ECLI:NL:PHR:2015:49

1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], eisers tot cassatie, advocaten: mrs. P.A. Fruytier en J.F. de Groot, tegen: Gemeente Dronten, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of bij toerekening van de schijn van volmacht op de voet van art 3:61 lid 2 BW betekenis kan toekomen aan posterieure feiten. Voorts wordt geklaagd over de wijze waarop het hof een gemeentelijk Mandaatbesluit heeft uitgelegd. Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiser 1]’, ‘[eiseres 2]’ (dezen tezamen als ‘[eisers]’) en ‘de Gemeente’.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a) [eiser 1] heeft ter uitoefening van zijn fysiotherapiepraktijk per 29 september 1980 een ruimte gehuurd van de Gemeente in de panden aan de [a-straat] te [plaats]. Bij brief van 7 november 1991 heeft de Gemeente voornoemde panden (hierna: de onroerende zaak) te koop aangeboden voor fl. 275.000,-. Partijen hebben vervolgens verschillende jaren onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaak. b) Op 16 januari 1995 heeft [eiser 1] de Gemeente gemeld de onroerende zaak te willen kopen voor fl. 265.000,-. Bij brief van 23 januari 1995 heeft de Gemeente aan [eiser 1] bevestigd de gemeenteraad voor te zullen stellen de onroerende zaak aan hem te verkopen. De brief is ondertekend door het college van burgemeester en wethouders. De gemeenteraad heeft op 30 maart 1995 een verkoopbesluit genomen, waarna een conceptkoopovereenkomst aan [eiser 1] is verzonden. c) Vervolgens is tussen de Gemeente en [eiser 1] gecorrespondeerd, hetgeen meermalen heeft geleid tot aanpassingen in de conceptkoopovereenkomst. d) [eiser 1] heeft de onroerende zaak verkocht aan [eiseres 2] en het recht op levering van deze onroerende zaak aan haar gecedeerd. Van de cessie is mededeling gedaan aan de Gemeente, die de cessie heeft erkend. e) De onroerende zaak is bij akte van levering d.d. 6 september 1999 door de Gemeente aan [eiseres 2] geleverd. f) Bij brief van 30 maart 2005 hebben [eisers] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor geleden schade ten gevolge van onjuiste en vertraagde levering van de onroerende zaak. g) Op 9 november 2009 is een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij als partijen worden genoemd [eisers] en het college van burgemeester en wethouders, waarbij [A] (hierna: [A]) namens het college heeft getekend. In de vaststellingsovereenkomst (waarin [eisers] ieder voor zich en samen als [eiser 1] worden aangeduid) is onder meer het volgende opgenomen: “(...) In aanmerking nemende dat a. De gemeente Dronten aan [eiseres 2] heeft verkocht op 13 januari 1995 de onroerende zaak staande en gelegen te [plaats] aan de [a-straat]; b. De uiteindelijke levering van de voornoemde onroerende zaak heeft plaatsgevonden op 6 september 1999; c. Levering op 6 september 1999 heeft plaatsgevonden aan [eiser 1] en niet aan [eiseres 2]; d. [eiser 1] zijn van mening dat zij, door de late levering alsmede door de levering aan [eiseres 2] , schade hebben geleden waarvoor zij de gemeente Dronten aansprakelijk hebben gesteld; e. De gemeente Dronten erkent weliswaar dat levering te laat en aan [eiseres 2] heeft plaatsgevonden, doch is er niet van overtuigd dat [eiser 1] hierdoor schade hebben opgelopen (...) f . Partijen hebben besloten de tussen hen bestaande problematiek op te lossen door middel van bindend advies; g. Partijen willen de afspraken voor dit bindend advies vastleggen in deze vaststellingsovereenkomst; (…) Artikel 1. 1. Partijen komen overeen dat zij aan een nader te bepalen deskundige de vraag zullen voorleggen het verschil te bepalen tussen: a. de inkomens/vermogenspositie van [eiser 1] thans; b. de inkomens/vermogenspositie van [eiser 1] in geval er tijdig en op de juiste wijze door de gemeente zou zijn geleverd. Partijen merken hierbij op dat het er feitelijk om gaat het financiële verschil te bepalen tussen de situatie van levering op 6 september 1999 en levering in 1995. Hierbij dienen alle aspecten meegenomen te worden, zowel de voor- als nadelen zowel wat betreft de fiscaliteiten, huur en rente. 2. Partijen komen overeen dat het verschil tussen de hiervoor genoemde punten a. en b. vermeerderd met de wettelijke rente voor niet handelstransacties vanaf 6 september 1999, de door [eiser 1] geleden schade betreft en dat deze door de gemeente Dronten aan [eiser 1] zal worden vergoed, uiterlijk binnen drie weken na ontvangst van het bindend advies. (…) 7. Partijen komen overeen dat het bindend advies dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn. (…)” h) Als bindend adviseur is benoemd [B] (hierna: [B]) van [F] te [plaats]. i) Op 29 november 2010 heeft [B] een bindend advies uitgebracht. In zijn conclusie in het rapport (pagina 7) wordt het volgende gemeld: “Op basis van de aan ons ter beschikking gestelde informatie hebben wij een totale schade berekend van € 117.995.” j) Op 2 december 2010 hebben [eisers] de Gemeente verzocht om binnen drie weken na kennisneming van het bindend advies tot betaling van het bedrag over te gaan. k) Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle- Lelystad van 31 januari 2011 is de Gemeente veroordeeld tot betaling van het door de bindend adviseur vastgestelde bedrag aan schade, vermeerderd met rente en kosten. De Gemeente heeft ter voldoening aan het vonnis een bedrag van € 218.871,91 aan [eisers] betaald. l) Het hof (Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden) heeft in kort geding bij arrest van 13 december 2011 het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 januari 2011 vernietigd en [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling aan de Gemeente van een bedrag van € 218.871,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2011. m) [A] is door de Gemeente ontslagen vanwege zijn handelwijze in deze kwestie. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 25 februari 2011 heeft de Gemeente gevorderd dat de rechtbank Zwolle-Lelystad voor recht verklaart dat de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2009 en het bindend advies van 29 november 2010 nietig zijn, althans de Gemeente niet binden, en dat zij [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente uit hoofde van onverschuldigde betaling van een bedrag van € 218.871,91, vermeerderd met wettelijke rente. Zij heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd – samengevat en voor zover in cassatie van belang – dat de vaststellingsovereenkomst, zulks in strijd met de Gemeentewet, (i) niet is gebaseerd op een besluit van het college van b&w en (ii) niet is ondertekend door de burgemeester. [A] heeft daardoor onbevoegd gehandeld en de Gemeente bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en ook bij de opdracht aan de bindend adviseur onbevoegd vertegenwoordigd. Van opgewekte schijn, waarop [eisers] mochten afgaan, is geen sprake. [eisers] hebben als verweer aangevoerd dat de Gemeente de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] heeft gewekt, en dat zij er in de gegeven omstandigheden op mochten vertrouwen dat [A] bevoegd was de Gemeente te vertegenwoordigen. 1.3 Bij vonnis van 2 mei 2012 heeft rechtbank de vorderingen van de Gemeente toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat de vaststellingsovereenkomst – zonder welke het daaruit voortvloeiende bindend advies niet kan bestaan (rov. 4.1) – niet op een besluit van het college van b&w in de zin van art. 160 lid 1 aanhef en sub e Gemeentewet is gebaseerd (rov. 4.3) en dat [A] niet beschikte over een door de burgemeester verstrekte volmacht hem te vertegenwoordigen (art. 171 leden 1 en 2 Gemeentewet) (rov. 4.4), bij welke stand van zaken de gebondenheid van de Gemeente aan de vaststellingsovereenkomst alleen nog kan voortvloeien uit art. 3:61 lid 2 BW (rov. 4.5). In dat kader heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van toedoen van het in casu bevoegde orgaan, het college van b&w (rov.

2.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen. 2.2 De onderdelen 1 en 2 klagen dat het hof naar aanleiding van het beroep van [eisers] op de vertrouwensbescherming van art. 3:61 lid 2 BW niet alle aangevoerde relevante feiten in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens onderdeel 3 was [A] op grond van het Mandaatbesluit van de gemeente Dronten wel bevoegd om de Gemeente te binden aan de vaststellingsovereenkomst. Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht. 2.3 Hierna bespreek ik eerst onderdeel 3, nu dit van de verste strekking is. Onderdeel 3 2.4 Onderdeel 3 richt zich met meerdere subonderdelen tegen rov. 3.23, waarin het hof op basis van uitleg van het Mandaatbesluit van de Gemeente Dronten tot het oordeel komt dat [A] niet bevoegd was namens de Gemeente de vaststellingsovereenkomst te sluiten. 2.5 Bij de beoordeling van de klachten is het volgende van belang. Bij het privaatrechtelijk handelen van overheidslichamen dient te worden onderscheiden tussen enerzijds de publiekrechtelijke bevoegdheid om te besluiten tot het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling (voorbereidingsbeslissing) en anderzijds de bevoegdheid om namens het overheidslichaam die privaatrechtelijke rechtshandeling te verrichten (vertegenwoordigingshandeling). Zoals de rechtbank (rov. 4.3) en het hof (rov. 3.21) hebben vastgesteld, berust op grond van art. 160 lid 1, aanhef en sub e, Gemeentewet de bevoegdheid te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente bij het college van b&w. Deze bevoegdheid kan worden gemandateerd (art. 10:3 Awb), zodat de gemandateerde bevoegd is om in naam van het college te besluiten (art. 10:1 en 10:2 Awb). Voor vragen waarop de Awb in afdeling 10.1.1 (Mandaat) geen antwoord heeft, kan de regeling van de privaatrechtelijke volmacht aanvullende betekenis hebben (art. 3:79 BW). Voorts bepaalt, zoals de rechtbank (rov. 4.4) en het hof (rov. 3.21) eveneens hebben vastgesteld, art. 171 lid 1 Gemeentewet dat de burgemeester degene is die de Gemeente (als rechtspersoon) in en buiten rechte vertegenwoordigt. Op grond van art. 171 lid 2 Gemeentewet kan de burgemeester de in het eerste lid bedoelde vertegenwoordiging opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon. In dat geval zijn de bepalingen over mandaat (afd. 10.1.1 Awb) van overeenkomstige toepassing (art. 10:12 Awb). Zij derogeren aan die van titel 3.3 van het BW. Deze titel kan wel toepassing vinden op punten waarvoor de mandaatsbepalingen geen regeling bevatten, zoals het handelen zonder toereikende volmacht. 2.6 Het litigieuze Mandaatbesluit van de gemeente Dronten heeft, met als wettelijke grondslagen de artikelen 171 Gemeentewet en 10:3 en 10:12 Awb, onder meer ten doel: I. de bevoegdheid tot het afdoen van aangelegenheden bij mandaat op te dragen aan de ambtelijke functionarissen zoals vermeld op de bij het besluit behorende bijlage, en II. De gemandateerden op te dragen de gemeente buiten rechte te vertegenwoordigen, voor zover dat ter uitvoering van de gemandateerde bevoegdheid nodig is. Zoals mede uit de toelichting valt af te leiden, heeft het Mandaatbesluit wat betreft de in de bijlage genoemde aangelegenheden derhalve betrekking op zowel de eventueel vereiste besluitvorming als de vereiste volmacht. 2.7 [eisers] hebben in hun toelichting op grief 1 betoogd dat [A] “een gemandateerde bevoegdheid en volmacht” had tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, omdat deze zou vallen onder de beschrijving in het Mandaatbesluit (op p. 6 van de als prod. 3 bij MvG overgelegde versie) van bevoegdheid nr. 18, te weten “beoordeling en afhandeling van bij de gemeente ingediende schadeclaims”. Deze bevoegdheid is verleend aan ambtenaren met de functieomschrijving ‘juridisch beleidsmedewerker’ en ‘juridisch medewerker’. [eisers] hebben gesteld dat [A] een zodanige functie had. De Gemeente heeft betoogd dat [A] geen juridisch (beleids)medewerker was maar juridisch medewerker RO in de afdeling Ruimtelijke en Economische Ontwikkeling en daarmee niet onder genoemde paragraaf van het Mandaatbesluit viel. Subsidiair heeft zij betoogd dat bedoeld mandaat niet de bevoegdheid omvat voor het aangaan van een vaststellingovereenkomst tot het voeren van een bindend adviesprocedure. 2.8 Het met onderdeel 3 bestreden oordeel van het hof ter zake luidt als volgt: “3.23. Het hof overweegt dat in het midden gelaten kan worden wat de precieze taakomschrijving van [A] was, nu het subsidiaire bezwaar dat de Gemeente opwerpt naar het oordeel van het hof opgaat. Het aangaan van een bindend adviesprocedure is niet vermeld bij de bevoegdheden van de juridisch (beleids)medewerker, zodat het hof de eerste grief verwerpt nu van een toereikende bevoegdheid niet is gebleken. Bovendien blijkt uit de stukken dat [A] niet bij de afdeling "Concerndiensten" werkte waar punt 18 van het Mandaatbesluit betrekking op heeft, maar bij de afdeling "Ruimtelijke en Economische Ontwikkeling" (vgl. paragraaf 2.11. in de dagvaarding in eerste aanleg), zodat deze bepaling niet op hem van toepassing was.” Het onderdeel en zijn subonderdelen (3.1 tot en met 3.5) bestrijden deze oordeelsvorming vanuit meerdere invalshoeken als onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het Mandaatbesluit is mijns inziens aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, zodat ’s hofs uitleg daarvan in cassatie op juistheid kan worden getoetst. 2.9

2.10 De subonderdelen 3.2 tot en met 3.5 komen op tegen grond (ii). Zij klagen dat het hof miskent dat de in punt 18 omschreven bevoegdheid toekomt aan iedere als juridisch (beleids)medewerker bij de Gemeente aangestelde ambtenaar – ongeacht bij welke afdeling hij/zij werkzaam is (subonderdeel 3.2) – en dat [A] als juridisch (beleids)medewerker bij de Gemeente is aangesteld (subonderdelen 3.3 t/m 3.5). 2.11 De rechtsklacht van subonderdeel 3.2 faalt. Kennisneming van het Mandaatbesluit leert dat dit aldus is opgebouwd dat – behoudens in een enkel geval – onder verschillende ‘kopjes’ achtereenvolgens afdelingen binnen de Gemeente Dronten worden genoemd, waaronder een (per afdeling genummerde) opsomming van gemandateerde bevoegdheden en volmachten is geplaatst. Zoals ook het hof heeft overwogen, bevindt het genoemde punt 18 waarop [eisers] zich in dit verband hebben beroepen onder het kopje “Concerndiensten”. Het Mandaatbesluit bevat daarnaast ook een kopje “Ruimtelijke en economische ontwikkeling” (p. 10). Tot de aldaar onder nrs. 1 t/m 11 vermelde bevoegdheden behoort niet een vergelijkbare bevoegdheid als die van nr. 18 onder “Concerndiensten”. De indeling naar gemeentelijke afdelingen brengt m.i. mee dat de per afdeling genoemde mandaten en volmachten geacht moeten worden uitsluitend toe te komen aan de bij die afdeling werkzame ambtenaren. ’s Hofs uitleg van het Mandaatbesluit, inhoudende dat de onder het kopje “Concerndiensten” vermelde bevoegdheid nr. 18 tot het afhandelen van schadeclaims uitsluitend toekomt aan de bij die afdeling werkzame juridische (beleids)medewerkers, is dan ook juist. 2.12 Daarmee behoeven de subonderdelen 3.3 t/m 3.5, die zien op de vraag of [A], die – naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld – werkzaam was bij de afdeling “Ruimtelijke en Economische Ontwikkeling”, bij die afdeling al dan niet was aangesteld als juridisch (beleids)medewerker, geen bespreking meer. 2.13 Het falen van de tegen de zelfstandig dragende grond (ii) genoemde klachten brengt mee dat bij subonderdeel 3.1, dat opkomt tegen grond (i), geen belang bestaat. Onderdelen 1 en 2 2.14 De onderdelen 1 en 2 zien op het vraagstuk van bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen dat de handelende ambtenaar bevoegd is de gemeente contractueel te binden. Daarbij is het volgende van belang. 2.15 Indien een (voorbereidings)besluit is genomen zonder (toereikend) mandaat, is sprake van een onbevoegd genomen besluit. Het kan niettemin aan het bestuursorgaan worden toegerekend indien sprake is van een door het bestuursorgaan gewekte schijn dat een toereikend mandaat bestond, op welke schijn de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd. Volgens de minister leent art. 3:61 lid 2 BW zich goed voor overeenkomstige toepassing op het mandaat. 2.16 In civiele kring is het gebruikelijk om de als zodanig bevoegde extern vertegenwoordiger niettemin aan te merken als niet vertegenwoordigingsbevoegd indien er geen onderliggend besluit is van het door de wet aangewezen orgaan tot het verrichten van de betreffende handeling. Zo wordt een burgemeester die overgaat tot verkoop van een stuk gemeentegrond zonder dat het daartoe vereiste besluit van het college van b&w is genomen, geacht te handelen als onbevoegd vertegenwoordiger. Vgl. in die zin ook 3.18 van het bestreden arrest, waar het hof het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van (o.m.) een onderliggend besluit (haar rov. 4.3) weergeeft als het oordeel dat [A] niet bevoegd was de Gemeente te vertegenwoordigen. Het gebruik van deze terminologie is niet onomstreden. 2.17 In het verlengde van genoemde benadering wordt in de literatuur betoogd dat in geval van onbevoegde vertegenwoordiging op grond van het ontbreken van een voorbereidingsbeslissing en/of externe vertegenwoordigingsbevoegdheid plaats kan zijn voor bescherming op de voet van art. 3:61 lid 2 BW. Dit uitgangspunt wordt ook gehanteerd door de rechtbank (haar rov. 4.5, in appel niet bestreden) en het hof (zijn rov. 3.25). Het is in cassatie als zodanig dan ook niet aan de orde. 2.18 Op grond van art. 3:61 lid 2 BW kan, indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. In de rechtspraak van Uw Raad heeft het in deze bepaling besloten ‘toedoen’-vereiste een ontwikkeling ondergaan, welke er uiteindelijk toe heeft geleid dat het vereiste volledig is losgelaten. Volgens inmiddels vaste rechtspraak kan voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Het hof heeft in casu, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat van ‘toedoen’ van de wel bevoegde organen van de Gemeente geen sprake is (rov. 3.26) en onderzocht of sprake is van feiten en omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen en waaruit naar verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (rov. 3.27). Terzijde merk ik op dat in een geval als het onderhavige, waarin zowel een voorbereidingsbeslissing als een volmacht ontbreekt, bedoelde feiten en omstandigheden naar mijn mening betrekking moeten hebben op de schijnaanwezigheid van zowel een voorbereidingsbeslissing als een volmacht. 2.19 De onderdelen 1 en 2 klagen, als gezegd, dat het hof niet alle in het kader van een beroep op art. 3:61 lid 2 BW door [eisers] aangevoerde relevante feiten in zijn beoordeling heeft betrokken. 2.20 Onderdeel 1 ziet op rov. 3.31, waarin het hof overweegt (met door mij aangebrachte cursivering): “3.31. Het feit dat de dagvaarding in kort geding meteen door de receptioniste is doorgeleid naar [A] en het feit dat de kosten van het rapport van [B] onder de noemer planschade in de administratie is verwerkt, zijn feiten die zijn voorgevallen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Om die reden zijn deze feiten, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld (rechtsoverweging 4.16), niet van belang voor de beantwoording van de vraag of er sprake was van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het feit dat [A] over de onderhavige kwestie een persoonlijk dossier heeft bijgehouden, waarin hij de correspondentie met [eisers] bewaarde, is eveneens eerst gebleken ver na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.” Geklaagd wordt dat dat het hof met het gecursiveerd aangehaalde oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad inzake [D]/[E], aangevoerd dat ook (voor risico van de pseudovolmachtgever komende) feiten en omstandigheden die zich na het onbevoegdelijk verrichten van een rechtshandeling hebben voorgedaan, kunnen bijdragen aan het gerechtvaardigd vertrouwen dat die rechtshandeling bevoegd is verricht. 2.21 Ik meen dat deze rechtsklacht niet tot cassatie kan leiden. Ik licht dit als volgt toe. 2.22 De rechtbank heeft in haar rov. 4.16 geoordeeld (met door mij aangebrachte nummering en cursivering): “4.16.

2.38 Subonderdeel 2.3 berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de in onderdeel 2.1 opgesomde omstandigheden niet voor risico van de Gemeente komen. Het onderdeel moet falen wegens een gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof heeft geoordeeld dat [eisers] onder de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd op de bevoegdheid van [A] mochten vertrouwen (vgl. rov. 3.27 en 3.28 (slot)). 2.39 Subonderdeel 2.4 keert zich met een motiveringsklacht tegen de door het hof aan de brief van 15 mei 2009 gegeven uitleg, inhoudende dat de Gemeente daarmee haar aansprakelijkheid heeft afgewezen (rov. 3.30). Zoals de Gemeente heeft betoogd (MvA onder 5), wordt in die brief – in afwijking van de door [A] in 2004 afgelegde verklaring – uitdrukkelijk betwist dat [eiseres 2] partij was bij de koopovereenkomst met de Gemeente. Voorts heeft zij aangevoerd dat [eisers] hebben moeten beseffen dat deze brief was opgesteld in nauw overleg met mr. [C], die van die verklaring en de akte van rectificatie niets wist. In dat licht is de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. 2.40 Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof in rov. 3.29 en 3.35 heeft miskend dat in het kader van een beroep op art. 3:61 lid 2 BW aan het achterwege blijven van een waarschuwing van de pseudovolmachtgever dat de pseudogevolmachtigde niet bevoegd is, niet slechts betekenis toekomt indien de pseudovolmachtgever bekend is met het voornemen van de pseudogevolmachtigde om namens hem onbevoegdelijk een rechtshandeling te verrichten, maar ook in de in subonderdeel 2.1 genoemde (hypothetische) omstandigheden (ii) t/m (viii). Indien het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het genoemde omstandigheden niet bij zijn oordeel heeft betrokken, aldus het subonderdeel. 2.41 Deze klachten falen, omdat de weging van de hier bedoelde omstandigheid in het kader van een beroep op art. 3:61 lid 2 BW is voorbehouden aan de feitenrechter en het hof de in subonderdeel 2.1 genoemde omstandigheden, voor zover relevant, heeft meegewogen (zie de bespreking van subonderdeel 2.1). 2.42 Subonderdeel 2.6 berust op de lezing dat het hof in rov. 3.29 en 3.35 de stellingen van [eisers] aldus heeft geïnterpreteerd dat deze inhielden dat de Gemeente ten onrechte [eisers] niet heeft geïnformeerd over de onbevoegdheid van [A], omdat zij (wel) daadwerkelijk weet had van [A] voornemen onbevoegd de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Geklaagd wordt dat die uitleg onbegrijpelijk is. Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers veeleer geoordeeld dat het verwijt dat de Gemeente geen waarschuwing aan [eisers] heeft doen uitgaan slechts doel treft wanneer (personen aan de zijde van) de Gemeente op de hoogte was(/waren) van dat voornemen. 2.43 Gelet op het falen van de voorgaande onderdelen, behoeft het voortbouwende onderdeel 4 geen nadere bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 3.3-3.18 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013. Zie voor deze vaststellingen ook de na te noemen akte van levering, p. 1-2. Prod. 7 bij inl. dagvaarding. In CvA onder 6 en MvG p. 2 wordt gesteld dat ten onrechte aan [eiser 1] en niet, zoals uitdrukkelijk zou zijn afgesproken, aan [eiseres 2] is geleverd. Dit verwijt strookt evenwel niet met de akte van levering, volgens welke (gelet op de verkoop door de Gemeente aan [eiser 1] en de daaropvolgende doorverkoop (met cessie van het recht op levering) door [eiser 1] aan [eiseres 2]) door de Gemeente in eigendom wordt geleverd aan koper [eiseres 2]. Het (door fiscale motieven ingegeven) verwijt van [eisers] is kennelijk in werkelijkheid dat in die akte ten onrechte wordt vermeld dat de Gemeente aan [eiser 1] heeft verkocht (vgl. CvD onder 4). Zie ook de brief van 28 april 1999 namens [eiser 1] aan de notaris (prod. 5 bij inl. dagv.), waarin wordt gesteld dat als koper in de leveringsakte enkel [eiseres 2] dient worden genoemd en elke bespiegeling aangaande de mogelijke positie van [eiser 1] dient te worden geschrapt. Zie ook de verklaring van [A] d.d. 19 maart 2004 (prod. 18 bij inl. dagv.) volgens welke, naar bij de Gemeente bekend was, [eiser 1] namens [eiseres 2] heeft onderhandeld inzake de aankoop, zodat door de Gemeente rechtstreeks aan [eiseres 2] is verkocht en de akte van levering op dit punt moet worden gerectificeerd. Zie in deze zin ook de akte van rectificatie d.d. 26 maart 2004 (prod. 1 bij CvR). Vgl. de brief van de Gemeente van 15 mei 2009 (prod. 19 bij inl. dagv.). Deze verwarring van koop en levering lijkt partijen ook parten te spelen in de considerans van de vaststellingsovereenkomst onder a, c, d en e. Prod. 20 bij inl. dagvaarding. Zie hiervoor voetnoot 4. Zie hiervoor voetnoot 4. Zie hiervoor voetnoot 4. Zie hiervoor voetnoot 4. Vgl. rov. 2.1 en 2.2 van het vonnis van de rechtbank van 2 mei 2012. Zie m.n. inl. dagv. onder 2.11 e.v.; CvR onder 6; akte d.d. 17 augustus 2011 onder 2. Vgl. rov. 3.1-3.3 van het vonnis van 2 mei 2012. Zie m.n. CvA onder 12; CvD onder 5, 10, 16-17; akte d.d. 14 september 2011 onder 2-6. Zie ook rov. 3.20 resp. 3.24 van het bestreden arrest. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 januari 2014. Zie over het onderstaande o.m. MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 166 en 177; Van der Veen, GS Verbintenissenrecht (losbl), II Overeenkomsten met overheidslichamen, Vertegenwoordiging, aant. 21.3; Van Buuren, T&C Awb, Afd. 10.1.1, Inleidende opmerkingen, aant. 2, en art. 10:12, aant. 2; Van Haaren-Dresens, T&C Gemeentewet, art. 160, aant. 2 sub e, en art. 171, aant. 1-3; F.J. van Ommeren, noot (onder 6) onder HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420, AB 2010/334. Zie voorts mijn conclusie voor HR 23 december 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BT7487, NJ 2012/34, onder 3.3, met verdere literatuurverwijzingen. Mandaatbesluit van 10 januari 2006, zoals gewijzigd per 1 juli 2009. Het besluit is gepubliceerd in het Gemeenteblad van de Gemeente Dronten van 2009, nr. 8, en is te raadplegen via www.overheid.nl. Zie m.n. de kopjes: ‘Besluiten-ondertekenen’, ‘Mandaat’ en ‘Vertegenwoordiging’. Ik ga er daarom vanuit dat zij, anders dan de letterlijke tekst van hun (in rov. 3.20 door het hof geparafraseerde) grief 1 op het eerste gezicht lijkt te impliceren, in appel niet alleen hebben gegriefd tegen het oordeel dat [A] niet beschikte over een door de burgemeester verstrekte volmacht (rechtbankvonnis, rov. 4.4), maar tevens tegen het oordeel dat de overeenkomst niet was gebaseerd op een besluit ex art. 160 lid 1 aanhef en sub e Gemeentewet (rechtbankvonnis rov. 4.3). Uit rov. 3.21 leid ik af dat ook het hof de grieven kennelijk op beide gronden van onbevoegdheid heeft betrokken en ervan uitgaat dat rov. 4.3 in appel niet onbestreden is gebleven. Dit brengt mee dat indien de onderdelen 1 en 2 falen, [eisers] belang hebben bij hun onderdeel 3. MvG p. 5. Vgl. rov. 3.20 en 3.22 i.v.m. 3.16 van het bestreden arrest. MvA onder 1, 2 en 9. Vgl. rov. 3.22 van het bestreden arrest. Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014, p. 230-231; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 41; Asser/Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 2005, nrs. 74, 79. Incidenteel wordt door de kopjes geen afdeling, maar een onderwerp benoemd. Dit is bijv. het geval met het kopje “Overeenkomsten algemeen” (p. 4 van de als prod. 3 bij MvG overgelegde versie van het mandaatbesluit). Vgl. o.m. de brief van 14 september 2006 van mr. [C] van de afdeling Concerndiensten, overgelegd als prod. 1 bij MvG. MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 168-169; Van Buuren, T&C Awb, Art. 10:2, aant. 2. Vgl. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/42 en HR 27 januari 1984, ECLI:NL:HR:AG4746, NJ 1984/545, rov. 3.7. Van der Veen, GS Verbintenissenrecht (losbl), II Overeenkomsten met overheidslichamen, Vertegenwoordiging, aant. 23.2 en 24.1. Zie o.m. HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420, NJ 2010/371, AB 2010/334 m.nt. FJvO, rov. 4.5; HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7487, NJ 2012/34, rov. 3.4.3. Zie over het gebruik van de term ‘onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling’ in dit verband kritisch: F.J. van Ommeren in zijn noot (onder 6) onder HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420, AB 2010/334. Van der Veen, GS Verbintenissenrecht (losbl), II Overeenkomsten met overheidslichamen, Vertegenwoordiging, aant. 24.3. Zie o.m. HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZB1223, NJ 1993/287 m.nt. P. van Schilfgaarde (Felix/Aruba). HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010, 115 (ING/Bera); HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9967, NJ 2012/388 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9972, RvdW 2011/362; HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490, NJ 2012/389 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012, 390 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, NJ 2001/157 ([D]/[E]). Dit arrest is besproken door M.A.J.G. Janssen, Advocatenblad 2001, p. 211-215 en A.L.H. Ernes, NTBR 2001/6, p. 316-318. Vgl. HR 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1245, RvdW 2009/1101, rov. 3.2.3-3.2.5. Zie ook HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0632, NJ 2003/344, rov. 3.3.1-3.3.3. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, NJ 2001, 157 ([D]/[E]). Zie over deze dunne scheidslijn ook GS Contractenrecht IX (Van Schendel), aant. 96. Vgl. Mon. BW B5 (Van Schaick) 2011, p. 81. Vgl. A.L.H. Ernes, noot bij het arrest [D]/[E], NTBR 2001/6, p. 318 (slot). HR 1 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6642, NJ 1968/246 m.nt. G.J. Scholten. HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460, hersteld bij arrest van 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4608, NJ 2004/461 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2004/32 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Regiopolitie/Hovax). Dit peilmoment wordt met kracht van de hand gewezen door A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.15.1 en 3.16-3.20) voor het arrest Regiopolitie/Hovax. In die zin Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/41 (slot); Kortmann, noot (onder 2d) onder het arrest Regiopolitie/Hovax, JOR 2004/32. Zie ook M.A.J.G. Janssen, Advocatenblad 2001, p. 215; A-G Timmerman, conclusie (onder 3.12) voor HR 26 september 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD7598, JOR 2008/331 m.nt. P.J van der Korst. Rechtshandeling en Overeenkomst (Bloembergen/Van Schendel) 2013/103. E. Tjong Tjin Tai, NTBR 2003/6, p.

1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], eisers tot cassatie, advocaten: mrs. P.A. Fruytier en J.F. de Groot, tegen: Gemeente Dronten, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of bij toerekening van de schijn van volmacht op de voet van art 3:61 lid 2 BW betekenis kan toekomen aan posterieure feiten. Voorts wordt geklaagd over de wijze waarop het hof een gemeentelijk Mandaatbesluit heeft uitgelegd. Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiser 1]’, ‘[eiseres 2]’ (dezen tezamen als ‘[eisers]’) en ‘de Gemeente’.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a) [eiser 1] heeft ter uitoefening van zijn fysiotherapiepraktijk per 29 september 1980 een ruimte gehuurd van de Gemeente in de panden aan de [a-straat] te [plaats]. Bij brief van 7 november 1991 heeft de Gemeente voornoemde panden (hierna: de onroerende zaak) te koop aangeboden voor fl. 275.000,-. Partijen hebben vervolgens verschillende jaren onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaak. b) Op 16 januari 1995 heeft [eiser 1] de Gemeente gemeld de onroerende zaak te willen kopen voor fl. 265.000,-. Bij brief van 23 januari 1995 heeft de Gemeente aan [eiser 1] bevestigd de gemeenteraad voor te zullen stellen de onroerende zaak aan hem te verkopen. De brief is ondertekend door het college van burgemeester en wethouders. De gemeenteraad heeft op 30 maart 1995 een verkoopbesluit genomen, waarna een conceptkoopovereenkomst aan [eiser 1] is verzonden. c) Vervolgens is tussen de Gemeente en [eiser 1] gecorrespondeerd, hetgeen meermalen heeft geleid tot aanpassingen in de conceptkoopovereenkomst. d) [eiser 1] heeft de onroerende zaak verkocht aan [eiseres 2] en het recht op levering van deze onroerende zaak aan haar gecedeerd. Van de cessie is mededeling gedaan aan de Gemeente, die de cessie heeft erkend. e) De onroerende zaak is bij akte van levering d.d. 6 september 1999 door de Gemeente aan [eiseres 2] geleverd. f) Bij brief van 30 maart 2005 hebben [eisers] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor geleden schade ten gevolge van onjuiste en vertraagde levering van de onroerende zaak. g) Op 9 november 2009 is een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij als partijen worden genoemd [eisers] en het college van burgemeester en wethouders, waarbij [A] (hierna: [A]) namens het college heeft getekend. In de vaststellingsovereenkomst (waarin [eisers] ieder voor zich en samen als [eiser 1] worden aangeduid) is onder meer het volgende opgenomen: “(...) In aanmerking nemende dat a. De gemeente Dronten aan [eiseres 2] heeft verkocht op 13 januari 1995 de onroerende zaak staande en gelegen te [plaats] aan de [a-straat]; b. De uiteindelijke levering van de voornoemde onroerende zaak heeft plaatsgevonden op 6 september 1999; c. Levering op 6 september 1999 heeft plaatsgevonden aan [eiser 1] en niet aan [eiseres 2]; d. [eiser 1] zijn van mening dat zij, door de late levering alsmede door de levering aan [eiseres 2] , schade hebben geleden waarvoor zij de gemeente Dronten aansprakelijk hebben gesteld; e. De gemeente Dronten erkent weliswaar dat levering te laat en aan [eiseres 2] heeft plaatsgevonden, doch is er niet van overtuigd dat [eiser 1] hierdoor schade hebben opgelopen (...) f . Partijen hebben besloten de tussen hen bestaande problematiek op te lossen door middel van bindend advies; g. Partijen willen de afspraken voor dit bindend advies vastleggen in deze vaststellingsovereenkomst; (…) Artikel 1. 1. Partijen komen overeen dat zij aan een nader te bepalen deskundige de vraag zullen voorleggen het verschil te bepalen tussen: a. de inkomens/vermogenspositie van [eiser 1] thans; b. de inkomens/vermogenspositie van [eiser 1] in geval er tijdig en op de juiste wijze door de gemeente zou zijn geleverd. Partijen merken hierbij op dat het er feitelijk om gaat het financiële verschil te bepalen tussen de situatie van levering op 6 september 1999 en levering in 1995. Hierbij dienen alle aspecten meegenomen te worden, zowel de voor- als nadelen zowel wat betreft de fiscaliteiten, huur en rente. 2. Partijen komen overeen dat het verschil tussen de hiervoor genoemde punten a. en b. vermeerderd met de wettelijke rente voor niet handelstransacties vanaf 6 september 1999, de door [eiser 1] geleden schade betreft en dat deze door de gemeente Dronten aan [eiser 1] zal worden vergoed, uiterlijk binnen drie weken na ontvangst van het bindend advies. (…) 7. Partijen komen overeen dat het bindend advies dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn. (…)” h) Als bindend adviseur is benoemd [B] (hierna: [B]) van [F] te [plaats]. i) Op 29 november 2010 heeft [B] een bindend advies uitgebracht. In zijn conclusie in het rapport (pagina 7) wordt het volgende gemeld: “Op basis van de aan ons ter beschikking gestelde informatie hebben wij een totale schade berekend van € 117.995.” j) Op 2 december 2010 hebben [eisers] de Gemeente verzocht om binnen drie weken na kennisneming van het bindend advies tot betaling van het bedrag over te gaan. k) Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle- Lelystad van 31 januari 2011 is de Gemeente veroordeeld tot betaling van het door de bindend adviseur vastgestelde bedrag aan schade, vermeerderd met rente en kosten. De Gemeente heeft ter voldoening aan het vonnis een bedrag van € 218.871,91 aan [eisers] betaald. l) Het hof (Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden) heeft in kort geding bij arrest van 13 december 2011 het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 januari 2011 vernietigd en [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling aan de Gemeente van een bedrag van € 218.871,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2011. m) [A] is door de Gemeente ontslagen vanwege zijn handelwijze in deze kwestie. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 25 februari 2011 heeft de Gemeente gevorderd dat de rechtbank Zwolle-Lelystad voor recht verklaart dat de vaststellingsovereenkomst van 9 november 2009 en het bindend advies van 29 november 2010 nietig zijn, althans de Gemeente niet binden, en dat zij [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente uit hoofde van onverschuldigde betaling van een bedrag van € 218.871,91, vermeerderd met wettelijke rente. Zij heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd – samengevat en voor zover in cassatie van belang – dat de vaststellingsovereenkomst, zulks in strijd met de Gemeentewet, (i) niet is gebaseerd op een besluit van het college van b&w en (ii) niet is ondertekend door de burgemeester. [A] heeft daardoor onbevoegd gehandeld en de Gemeente bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en ook bij de opdracht aan de bindend adviseur onbevoegd vertegenwoordigd. Van opgewekte schijn, waarop [eisers] mochten afgaan, is geen sprake. [eisers] hebben als verweer aangevoerd dat de Gemeente de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] heeft gewekt, en dat zij er in de gegeven omstandigheden op mochten vertrouwen dat [A] bevoegd was de Gemeente te vertegenwoordigen. 1.3 Bij vonnis van 2 mei 2012 heeft rechtbank de vorderingen van de Gemeente toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat de vaststellingsovereenkomst – zonder welke het daaruit voortvloeiende bindend advies niet kan bestaan (rov. 4.1) – niet op een besluit van het college van b&w in de zin van art. 160 lid 1 aanhef en sub e Gemeentewet is gebaseerd (rov. 4.3) en dat [A] niet beschikte over een door de burgemeester verstrekte volmacht hem te vertegenwoordigen (art. 171 leden 1 en 2 Gemeentewet) (rov. 4.4), bij welke stand van zaken de gebondenheid van de Gemeente aan de vaststellingsovereenkomst alleen nog kan voortvloeien uit art. 3:61 lid 2 BW (rov. 4.5). In dat kader heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van toedoen van het in casu bevoegde orgaan, het college van b&w (rov.

2.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen. 2.2 De onderdelen 1 en 2 klagen dat het hof naar aanleiding van het beroep van [eisers] op de vertrouwensbescherming van art. 3:61 lid 2 BW niet alle aangevoerde relevante feiten in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens onderdeel 3 was [A] op grond van het Mandaatbesluit van de gemeente Dronten wel bevoegd om de Gemeente te binden aan de vaststellingsovereenkomst. Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht. 2.3 Hierna bespreek ik eerst onderdeel 3, nu dit van de verste strekking is. Onderdeel 3 2.4 Onderdeel 3 richt zich met meerdere subonderdelen tegen rov. 3.23, waarin het hof op basis van uitleg van het Mandaatbesluit van de Gemeente Dronten tot het oordeel komt dat [A] niet bevoegd was namens de Gemeente de vaststellingsovereenkomst te sluiten. 2.5 Bij de beoordeling van de klachten is het volgende van belang. Bij het privaatrechtelijk handelen van overheidslichamen dient te worden onderscheiden tussen enerzijds de publiekrechtelijke bevoegdheid om te besluiten tot het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling (voorbereidingsbeslissing) en anderzijds de bevoegdheid om namens het overheidslichaam die privaatrechtelijke rechtshandeling te verrichten (vertegenwoordigingshandeling). Zoals de rechtbank (rov. 4.3) en het hof (rov. 3.21) hebben vastgesteld, berust op grond van art. 160 lid 1, aanhef en sub e, Gemeentewet de bevoegdheid te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente bij het college van b&w. Deze bevoegdheid kan worden gemandateerd (art. 10:3 Awb), zodat de gemandateerde bevoegd is om in naam van het college te besluiten (art. 10:1 en 10:2 Awb). Voor vragen waarop de Awb in afdeling 10.1.1 (Mandaat) geen antwoord heeft, kan de regeling van de privaatrechtelijke volmacht aanvullende betekenis hebben (art. 3:79 BW). Voorts bepaalt, zoals de rechtbank (rov. 4.4) en het hof (rov. 3.21) eveneens hebben vastgesteld, art. 171 lid 1 Gemeentewet dat de burgemeester degene is die de Gemeente (als rechtspersoon) in en buiten rechte vertegenwoordigt. Op grond van art. 171 lid 2 Gemeentewet kan de burgemeester de in het eerste lid bedoelde vertegenwoordiging opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon. In dat geval zijn de bepalingen over mandaat (afd. 10.1.1 Awb) van overeenkomstige toepassing (art. 10:12 Awb). Zij derogeren aan die van titel 3.3 van het BW. Deze titel kan wel toepassing vinden op punten waarvoor de mandaatsbepalingen geen regeling bevatten, zoals het handelen zonder toereikende volmacht. 2.6 Het litigieuze Mandaatbesluit van de gemeente Dronten heeft, met als wettelijke grondslagen de artikelen 171 Gemeentewet en 10:3 en 10:12 Awb, onder meer ten doel: I. de bevoegdheid tot het afdoen van aangelegenheden bij mandaat op te dragen aan de ambtelijke functionarissen zoals vermeld op de bij het besluit behorende bijlage, en II. De gemandateerden op te dragen de gemeente buiten rechte te vertegenwoordigen, voor zover dat ter uitvoering van de gemandateerde bevoegdheid nodig is. Zoals mede uit de toelichting valt af te leiden, heeft het Mandaatbesluit wat betreft de in de bijlage genoemde aangelegenheden derhalve betrekking op zowel de eventueel vereiste besluitvorming als de vereiste volmacht. 2.7 [eisers] hebben in hun toelichting op grief 1 betoogd dat [A] “een gemandateerde bevoegdheid en volmacht” had tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, omdat deze zou vallen onder de beschrijving in het Mandaatbesluit (op p. 6 van de als prod. 3 bij MvG overgelegde versie) van bevoegdheid nr. 18, te weten “beoordeling en afhandeling van bij de gemeente ingediende schadeclaims”. Deze bevoegdheid is verleend aan ambtenaren met de functieomschrijving ‘juridisch beleidsmedewerker’ en ‘juridisch medewerker’. [eisers] hebben gesteld dat [A] een zodanige functie had. De Gemeente heeft betoogd dat [A] geen juridisch (beleids)medewerker was maar juridisch medewerker RO in de afdeling Ruimtelijke en Economische Ontwikkeling en daarmee niet onder genoemde paragraaf van het Mandaatbesluit viel. Subsidiair heeft zij betoogd dat bedoeld mandaat niet de bevoegdheid omvat voor het aangaan van een vaststellingovereenkomst tot het voeren van een bindend adviesprocedure. 2.8 Het met onderdeel 3 bestreden oordeel van het hof ter zake luidt als volgt: “3.23. Het hof overweegt dat in het midden gelaten kan worden wat de precieze taakomschrijving van [A] was, nu het subsidiaire bezwaar dat de Gemeente opwerpt naar het oordeel van het hof opgaat. Het aangaan van een bindend adviesprocedure is niet vermeld bij de bevoegdheden van de juridisch (beleids)medewerker, zodat het hof de eerste grief verwerpt nu van een toereikende bevoegdheid niet is gebleken. Bovendien blijkt uit de stukken dat [A] niet bij de afdeling "Concerndiensten" werkte waar punt 18 van het Mandaatbesluit betrekking op heeft, maar bij de afdeling "Ruimtelijke en Economische Ontwikkeling" (vgl. paragraaf 2.11. in de dagvaarding in eerste aanleg), zodat deze bepaling niet op hem van toepassing was.” Het onderdeel en zijn subonderdelen (3.1 tot en met 3.5) bestrijden deze oordeelsvorming vanuit meerdere invalshoeken als onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het Mandaatbesluit is mijns inziens aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, zodat ’s hofs uitleg daarvan in cassatie op juistheid kan worden getoetst. 2.9

2.10 De subonderdelen 3.2 tot en met 3.5 komen op tegen grond (ii). Zij klagen dat het hof miskent dat de in punt 18 omschreven bevoegdheid toekomt aan iedere als juridisch (beleids)medewerker bij de Gemeente aangestelde ambtenaar – ongeacht bij welke afdeling hij/zij werkzaam is (subonderdeel 3.2) – en dat [A] als juridisch (beleids)medewerker bij de Gemeente is aangesteld (subonderdelen 3.3 t/m 3.5). 2.11 De rechtsklacht van subonderdeel 3.2 faalt. Kennisneming van het Mandaatbesluit leert dat dit aldus is opgebouwd dat – behoudens in een enkel geval – onder verschillende ‘kopjes’ achtereenvolgens afdelingen binnen de Gemeente Dronten worden genoemd, waaronder een (per afdeling genummerde) opsomming van gemandateerde bevoegdheden en volmachten is geplaatst. Zoals ook het hof heeft overwogen, bevindt het genoemde punt 18 waarop [eisers] zich in dit verband hebben beroepen onder het kopje “Concerndiensten”. Het Mandaatbesluit bevat daarnaast ook een kopje “Ruimtelijke en economische ontwikkeling” (p. 10). Tot de aldaar onder nrs. 1 t/m 11 vermelde bevoegdheden behoort niet een vergelijkbare bevoegdheid als die van nr. 18 onder “Concerndiensten”. De indeling naar gemeentelijke afdelingen brengt m.i. mee dat de per afdeling genoemde mandaten en volmachten geacht moeten worden uitsluitend toe te komen aan de bij die afdeling werkzame ambtenaren. ’s Hofs uitleg van het Mandaatbesluit, inhoudende dat de onder het kopje “Concerndiensten” vermelde bevoegdheid nr. 18 tot het afhandelen van schadeclaims uitsluitend toekomt aan de bij die afdeling werkzame juridische (beleids)medewerkers, is dan ook juist. 2.12 Daarmee behoeven de subonderdelen 3.3 t/m 3.5, die zien op de vraag of [A], die – naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld – werkzaam was bij de afdeling “Ruimtelijke en Economische Ontwikkeling”, bij die afdeling al dan niet was aangesteld als juridisch (beleids)medewerker, geen bespreking meer. 2.13 Het falen van de tegen de zelfstandig dragende grond (ii) genoemde klachten brengt mee dat bij subonderdeel 3.1, dat opkomt tegen grond (i), geen belang bestaat. Onderdelen 1 en 2 2.14 De onderdelen 1 en 2 zien op het vraagstuk van bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen dat de handelende ambtenaar bevoegd is de gemeente contractueel te binden. Daarbij is het volgende van belang. 2.15 Indien een (voorbereidings)besluit is genomen zonder (toereikend) mandaat, is sprake van een onbevoegd genomen besluit. Het kan niettemin aan het bestuursorgaan worden toegerekend indien sprake is van een door het bestuursorgaan gewekte schijn dat een toereikend mandaat bestond, op welke schijn de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd. Volgens de minister leent art. 3:61 lid 2 BW zich goed voor overeenkomstige toepassing op het mandaat. 2.16 In civiele kring is het gebruikelijk om de als zodanig bevoegde extern vertegenwoordiger niettemin aan te merken als niet vertegenwoordigingsbevoegd indien er geen onderliggend besluit is van het door de wet aangewezen orgaan tot het verrichten van de betreffende handeling. Zo wordt een burgemeester die overgaat tot verkoop van een stuk gemeentegrond zonder dat het daartoe vereiste besluit van het college van b&w is genomen, geacht te handelen als onbevoegd vertegenwoordiger. Vgl. in die zin ook 3.18 van het bestreden arrest, waar het hof het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van (o.m.) een onderliggend besluit (haar rov. 4.3) weergeeft als het oordeel dat [A] niet bevoegd was de Gemeente te vertegenwoordigen. Het gebruik van deze terminologie is niet onomstreden. 2.17 In het verlengde van genoemde benadering wordt in de literatuur betoogd dat in geval van onbevoegde vertegenwoordiging op grond van het ontbreken van een voorbereidingsbeslissing en/of externe vertegenwoordigingsbevoegdheid plaats kan zijn voor bescherming op de voet van art. 3:61 lid 2 BW. Dit uitgangspunt wordt ook gehanteerd door de rechtbank (haar rov. 4.5, in appel niet bestreden) en het hof (zijn rov. 3.25). Het is in cassatie als zodanig dan ook niet aan de orde. 2.18 Op grond van art. 3:61 lid 2 BW kan, indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. In de rechtspraak van Uw Raad heeft het in deze bepaling besloten ‘toedoen’-vereiste een ontwikkeling ondergaan, welke er uiteindelijk toe heeft geleid dat het vereiste volledig is losgelaten. Volgens inmiddels vaste rechtspraak kan voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Het hof heeft in casu, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat van ‘toedoen’ van de wel bevoegde organen van de Gemeente geen sprake is (rov. 3.26) en onderzocht of sprake is van feiten en omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen en waaruit naar verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (rov. 3.27). Terzijde merk ik op dat in een geval als het onderhavige, waarin zowel een voorbereidingsbeslissing als een volmacht ontbreekt, bedoelde feiten en omstandigheden naar mijn mening betrekking moeten hebben op de schijnaanwezigheid van zowel een voorbereidingsbeslissing als een volmacht. 2.19 De onderdelen 1 en 2 klagen, als gezegd, dat het hof niet alle in het kader van een beroep op art. 3:61 lid 2 BW door [eisers] aangevoerde relevante feiten in zijn beoordeling heeft betrokken. 2.20 Onderdeel 1 ziet op rov. 3.31, waarin het hof overweegt (met door mij aangebrachte cursivering): “3.31. Het feit dat de dagvaarding in kort geding meteen door de receptioniste is doorgeleid naar [A] en het feit dat de kosten van het rapport van [B] onder de noemer planschade in de administratie is verwerkt, zijn feiten die zijn voorgevallen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Om die reden zijn deze feiten, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld (rechtsoverweging 4.16), niet van belang voor de beantwoording van de vraag of er sprake was van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het feit dat [A] over de onderhavige kwestie een persoonlijk dossier heeft bijgehouden, waarin hij de correspondentie met [eisers] bewaarde, is eveneens eerst gebleken ver na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.” Geklaagd wordt dat dat het hof met het gecursiveerd aangehaalde oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad inzake [D]/[E], aangevoerd dat ook (voor risico van de pseudovolmachtgever komende) feiten en omstandigheden die zich na het onbevoegdelijk verrichten van een rechtshandeling hebben voorgedaan, kunnen bijdragen aan het gerechtvaardigd vertrouwen dat die rechtshandeling bevoegd is verricht. 2.21 Ik meen dat deze rechtsklacht niet tot cassatie kan leiden. Ik licht dit als volgt toe. 2.22 De rechtbank heeft in haar rov. 4.16 geoordeeld (met door mij aangebrachte nummering en cursivering): “4.16.

2.38 Subonderdeel 2.3 berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de in onderdeel 2.1 opgesomde omstandigheden niet voor risico van de Gemeente komen. Het onderdeel moet falen wegens een gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof heeft geoordeeld dat [eisers] onder de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd op de bevoegdheid van [A] mochten vertrouwen (vgl. rov. 3.27 en 3.28 (slot)). 2.39 Subonderdeel 2.4 keert zich met een motiveringsklacht tegen de door het hof aan de brief van 15 mei 2009 gegeven uitleg, inhoudende dat de Gemeente daarmee haar aansprakelijkheid heeft afgewezen (rov. 3.30). Zoals de Gemeente heeft betoogd (MvA onder 5), wordt in die brief – in afwijking van de door [A] in 2004 afgelegde verklaring – uitdrukkelijk betwist dat [eiseres 2] partij was bij de koopovereenkomst met de Gemeente. Voorts heeft zij aangevoerd dat [eisers] hebben moeten beseffen dat deze brief was opgesteld in nauw overleg met mr. [C], die van die verklaring en de akte van rectificatie niets wist. In dat licht is de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. 2.40 Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof in rov. 3.29 en 3.35 heeft miskend dat in het kader van een beroep op art. 3:61 lid 2 BW aan het achterwege blijven van een waarschuwing van de pseudovolmachtgever dat de pseudogevolmachtigde niet bevoegd is, niet slechts betekenis toekomt indien de pseudovolmachtgever bekend is met het voornemen van de pseudogevolmachtigde om namens hem onbevoegdelijk een rechtshandeling te verrichten, maar ook in de in subonderdeel 2.1 genoemde (hypothetische) omstandigheden (ii) t/m (viii). Indien het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het genoemde omstandigheden niet bij zijn oordeel heeft betrokken, aldus het subonderdeel. 2.41 Deze klachten falen, omdat de weging van de hier bedoelde omstandigheid in het kader van een beroep op art. 3:61 lid 2 BW is voorbehouden aan de feitenrechter en het hof de in subonderdeel 2.1 genoemde omstandigheden, voor zover relevant, heeft meegewogen (zie de bespreking van subonderdeel 2.1). 2.42 Subonderdeel 2.6 berust op de lezing dat het hof in rov. 3.29 en 3.35 de stellingen van [eisers] aldus heeft geïnterpreteerd dat deze inhielden dat de Gemeente ten onrechte [eisers] niet heeft geïnformeerd over de onbevoegdheid van [A], omdat zij (wel) daadwerkelijk weet had van [A] voornemen onbevoegd de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Geklaagd wordt dat die uitleg onbegrijpelijk is. Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers veeleer geoordeeld dat het verwijt dat de Gemeente geen waarschuwing aan [eisers] heeft doen uitgaan slechts doel treft wanneer (personen aan de zijde van) de Gemeente op de hoogte was(/waren) van dat voornemen. 2.43 Gelet op het falen van de voorgaande onderdelen, behoeft het voortbouwende onderdeel 4 geen nadere bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 3.3-3.18 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013. Zie voor deze vaststellingen ook de na te noemen akte van levering, p. 1-2. Prod. 7 bij inl. dagvaarding. In CvA onder 6 en MvG p. 2 wordt gesteld dat ten onrechte aan [eiser 1] en niet, zoals uitdrukkelijk zou zijn afgesproken, aan [eiseres 2] is geleverd. Dit verwijt strookt evenwel niet met de akte van levering, volgens welke (gelet op de verkoop door de Gemeente aan [eiser 1] en de daaropvolgende doorverkoop (met cessie van het recht op levering) door [eiser 1] aan [eiseres 2]) door de Gemeente in eigendom wordt geleverd aan koper [eiseres 2]. Het (door fiscale motieven ingegeven) verwijt van [eisers] is kennelijk in werkelijkheid dat in die akte ten onrechte wordt vermeld dat de Gemeente aan [eiser 1] heeft verkocht (vgl. CvD onder 4). Zie ook de brief van 28 april 1999 namens [eiser 1] aan de notaris (prod. 5 bij inl. dagv.), waarin wordt gesteld dat als koper in de leveringsakte enkel [eiseres 2] dient worden genoemd en elke bespiegeling aangaande de mogelijke positie van [eiser 1] dient te worden geschrapt. Zie ook de verklaring van [A] d.d. 19 maart 2004 (prod. 18 bij inl. dagv.) volgens welke, naar bij de Gemeente bekend was, [eiser 1] namens [eiseres 2] heeft onderhandeld inzake de aankoop, zodat door de Gemeente rechtstreeks aan [eiseres 2] is verkocht en de akte van levering op dit punt moet worden gerectificeerd. Zie in deze zin ook de akte van rectificatie d.d. 26 maart 2004 (prod. 1 bij CvR). Vgl. de brief van de Gemeente van 15 mei 2009 (prod. 19 bij inl. dagv.). Deze verwarring van koop en levering lijkt partijen ook parten te spelen in de considerans van de vaststellingsovereenkomst onder a, c, d en e. Prod. 20 bij inl. dagvaarding. Zie hiervoor voetnoot 4. Zie hiervoor voetnoot 4. Zie hiervoor voetnoot 4. Zie hiervoor voetnoot 4. Vgl. rov. 2.1 en 2.2 van het vonnis van de rechtbank van 2 mei 2012. Zie m.n. inl. dagv. onder 2.11 e.v.; CvR onder 6; akte d.d. 17 augustus 2011 onder 2. Vgl. rov. 3.1-3.3 van het vonnis van 2 mei 2012. Zie m.n. CvA onder 12; CvD onder 5, 10, 16-17; akte d.d. 14 september 2011 onder 2-6. Zie ook rov. 3.20 resp. 3.24 van het bestreden arrest. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 januari 2014. Zie over het onderstaande o.m. MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 166 en 177; Van der Veen, GS Verbintenissenrecht (losbl), II Overeenkomsten met overheidslichamen, Vertegenwoordiging, aant. 21.3; Van Buuren, T&C Awb, Afd. 10.1.1, Inleidende opmerkingen, aant. 2, en art. 10:12, aant. 2; Van Haaren-Dresens, T&C Gemeentewet, art. 160, aant. 2 sub e, en art. 171, aant. 1-3; F.J. van Ommeren, noot (onder 6) onder HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420, AB 2010/334. Zie voorts mijn conclusie voor HR 23 december 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BT7487, NJ 2012/34, onder 3.3, met verdere literatuurverwijzingen. Mandaatbesluit van 10 januari 2006, zoals gewijzigd per 1 juli 2009. Het besluit is gepubliceerd in het Gemeenteblad van de Gemeente Dronten van 2009, nr. 8, en is te raadplegen via www.overheid.nl. Zie m.n. de kopjes: ‘Besluiten-ondertekenen’, ‘Mandaat’ en ‘Vertegenwoordiging’. Ik ga er daarom vanuit dat zij, anders dan de letterlijke tekst van hun (in rov. 3.20 door het hof geparafraseerde) grief 1 op het eerste gezicht lijkt te impliceren, in appel niet alleen hebben gegriefd tegen het oordeel dat [A] niet beschikte over een door de burgemeester verstrekte volmacht (rechtbankvonnis, rov. 4.4), maar tevens tegen het oordeel dat de overeenkomst niet was gebaseerd op een besluit ex art. 160 lid 1 aanhef en sub e Gemeentewet (rechtbankvonnis rov. 4.3). Uit rov. 3.21 leid ik af dat ook het hof de grieven kennelijk op beide gronden van onbevoegdheid heeft betrokken en ervan uitgaat dat rov. 4.3 in appel niet onbestreden is gebleven. Dit brengt mee dat indien de onderdelen 1 en 2 falen, [eisers] belang hebben bij hun onderdeel 3. MvG p. 5. Vgl. rov. 3.20 en 3.22 i.v.m. 3.16 van het bestreden arrest. MvA onder 1, 2 en 9. Vgl. rov. 3.22 van het bestreden arrest. Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014, p. 230-231; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 41; Asser/Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 2005, nrs. 74, 79. Incidenteel wordt door de kopjes geen afdeling, maar een onderwerp benoemd. Dit is bijv. het geval met het kopje “Overeenkomsten algemeen” (p. 4 van de als prod. 3 bij MvG overgelegde versie van het mandaatbesluit). Vgl. o.m. de brief van 14 september 2006 van mr. [C] van de afdeling Concerndiensten, overgelegd als prod. 1 bij MvG. MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 168-169; Van Buuren, T&C Awb, Art. 10:2, aant. 2. Vgl. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/42 en HR 27 januari 1984, ECLI:NL:HR:AG4746, NJ 1984/545, rov. 3.7. Van der Veen, GS Verbintenissenrecht (losbl), II Overeenkomsten met overheidslichamen, Vertegenwoordiging, aant. 23.2 en 24.1. Zie o.m. HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420, NJ 2010/371, AB 2010/334 m.nt. FJvO, rov. 4.5; HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7487, NJ 2012/34, rov. 3.4.3. Zie over het gebruik van de term ‘onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling’ in dit verband kritisch: F.J. van Ommeren in zijn noot (onder 6) onder HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420, AB 2010/334. Van der Veen, GS Verbintenissenrecht (losbl), II Overeenkomsten met overheidslichamen, Vertegenwoordiging, aant. 24.3. Zie o.m. HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZB1223, NJ 1993/287 m.nt. P. van Schilfgaarde (Felix/Aruba). HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010, 115 (ING/Bera); HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9967, NJ 2012/388 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9972, RvdW 2011/362; HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490, NJ 2012/389 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012, 390 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, NJ 2001/157 ([D]/[E]). Dit arrest is besproken door M.A.J.G. Janssen, Advocatenblad 2001, p. 211-215 en A.L.H. Ernes, NTBR 2001/6, p. 316-318. Vgl. HR 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1245, RvdW 2009/1101, rov. 3.2.3-3.2.5. Zie ook HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0632, NJ 2003/344, rov. 3.3.1-3.3.3. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, NJ 2001, 157 ([D]/[E]). Zie over deze dunne scheidslijn ook GS Contractenrecht IX (Van Schendel), aant. 96. Vgl. Mon. BW B5 (Van Schaick) 2011, p. 81. Vgl. A.L.H. Ernes, noot bij het arrest [D]/[E], NTBR 2001/6, p. 318 (slot). HR 1 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6642, NJ 1968/246 m.nt. G.J. Scholten. HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460, hersteld bij arrest van 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4608, NJ 2004/461 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2004/32 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Regiopolitie/Hovax). Dit peilmoment wordt met kracht van de hand gewezen door A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.15.1 en 3.16-3.20) voor het arrest Regiopolitie/Hovax. In die zin Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/41 (slot); Kortmann, noot (onder 2d) onder het arrest Regiopolitie/Hovax, JOR 2004/32. Zie ook M.A.J.G. Janssen, Advocatenblad 2001, p. 215; A-G Timmerman, conclusie (onder 3.12) voor HR 26 september 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD7598, JOR 2008/331 m.nt. P.J van der Korst. Rechtshandeling en Overeenkomst (Bloembergen/Van Schendel) 2013/103. E. Tjong Tjin Tai, NTBR 2003/6, p.

4.6) en dat ook geen plaats is voor toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de Gemeente wegens gerechtvaardigd vertrouwen op een volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen en waaruit naar verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, nu met name aan de voorwaarde van gerechtvaardigd vertrouwen niet is voldaan (rov. 4.7-4.17). Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen en dienen [eisers] hetgeen de Gemeente onverschuldigd aan hen heeft betaald, terug te betalen. 1.4 [eisers] zijn van het vonnis van 2 mei 2012 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden met conclusie dat dit vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van de Gemeente alsnog worden afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, strekken de grieven tot betoog dat (i) [A], gelet op zijn functie, op basis van het binnen de gemeente Dronten geldende Mandaatbesluit wel degelijk een gemandateerde bevoegdheid en volmacht had om schadeclaims af te handelen, het aangaan van de litigieuze vaststellingsovereenkomst daaronder begrepen, (ii) althans van de zijde van de Gemeente de schijn is gewekt dat [A] over een toereikende volmacht beschikte om de vaststellingsovereenkomst te sluiten en [eisers] in redelijkheid op die schijn mochten afgaan. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.5 Bij arrest van 15 oktober 2013 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof verwierp daartoe in de eerste plaats het betoog dat [A] op grond van het Mandaatbesluit van de gemeente Dronten bevoegd was namens de Gemeente de vaststellingsovereenkomst te sluiten (rov. 3.20-3.23). Vervolgens verwierp het hof eveneens het betoog dat [eisers] gerechtvaardigd hebben vertrouwd op de gewekte schijn dat [A] beschikte over een toereikende volmacht. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: “3.24. Met de grieven 2 en 4 tot en met 8 komen [eisers] op tegen het oordeel van de rechtbank dat van de zijde van de Gemeente niet de schijn is gewekt dat [A] over een toereikende volmacht beschikte de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Zij hebben onder het aanvoeren van verschillende, hierna te bespreken argumenten betoogd dat die schijn wel is gewekt en dat ze in redelijkheid op die schijn mochten afgaan. 3.25. Op grond van artikel 3:61 lid 2 van het BW kan, indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. Deze bepaling dient aldus te worden uitgelegd dat toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de pseudovolmachtgever niet alleen plaatsvindt in het geval de schijn door toedoen van de pseudovolmachtgever is gewekt, maar ook wanneer de wederpartij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de bevoegdheid van de pseudogevolmachtigde op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudovolmachtgever komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. HR 19 februari 2010, LJN:BK7671, NJ 2010/115 en HR 3 februari 2012, LJN:BU4909 NJ 2012, 390). Bij de beantwoording van de vraag wat naar verkeersopvattingen heeft te gelden speelt een rol dat de Gemeente een overheidslichaam is. De bevoegdheidsverdeling binnen een gemeente is onmiskenbaar vastgelegd in de Gemeentewet en is in dit geval door de Gemeente nader uitgewerkt in een voor een ieder te raadplegen Mandaatbesluit. In een democratische rechtsstaat komt aan een zodanige bevoegdheidsverdeling groot gewicht toe, zodat slechts in bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel dat naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor risico van de Gemeente komt (vgl. HR 25 juni 2010, LJN: BL5420, AB 2010, 334). 3.26. Het hof stelt vast dat geen grief is opgeworpen tegen de vaststelling door de rechtbank dat geen feiten en omstandigheden vallen aan te wijzen op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat door toedoen van de bevoegde organen van de Gemeente de schijn bij [eisers] is gewekt dat [A] bevoegd was de Gemeente te vertegenwoordigen (zie rechtsoverweging 4.6. van het bestreden vonnis). Het hof heeft daar dan ook eveneens vanuit te gaan. 3.27. Naar het oordeel van het hof moet ook de vraag of [eisers] gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen op de bevoegdheid van [A] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen en waaruit naar verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, ontkennend worden beantwoord. 3.28. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het normaal is dat ambtenaren namens en in opdracht van het bevoegde orgaan van de Gemeente contacten onderhouden met derden, waaronder burgers, ook wat betreft privaatrechtelijke aangelegenheden, maar dat daarin niet reeds besloten ligt dat de betrokken ambtenaren steeds bevoegd zijn namens de gemeente bindende overeenkomsten aan te gaan. In dat verband is van belang dat de bevoegdheidsverdeling binnen.de Gemeente duidelijk is en dat [eisers] door raadpleging van de Gemeentewet en het Mandaatbesluit eenvoudig hadden kunnen vaststellen dat [A] niet bevoegd was te beslissen met betrekking tot vorderingen tot schadevergoeding en in dat kader vaststellingsovereenkomsten te sluiten. Daarbij acht het hof tevens van betekenis dat [eisers] zich voortdurend hebben laten bijstaan door een advocaat. Daarom mochten [eisers] er niet zonder meer vanuit gaan dat [A] bevoegd was een vaststellingsovereenkomst met hen te sluiten. 3.29. Het verwijt van [eisers] dat niemand van de Gemeente hen heeft gewaarschuwd voor de onbevoegdheid van [A] treft geen doel, omdat dit veronderstelt dat bij bestuurders of ambtenaren van de Gemeente bekend was dat [A] van plan was onbevoegd een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Naar moet worden aangenomen was ook [C], juridisch beleidsmedewerker bij de Gemeente, daar niet van op de hoogte. Immers uit het memo van [A] van 12 februari 2008 (eveneens productie 3 bij conclusie van antwoord) blijkt dat [A] tegenover [C] de indruk heeft gewekt dat zij een reactie richting [eiser 1] zou opstellen en dat hij de achtergrondinformatie zou leveren. 3.30. Het staat vast dat in januari 2007 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [eisers], vergezeld van hun advocaat en [A] en [C]. Volgens [eisers] hebben [A] en [C] in dat gesprek de aansprakelijkheid van de Gemeente erkend en ging het vanaf dat moment alleen nog om het vaststellen van de hoogte van de schade. De Gemeente heeft dat betwist. Naar het oordeel van het hof is het voor de schijn van bevoegdheid van [A] tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet van belang of [C] en [A] in een gesprek in januari 2007 aansprakelijkheid van de Gemeente hebben erkend. Voor zover zij al aansprakelijkheid zouden hebben erkend, uit de stukken blijkt daar niet van, valt daar geen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] aan te ontlenen. Zeker niet nu [A] het gesprek namens de Gemeente heeft gevoerd samen met de wel ter zake bevoegde [C]. Het hof wijst er verder op dat de Gemeente bij brief van 15 mei 2009 aan de advocaat van [eisers] de aansprakelijkheid heeft afgewezen.

(a) Op zichzelf is juist dat de gemeente de kosten van het bindend advies heeft betaald en dat [A] namens de Gemeente in eerste aanleg bij de behandeling van de vordering in kort geding is verschenen, maar deze feiten spelen bij de hier te beantwoorden vraag geen rol van betekenis, omdat het moment waarop moet worden beoordeeld of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toe te rekenen aan de pseudoprincipaal het moment is waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, aldus Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/randnummer 38.” waarna zij heeft vervolgd: “ (b) Onweersproken is gesteld dat [A] de gemeente niet in kennis heeft gesteld van het kort geding, en de factuur van [B] onder een andere noemer (te weten planschade) heeft laten betalen.” Met hun grief 7 zijn [eisers] uitsluitend opgekomen tegen het zojuist als (b) aangeduide oordeel van de rechtbank in rov. 4.16. Ook in de toelichting op die grief worden uitsluitend bezwaren gericht tegen de onder (b) vermelde vaststellingen. Hier noch elders in de memorie van grieven wordt enige klacht geformuleerd tegen de onder (a) door de rechtbank tot uitgangspunt genomen regel c.q. uitleg van art. 3:61 lid 2 BW. Het hof heeft die overweging van de rechtbank aldus uitgelegd dat naar haar oordeel posterieure feiten niet van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake was van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Waar tegen het oordeel van de rechtbank dienaangaande geen grief was gericht, lag die regel c.q. uitleg van art. 3:61 lid 2 BW buiten de rechtsstrijd van partijen. Het hof moest daarom uitgaan van de juistheid van dat oordeel. 2.23 Volledigheidshalve merk ik op dat de klacht naar mijn mening op zichzelf terecht is voorgesteld. In het genoemde arrest [D]/[E] overwoog Uw Raad immers: “3.4 (…) De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan immers, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, ook door een niet-doen worden gewekt, waarbij het niet ter zake doet of een gedeelte van de omstandigheden waarop de schijn van bevoegdheid berust, zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van de overeenkomst.” (cursivering A-G) Voorts bevestigde Uw Raad dat, nu in de praktijk in vele gevallen een scherp onderscheid tussen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en de schijn van bekrachtiging niet kan worden gemaakt, de omstandigheden die grond kunnen opleveren voor de schijn van bekrachtiging – en die zich dus, zo merk ik op, met name na het sluiten van de overeenkomst zullen hebben afgespeeld – ook bij de kwestie van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen worden betrokken (rov. 3.6). In zijn conclusie voor het arrest had A-G Hartkamp opgemerkt (onder 6) dat onjuist is de opvatting dat voor het opwekken van toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid slechts gedragingen van de pseudo-vertegenwoordigde die vóór de rechtshandeling in kwestie hebben plaatsgevonden, in aanmerking genomen kunnen worden. Hij verwees daartoe naar het arrest van Uw Raad van 1 maart 1968 inzake Moluksche Kerk/Clijnk, waarin werd geoordeeld dat het hof geen rechtsregel had geschonden door bij de beoordeling van de schijn van vertegenwoordiging mede betekenis toe te kennen aan een posterieur nalaten van de pseudo-principaal. 2.24 Anders dan namens de Gemeente wordt betoogd (s.t. onder 5.1.4), kan naar mijn mening uit het later gewezen arrest van Uw Raad inzake Regiopolitie/Hovax niet worden afgeleid dat posterieure feiten bij de toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid geen (enkele) rol kunnen spelen. M.i. kan uit die uitspraak in de eerste plaats al niet worden afgeleid dat de regel wordt gegeven dat het moment waarnaar moet worden beoordeeld of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toe te rekenen aan de vertegenwoordigde, het moment is waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. De klacht dat de rechtbank zou hebben miskend dat, zoals het cassatiemiddel stelde, de toerekeningsvraag moet worden beoordeeld naar het moment waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, faalde immers bij gebrek aan feitelijke grondslag nu de rechtbank de toerekeningsvraag wel naar dat moment had beoordeeld (rov. 4.8-4.9). 2.25 Maar al zou in beginsel wel van bedoeld peilmoment moeten worden uitgegaan, dan neemt dit, naar ook in de literatuur wordt betoogd, niet weg dat ook feiten die zich later hebben voorgedaan, relevant kunnen zijn bij de beantwoording van de toerekeningsvraag. Er wordt in dit verband op gewezen dat het model van totstandkoming van overeenkomsten via een tussenpersoon slechts een sterk vereenvoudigde en geschematiseerde voorstelling van de werkelijkheid is, die er niet aan in de weg staat betekenis toe te kennen aan posterieure feiten, zoals het niet-reageren op een orderbevestiging. Dit wordt wel aldus verklaard dat de omstandigheden voorafgaand aan de rechtshandeling onvoldoende waren voor toerekening en de derde dus een zeker risico nam door af te gaan op een bestaande indruk, maar dat dit risico, nadat de indruk vervolgens bevestigd werd (bijvoorbeeld door het niet reageren op een orderbevestiging) overging op de principaal. Een en ander wordt gerechtvaardigd met het uitgangspunt dat toerekening van de schijn van volmacht in wezen op een billijkheidsoordeel berust: is het billijker dat de derde in de kou staat of dat de achterman zijns ondanks gebonden is? 2.26 Een andere vraag is uiteraard welke posterieure feiten nog meegewogen kunnen worden bij het oordeel over de toerekening op de voet van art. 3:61 lid 2 BW. Het ligt in de rede dat feiten die zich betrekkelijk kort na de totstandkoming van de rechtshandeling hebben voorgedaan, meer gewicht in de schaal zullen leggen dan feiten die zich eerst geruime tijd nadien hebben voorgedaan. Ik lees in de bestreden rov. 3.31 echter geen afweging van die aard. 2.27 De regel uit het arrest [D]/[E] staat niet op zichzelf. Hij sluit aan bij de gedachte dat posterieure feiten ook een – minstgenomen – versterkende rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag óf gehandeld is in naam van een volmachtgever. Ook in het kader van het leerstuk van de uitleg van overeenkomsten wordt verdedigd dat het feit dat het daarbij gaat om het vaststellen van de partij-afspraak in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten, “uiteraard niet uitsluit dat mede wordt gelet op zich later voordoende omstandigheden.” 2.28 Anders dan de Gemeente (s.t. onder 5.1.6-5.1.10) ben ik van mening dat de regel uit het arrest [D]/[E] eveneens van toepassing is in gevallen van toerekening aan de pseudoprincipaal op grond van schijnwekkende feiten en omstandigheden die voor diens risico komen. Ik zie op dit punt geen principieel verschil met toerekening op grond van ‘toedoen’, terwijl een billijke en genuanceerde toepassing van die regel meebrengt dat voor oprekking van de toerekening tot onaanvaardbare proporties niet gevreesd behoeft te worden. 2.29 Onderdeel 2 valt uiteen in verschillende subonderdelen (2.1 tot en met 2.6). 2.30 Subonderdeel 2.1 bevat de motiveringsklacht dat het hof in zijn rov. 3.27-3.33 en 3.35 niet kenbaar is ingegaan op de in het subonderdeel opgesomde stellingen (i) t/m (ix), die [eisers] in feitelijke instanties zouden hebben aangevoerd in het kader van hun beroep op hun gerechtvaardigd vertrouwen. 2.31 Bij die opsomming moet allereerst worden vastgesteld dat de – in cassatie meerdere malen benadrukte – stelling (iv) dat de ter zake bevoegde mr.

4.6) en dat ook geen plaats is voor toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de Gemeente wegens gerechtvaardigd vertrouwen op een volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen en waaruit naar verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, nu met name aan de voorwaarde van gerechtvaardigd vertrouwen niet is voldaan (rov. 4.7-4.17). Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen en dienen [eisers] hetgeen de Gemeente onverschuldigd aan hen heeft betaald, terug te betalen. 1.4 [eisers] zijn van het vonnis van 2 mei 2012 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden met conclusie dat dit vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van de Gemeente alsnog worden afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, strekken de grieven tot betoog dat (i) [A], gelet op zijn functie, op basis van het binnen de gemeente Dronten geldende Mandaatbesluit wel degelijk een gemandateerde bevoegdheid en volmacht had om schadeclaims af te handelen, het aangaan van de litigieuze vaststellingsovereenkomst daaronder begrepen, (ii) althans van de zijde van de Gemeente de schijn is gewekt dat [A] over een toereikende volmacht beschikte om de vaststellingsovereenkomst te sluiten en [eisers] in redelijkheid op die schijn mochten afgaan. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.5 Bij arrest van 15 oktober 2013 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof verwierp daartoe in de eerste plaats het betoog dat [A] op grond van het Mandaatbesluit van de gemeente Dronten bevoegd was namens de Gemeente de vaststellingsovereenkomst te sluiten (rov. 3.20-3.23). Vervolgens verwierp het hof eveneens het betoog dat [eisers] gerechtvaardigd hebben vertrouwd op de gewekte schijn dat [A] beschikte over een toereikende volmacht. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: “3.24. Met de grieven 2 en 4 tot en met 8 komen [eisers] op tegen het oordeel van de rechtbank dat van de zijde van de Gemeente niet de schijn is gewekt dat [A] over een toereikende volmacht beschikte de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Zij hebben onder het aanvoeren van verschillende, hierna te bespreken argumenten betoogd dat die schijn wel is gewekt en dat ze in redelijkheid op die schijn mochten afgaan. 3.25. Op grond van artikel 3:61 lid 2 van het BW kan, indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. Deze bepaling dient aldus te worden uitgelegd dat toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de pseudovolmachtgever niet alleen plaatsvindt in het geval de schijn door toedoen van de pseudovolmachtgever is gewekt, maar ook wanneer de wederpartij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de bevoegdheid van de pseudogevolmachtigde op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudovolmachtgever komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. HR 19 februari 2010, LJN:BK7671, NJ 2010/115 en HR 3 februari 2012, LJN:BU4909 NJ 2012, 390). Bij de beantwoording van de vraag wat naar verkeersopvattingen heeft te gelden speelt een rol dat de Gemeente een overheidslichaam is. De bevoegdheidsverdeling binnen een gemeente is onmiskenbaar vastgelegd in de Gemeentewet en is in dit geval door de Gemeente nader uitgewerkt in een voor een ieder te raadplegen Mandaatbesluit. In een democratische rechtsstaat komt aan een zodanige bevoegdheidsverdeling groot gewicht toe, zodat slechts in bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel dat naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor risico van de Gemeente komt (vgl. HR 25 juni 2010, LJN: BL5420, AB 2010, 334). 3.26. Het hof stelt vast dat geen grief is opgeworpen tegen de vaststelling door de rechtbank dat geen feiten en omstandigheden vallen aan te wijzen op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat door toedoen van de bevoegde organen van de Gemeente de schijn bij [eisers] is gewekt dat [A] bevoegd was de Gemeente te vertegenwoordigen (zie rechtsoverweging 4.6. van het bestreden vonnis). Het hof heeft daar dan ook eveneens vanuit te gaan. 3.27. Naar het oordeel van het hof moet ook de vraag of [eisers] gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen op de bevoegdheid van [A] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen en waaruit naar verkeersopvattingen een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, ontkennend worden beantwoord. 3.28. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het normaal is dat ambtenaren namens en in opdracht van het bevoegde orgaan van de Gemeente contacten onderhouden met derden, waaronder burgers, ook wat betreft privaatrechtelijke aangelegenheden, maar dat daarin niet reeds besloten ligt dat de betrokken ambtenaren steeds bevoegd zijn namens de gemeente bindende overeenkomsten aan te gaan. In dat verband is van belang dat de bevoegdheidsverdeling binnen.de Gemeente duidelijk is en dat [eisers] door raadpleging van de Gemeentewet en het Mandaatbesluit eenvoudig hadden kunnen vaststellen dat [A] niet bevoegd was te beslissen met betrekking tot vorderingen tot schadevergoeding en in dat kader vaststellingsovereenkomsten te sluiten. Daarbij acht het hof tevens van betekenis dat [eisers] zich voortdurend hebben laten bijstaan door een advocaat. Daarom mochten [eisers] er niet zonder meer vanuit gaan dat [A] bevoegd was een vaststellingsovereenkomst met hen te sluiten. 3.29. Het verwijt van [eisers] dat niemand van de Gemeente hen heeft gewaarschuwd voor de onbevoegdheid van [A] treft geen doel, omdat dit veronderstelt dat bij bestuurders of ambtenaren van de Gemeente bekend was dat [A] van plan was onbevoegd een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Naar moet worden aangenomen was ook [C], juridisch beleidsmedewerker bij de Gemeente, daar niet van op de hoogte. Immers uit het memo van [A] van 12 februari 2008 (eveneens productie 3 bij conclusie van antwoord) blijkt dat [A] tegenover [C] de indruk heeft gewekt dat zij een reactie richting [eiser 1] zou opstellen en dat hij de achtergrondinformatie zou leveren. 3.30. Het staat vast dat in januari 2007 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [eisers], vergezeld van hun advocaat en [A] en [C]. Volgens [eisers] hebben [A] en [C] in dat gesprek de aansprakelijkheid van de Gemeente erkend en ging het vanaf dat moment alleen nog om het vaststellen van de hoogte van de schade. De Gemeente heeft dat betwist. Naar het oordeel van het hof is het voor de schijn van bevoegdheid van [A] tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet van belang of [C] en [A] in een gesprek in januari 2007 aansprakelijkheid van de Gemeente hebben erkend. Voor zover zij al aansprakelijkheid zouden hebben erkend, uit de stukken blijkt daar niet van, valt daar geen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] aan te ontlenen. Zeker niet nu [A] het gesprek namens de Gemeente heeft gevoerd samen met de wel ter zake bevoegde [C]. Het hof wijst er verder op dat de Gemeente bij brief van 15 mei 2009 aan de advocaat van [eisers] de aansprakelijkheid heeft afgewezen.

(a) Op zichzelf is juist dat de gemeente de kosten van het bindend advies heeft betaald en dat [A] namens de Gemeente in eerste aanleg bij de behandeling van de vordering in kort geding is verschenen, maar deze feiten spelen bij de hier te beantwoorden vraag geen rol van betekenis, omdat het moment waarop moet worden beoordeeld of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toe te rekenen aan de pseudoprincipaal het moment is waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, aldus Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/randnummer 38.” waarna zij heeft vervolgd: “ (b) Onweersproken is gesteld dat [A] de gemeente niet in kennis heeft gesteld van het kort geding, en de factuur van [B] onder een andere noemer (te weten planschade) heeft laten betalen.” Met hun grief 7 zijn [eisers] uitsluitend opgekomen tegen het zojuist als (b) aangeduide oordeel van de rechtbank in rov. 4.16. Ook in de toelichting op die grief worden uitsluitend bezwaren gericht tegen de onder (b) vermelde vaststellingen. Hier noch elders in de memorie van grieven wordt enige klacht geformuleerd tegen de onder (a) door de rechtbank tot uitgangspunt genomen regel c.q. uitleg van art. 3:61 lid 2 BW. Het hof heeft die overweging van de rechtbank aldus uitgelegd dat naar haar oordeel posterieure feiten niet van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake was van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Waar tegen het oordeel van de rechtbank dienaangaande geen grief was gericht, lag die regel c.q. uitleg van art. 3:61 lid 2 BW buiten de rechtsstrijd van partijen. Het hof moest daarom uitgaan van de juistheid van dat oordeel. 2.23 Volledigheidshalve merk ik op dat de klacht naar mijn mening op zichzelf terecht is voorgesteld. In het genoemde arrest [D]/[E] overwoog Uw Raad immers: “3.4 (…) De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan immers, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, ook door een niet-doen worden gewekt, waarbij het niet ter zake doet of een gedeelte van de omstandigheden waarop de schijn van bevoegdheid berust, zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van de overeenkomst.” (cursivering A-G) Voorts bevestigde Uw Raad dat, nu in de praktijk in vele gevallen een scherp onderscheid tussen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en de schijn van bekrachtiging niet kan worden gemaakt, de omstandigheden die grond kunnen opleveren voor de schijn van bekrachtiging – en die zich dus, zo merk ik op, met name na het sluiten van de overeenkomst zullen hebben afgespeeld – ook bij de kwestie van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen worden betrokken (rov. 3.6). In zijn conclusie voor het arrest had A-G Hartkamp opgemerkt (onder 6) dat onjuist is de opvatting dat voor het opwekken van toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid slechts gedragingen van de pseudo-vertegenwoordigde die vóór de rechtshandeling in kwestie hebben plaatsgevonden, in aanmerking genomen kunnen worden. Hij verwees daartoe naar het arrest van Uw Raad van 1 maart 1968 inzake Moluksche Kerk/Clijnk, waarin werd geoordeeld dat het hof geen rechtsregel had geschonden door bij de beoordeling van de schijn van vertegenwoordiging mede betekenis toe te kennen aan een posterieur nalaten van de pseudo-principaal. 2.24 Anders dan namens de Gemeente wordt betoogd (s.t. onder 5.1.4), kan naar mijn mening uit het later gewezen arrest van Uw Raad inzake Regiopolitie/Hovax niet worden afgeleid dat posterieure feiten bij de toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid geen (enkele) rol kunnen spelen. M.i. kan uit die uitspraak in de eerste plaats al niet worden afgeleid dat de regel wordt gegeven dat het moment waarnaar moet worden beoordeeld of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toe te rekenen aan de vertegenwoordigde, het moment is waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. De klacht dat de rechtbank zou hebben miskend dat, zoals het cassatiemiddel stelde, de toerekeningsvraag moet worden beoordeeld naar het moment waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, faalde immers bij gebrek aan feitelijke grondslag nu de rechtbank de toerekeningsvraag wel naar dat moment had beoordeeld (rov. 4.8-4.9). 2.25 Maar al zou in beginsel wel van bedoeld peilmoment moeten worden uitgegaan, dan neemt dit, naar ook in de literatuur wordt betoogd, niet weg dat ook feiten die zich later hebben voorgedaan, relevant kunnen zijn bij de beantwoording van de toerekeningsvraag. Er wordt in dit verband op gewezen dat het model van totstandkoming van overeenkomsten via een tussenpersoon slechts een sterk vereenvoudigde en geschematiseerde voorstelling van de werkelijkheid is, die er niet aan in de weg staat betekenis toe te kennen aan posterieure feiten, zoals het niet-reageren op een orderbevestiging. Dit wordt wel aldus verklaard dat de omstandigheden voorafgaand aan de rechtshandeling onvoldoende waren voor toerekening en de derde dus een zeker risico nam door af te gaan op een bestaande indruk, maar dat dit risico, nadat de indruk vervolgens bevestigd werd (bijvoorbeeld door het niet reageren op een orderbevestiging) overging op de principaal. Een en ander wordt gerechtvaardigd met het uitgangspunt dat toerekening van de schijn van volmacht in wezen op een billijkheidsoordeel berust: is het billijker dat de derde in de kou staat of dat de achterman zijns ondanks gebonden is? 2.26 Een andere vraag is uiteraard welke posterieure feiten nog meegewogen kunnen worden bij het oordeel over de toerekening op de voet van art. 3:61 lid 2 BW. Het ligt in de rede dat feiten die zich betrekkelijk kort na de totstandkoming van de rechtshandeling hebben voorgedaan, meer gewicht in de schaal zullen leggen dan feiten die zich eerst geruime tijd nadien hebben voorgedaan. Ik lees in de bestreden rov. 3.31 echter geen afweging van die aard. 2.27 De regel uit het arrest [D]/[E] staat niet op zichzelf. Hij sluit aan bij de gedachte dat posterieure feiten ook een – minstgenomen – versterkende rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag óf gehandeld is in naam van een volmachtgever. Ook in het kader van het leerstuk van de uitleg van overeenkomsten wordt verdedigd dat het feit dat het daarbij gaat om het vaststellen van de partij-afspraak in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten, “uiteraard niet uitsluit dat mede wordt gelet op zich later voordoende omstandigheden.” 2.28 Anders dan de Gemeente (s.t. onder 5.1.6-5.1.10) ben ik van mening dat de regel uit het arrest [D]/[E] eveneens van toepassing is in gevallen van toerekening aan de pseudoprincipaal op grond van schijnwekkende feiten en omstandigheden die voor diens risico komen. Ik zie op dit punt geen principieel verschil met toerekening op grond van ‘toedoen’, terwijl een billijke en genuanceerde toepassing van die regel meebrengt dat voor oprekking van de toerekening tot onaanvaardbare proporties niet gevreesd behoeft te worden. 2.29 Onderdeel 2 valt uiteen in verschillende subonderdelen (2.1 tot en met 2.6). 2.30 Subonderdeel 2.1 bevat de motiveringsklacht dat het hof in zijn rov. 3.27-3.33 en 3.35 niet kenbaar is ingegaan op de in het subonderdeel opgesomde stellingen (i) t/m (ix), die [eisers] in feitelijke instanties zouden hebben aangevoerd in het kader van hun beroep op hun gerechtvaardigd vertrouwen. 2.31 Bij die opsomming moet allereerst worden vastgesteld dat de – in cassatie meerdere malen benadrukte – stelling (iv) dat de ter zake bevoegde mr.