof bevattende amfetamine

- (ongeveer) 65 liter, althans 60 liter (K.003.001.72), en 5 liter (K.003.002.65), vloeistof bevattende Piperonylmethylketon (PMK; 3,4- methyleendioxyfenylpropaan-2-on) en

- (ongeveer) 143 liter, althans 8 liter (K.004.002.94) en 100 liter (K.004.003.97) en 20 liter (K.004.001.105) en 15 liter (K.006.003.10) vloeistof(fen) bevattende (onder meer) 3,4-Methyleendioxymethamfetamine (MDMA) en/of (onder meer) Piperonylmethylketon (PMK; 3,4 methyleendioxyfenylpropaan-2-on) en

- twee vacuümmachines, vacuümzakken, sealzakken, lekbakken, emmers, jerrycans, filtreerketel, rondfilters, gasflessen (al dan niet gevuld met waterstof), elektrische weegschaal, zwavelzuur (96%), methanol, caustic soda en zoutzuur (37%) voorhanden gehad;

- en voornoemde hoeveelheid amfetamine (Pasta) verpakt, terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat deze voorwerpen die zij voorhanden hadden bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit.”

6. Het hof heeft deze bewezenverklaringen doen steunen op 35 bewijsmiddelen. Uit die bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat in de door de verdachte aan [betrokkene 1] verhuurde loods in Stellendam synthetische drugs zijn geproduceerd en dat de verdachte daarvan wist. De verdachte is aanwezig geweest bij de eerste keer dat er proefjes werden gedaan. Voorts blijkt dat de verdachte emmers met resten speed uit het zicht heeft gezet op het moment dat de politie voor de deur stond. In de loods zijn voorwerpen en grondstoffen aangetroffen, die gebruikt zijn bij de productie van amfetamine en MDMA. Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat op 18 augustus 2009 (ongeveer) 436 kg amfetaminepasta is aangetroffen in een bedrijfspand aan de Alanenweg in Oss en 30 liter amfetamineolie in een Mercedes Vito in Haren. Uit de inhoud van het getapte telefoon- en sms-verkeer blijkt dat er in de dagen vóór de inbeslagneming van de amfetamine veelvuldig telefoon- en sms-contact is geweest tussen [betrokkene 1] en een aantal medeverdachten, waaronder de eigenaar van het bedrijfspand in Oss en de bestuurder van voornoemde Mercedes Vito. Uit het sms-verkeer van 14 augustus 2009 blijkt dat [betrokkene 1] maar de helft van de onderdelen heeft geleverd, dat hij het in orde gaat maken in de spuiterij en dat het morgen eind van de dag klaar is. Uit de camerabeelden van de bedrijfslocatie in Oss blijkt voorts dat er op 13, 14, 16 en 17 augustus 2009 ontmoetingen hebben plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en verschillende medeverdachten in het bedrijfspand in Oss.

7. Voor zover het hof op basis van de gebezigde bewijsmiddelen al heeft kunnen oordelen dat [betrokkene 1] de producent en/of leverancier van de inbeslaggenomen amfetamine is geweest – en het hof het spuitwerk en het leveren van onderdelen kennelijk als versluierd taalgebruik heeft gezien voor de productie en levering van de amfetamine – kan hieruit nog niet volgen dat de amfetamine afkomstig is geweest uit de door de verdachte verhuurde loods in Stellendam. Dat een telefoonnummer, dat bij [betrokkene 1] in gebruik was, op 14, 15 en 16 augustus 2009 een zendmast in Stellendam heeft aangestraald doet er niet aan af dat de bewijsmiddelen de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid openlaten dat de amfetaminepasta elders is geproduceerd. Een nadere bewijsoverweging waarin het hof de feitelijke gang van zaken vaststelt wordt hier dan ook node gemist. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het oordeel dat de verdachte de 436 kg amfetaminepasta en de 30 liter amfetamineolie voorhanden heeft gehad onvoldoende met redenen is omkleed.

8. Ik heb mij nog afgevraagd of het voorgaande tot cassatie dient te leiden, nu de advocaat-generaal bij het hof in zijn requisitoir de missende schakel tussen de inbeslaggenomen amfetamine en de loods in Stellendam lijkt te presenteren. Dat requisitoir houdt, exclusief voetnoten, het volgende in:

“Op 15 augustus 2009 is [betrokkene 1], overeenkomstig die locatiegegevens van de telefoon, met bij de loods in Oss gezien. In de sms'jes van 15 augustus 2009 bericht [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] over spuitwerk dat moet drogen en dat dat langer duurt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] verwacht hadden. [betrokkene 2] had verwacht dat [betrokkene 1] om 11.00 uur klaar zou zijn. Maar [betrokkene 1] sms’t om 11.00 uur dat hij er heen gaat om te kijken of het droog is. Om 12.00 uur sms’t hij dat hij dan alles klaar heeft. Ze sms’en over het moment en de plaats van het bezorgen van de onderdelen, maar op 15.16 uur zegt [betrokkene 1] dat hij de plaats waar hij 2x is geweest nu wel weet te vinden.

Uiteindelijk pas om 15.19 uur sms’t [betrokkene 1] dat hij in de spuiterij gaat kijken dat hij daar over een half uur is, en zo bericht [betrokkene 1] “dan hoort [betrokkene 2] het meteen”

[betrokkene 1] meldt op 15 augustus 2009 om kwart over vier dat de kleur er perfect uitziet al duurde het langer om te drogen dan hij dacht.

(…)

Medeverdachte [verdachte] heeft op zitting bij het Hof als getuige in de zaak van [betrokkene 1] verklaard, dat hij een schuur verhuurde aan [betrokkene 2] en diens hulp, [betrokkene 1], die stotterde. Tussen een telefoonnummer (van) [betrokkene 1] en een van [verdachte], de bewoner van de productielocatie (06-51498629) was tientallen keren contact tussen mei en eind augustus 2009. Uit printlijsten en gegevens van zendmastlocaties blijkt dat nummers van [betrokkene 1] op 14 augustus 2009 tussen iets voor 9.00 uur en 14.47 uur gebruik maken van een mast in Stellendam, op 15 augustus 2009 tussen iets voor 22.00 en 24.00 uur en op 16 augustus 2009 iets over tien eveneens. Zijn telefoon gebruikte de zendmast in Stellendam op momenten dat hij volgens de inhoud van de sms’jes aan [betrokkene 2] bezig was met de hervonden olie, om meer te maken, te spuiten en controleren of het droog was.”

9. De advocaat-generaal lijkt met name een doorslaggevende rol te hebben toegedicht aan de sms’jes van [betrokkene 1] op 15 augustus 2009. Het hof heeft er evenwel, al dan niet bewust, voor gekozen om die sms’jes niet voor het bewijs te bezigen. Door hier onder verwijzing naar die sms’jes en de redenering van de advocaat-generaal te oordelen dat de verdachte geen belang heeft bij cassatie zou Uw Raad m.i. al te nadrukkelijk op de stoel van de feitenrechter plaatsnemen.

10. Het middel slaagt.

11. Het tweede middel klaagt terecht over de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring van feit 2.

12. Het hof heeft - naar ik de bewezenverklaring versta - onder meer bewezenverklaard dat de verdachte ter voorbereiding van het opzettelijk bereiden en vervaardigen van (ongeveer) 436 kg amfetamine(pasta) en een hoeveelheid MDMA, deze zelfde verdovende middelen in diezelfde fysische vorm opzettelijk voorhanden heeft gehad. De bewezenverklaring is op dat punt inderdaad onbegrijpelijk. Ik zou naar aanleiding van dit cassatiemiddel een verbeterde lezing van de bewezenverklaring hebben voorgesteld, ware het niet dat de door mij voorgestelde uitkomst van het eerste cassatiemiddel zulks nutteloos maakt.

13. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in de bewezenverklaring bedoelde hoeveelheid poeder bevattende mCPP als een “geneesmiddel” in de zin van de Geneesmiddelenwet kan worden beschouwd.

14. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:

“hij op 3 november 2009 te Stellendam, opzettelijk een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten 4000 pillen bevattende MCPP (meta-chloor-phenyl-piperazine) en 250 gram poeder bevattende MCPP (meta-chloor-phenyl-piperazine) in voorraad heeft gehad.”

15. Deze bewezenverklaring berust onder meer op de volgende bewijsmiddelen, hier weergegeven voor zover van belang:

“3. Het proces-verbaal van bevindingen van de Dienst Nationale Recherche d.d. 4 november 2009, BVO-nummer 29-112089, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - )p. 77 e.v. zaaksdossier Stellendam):

Als relaas van verbalisant [verbalisant]:

(…)

Ik heb vervolgens een nader onderzoek ingesteld naar de loods met de opening achter 75.

(…)

Het ging om de volgende goederen:

(…)

Kantoorruimte (K.003):

 Zak 250 gram crèmekleurige poeder positief getest op MCCP

(…)

10. Een proces-verbaal van de inspectie voor de gezondheidszorg d.d. 10 november 2009 met nr. 09-365, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal ontvangst 4000 mCPP tabletten d.d. 11 november 2009, nr. 26Z11054 en documentcode 091111.0807.AMB, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 85 e.v. van het zaaksdossier Stellendam):

Als relaas van inspecteur van de gezondheidszorg [betrokkene 3]:

(…)

Bevindingen

Op maandag 9 november 2009 ontving ik van de Korps Landelijke Politie Diensten, Dienst Nationale Recherche te Zoetermeer, het verzoek een proces-verbaal op te stellen met betrekking tot het aantreffen van ongeveer 4009 XTC-achtige tabletten bij de in de aanhef genoemde verdachte. Uit een analyse is gebleken dat de aangetroffen tabletten de stof "metachloorphenylpiperazine (kortweg: mCPP) bevatten; mCPP verhoogt de werking van de neurotransmitter "serotonine" in de hersenen. Hierdoor vallen de tabletten onder het begrip "geneesmiddel."

Bij onderzoek is mij niet kunnen blijken dat aan de verdachte [verdachte] ooit een vergunning is verleend ex artikel 18 subsidiair artikel 40 van de Geneesmiddelenwet. De adressen Meester Iman Caustraat nummer 75 respectievelijk nummer 77 te Stellendam komen niet voor als zijnde adressen waarop een vergunning rust voor de productie, distributie of opslag van geneesmiddelen.”

16. Het hof heeft geoordeeld dat zowel de bewezenverklaarde 4009 pillen als de 250 gram poeder als een geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet moet worden beschouwd. Dat oordeel is juist. Daarbij neem ik ten aanzien van de pillen in aanmerking de conclusie van de inspecteur van de gezondheidszorg dat mCPP de werking van de neurotransmitter in de hersenen verhoogt en de (DA: litigieuze) tabletten hierdoor onder het begrip “geneesmiddel” vallen. Het bewijsmiddel 3 lees ik aldus dat de zak met 250 gram crèmekleurige poeder in zijn geheel uit de stof mCCP bestond. Ook hier staat de farmacologische werking derhalve niet ter discussie.

17. Het middel faalt.

18. Het vierde middel, dat klaagt over overschrijding van de inzendtermijn, is terecht voorgesteld. Nu het eerste en het tweede middel slagen, kan dit middel naar het mij voorkomt onbesproken blijven.

19. Het eerste, tweede en vierde middel slagen. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

20. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Requisitoir advocaat-generaal, p.16, 3e alinea.

Requisitoir advocaat-generaal, p.18, 3e alinea

Vgl. de conclusie van mijn (voormalig) ambtgenoot Jörg van 15 oktober 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1855 (HR: 81 RO).