ECLI:NL:PHR:2015:34

1. [verzoekster 1] 2. [verzoeker 2], verzoekers tot cassatie tegen [verweerster], verweerster in cassatie

1.1 Bij vonnis van 20 augustus 2014 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op verzoek van verzoekers tot cassatie (hierna: gezamenlijk “[verzoeker] c.s.” en afzonderlijk “[verzoekster 1]” en “[verzoeker 2]”), verweerster in cassatie (hierna: “[verweerster]”) in staat van faillissement verklaard. 1.2 [verweerster] is van het vonnis van de rechtbank bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem in hoger beroep gekomen. 1.3 Bij arrest van 9 oktober 2014 heeft het hof voornoemd vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring van [verweerster] alsnog afgewezen. Het hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd. 1.4 Het hof stelt allereerst vast (in rov. 3.2) dat [verweerster] de doorstart is van [A] B.V., die op 7 mei 2014 in staat van faillissement is verklaard en waarvan [verzoeker 2] bestuurder en indirect enig aandeelhouder was. Sinds de doorstart is [B] Holding B.V. enig aandeelhouder van [verweerster]. [verzoekster 1] was de secretaresse van [verzoeker 2] en was op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam bij [verweerster]. 1.5 Vervolgens beoordeelt het hof of is voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring (ex art. 1 jo. art. 6 lid 3 Fw). 1.6 Het hof oordeelt dat niet summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvragers van het faillissement (ex art. 6 lid 3 Fw), [verzoekster 1] en [verzoeker 2]. [verzoekster 1] had een loonvordering op [verweerster], maar die is inmiddels door [verweerster] voldaan. [verzoekster 1] stelt dat zij vanwege de wettelijke verhoging, de eindafrekening vakantiedagen en griffierecht nog een (restant)vordering op [verweerster] heeft. Maar naar het oordeel van het hof heeft zij deze stelling niet inzichtelijk gemaakt (rov. 3.6). [verzoeker 2] stelt dat hij een vordering op [verweerster] heeft ter zake van niet betaald salaris op grond van een tussen hem en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof is echter gebleken dat [verweerster] en [verzoeker 2] weliswaar hebben gesproken over een mogelijke arbeidsovereenkomst tussen hen, maar dat [verzoeker 2], tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerster], niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een arbeidsovereenkomst tussen hem en [verweerster] is totstandgekomen (rov. 3.7). 1.7 Het hof oordeelt voorts (in rov. 3.8) dat er weliswaar meer schuldeisers zijn, maar dat, mede gezien de balans van [verweerster] en de verslaglegging door de curator, voldoende gebleken is dat [verweerster] een kasstroom van debiteuren heeft, waaruit zij haar schuldeisers op korte termijn kan voldoen en dat [verweerster] voldoende solvabel is. 1.8 Gelet op het voorgaande komt het hof (in rov. 3.8) tot de conclusie dat niet summierlijk is gebleken dat [verweerster] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen en dat derhalve niet is voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring van [verweerster]. 1.9 [verzoeker] c.s. hebben tegen het arrest van het hof van 9 oktober 2014 cassatieberoep ingesteld bij verzoekschrift, (tijdig) ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 17 oktober 2014. [verweerster] heeft afgezien van het voeren van verweer. [verzoeker] c.s. hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht en daarbij tevens een akte houdende rectificatie (van spelfouten en weggevallen woorden in het verzoekschrift tot cassatie) genomen. In het verzoekschrift tot cassatie (onder 4) is een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het opgevraagde proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 25 september 2014. Na ontvangst van dit proces-verbaal is namens [verzoeker] c.s. afgezien van aanvulling of uitbreiding van het cassatiemiddel. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (onderdelen 1-3), waarbij onderdelen 1 en 2 zijn onderverdeeld in subonderdelen (onderdelen 1.1, 1.2 en 2.1-2.4). 2.2 Vooropgesteld zij dat volgens vaste rechtspraak het oordeel over het al dan niet bestaan van een toestand van te hebben opgehouden te betalen ex art. 1 jo. art. 6 lid 3 Fw, feitelijk van aard is en daarom in cassatie niet kan worden getoetst. De rechter heeft een grote vrijheid ten aanzien van de – summierlijke – vraag welke feiten of omstandigheden het al dan niet aannemen van die toestand rechtvaardigen. Er zijn drie voorwaarden voor faillietverklaring, te weten: pluraliteit van schuldeisers, minimaal één opeisbare vordering en een vorderingsrecht van de aanvrager(s). Voor alle drie de voorwaarden heeft te gelden dat het ‘een noodzakelijke, maar niet voldoende’ voorwaarde is voor faillietverklaring; zodra vaststaat dat aan alle drie de voorwaarden is voldaan, moet de rechter nog – summierlijk – nagaan of dat inderdaad de toestand oplevert van te hebben opgehouden te betalen. Het voorgaande laat onverlet, zoals ook door het middel betoogd (op p. 4 en 5 van het verzoekschrift tot cassatie), dat het oordeel van de rechter deugdelijk gemotiveerd moet zijn. 2.3 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.6 en 3.7) dat niet summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van de aanvragers van het faillissement, [verzoekster 1] (onderdeel 1.1) en [verzoeker 2] (onderdeel 1.2). Ten aanzien van beide subonderdelen heeft te gelden dat deze op één van de drie voorwaarden voor faillietverklaring zien en dat deze – noodzakelijke, maar niet voldoende – voorwaarden onverlet laten de summierlijke beoordeling of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. 2.4 Onderdeel 1.1 betreft de vordering van [verzoekster 1]. Het middel klaagt dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is. Het middel beroept zich hierbij op een opmerking van de curator in zijn verslag (productie f bij het verzoekschrift tot cassatie, p. 2): “Ik heb kennis genomen van de laatste brieven van de raadsman van de aanvragers van dit faillissement, waarin hij betaling van de openstaande vorderingen vordert. Of de vorderingen van de aanvragers nu – geheel of gedeeltelijk – zijn voldaan, onttrekt zich aan mijn directe gezichtsveld.” Anders dan het middel betoogt, kan uit deze opmerking niet afgeleid worden dat de curator aanneemt dat [verzoekster 1] en [verzoeker 2] vorderingen hebben. Het betreft een vaststelling door de curator, die niet in de weg staat aan het oordeel van het hof dat van een vorderingsrecht van [verzoekster 1] niet summierlijk is gebleken. Hetzelfde heeft te gelden voor een brief van de advocaat van [verweerster] van 29 september 2014 aan het hof met betrekking tot een mislukte schikkingspoging van partijen (productie j bij het verzoekschrift tot cassatie); de oorspronkelijke bereidheid van een partij om in het kader van een schikking een vordering te voldoen, brengt niet noodzakelijk met zich dat sprake is van een vorderingsrecht in het kader van een faillietverklaring. De overweging van het hof, ten slotte, dat [verzoekster 1] met haar rekenkundige uitleg haar (restant)vordering niet inzichtelijk heeft gemaakt, is feitelijk van aard. Deze overweging is niet onbegrijpelijk. Het middel kan niet slagen. 2.5 Onderdeel 1.2 betreft de vordering van [verzoeker 2]. Het middel klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat [verzoeker 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een arbeidsovereenkomst tussen hem en [verweerster] is totstandgekomen en dat niet summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van [verzoeker 2].

De conclusie strekt ten aanzien van onderdeel 3 tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] c.s. in hun cassatieberoep, en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep. Ten aanzien van het bij de Hoge Raad ingediende salarisverzoek van de curator strekt de conclusie tot onbevoegdverklaring van de Hoge Raad. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G L. Timmerman In het dossier wordt verweerster in cassatie zowel als “[verzoeker 2]” als als “[verzoeker 2]” aangeduid. Blijkens het als bijlage 5 bij het faillissementsrekest overgelegde uittreksel uit het Handelsregister is de statutaire naam van verweerster in cassatie “[verweerster]” en zijn haar handelsnamen “[C] B.V.” en “[D]”. De naam van verzoeker tot cassatie sub 2 lijkt overal als “[verzoeker 2]” te worden aangeduid. Zie (onder andere): HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0371, NJ 2003/693 en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7811, RvdW 2010/982. Zie ook (onder andere): Mon. Privaatrecht 2 (Buchem-Spapens Pouw), 2013, p. 11; Wessels Insolventierecht I, 3e druk, 2012, par. 1183, 1194 en 1204-1206. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610. (De verwijzing door het middel (op p. 6 van het verzoekschrift tot cassatie) naar NJ 2006/601 betreft een kennelijke verschrijving.) Blijkens p. 3 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 25 september 2014 heeft de advocaat van [verzoeker] c.s. verklaard dat [verzoeker 2] de eigenaar van het bedrijfspand is. Dit is bevestigd in HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9953, RvdW 2013/875. Art. 15 lid 3 Fw betreft de salarisvaststelling van de curator na vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en ziet derhalve op kosten die zijn gemaakt gedurende de betrekkelijk korte periode waarin van een faillissement sprake was. Art. 71 lid 1 Fw daarentegen betreft de salarisvaststelling bij de afwikkeling van het faillissement (en art. 71 lid 2 Fw de salarisvaststelling in geval van een akkoord) en ziet op het beheer en de vereffening van de boedel als bedoeld in art. 85 Fw, ingevolge welke bepaling geen hoger beroep openstaat, maar wel cassatieberoep, zie HR 3 juli 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8474, NJ 1989/770.

HR 4 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB9966, NJ 1984/75. Dat “de rechter” in art. 15 lid 3 Fw niet alleen de rechtbank, maar ook het hof of de Hoge Raad kan zijn, is opgemerkt in T&C Insolventierecht (Willems/Van Sint Truiden), bijgewerkt tot 1 juli 2014, art. 15 Fw, aant. 4.

Het middel verwijst naar een conceptarbeidsovereenkomst, naar de door [verzoeker 2] verrichte werkzaamheden en naar door [verweerster] aan [verzoeker 2] gedane voorschotbetalingen. Dit betreffen echter feiten, ten aanzien waarvan het oordeel van het hof in cassatie niet kan worden getoetst. De door het middel aangehaalde opmerkingen van de rechtbank, van de curator, van de advocaat van [verweerster] en van [verweerster] staan, zoals hierboven al aangegeven, niet in de weg aan het oordeel van het hof dat van een vorderingsrecht niet summierlijk is gebleken. Van onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof is voorts geen sprake, zodat het middel ook op dit punt niet kan slagen. 2.6 Onderdeel 2 is met rechtsklachten (onderdelen 2.1 en 2.2) en met motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.8) dat voldoende gebleken is dat [verweerster] een kasstroom van debiteuren heeft (onderdeel 2.3), dat [verweerster] voldoende solvabel is (onderdeel 2.4) en dat niet summierlijk is gebleken dat [verweerster] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 2.7 In de inleiding van onderdeel 2 merkt het middel terzijde op dat [verzoekster 1] en [verzoeker 2] het faillissement bevoegdelijk hebben aangevraagd, omdat de rechtbank bij vonnis van 20 augustus 2014 heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken van de vorderingsrechten van [verzoekster 1] en [verzoeker 2] en dat van misbruik van de faillissementsaanvraag niet is gebleken. Vervolgens verwijst het middel naar een arrest van de Hoge Raad van 10 november 2006. Voor zover het middel voornoemde opmerking aan zijn klachten ten grondslag legt, gaat dit niet op; in voornoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de appelrechter zelfstandig mag beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Het hof behoefde bij zijn beoordeling dan ook niet af te gaan op het oordeel van de rechtbank in eerste aanleg. 2.8 In onderdeel 2.1 klaagt het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen’ dan wel een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd ter invulling van dit begrip. Onder verwijzing naar voornoemd arrest van de Hoge Raad van 10 november 2006, alsmede naar literatuur beroept het middel zich op de (ongeschreven) regel “dat er in hoger beroep, wil een vordering tot vernietiging van een uitgesproken faillissement kans van slagen hebben, betaling aan de crediteuren, daaronder begrepen [de] curator, verzekerd moet zijn.” Het middel betoogt dat aan het nadere vereiste in appel dat alle bestaande crediteuren moeten worden voldaan om tot vernietiging van het faillissement te kunnen concluderen, niet is voldaan en klaagt dat om die reden het hof met rov. 3.8 het recht heeft geschonden. Het middel betoogt voorts dat omdat vaststond dat aan het pluraliteitsvereiste was voldaan, waarbij ten minste één vordering opeisbaar was, het hof daarmee reeds had kunnen en moeten komen tot het oordeel dat [verweerster] verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 2.9 Het middel faalt. De door het middel aangehaalde (ongeschreven) regel dat voor vernietiging in appel van een vonnis tot faillietverklaring vereist is dat alle bestaande crediteuren moeten worden voldaan, bestaat niet. De door het middel aangehaalde literatuur betreft de situatie, waarin na een vonnis tot faillietverklaring alle crediteuren alsnog worden betaald, hetgeen grond is voor vernietiging van dit vonnis in appel. Dit doet echter niet af aan de door het hof in de onderhavige zaak gebezigde vernietigingsgrond dat niet summierlijk is gebleken dat [verweerster] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De klachten stuiten voorts tevens af op voornoemde vaste rechtspraak dat voor alle drie de voorwaarden voor faillietverklaring (waaronder: pluraliteit van schuldeisers, waarvan minimaal één opeisbare vordering) heeft te gelden dat het een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde is voor faillietverklaring; de rechter moet tevens nagaan of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. 2.10 In onderdeel 2.2 klaagt het middel eveneens dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen’ dan wel een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd ter invulling van dit begrip. Het middel wijst er wederom op dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan en wijst er tevens op dat er nog een additionele crediteur is, te weten de eigenaar/verhuurder van het bedrijfspand van [verweerster]. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte relevantie heeft toegekend aan de debiteurenstand, dat het hof heeft miskend dat onbetwist is dat de bekende crediteuren onbetaald zijn gebleven en dat het hof had moeten onderzoeken of alle door de rechtbank en door de curator in aanmerking genomen vorderingen nog bestonden. Het middel faalt, omdat het wederom voorbijgaat aan de regel dat de drie voorwaarden voor faillietverklaring noodzakelijk, maar niet voldoende zijn en dat de rechter tevens moet onderzoeken of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Anders dan het middel betoogt, kon het hof bij dit onderzoek relevantie toekennen aan de debiteurenstand, omdat dit immers relevant is voor de vraag of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dit oordeel over de debiteurenstand is feitelijk van aard en kan daarom in cassatie niet worden getoetst. 2.11 Onderdeel 2.3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat voldoende gebleken is dat [verweerster] een kasstroom van debiteuren heeft. Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat dit enkel steunt op de constateringen van de curator in zijn verslag. Deze constateringen vinden (aldus het middel) hun grondslag in de minimale boekhoudgegevens van de failliet zelf, waarbij bovendien (aldus nog steeds het middel) uit niets is gebleken dat er een kasstroom van debiteuren is. Zoals hierboven al aangegeven, is het oordeel van het hof over de debiteurenstand feitelijk van aard en kan dit daarom in cassatie niet worden getoetst. Niet onbegrijpelijk is dat het hof zijn – summierlijk – oordeel baseert op het verslag van de curator. De curator, die ex art. 68 Fw tot taak heeft het beheer en de vereffening van de failliete boedel en ex art. 73a Fw daartoe periodiek verslag uitbrengt over de toestand van de boedel, kan immers worden geacht inzicht in de debiteurenstand van de failliet te hebben. Het feit dat de curator zich (mede) baseert op gegevens van de failliet zelf, doet hier niet aan af. Het middel faalt. 2.12 Onderdeel 2.4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] voldoende solvabel is. Het middel bouwt voort op onderdeel 2.3 en kan evenmin tot cassatie leiden. 2.13 Onderdeel 3 is gericht tegen de veroordeling door het hof van [verzoeker] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de faillissementskosten (rov. 3.9). Het middel verwijst naar het oordeel van de rechtbank dat summierlijk is gebleken van de vorderingsrechten van [verzoekster 1] en [verzoeker 2] en dat van misbruik van de faillissementsaanvraag niet is gebleken. Het middel klaagt dat het hof had moeten oordelen dat de faillissementskosten ten laste van [verweerster] zouden komen, omdat [verzoeker] c.s. het hoger beroep niet hebben uitgelokt en omdat (aldus nog steeds het middel) in de appelsituatie alle bekende crediteuren onbetaald zijn gebleven. Zoals het middel zelf aangeeft, bepaalt art. 15 lid 3 Fw dat geen rechtsmiddel openstaat tegen de beslissing omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator van de rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt.