ECLI:NL:PHR:2015:712

Max Bögl Bauunternehmung GmBH & Co (hierna: Max Bögl) tegen Ballast Nedam Infra B.V. (hierna: Ballast Nedam)

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. 1.2 In 2002 hebben Max Bögl en Ballast Nedam gezamenlijk met de gemeente Amsterdam onderhandeld over de mogelijke realisatie door Max Bögl en Ballast Nedam van de ruwbouw van drie metrostations voor de Noord/Zuidlijn in Amsterdam (hierna: het project). Max Bögl en Ballast Nedam hebben op 21 maart 2002 een inschrijvingsovereenkomst gesloten, ten einde het project gezamenlijk te verwerven en voor gezamenlijke rekening uit te voeren. De tekst van de inschrijvingsovereenkomst is ontleend aan een model van de vereniging VGBouw. 1.3 Op 2 oktober 2002 heeft Max Bögl aan Ballast Nedam bericht het project niet meer met Ballast Nedam te willen uitvoeren. 1.4 In november 2002 heeft Max Bögl met de gemeente Amsterdam een overeenkomst gesloten voor de uitvoering van het project. 1.5.1 Artikel 2 van de (in het Duits gestelde) inschrijvingsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Artikel 2 1. Falls die Parteien keine Einigung in bezug auf eine gemeinschaftliche Submissionssumme erzielen, wird als gemeinschaftliche Submissionssumme der Betrag gelten, der von der Mehrheit angenommen wird. (...) 2. In bezug auf jede Partei, die nicht dazu bereit is, die im ersten Absatz beschriebene Submissionssumme anzunehmen, endet dieser Vertrag. Falls eine Partei, für die dieser Vertrag endet, Ihr Recht in Anspruch nimmt, nach eigenem Ermessen ein Angebot für die Arbeiten einzureichen oder sich in irgendeiner anderen Weise an der Ausführung der Arbeiten beteiligt, hat diese Partei den verbleibenden Parteien wegen der Informationen, die von diesen Parteien für die Submission erteilt worden sind sowie für die anderen Arbeiten, die sie zu diesem Zwecke geleistet haben, wodurch die erstgenannte Partei so angesehen werden kann, als habe die daraus Nutzen gezogen, eine Vergütung zu zahlen, die auf einen Betrag in Höhe van ...0... Prozent der gemeinschaftlichen Submissionssumme festgesetzt wird. Diese Vergütung muß in angemessenem Verhältnis zum Umfange stehen, in dem die Partei, für die dieser Vertrag endet, Nutzen gezogen hat. Auf diese Vergütung finden die Bestimmungen von Artikel 5 dieses Vertrags entsprechende Anwendung. 3. In allen Fällen, in denen keine gemeinschaftliche Submissionssumme zustande kommt, erlischt dieser Vertrag und steht es den Parteinen frei, nach eigenem Ermessen ein Angebot für die Arbeiten einzureichen. 4. Solange noch keine gemeinschafliche Submissionssumme festgesetzt worden ist, steht es jeder Partei frei, vom Vertrag zurückzutreten. Für die Partei, die dieses Recht in Anspruch nimmt, gelten die Bestimmungen des zweiten Absatzes, es sei denn, daß auch zwischen den verbleibenden Parteien keine gemeinschaftliche Submissionssumme zustande kommt. 1.5.2 Partijen zijn het erover eens dat de Nederlandse vertaling van dit artikel als volgt luidt: Artikel 2 1. Indien partijen niet tot overeenstemming komen over een gemeenschappelijke inschrijfsom, zal als gemeenschappelijke inschrijfsom gelden het bedrag dat door de meerderheid wordt aanvaard. (...) 2. Ten aanzien van iedere partij die niet bereid is de in het eerste lid omschreven inschrijfsom te aanvaarden, eindigt deze overeenkomst. Indien een partij ten aanzien van wie deze overeenkomst eindigt, gebruik maakt van haar recht naar eigen goeddunken op het werk in te schrijven of op enigerlei andere wijze bij de uitvoering van het werk wordt betrokken, is die partij aan de overblijvende partijen wegens de gegevens die door die partijen ten behoeve van de inschrijving op het werk zijn verstrekt en de andere werkzaamheden die zij voor dat doel hebben verricht waardoor eerstbedoelde partij kan worden geacht te zijn gebaat, een vergoeding verschuldigd die zal worden vastgesteld op een bedrag ter grootte van ...0... procent van de gemeenschappelijke inschrijfsom. Deze vergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de mate waarin de partij ten aanzien van wie deze overeenkomst eindigt, is gebaat. Op deze vergoeding zijn de bepalingen van artikel 5 van deze overeenkomst van overeenkomstige toepassing. 3. In alle gevallen waarin geen gemeenschappelijke inschrijfsom tot stand komt, vervalt deze overeenkomst, en zijn partijen vrij naar eigen goeddunken op het werk in te schrijven. 4. Zolang nog geen gemeenschappelijke inschrijfsom is vastgesteld, is iedere partij vrij om terug te treden. Voor de partij die van dit recht gebruik maakt, geldt het bepaalde in het tweede lid, tenzij ook tussen de overblijvende partijen geen gemeenschappelijke inschrijfsom tot stand komt. 1.6.1 In artikel 5 van de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: Artikel 5 1. Jede Partei, die gegen eine kraft dieses Vertrags geltende Verpflichtung verstößt, verwirkt zugunsten der anderen Parteien eine sofort fällige Konventionalstrafe in Höhe von drei (3) Prozent der gemeinschaftlichen Submissionssumme für die Arbeiten (,..). 2. Jede der anderen Parteien is berechtigt, den vollständigen Betrag der Konventionalstrafe entgegenzunehmen. (...) . 3. Jede der anderen Parteinen is zu dem Betrag der Konventionalstrafe nach dem Verhältnis ihres Anteils an der Kombination berechtigt. Falls eine Partei ihren Anteil nicht anzunehmen wünscht, so wird dieser Teil zu einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck verwendet (...). 4. Die Bestimmungen der Absätze 1, 2 und 3 berühren nicht die Befugnis, vollständigen Schadenersatz zu fordern, sofern es dazu Gründe gibt. 1.6.2 Partijen zijn het erover eens dat de Nederlandse vertaling van dit artikel als volgt luidt: Artikel 5 1. Iedere partij die in strijd handelt met een krachtens deze overeenkomst geldende verplichting, verbeurt ten gunste van de andere partijen een dadelijk opeisbare boete ter grootte van drie (3) procent van de gemeenschappelijke inschrijfsom van het werk (...). 2. Ieder van de andere partijen is gerechtigd het gehele boetebedrag te innen. (...) 3. Ieder van de andere partijen is gerechtigd in het boetebedrag naar rato van haar aandeel in de combinatie. Indien een partij haar aandeel niet wenst te ontvangen, zal dat aandeel worden besteed ten behoeve van een algemeen nuttig of liefdadig doel (...). 4. Het in de leden 1, 2 en 3 bepaalde laat onverlet de bevoegdheid om volledige schadevergoeding te vorderen, zo daartoe gronden zijn. 1.7 De beëindiging van de inschrijvingsovereenkomst door Max Bögl heeft geleid tot verschillende arbitrale procedures en vonnissen. Ballast Nedam heeft in deze arbitrale procedures - kort gezegd - gevorderd veroordeling van Max Bögl tot betaling van de contractuele boete en schadevergoeding (nader op te maken bij staat). 1.8 In de arbitrale hoofdprocedure is Max Bögl veroordeeld tot betaling van de boete en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. In het hoger beroep is daarbij overwogen dat de vraag of de contractuele boete in mindering moest strekken op de schadevergoeding, werd overgelaten aan de arbiters in de schadestaatprocedure.

2.1 Ballast Nedam heeft, in ’s Hofs weergave, gevorderd dat de Rechtbank Amsterdam het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 zal vernietigen en haar vorderingen in de schadestaatprocedure alsnog zal toewijzen. 2.2 Max Bögl heeft de vordering bestreden. 2.3 In haar vonnis van 7 december 2011 heeft de Rechtbank het arbitrale vonnis van 9 januari 2010 vernietigd, doch alleen op het punt van de uitleg van art. 5 lid 4 van de inschrijvingsovereenkomst. Met name kan niet in stand blijven het oordeel dat “Ballast Nedam geen aanspraak heeft op schadevergoeding aangezien het door arbiters vastgestelde schadebedrag lager is dan de reeds toegewezen boete” (rov. 4.6; zie ook rov. 4.9). De vaststelling van de omvang van de schade is niet aangetast, zo vat het Hof het oordeel van de Rechtbank verder samen. De Rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld tot verder debat over de uitlegkwestie. 2.4 In haar vonnis van 19 juni 2013 heeft de Rechtbank het pleit in het voordeel van Ballast Nedam beslist en Max Bögl veroordeeld tot betaling van (afgerond) € 6,6 miljoen, vermeerderd met rente en kosten. 2.5 Max Bögl is bij het Hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 juni 2013. Zij heeft – kort gezegd – geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Ballast Nedam zal afwijzen en Ballast Nedam zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met rente. 2.6 Ballast Nedam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 2.7 In zijn arrest van 10 juni 2014 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd; Max Bögl is veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep; het meer of anders gevorderde is afgewezen. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “3.3 Het hof stelt voorop dat in confesso is dat op de inschrijvingsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Dit brengt mee dat de uitleg van het boetebeding dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. De vraag hoe in een contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voor zover Max Bögl beoogt een andere uitlegmaatstaf ingang te doen vinden, kan zij daarin niet worden gevolgd. 3.4 Het onderhavige geval kenmerkt zich erdoor dat twee grote professionele partijen een commercieel contract hebben gesloten op basis van een model van de vereniging VGBouw, waarover zij niet hebben onderhandeld, maar dat zij ongewijzigd hebben overgenomen. Onder deze omstandigheden komt bij de uitleg van het omstreden beding grote betekenis toe aan de taalkundige betekenis die de bewoordingen van het beding, gelezen in de context van het contract als geheel, normaal gesproken hebben in de maatschappelijk kring waartoe partijen behoren. Daarnaast zijn ook andere objectieve gegevens belangrijk zoals de (verdere) aard van de overeenkomst en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe deze of gene uitleg leidt. Ook de voor partijen kenbare openbare toelichting op het modelcontract zou bij de uitleg van belang kunnen zijn, ware het niet dat die geen voor die uitleg relevante passages bevat. In het bijzonder is daarin niet toegelicht waarom de formulering van artikel 5 lid 4 in 1996 is gewijzigd ten opzichte van die in het model uit 1985, zodat ook die wijziging op zichzelf en de formulering in dat oudere model bij de uitleg geen rol kunnen spelen. 3.5 Een boete (“Konventionalstrafe”) is naar normaal spraakgebruik, ook in de kringen waartoe partijen behoren, geen (vorm van) schadevergoeding. Daaraan kan de omstandigheid dat soms de boete in de plaats komt van schadevergoeding (het Nederlandse wettelijke uitgangspunt), of het bedrag van de boete in mindering strekt op de schadevergoeding (het Duitse wettelijke uitgangspunt), niet afdoen. De bepaling in lid 4 van artikel 5 dat het verbeuren van de boete door schending van het contract onverlet laat (“berühren nicht”) het recht om volledige schadevergoeding te vorderen, betekent dus dat de boete en de volledige schadevergoeding naast elkaar kunnen worden gevorderd. 3.6 In die betekenis brengt de zinsnede “zo daartoe gronden zijn” (“sofern es dazu Gründe gibt”) geen wijziging. Voor de verschuldigdheid van schadevergoeding is immers in het geval van artikel 5 lid 1 in ieder geval nog vereist dat enige schade is geleden. Slechts als aan dat vereiste is voldaan is er grond voor schadevergoeding. In het geval van artikel 2 van de overeenkomst, waarop artikel 5 lid 4 van overeenkomstige toepassing is verklaard, zal voor het recht op schadevergoeding bovendien nog zijn vereist dat een contractsschending of enige andere vorm van onrechtmatig handelen heeft plaatsgehad, wat in de situatie van artikel 2 immers niet noodzakelijkerwijs het geval zal zijn. Gelet op het voorgaande bestaat geen reden om onder “gronden” alleen te verstaan de situatie dat schade is geleden waarvan de omvang het bedrag van de boete overstijgt, zoals Max Bögl bepleit. 3.7 Zoals gezegd is naar artikel 5 verwezen in artikel 2 van de inschrijvingsovereenkomst. Daarin is - kort gezegd - bepaald dat het een partij vrijstaat uit te treden uit de combinatie zolang zij (nog) niet heeft ingestemd met een gemeenschappelijke inschrijfsom en geregeld onder welke voorwaarden zij vervolgens zelf kan inschrijven op het beoogde werk. De uittredende partij is aan de achterblijvende partijen dan een vergoeding verschuldigd voor de door hen geleverde inspanningen en informatie. Met betrekking tot die vergoeding is, door toepasselijkverklaring van artikel 5 lid 4, ook bepaald dat de verschuldigdheid ervan onverlet laat het recht om volledige schadevergoeding te vorderen, als daarvoor gronden zijn. Ook in dit verband geldt dat een vergoeding voor geleverde inspanningen of informatie iets anders is dan een vergoeding van de schade die door de beëindiging van de samenwerking wordt geleden. In artikel 2 is derhalve geen aanwijzing te vinden voor een andere uitleg dan die hiervoor aan artikel 5 lid 4 is gegeven. 3.8 De aard van de inschrijvingsovereenkomst brengt mee dat partijen die normaliter elkaars concurrenten zijn afspreken met elkaar te zullen gaan samenwerken als zij overeenstemming kunnen bereiken over een gemeenschappelijk aanbod. Daartoe dienen zij inspanningen te verrichten zonder dat daar voorlopig een vergoeding tegenover staat (aldus artikel 4 van de inschrijvingsovereenkomst) en moeten zij informatie met elkaar delen die wellicht concurrentiegevoelig is. Het boetebeding strekt mede ertoe te voorkomen dat van die inspanningen en die informatie misbruik wordt gemaakt. Het is evident dat het afschrikwekkende effect van de boete groter is als deze cumuleert met de schadevergoeding. 3.9 Dat de boete en de schadevergoeding onbeperkt kunnen cumuleren is derhalve geen onaannemelijk rechtsgevolg van de inschrijvingsovereenkomst, ook niet wanneer daarbij in overweging wordt genomen dat in het modelcontract van VGBouw voor de combinatieovereenkomst (die de samenwerking regelt nadat het werk aan de combinatie is gegund), geen boetebeding is opgenomen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Zie rov. 2.1 - 2.15 van het tussenvonnis van de Rechtbank Amsterdam 7 december 2011 en rov. 2.1 e.v. van het bestreden arrest. Het Hof vermeldt slechts de primaire vordering. Rov. 3.1 van het bestreden arrest. Zie voor een korte weergave van het standpunt van Ballast Nedam het tweede tussenvonnis rov. 3.2 en 3.3. ‘s Hofs weergave in rov. 3.1 is m.i. niet heel gelukkig. Rov. 3.1. In rov. 4.9 van genoemd tussenvonnis overwoog de Rechtbank dat het vonnis “voor het overige in stand [zal] kunnen blijven”. Aldus rov. 3.1 van het bestreden arrest. Aldus rov. 3.1 van het bestreden arrest. Zie rov. 1 en 3.2 van het bestreden arrest. De Rechtbank heeft in rov. 2.3 van haar vonnis, in appel niet bestreden, geoordeeld dat de vraag die thans aan de orde is in volle omvang aan de burgerlijke rechter “ligt”. Zie ook de s.t. onder 1.10 van mrs. Knigge en Van der Kooij en hiervoor in de hoofdtekst onder 2.3. Blijkens p. 2 is [betrokkene 1] verschenen “aan de zijde van Ballast Nedam”. Het Hof is er klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat zijn mededelingen golden als mededelingen van Ballast Nedam. Bedoeld zal wel zijn: dan. Max Bögl verwijst in haar s.t. onder 3.1.7 en 3.1.8 naar Ballast Nedams stellingen in haar mva onder 3.16, 3.17 en 4.10. Erg helder vind ik het betoog van Ballast Nedam op deze vindplaatsen niet. Dat deze stellingen niet te verenigen zouden zijn met de uitleg die ter gelegenheid van de pleidooizitting aan art. 2 is gegeven, zie ik niet in. Zie PG boek 6 p. 322. PG Boek 6 p. 322. H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, 2004, p. 270-271. Er zijn ook nog andere scenario’s denkbaar, maar die spelen in casu niet; zie nader Verbintenissenrecht algemeen 2014 (De Jong) nr. 216. In vergelijkbare zin s.t. van mrs. Knigge en Van der Kooij onder 2.17 e.v. A.w. p. 270. In zijn conclusie onder 5 voor HR 21 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1233, NJ 1991/799 CJHB acht mijn geëerde ambtsvoorganger (en latere ambtgenoot) Hartkamp deze formulering voor tweeërlei uitleg vatbaar. In de (al wat oudere) rechtspraak van Uw Raad, waarin op het hier besproken beginsel werd gepreludeerd, spelen de omstandigheden van het geval een rol; zie bijvoorbeeld HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583 MMM (Liszkay/Harman). Mon. BW B55 (2010) nr 23 p. 34. Hij tekent verderop aan dat toepassing ten opzichte van professioneel handelende “wederpartijen” voor de hand ligt (eveneens p. 34). A.w. p. 271. Dat is trouwens wat Schelhaas in haar bewerking van losbl. Verbintenissenrecht art. 92 aant. 3 ook betoogt. In commerciële settingen zijn dat er velen; juristen worden door commerciële types niet zelden als hinderlijk ervaren. Ook in Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2013/359 wordt dat van belang geacht; terecht wijzen zij erop dat alleen de omvang van de onderneming niet alles zegt. In dat verband stellen zij tegenover elkaar een notariskantoor en een middenstander. In de eigenlijke zin van “proferre” komen we dan aan het beginsel niet toe; zie Jac. Hijma, in T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker, Contractvrijheid p. 461 en p. 464. Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2010/23a; dezelfde in Uitleg contra proferentem, in: T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker, Contractsvrijheid, 1999, p. 472; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/376 onder e; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2013/359 (indien de ‘professionele’ partij geen grote onderneming is). Zie ook W.D.H. Asser, Uitleg van verzekeringsovereenkomsten in cassatie, Opmerkingen naar aanleiding van HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357, in: T. Hartlief & M.M. Mendel, Verzekering en maatschappij, 2000, p. 25. Zie ook M.L. Hendrikse, De reikwijdte van het contra proferentem-beginsel in het verzekeringsrecht, in: M.L. Hendrikse en J.G.L. Rinkes, Juridische aspecten van verzekeringsvoorwaarden, 2011, p. 18-20. Met J.P. Heering, WPNR 03/6518 p. 102 meen ik dat er gevallen zijn waarin voor het beginsel slechts een bescheiden rol is weggelegd. R.J. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, p. 40 en M. Vriend, in: losbl. Verbintenissenrecht, art. 6:248, aant. 20.2.1, beiden met rechtspraakgegevens waaronder HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583, m.nt. M.M. Mendel en HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002, NJ 2003/258, m.nt. M.M. Mendel en uitvoerig Hijma in in: T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker, Contractsvrijheid, 1999, p. 465 e.v. HR 1 juli 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7021, NJ 1978/125 GJS; HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583 MMM en HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5318, JOR 2002/43. R.J. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, p. 45. Prod. 23 van Ballast Nedam voor pleidooi in prima. Max Bögl verwijst naar haar mvg onder 63 en 99 en de pleitnota van mr. Scheltema onder 4.1. Het gaat om de volgende stellingname: in het model 1985 werd gesproken van ‘verdere schadevergoeding’. Dit duidt volgens Max Bögl, gelet op het contra proferentem-beginsel, op een aanvullende schadevergoeding naast de boete, niet op cumulatie van boete en schadevergoeding. In het model 1996 wordt gesproken van ‘volledige schadevergoeding’. In de toelichting op dit model is niet uiteengezet dat een wijziging is beoogd ten opzichte van het eerdere model. Dat doet volgens Max Bögl vermoeden dat geen wijziging is beoogd, nu andere - beoogde - wijzigingen wel zijn toegelicht. S.t. van Max Bögl onder 3.3.3, 3.3.4 en 3.3.10. De Hoge Raad voegt in het in de hoofdtekst genoemde arrest nog fijntjes toe dat ook niet voor de hand ligt dat woordelijk overeenstemmende bepalingen verschillend moeten worden uitgelegd (rov. 3.4) Onderdeel 5.1 licht toe dat dit “essentiële betoog” inhield dat het boetebeding samenhangt met de aard van de inschrijvingsovereenkomst in verband waarmee onzeker is tot op welke hoogte schadevergoeding verschuldigd is indien door schending van verplichtingen uit de inschrijfovereenkomst niet wordt ingeschreven of gunning om een andere reden onmogelijk wordt gemaakt. De hoogte van de schadevergoeding hangt volgens Max Bögl mede af van de kans dat de opdracht zou zijn gegund. Indien die kans gering is, zou, indien alleen schadevergoeding verschuldigd is, ontijdige/onrechtmatige beëindiging tegen geringe kosten kunnen geschieden. De boete van artikel 5 lid 1 van de overeenkomst beoogt dat volgens Max Bögl tegen te gaan. Indien de kans op gunning echter groot is, zou alleen een boete een ontoereikende vergoeding kunnen vormen omdat de toe te kennen schadevergoeding in dat geval hoger kan zijn dan de verschuldigde boete. In een dergelijk geval is daarom in het boetebeding van artikel 5 lid 4 opgenomen dat naast de boete aanvullende schadevergoeding verschuldigd kan zijn, aldus nog steeds Max Bögl. Zij verwijst naar haar mvg onder 37 en de pleitnota in appel van mr. Scheltema onder 3.1 en 3.2. Zij verwijst naar de pleitnota van mr. Scheltema onder 4.2. Mrs. Knigge en Van der Kooij lijken daar in hun s.t. onder 2.60 wel van uit te gaan. Maar hetgeen mrs. Scheltema en Neuteboom-Klink in hun s.t. onder 3.9.5 aanvoeren, wijst m.i. niet in de richting van een 6:101 BW-kwestie. Voor zover de s.t. onder 3.9.8 verwijst naar de mvg onder 123-125 zien de stellers er aan voorbij dat deze betrekking heeft op de uitleg en niet op de problematiek die het onderdeel aanroert.

Uittreding na gunning levert door de contractuele gebondenheid aan de opdrachtgever meer complicaties op en is ook minder aantrekkelijk, omdat in dat stadium de uittredende partij niet meer zelfstandig kan inschrijven op het werk. Dat onder die omstandigheden voor de fase na de gunning een boetebeding niet nodig is geoordeeld valt te begrijpen en maakt een met de schadevergoeding cumulerende boete in de voorfase niet onaannemelijk. 3.10 Max Bögl heeft aangevoerd dat partijen aan de door Ballast Nedam geleverde informatie en inspanningen weinig betekenis hebben toegekend, zodat in het onderhavige [geval] voor het overeenkomen van een cumulerende boete geen aanleiding zou bestaan. Zij beroept zich in dit verband op het percentage van 0% dat partijen hebben ingevuld in artikel 2 lid 2 van de overeenkomst. Dit betoog faalt, reeds omdat blijkens het bepaalde in artikel 2 lid 3 en lid 4, artikel 2 lid 2 is geschreven voor de situatie dat, anders dan hier het geval is, meer dan twee partijen een inschrijvingsovereenkomst met elkaar hebben gesloten en na uittreding minimaal twee partijen resteren. Bij twee partijen zal terugtreden van een van de partijen voordat een inschrijfsom is overeengekomen, onvermijdelijk leiden tot de situatie dat in het geheel geen gemeenschappelijke inschrijfsom tot stand komt, waardoor de overeenkomst op grond van artikel 2 lid 3 vervalt en beide partijen volledig vrij zijn zelfstandig in te schrijven zonder tot betaling van de vergoeding van artikel 2 lid 2 gehouden te zijn. Het had voor partijen dus geen zin in lid 2 enig getal in te vullen; aan het invullen van een 0 kunnen geen gevolgtrekkingen worden verbonden. 3.11 Het betoog van Max Bögl dat op grond van mededingingsrechtelijke overwegingen artikel 2 lid 2 aldus is opgesteld dat uittreden wel wordt ontmoedigd, maar niet onmogelijk is gemaakt en dat daarom cumulatie van de daar bedoelde vergoeding met een eventuele schadevergoeding niet kan zijn beoogd, kan niet worden aanvaard. Zoals hiervoor reeds werd overwogen bestaat in het in artikel 2 lid 2 geregelde geval alleen onder bijzondere, bijkomende, omstandigheden recht op schadevergoeding. Bij de beantwoording van de vraag of die schadeplichtigheid bestaat, moeten de eisen van het mededingingsrecht mede in aanmerking worden genomen. Ook deze toets valt onder de zinsnede “zo daartoe gronden zijn”. Dit zo zijnde valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat het mededingingsrecht zich tegen cumulatie van uittredingsvergoeding en schadevergoeding zou verzetten. 3.12 Bij de uitleg van het omstreden beding kan geen bijzondere betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat Max Bögl een Duitse partij is en de overeenkomst in het Duits is gesteld. Weliswaar brengt die omstandigheid mee dat Ballast Nedam zich moet realiseren dat de beleidsbepalers binnen Max Bögl in eerste instantie geneigd zullen zijn het in hun eigen taal gestelde contract naar hun eigen recht uit te leggen, maar zij mag, zolang aan die misvatting geen uitdrukking wordt gegeven, zoals hier het geval is geweest, tevens erop vertrouwen dat haar wederpartij, een professionele en niet voor het eerst in internationaal verband opererende partij, zich realiseert dat in werkelijkheid Nederlands recht van toepassing is en zich over de inhoud daarvan laat voorlichten door haar juridische adviseurs. Het hof laat dan nog in het midden of toepassing van Duits recht inderdaad tot de door Max Bögl bepleite uitleg van de overeenkomst noopt. 3.13 Het gezichtspunt van de uitleg contra proferentem is in het onderhavige geval niet bruikbaar omdat Ballast Nedam niet kan worden beschouwd als de partij die het contract heeft opgesteld. Zij heeft slechts voorgesteld gebruik te maken van een model dat niet door haar of specifiek ten behoeve van haar of in haar belang is opgesteld, welk voorstel door Max Bögl is aanvaard. Bovendien is bij de uitleg van het omstreden beding niet zodanige onduidelijkheid gebleken dat daaraan met behulp van dit gezichtspunt consequenties zouden moeten worden verbonden. Het ontbreken van dergelijke onduidelijkheid maakt ook dat geen aanleiding bestaat bij de uitleg van het boetebeding de uitleg te kiezen die in het minst bezwarend is voor Max Bögl als de schuldenaar. 3.14 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het hof tot het oordeel dat het boetebeding aldus moet worden uitgelegd dat de boete en volledige schadevergoeding naast elkaar kunnen worden gevorderd. Max Bögl heeft geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andersluidende uitleg zouden kunnen leiden, zodat voor bewijslevering geen plaats is en de uitleg vast staat. De slotsom is derhalve dat de rechtbank het boetebeding terecht in de door Ballast Nedam bepleite zin heeft uitgelegd. De eerste elf grieven zijn tevergeefs voorgedragen. 3.15 Met haar elfde grief betoogt Max Bögl dat de hiervoor gegeven uitleg van het boetebeding tot uitkomsten leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het hof verwerpt dit standpunt. Dat Max Bögl voor verbreking van de inschrijvingsovereenkomst zwaarder wordt gestraft dan zij zou zijn gestraft voor verbreking van de combinatieovereenkomst, als die zou zijn afgesloten, is - mede gelet op het onder 3.9 overwogene - onvoldoende reden om die sanctie als onaanvaardbaar te kenschetsen. Ook de financiële gevolgen voor Max Bögl rechtvaardigen dat predikaat niet, al was het alleen maar omdat op grond van het niet vernietigde deel van het appelvonnis in de arbitrale schadestaatprocedure vast staat dat de daadwerkelijk door Ballast Nedam geleden schade ruim € 17 miljoen bedraagt, waarvan Max Bögl vanwege de hiervoor onder 2.2.6.2 genoemde afslag van 2/3 slechts (afgerond) € 6,6 miljoen heeft hoeven te vergoeden. 3.15 De twaalfde en laatste grief is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven. 3.16 Het door Max Bögl gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 3.17 Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vorderingen van Max Bögl tot terugbetaling van de boete en (subsidiair) het stellen van zekerheid voor de terugbetaling daarvan zullen worden afgewezen, omdat voor de toewijzing daarvan geen grond bestaat. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Max Bögl worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.” 2.8 Max Bögl heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Ballast Nedam heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd. 3. Bespreking van het middel 3.1 Onderdeel 1 schiet op rov. 3.10. Daarin heeft het Hof de stelling verworpen dat aan de door Ballast Nedam geleverde informatie en inspanningen weinig betekenis kan worden toegekend, zodat in het onderhavige geval voor het overeenkomen van een cumulerende boete geen aanleiding zou bestaan. Deze stelling werd, volgens het Hof, door Max Bögl onderbouwd met een verwijzing naar het percentage van 0% dat partijen hebben ingevuld in art. 2 lid 2 van de overeenkomst. Het Hof overwoog dienaangaande dat het voor partijen geen zin had hier een percentage in te vullen en dat aan het invullen van 0% daarom geen gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden. Art. 2 lid 2 is blijkens het bepaalde in art. 2 lid 3 en lid 4 geschreven voor de situatie dat meer dan twee partijen een inschrijvingsovereenkomst met elkaar hebben gesloten en na uittreding minimaal twee partijen resteren.

Bij twee partijen zal terugtreden van één van de partijen voordat een inschrijfsom is overeengekomen volgens het Hof leiden tot de situatie dat in het geheel geen gemeenschappelijke inschrijfsom tot stand komt, waardoor de overeenkomst op grond van art. 2 lid 3 vervalt en beide partijen volledig vrij zijn zelfstandig in te schrijven zonder tot betaling van de vergoeding van art. 2 lid 2 gehouden te zijn. 3.2 Max Bögl klaagt dat het Hof de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen heeft miskend, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Volgens haar heeft Ballast Nedam zich niet erop beroepen dat het percentage van 0% om de door het Hof genoemde reden in de overeenkomst is opgenomen, noch dat zij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat ook Max Bögl met het percentage heeft ingestemd om de door het Hof genoemde reden of dat er om de door het Hof genoemde reden geen gevolgtrekking aan het invullen van dit percentage kan worden verbonden. Dat partijen om de door het Hof genoemde reden 0% hebben ingevuld, ligt volgens Max Bögl bovendien niet zonder meer in de rede. Het had veeleer voor de hand gelegen dit artikellid door te halen of anderszins niet van toepassing te verklaren. 3.3.1 Ballast Nedam wijst er in haar schriftelijke toelichting onder 2.2 e.v. terecht op dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Ter gelegenheid van de pleidooizitting van 24 april 2014 heeft [betrokkene 1], voormalig directeur van Ballast Nedam, blijkens pagina 4 van het daarvan opgemaakte proces-verbaal, verklaard: “In art. 2 wordt normaliter een bedrag ingevuld, maar dat is voor de situatie dat er meerdere partijen bij de overeenkomst zijn betrokken. Ook bestaat de mogelijkheid dat de partijen dat zelfstandig door zouden kunnen. Omdat de situatie van art. 2 zich niet meer zou kunnen voordoen, hebben wij 0% ingevuld. Met de kennis van nu hadden wij een hoog bedrag moeten invullen.” 3.3.2 Ballast Nedam heeft met andere woorden betoogd dat art. 2 lid 2 in het onderhavig geval geen relevantie heeft en dat daarom 0% is ingevuld. Het Hof heeft met zijn uitleg van art. 2 van de overeenkomst derhalve noch de grenzen van de rechtsstrijd miskend, noch een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen. De omstandigheid dat Ballast Nedam mogelijk op andere plaatsen in de gedingstukken een andere uitleg aan dat artikel heeft gegeven, doet hieraan niet af. Zelfs als het betoog van Ballast Nedam op dit punt tegenstrijdig zou zijn (geweest), betekent dat niet dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden door betekenis toe te kennen aan de mededelingen van een oud directeur die allicht authentieker zijn dan beschouwingen in processtukken. 3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.13 waarin het Hof het gezichtspunt van de uitleg contra proferentem in casu niet bruikbaar noemt. Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat een boetebeding, waarvan de strekking niet duidelijk is, in het voordeel van de schuldenaar moet worden uitgelegd, ongeacht of de schuldeiser (die het gebruik van (het model waarin) het boetebeding (is opgenomen) heeft voorgesteld) het boetebeding zelf heeft opgesteld of (specifiek) in haar belang heeft laten opstellen. 3.4.2 Onderdeel 2.2 voert aan dat ’s Hofs beslissing dat niet van zodanige onduidelijkheid is gebleken dat daaraan met behulp van een uitleg contra proferentem consequenties zouden moeten worden verbonden en dat daarom geen aanleiding bestaat bij de uitleg van het boetebeding de uitleg te kiezen die het minst bezwarend is voor Max Bögl als de schuldenaar, onjuist is. Het Hof zou hebben miskend dat het voor het verbinden van consequenties aan het gezichtspunt van de uitleg contra proferentem weliswaar noodzakelijk is dat een boetebeding onduidelijk is, maar dat aan die onduidelijkheid geen verdere eisen behoeven te worden gesteld en in het bijzonder niet dat een bepaalde mate van onduidelijkheid zou moeten bestaan. Het Hof had derhalve in het kader van de beoordeling van de vraag of aan het gezichtspunt van de uitleg contra proferentem consequenties moeten worden verbonden in verband met de onduidelijkheid van het beding (enkel) behoren te beoordelen of het boetebeding in redelijkheid voor tweeërlei interpretatie vatbaar is. 3.4.3 Zo het Hof mocht hebben beslist dat het onderhavige boetebeding in redelijkheid niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, wordt zijn beslissing onbegrijpelijk genoemd (onderdeel 2.3). Het Hof heeft in rov. 2.2.6.2 vastgesteld dat de arbiters in het hoger beroep tot een andere uitleg zijn gekomen dan waartoe het Hof heeft “besloten”. Bovendien is uitvoerig uiteengezet waarom het boetebeding voor meerdere uitleg vatbaar is, onder meer onder verwijzing naar de verschillende uitleg die Ballast Nedam in eerste aanleg en in hoger beroep aan het boetebeding heeft gegeven. Daar komt nog bij dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden over de uitleg van het boetebeding, waarop het Hof in rov. 3.3-3.14 heeft gerespondeerd. Nu het Hof geen inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang waarom het boetebeding desalniettemin in redelijkheid niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, is zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. 3.5 De s.t. van mrs. Scheltema en Neuteboom-Klink hamert onder 3.2.6 – 3.28, in het voetspoor van onderdeel 2.1, vooral op het aspect dat het hier gaat om een boetebeding. In dat kader wordt een brug geslagen naar art. 6:92 lid 2 BW dat als regel van regelend recht bepaalt dat een boete in de plaats treedt van schadevergoeding. In dat kader wordt vooral beroep gedaan op de dissertatie van Schelhaas waarover zo dadelijk meer. 3.6 Mrs. Knigge en Van der Kooij trachten de angel uit het debat te trekken met de stelling dat Max Bögel niet bestrijdt dat het beding niet zodanig onduidelijk is dat – kort gezegd – de betrokken regel in beeld komt (s.t. onder 2.11). Dat betoog is strikt genomen niet onjuist, maar het berust wel op een strikte lezing van onderdeel 2.3. Onverdedigbaar is hun lezing zeker niet. Als dit verweer wordt gehonoreerd, mislukken de klachten aanstonds. Ik ga er verder vanuit dat het hier besproken verweer niet de doodsteek voor dit onderdeel is. 3.7 Het betoog dat scharniert om art. 6:92 BW leunt zwaar op de TM en veronderstelt dat daarin met betrekking tot het boetebeding is gekozen voor het contra proferentem beginsel. In de Toelichting Meijers is het volgende te lezen: “Dit artikel geeft een drietal bepalingen, die nodig zijn omdat de rechter anders bij de interpretatie van boetebedingen voor moeilijk oplosbare problemen zou worden gesteld. De drie bepalingen zijn alle een toepassing van het beginsel, dat een boetebeding, waarvan de strekking niet duidelijk is, in het voordeel van de schuldenaar moet worden uitgelegd.” 3.8 Schelhaas verbindt aan deze passage de consequentie dat een boetebeding bij onduidelijkheid contra proferentem moet worden uitgelegd. Zij schijft in haar dissertatie: “Het is niet altijd helder welke strekking een boetebeding heeft. Dit is een kwestie van uitleg van het beding. (…) Bij gebreke van een duidelijke aanwijzing meen ik dat het wettelijk vermoeden uit art. 6:92 BW en de ratio daarvoor de doorslag moet geven. De parlementaire geschiedenis geeft ten faveure van de debiteur aan dat de contra proferentem-regel richtinggevend is. Dit betekent een zo min mogelijk belastend boetebeding, in dit geval een boete die zoveel mogelijk schadeposten vervangt. (…) Wanneer partijen van het wettelijk vermoeden wensen af te wijken, moeten ze dit in duidelijke bewoordingen doen. Deze door mij voorgestane restrictieve interpretatie van de reikwijdte van het boetebeding, is niets meer dan het toepassen van de wettelijke vermoedens.

De wettelijke regeling is juist gecreëerd om ten faveure van de benadeelde de onduidelijkheden te voorkomen en het is daarom aangewezen de wettelijke route te blijven volgen zolang een tegengestelde partijafspraak niet duidelijk blijkt. Hierbij is de heldere contra proferentem-uitleg, die in het BW niet in algemene zin beslissend is maar wel expliciet aan art. 6:92 BW ten grondslag ligt, een beslissende richtingaanwijzer.” 3.9 Als ik het goed zie, dan heeft de onder 3.7 geciteerde passage geen betrekking op de inhoud van het boetebeding, maar op de verwante vraag of naast een boete schadevergoeding verschuldigd is. Anders gezegd: of is afgeweken van de hoofdregel dat een schuldeiser geen aanspraak kan maken op een boete én schadevergoeding. In casu gaat het (in feite) inderdaad om de vraag of is afgeweken van de hoofdregel van art. 6:92 BW. Dat blijkt m.i. ook uit rov. 3.14. 3.10 Op zich is dus in mijn ogen juist dat in de TM een argument ten faveure van Max Bögl kan worden gevonden. Maar daarmee is m.i. het laatste woord nog niet gezegd. Wanneer deze enkele onduidelijkheid zonder meer ten nadele zou strekken van de schuldeiser, zou een boetebeding in een aantal gevallen in het tegendeel verkeren van wat het beoogt. Het beding zou dan, in gevallen waarin is afgeweken of is beoogd af te wijken van art. 6:92 lid 2 BW, van een prikkel voor de debiteur verworden tot een last voor de crediteur in alle gevallen waarin de schade groter is dan de boete. Voor zo’n zwart-wit benadering moeten m.i. heel overtuigende gronden bestaan. 3.11.1 Het betoog van Schelhaas is ambivalent. Met Schelhaas meen ik dat het gaat om uitleg. Vervolgens bespreekt ze een voorbeeld (“onverminderd het recht op verdere schadevergoeding”) dat m.i. treffend illustreert dat onverstandig is om te kiezen voor zwart-wit redeneringen. Schelhaas geeft in mijn ogen zelf aan waarom, al trekt ze een andere conclusie. Het zo-even genoemde beding acht ze “niet expliciet genoeg”. Zelfs als dat juist zou zijn, ligt in die constatering besloten dat voor de ene uitleg (iets) meer te zeggen valt dan voor de andere. Zeker in zo’n geval behoeft nadere toelichting, die Schelhaas evenwel niet geeft, waarom de overige omstandigheden van het geval er dan niet toe (zouden kunnen) doen. Met Hijma meen ik dat de mate van onduidelijkheid relevant is: “naarmate de twijfelmarge geringer wordt, versmalt de basis voor toepassing van het contra proferentem”. 3.11.2 Mogelijk is het verschil van inzicht tussen Schelhaas en mij minder groot dan het lijkt. Verderop spreekt ze van een wettelijk vermoeden, gebaseerd op de contra proferentem regel. Hoe ziet ze dat dan? Hoe kan dat vermoeden worden ontzenuwd? Alleen door (tegen)bewijs dat iets anders is bedoeld, of ook door aanwijzingen dat er weliswaar niet over is gesproken of nagedacht, maar dat een bepaalde uitleg niet past in het geheel van de afspraken? En zo (tegen)bewijs kan worden geleverd door een bepaalde bedoeling aan te tonen of aannemelijk te maken, is zo’n bedoeling dan voldoende? En wat is een “bedoeling” eigenlijk? Komen we dan toch weer niet terug bij de uitleg? 3.12.1 Bovendien staat een klakkeloze toepassing van dit beginsel m.i. haaks op de realiteit. De ervaring leert dat, zelfs in grote en belangrijke contracten, niet steeds diep wordt nagedacht over bepaalde passages. Daar kunnen verschillende redenen voor zijn, zoals: a. a) haast was geboden; b) de “deal” wordt gesloten en uit onderhandeld door juristen averse commerciële figuren; c) het probleem werd niet onderkend; d) één partij had een duidelijk overwicht ten opzichte van de andere, of de ene onderneming is veel groter en/of heeft veel meer kennis in huis dan de andere; e) gebruik werd gemaakt van standaardbepalingen, hetzij omdat werd aangenomen dat deze “evenwichtig” zijn (wat ze vaak niet zijn) of omdat geen overeenstemming over andere bepalingen kon worden gebruikt. In casu staat vast dat van zodanige bepalingen gebruik is gemaakt. 3.12.2 Zeker in een geval als bedoeld onder 3.12.1 onder d valt niet in te zien dat en waarom ook de uitleg van een niet (helemaal) duidelijke passage de overeenkomst in voorkomende gevallen zonder meer moet plaatsvinden ten gunste van de partij die toch al een “overgewicht” had. Datzelfde geldt m.i. voor de andere zojuist genoemde scenario’s, al spreekt dat wellicht minder tot de verbeelding. 3.13 Daarbij valt nog te bedenken dat er verschillende scenario’s kunnen zijn waarin de bepaling in beeld komt. Sprake kan zijn van een (vorm van) noodsituatie bij één der partijen, verslechterde onderlinge verhoudingen die al dan niet in overwegende mate aan één der partijen is te wijten, winstbejag van degene die zich aan de overeenkomst onttrekt en zo meer. Niet zonder meer valt in te zien waarom al deze gevallen over één kam zouden moeten worden geschoren. 3.14.1 De meer gangbare opvatting is dat het hier besproken beginsel ook dienst kan en behoort te doen in overeenkomsten tussen professionele partijen. Maar dat betekent niet dat het meer is dan een (in voorkomende gevallen belangrijk) gezichtspunt. 3.14.2 In de rechtspraak van de Hoge Raad speelt de uitleg contra proferentem een rol bij overeenkomsten tussen ondernemingen. Maar het is zeker niet zo dat sprake is van een onwankelbaar uitgangspunt. Zoals in zoveel rechtspraak leggen de relevante omstandigheden van het geval gewicht in de schaal. Tjittes heeft het treffend als volgt geformuleerd: “Mijns inziens is deze opvatting van de Hoge Raad in beginsel juist indien de ondernemer-wederpartij een machtspositie heeft en de kennis, althans de redelijkerwijs te veronderstellen kennis bij een onderneming van vergelijkbare aard en omvang, om invloed uit te oefenen op de inhoud van het contract. Van een professionele wederpartij mag in beginsel worden verwacht dat, ook als de andere partij een contract heeft opgesteld, zij bedacht is op onduidelijkheden en mede verantwoordelijk is om die onduidelijkheden weg te nemen of juridische bijstand inroept voor het opsporen en wegnemen van onduidelijkheden in het contract. De professionele wederpartij heeft ook hier een zekere onderzoeksplicht (…). Laat zij dit na, dan ligt het niet voor de hand onduidelijkheden in de tekst van een contract ten laste van de formele opsteller van het beding te laten.” 3.15.1 Na deze excursie is duidelijk dat de klachten falen. 3.15.2 Onderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat het boetebeding niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, maar heeft gekozen voor één van de twee mogelijke interpretaties. 3.16.1 Onderdeel 3 kant zich tegen rov 3.4 waarin wordt overwogen dat ook de voor partijen kenbare openbare toelichting op het modelcontract bij de uitleg van belang zou kunnen zijn, ware het niet dat die geen voor die uitleg relevante passages bevat. In het bijzonder is daarin niet toegelicht waarom de formulering van art. 5 lid 4 in 1996 is gewijzigd ten opzichte van die in het model uit 1985, zodat ook die wijziging op zichzelf en de formulering in dat oudere model bij de uitleg geen rol kunnen spelen, aldus nog steeds het Hof. 3.16.2 Onderdeel 3.1 voert aan dat het Hof heeft miskend dat de toelichting op het modelcontract uit 1996 in samenhang met de formulering van het boetebeding in het model uit 1985 van belang kan zijn, ook als die voor partijen kenbare openbare toelichting geen specifieke passages bevat over de wijziging van de tekst van het in het onderhavige geval aan de orde zijnde boetebeding van artikel 5 lid 4 in het model van 1996.

De omstandigheid dat de wijziging van de tekst van artikel 5 lid 4 in het model uit 1996 ten opzichte van de tekst in het model uit 1985 niet is toegelicht, doet immers in beginsel het vermoeden rijzen dat geen materiële wijziging ten opzichte van de tekst in het model uit 1985 is beoogd, althans geldt dat in ieder geval in de onderhavige situatie waarin in de betreffende toelichting wel is uiteengezet waarom de artikelen waarin een materiële wijziging is beoogd, zijn gewijzigd. 3.16.3 Onderdeel 3.2 klaagt dat het Hof heeft miskend dat ook indien de wijziging van de tekst van het boetebeding in het model uit 1996 ten opzichte van het model uit 1985 niet is toegelicht, de tekst van het boetebeding in het model uit 1985 van belang kan zijn voor de uitleg van het boetebeding in het model uit 1996 voor zover dit beding onduidelijk is. 3.17 De klachten missen m.i. feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet miskend dat de toelichting op het modelcontract uit 1996 in samenhang met de formulering van het boetebeding in het model uit 1985 van belang kan zijn, ook als die voor partijen kenbare openbare toelichting geen specifieke passages bevat over de wijziging van de tekst van het in het onderhavige geval aan de orde zijnde boetebeding van artikel 5 lid 4 in het model van 1996. Evenmin heeft het Hof miskend dat ook indien de wijziging van de tekst van het boetebeding in het model uit 1996 ten opzichte van het model uit 1985 niet is toegelicht, de tekst van het boetebeding in het model uit 1985 van belang kan zijn voor de uitleg van het boetebeding in het model uit 1996 voor zover dit onduidelijk is. Bij lezing van rov. 3.4 blijkt dat het Hof aan een voor partijen kenbare openbare toelichting betekenis zou hebben toegekend als daarvan sprake was. Volgens het Hof was dat evenwel niet het geval. Het Hof motiveert dat oordeel in de laatste volzin. 3.18.1 Voor zover onderdeel 3.2 al een toereikende motiveringsklacht behelst, inhoudend dat het Hof op onbegrijpelijke wijze heeft gerespondeerd op het betoog van Max Bögl, faalt het. Beroep wordt gedaan op een e-mail van Van de Vijver. Daarin is te lezen dat beroep wordt gedaan op zijn geheugen “in een kwestie die al weer jaren achter mij ligt”. Wat daarna volgt, is gebaseerd op zijn geheugen en is uitermate vaag (“ik kan mij dan ook voorstellen …”). Het is volkomen begrijpelijk dat Van de Vijver na zoveel jaren niet meer precies weet wat destijds nauwkeurig is voorgevallen. Daarmee is deze stelling een te smalle basis om aan te kunnen nemen dat er geen relevant onderscheid bestond tussen de oude en de qua formulering gewijzigde nieuwe versie van het “model 1996”. Dat is wat het Hof tot uitdrukking brengt in de laatste volzin. Onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet. 3.18.2 Ten overvloede: de verwijzing door Max Bögl naar het arrest HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3857, NJ 2005/495 gaat mank. Volgens haar volgt uit dit arrest dat (de toelichting op) een eerdere versie van een bepaling relevant is voor de uitleg van een nieuwe bepaling. In dat geval ging het evenwel om ‘woordelijk gelijkluidende bepalingen’ (rov. 3.4). Zulks is in de onderhavige zaak niet het geval. 3.19 Onderdeel 4 komt op tegen rov 3.5, waarin het Hof overwoog dat een boete (“Konventionalstrafe”) naar normaal spraakgebruik, ook in de kringen waartoe partijen behoren, geen (vorm van) schadevergoeding is. Indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat het normale spraakgebruik (in de kringen waartoe partijen behoren) (in beginsel) bepalend is voor de uitleg van het boetebeding van artikel 5 lid 4 in het model uit 1996, is deze volgens Max Bögl rechtens onjuist. Het Hof heeft dan miskend dat voor de uitleg van het beding de door hem in rov. 3.3 geformuleerde Haviltex-norm bepalend is in combinatie met het door de wetgever in verband met artikel 6:92 BW tot uitdrukking gebrachte gezichtspunt van de uitleg contra proferentem. 3.20 Anders dan de steller meent, houdt ’s Hofs oordeel niet in dat het normale spraakgebruik bepalend is voor de uitleg van het boetebeding. Dit blijkt reeds uit rov. 3.3 waarin het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de Haviltex-norm bepalend is en uit de verdere inhoud van het bestreden arrest waarin het Hof andere voor de uitleg van het boetebeding relevante omstandigheden uitvoerig bespreekt. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het Hof dan ook geen blijk. 3.21.1 Onderdeel 5 veegt de vloer aan met rov 3.6, waarin het Hof de betekenis van de zinsnede ‘zo daartoe gronden zijn’ interpreteert. Onderdeel 5.1 klaagt - kort gezegd - dat het Hof op onjuiste, althans op onbegrijpelijke gronden is voorbijgegaan aan de door Max Bögl bepleite uitleg van art. 5 van de overeenkomst. Het gaat hier om haar stelling dat deze zinsnede ziet op de situatie dat schade is geleden waarvan de omvang het bedrag van de boete overstijgt. Het Hof heeft geen, althans ontoereikend, inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom deze mogelijke uitleg moet worden verworpen. Het heeft uiteengezet waarom een andere uitleg dan die welke door Max Bögl wordt voorgestaan denkbaar is, maar niet waarom die prevaleert boven de door Max Bögl voorgestane uitleg. 3.21.2 Onderdeel 5.2 klaagt dat ’s Hofs “beslissing” onjuist is, indien deze aldus moet worden begrepen dat de bepleite uitleg in rov. 3.6 is verworpen en de daarna volgende overwegingen ten aanzien van de uitleg ten overvloede zijn gegeven. Het Hof heeft in dat geval miskend dat voor de uitleg van het boetebeding meer gezichtspunten (waarop Max Bögl een beroep heeft gedaan) dienen te worden beoordeeld dan alleen de samenhang tussen (het volgens het Hof in het onderhavige geval niet van toepassing zijnde) art. 2 lid 2 en art. 5 lid 4. 3.22.1 Onderdeel 5.1 stelt overspannen motiveringseisen aan ’s Hofs oordeel. Het Hof is ingegaan op de door Max Bögl bepleite uitleg, maar het heeft die uitleg verworpen omdat een andere uitleg overtuigender werd geacht. Dit volgt uit de slotzin van rov. 3.6. Het Hof heeft toereikend gemotiveerd waarom voor de in rov. 3.6 besproken uitleg van de zinsnede ‘zo daartoe gronden zijn’ is gekozen. Deze motivering vormt ook de motivering voor de verwerping van de door Max Bögl voorgestane uitleg. Tot een verdergaande motivering was het Hof niet gehouden. 3.22.2 Hierbij valt nog te bedenken dat in de visie van Max Bögl niet aanstonds duidelijk is waarom de wederpartij in situaties waarin er geen of geen relevante schade is de volledige boete mag opstrijken, maar waarom de boete de facto zou vervluchtigen als er wél relevante schade is. 3.23 Voor zover onderdeel 5.2 al aan de daaraan in cassatie te stellen eisen voldoet, mist het feitelijke grondslag. Volstrekt duidelijk is dat rov. 3.7 e.v. niet even zovele obiter dicta zijn. Bovendien is volstrekt onduidelijk op welke andere gezichtspunten Max Bögl het oog heeft, waar zij klaagt dat het Hof heeft miskend dat meer gezichtspunten dienen te worden beoordeeld dan alleen de samenhang tussen art. 2 lid 2 en art. 5 lid 4 van de overeenkomst. Haar verwijzing in haar schriftelijke toelichting onder 3.5.7 naar de toelichting op de klacht onder 5.1 verschaft niet meer helderheid. 3.24 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.8, 3.9, 3.11 en 3.15. Onderdeel 6.1 trekt ten strijde tegen rov. 3.8 waar het Hof overweegt dat het boetebeding mede ertoe strekt te voorkomen dat van de door de wederpartij verrichte inspanningen en verkregen concurrentiegevoelige informatie misbruik wordt gemaakt en dat het afschrikwekkend effect van de boete groter is als deze cumuleert met de schadevergoeding.

Het Hof zou eraan voorbij hebben gezien dat het boetebeding ook geldt in gevallen waarin weliswaar inspanningen zijn verricht en informatie is uitgewisseld, maar desondanks geen schadevergoeding verschuldigd is en derhalve geen cumulatie van boete en schadevergoeding kan plaatsvinden. Niet valt dan ook in te zien waarom in het boetebeding zou zijn beoogd een zo groot mogelijk afschrikwekkend effect te creëren om te voorkomen dat van inspanningen en informatie misbruik wordt gemaakt. 3.25 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat het Hof zou hebben geoordeeld dat is beoogd een zo groot mogelijk afschrikwekkend effect te creëren. Voor het overige beoogt het een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is. Bovendien is niet duidelijk waarom het genoemde betoog dwingend tot de door Max Bögl verdedigde lezing zou leiden. 3.26 In de tweede plaats klaagt Max Bögl dat zij erop heeft gewezen dat art. 2 lid 2 blijkens de toelichting ertoe strekt te voorkomen dat partijen aan de inschrijvingsovereenkomst deelnemen enkel met het doel informatie te verwerven om met die kennis zelfstandig in te schrijven, maar dat daartegen slechts een zekere drempel mag worden opgeworpen, zonder de concurrentie teveel te beperken. Ook in het licht daarvan valt volgens Max Bögl niet in te zien dat met art. 5 lid 4 een zo groot mogelijk afschrikwekkend effect is beoogd. 3.27 Deze klacht faalt op de onder 3.25 vermelde gronden. Op de stelling dat de concurrentie niet teveel mag worden beperkt, is het Hof uitvoerig ingegaan in rov. 3.11. Uit die overweging volgt waarom deze stelling het Hof niet tot een ander oordeel heeft gebracht. 3.28 Onderdeel 6.1 beweert, ten slotte, dat Max Bögl niet heeft betoogd dat het mededingingsrecht zich tegen cumulatie zou verzetten. Die stelling is onwaar. In haar memorie van grieven onder 41 heeft Max Bögl onder meer gesteld dat cumulatie “de vrije concurrentie, naar in de toelichting wordt onderkend, ook ontoelaatbaar [zou] beperken omdat een dergelijke cumulatieve sanctie een te hoge drempel voor het beëindigen van de Inschrijvingsovereenkomst opwerpt.” 3.29 Onderdeel 6.2 vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze moet het lot van de voorgaande klachten delen. 3.30 Onderdeel 6.3 klaagt over de begrijpelijkheid van ’s Hofs “beslissing” in rov. 3.9 dat gelet op de omstandigheid dat uittreden na gunning meer complicaties oplevert en minder aantrekkelijk is omdat de uittredende partij niet meer zelfstandig kan inschrijven op het werk, te begrijpen valt dat voor de fase na gunning een boetebeding niet nodig is geoordeeld en dit een met de schadevergoeding cumulerende boete in de voorfase niet onaannemelijk maakt. 3.31 Ik stel voorop dat stellingen als in het onderdeel verwoord niet steeds in die vorm in de gedingstukken waarop beroep wordt gedaan zijn te vinden, al staat er vaak wel iets wat in de buurt komt. 3.32.1 Het Hof wordt bovendien verweten, in de visie van de steller van de klacht verwante, stellingen, die op heel verschillende plaatsen in de mvg van 58 pagina’s met een ordner producties, deel uitmakend van een dossier van twee verhuisdozen voorkomen (te weten onder 36-38, 56, 123, 125 en 127), niet adequaat te hebben besproken. 3.32.2 Aldus worden zwaar overspannen eisen gesteld aan de van de feitenrechter te vergen motivering. Het Hof is op deze stellingen ingegaan. Wellicht was ook een ander oordeel denkbaar geweest, onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel zeker niet. Dat zou slechts anders zijn wanneer redelijkerwijs geen andere lezing denkbaar zou zijn geweest dan door Max Bögl bepleit. Reeds de omstandigheid dat partijen hun discussie over in essentie de uitleg van één bepaling over twee verhuisdozen hebben uitgesmeerd in vaak niet erg gemakkelijk te doorgronden bewoordingen, gelardeerd met een overmaat aan producties, illustreert dat dit laatste zeker niet het geval is. Op dit een en ander ketst ook deze klacht af. 3.33 Onderdeel 7 vervalt in een welles-nietes discussie. Het miskent het feitelijke gehalte van de daarin aan de orde gestelde kwestie. Het gaat bovendien langs ’s Hofs alleszins begrijpelijke redengeving heen. 3.34 De voortbouwende klacht van onderdeel 8 loopt in het voorafgaande vast. 3.35 Onderdeel 9 draait om rov. 3.15 “(eerste voorkomen)”, waarmee allicht wordt bedoeld de eerste rov. die is genummerd 3.15. Onderdeel 9.1 behelst slechts een klacht die “mede voortbouwt op rov. 3.9”. Ook zij faalt. 3.36 Onderdeel 9.2 klaagt dat ’s Hofs “beslissing”, dat ook de financiële gevolgen voor Max Bögl het predikaat onaanvaardbaar niet rechtvaardigen, al was het alleen maar omdat op grond van het niet vernietigde deel van het appelvonnis in de arbitrale schadestaatprocedure vaststaat dat de daadwerkelijk door Ballast Nedam geleden schade ruim € 17 miljoen bedraagt, waarvan Max Bögl slechts € 6,6 miljoen heeft hoeven te vergoeden, onjuist, althans onbegrijpelijk is. De arbiter heeft vergoeding van een deel van de door Ballast Nedam opgevoerde onderdelen dekking winst en risico en algemene kosten redelijk geoordeeld in verband met de lange uitvoeringstermijn en de, deels verwezenlijkte, mogelijkheid vervangende projecten te verwerven. Klaarblijkelijk heeft de arbiter derhalve de door Ballast Nedam opgevoerde zojuist genoemde schadeposten te hoog geacht en voorts daarop, op basis van art. 6:101 BW, een afslag toegepast. Niet (zonder meer) valt daarom, volgens Max Bögl, in te zien waarom de door de arbiter vastgestelde schadevergoeding, die (aanzienlijk) lager is dan het door Ballast Nedam gevorderde bedrag, het gelet op de financiële gevolgen die de cumulatie van boete en schadevergoeding heeft voor Max Bögl niet onaanvaardbaar zou maken dat de boete met de schadevergoeding cumuleert. Indien het Hof in rov. 3.15 op andere gronden heeft beslist dat het door Max Bögl gedane beroep op de financiële gevolgen die cumulatie van boete en schadevergoeding voor haar heeft, niet meebrengt dat deze cumulatie onaanvaardbaar is, heeft het Hof onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom dat het geval is, aldus de klacht. 3.37.1 Deze klacht gaat ervan uit dat arbiters in de schadestaatprocedure in appel de redenering van arbiters in de arbitrale schadestaatprocedure in eerste aanleg, zoals verwoord in rov. 2.2.6.2 van ‘s Hofs arrest, hebben overgenomen. Zo kan rov. 2.2.6.2 inderdaad worden gelezen. 3.37.2 Ook wanneer daarvan wordt uitgegaan, kan daaruit evenwel niet de conclusie worden getrokken dat mede op basis van art. 6:101 BW een “afslag” is toegepast. Het onderdeel doet niet uit de doeken waarom dat wél volgt uit het arbitrale appelvonnis; ook de s.t. van partijen zwijgt daarover. 3.38 Het onderdeel wil dus dat de Hoge Raad op basis van mistige gegevens een oordeel gaat vellen. Dat lijkt me niet juist. De klacht valt pas te beoordelen wanneer voldoende duidelijk is wat de feitelijke situatie was en waarom ’s Hofs oordeel, in dat licht bezien, de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan. 3.39 Hoe dat zij, ’s Hofs oordeel is niet gebaseerd op eigen schuld en evenmin op de gedachte dat Ballast Nedam geen schade heeft geleden ten belope van € 17 miljoen. Integendeel: het Hof neemt – op zich niet bestreden – aan dat de schade ruim dat bedrag beliep. Men kan tegenwerpen – en dat is naar ik erken een zwakke plek in ’s Hofs arrest – dat het Hof spreekt van een deels verwezenlijkte mogelijkheid om vervangende projecten te verwerven. Maar rov. 3.14, gelezen in samenhang met rov. 2.2.6.2, laat m.i.

geen andere lezing toe dan dat deze omstandigheid niet betekent dat er, in ’s Hofs visie, geen schade was. Ik kan laten rusten waarom het Hof de zojuist genoemde opvatting huldigt (of dat oordeel gebaseerd is op art. 6:100 BW of dat het een andere fundering heeft); het middel haakt op deze kwestie immers niet in. 3.40 Zelfs wanneer ’s Hofs onder 3.37 - 3.39 besproken oordeel de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan, is aan gerede twijfel onderhevig of Max Bögl daar (voldoende) garen bij zou kunnen spinnen. Ik begrijp de laatste volzin van rov. 3.14 zo dat het Hof twee zelfstandig dragende argumenten noemt: 1) de zojuist al besproken kwestie en 2) de financiële gevolgen voor Max Bögl “rechtvaardigen dat predikaat” (waarmee het Hof klaarblijkelijk bedoelt: onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) niet. Ik erken dat deze volzin niet zo behoeft te worden gelezen, maar mijn lezing lijkt wel de meest plausibele. 3.41 Noch het onderdeel, noch ook de s.t. van Max Bögl biedt ook maar enig aanknopingspunt om de “financiële gevolgen voor Max Bögl” te kunnen beoordelen. Bij die stand van zaken zal het ervoor moeten worden gehouden dat het Hof de spijker op de kop slaat dat de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid niet in beeld doen komt. 3.42 Om al deze redenen faalt onderdeel 9.2. 3.43 Onderdeel 9.3 verwijt het Hof te hebben miskend dat de beantwoording van de vraag of cumulatie van boete en schadevergoeding in het onderhavige geval tot onaanvaardbare gevolgen leidt, dient te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Max Bögl heeft in dat verband, naast de door het Hof in rov. 3.15 besproken omstandigheden, ook aangevoerd dat Ballast Nedam daardoor ten onrechte en in strijd met de economische gedachte achter de inschrijfovereenkomst een groot voordeel in de schoot geworpen krijgt. Indien het Hof heeft gemeend dat deze omstandigheid niet relevant is in verband met de beoordeling van de vraag of cumulatie van boete en schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen leidt, is zijn beslissing rechtens onjuist. Indien het Hof het vorenstaande rechtens juiste criterium niet heeft miskend, is zijn beslissing, althans zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Niet (zonder meer) valt immers in te zien waarom het zojuist aangehaalde betoog van Max Bögl geen doel treft. 3.44.1 Ook deze klacht mist doel. Aan boetebepalingen is inherent dat zich situaties kunnen voordoen dat de partij die de boete verbeurt er duidelijk slechter van wordt en de andere partij juist beter. Dat is iets wat (zeker professionele) contractspartijen tevoren moeten kunnen bedenken. Als ze dat niet willen, moeten ze geen boetebepaling opnemen. 3.44.2 Dat een boete de facto verdwijnt wanneer er voldoende schade is geleden, is uiteraard mogelijk (dat is in beginsel ook het wettelijk stelsel); maar partijen mogen iets anders overeenkomen. De door het onderdeel gepropageerde opvatting komt er kennelijk op neer dat in situaties waarin eerst op basis van uitleg is vastgesteld dat boete en schadevergoeding cumuleren vervolgens deze uitleg op basis van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid weer teniet wordt gedaan. Dat is geen erg voor de hand liggende gedachte. 3.45 Hoe dat zij, ook deze klacht faalt omdat het betoog waarop beroep wordt gedaan slechts in een ander kader (uitleg) is voorgedragen. In dat laatste kader heeft het Hof de door het onderdeel genoemde kwestie besproken in rov. 3.9. 3.46 Onderdeel 10 behelst geen zelfstandige klacht. Het mislukt dus eveneens. 4Afronding 4.1 De inzet van deze zaak is een groot financieel belang. Van lieverlede heeft dat partijen aangezet om twee verhuisdozen te vullen met een niet steeds erg heldere discussie over de uitleg van één bepaling. 4.2 ’ s Hofs oordeel is ampel onderbouwd. Het Hof is m.i. op alle kernstellingen ingegaan. De enige rechtsklacht die wordt voorgedragen (onderdeel 2) is m.i. tot mislukken gedoemd; dat volgt uit bestendige rechtspraak. 4.3 Wellicht had het Hof de betrokken boetebepaling anders kunnen lezen. Maar zelfs als dat zo is, is dat geen grond voor cassatie. 4.4 In het licht van hetgeen onder 4.1 werd aangestipt, heb ik de klachten (toch maar) uitvoerig besproken. Als Uw Raad de klachten ongegrond acht, is afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO m.i. mogelijk.