ECLI:NL:PHR:2015:317

1. de vennootschap naar Noors recht Stokke A.S., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stokke Nederland B.V., 3. [verzoeker 3], 4. [verzoekster 4], (hierna gezamenlijk: Stokke) tegen de vennootschap naar Duits recht Firma Hauck GmbH & Co. KG (hierna: Hauck) 1Inleiding Het gaat in deze zaak om de gestelde inbreuk op het auteursrecht van het ontwerp Tripp Trapp-kinderstoel. In cassatie zijn klachten aangevoerd over de beschermingsomvang en de maatstaf van HR 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1532 en BY1533) en eerdere HvJ EU-rechtspraak, alsmede motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over de mate van overeenstemming.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) [verzoeker 3] heeft de zogenoemde ‘Tripp Trapp’-kinderstoel (hierna: de Tripp Trapp) ontworpen en de rechten op dit ontwerp ingebracht in [verzoekster 4]. Stokke A.S. brengt sinds 1972 – met toestemming van [verzoekster 4] – de Tripp Trapp op de markt. De verkoop van Stokke-producten geschiedt in Nederland door Stokke Nederland B.V. Een uitvoering van de Tripp Trapp ziet er als volgt uit: (ii) Hauck brengt in onder meer Nederland een kinderstoel op de markt onder de naam Alpha (hierna: ‘New Alpha’). Deze stoel ziet er als volgt uit: Stokke heeft een aantal afnemers van Hauck sommatiebrieven gestuurd strekkende tot staking van de verkoop van de New Alpha. (iii) Op 30 juni 2009 heeft het hof Den Haag een tussenarrest gewezen in de zaak tussen Stokke enerzijds en Fikszo B.V. en H3 Products B.V. anderzijds (hierna kortweg: Stokke-Fikszo), waarin het ging om de vraag of de door Fikszo geproduceerde en door H3 geïmporteerde Bambino kinderstoel inbreuk maakt op het auteursrecht van Stokke op de Tripp Trapp. De in dit tussenarrest afgebeelde Bambino ziet er als volgt uit: In voormeld tussenarrest van het hof Den Haag in de zaak Stokke-Fikszo (hierna: Stokke-Fikszo Hof TA) is onder meer het volgende overwogen: ‘4. Het hof stelt voorop dat van een verveelvoudiging in de zin van art. 13 Aw. sprake is indien een voldoende mate van overeenstemming bestaat tussen het auteursrechtelijk beschermde werk en het beweerdelijk inbreukmakende werk; daartoe moet worden beoordeeld of het beweerdelijk inbreukmakende werk de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont, zodanig dat de totaalindrukken overeenkomen. (…). (…) 9. Het hof beschouwt (overeenkomstig hetgeen Stokke c.s. stellen bij conclusie van repliek onder 20, voorlaatste zin) in het bijzonder als oorspronkelijk aan de Tripp Trapp de schuine staanders waarin alle elementen van de kinderstoel – de rugleuning, de zitting en de voetenplank – zijn verwerkt. De rugleuning, de zitting en de voetenplank, die aan weerszijden aan de staanders vast (rugleuning), dan wel verstelbaar (zitting en voetenplank), zijn verbonden, worden aldus ‘gedragen’ door de twee schuine staanders. Het effect daarvan is dat het zijaanzicht wordt bepaald door de achterover hellende staanders met de aan weerszijden van de staanders in horizontale richting uitstekende vlakken van de zitting en de voetenplank; de rugleuning is van opzij gezien nauwelijks zichtbaar. Hierdoor krijgt de Tripp Trapp een strak, ‘geometrisch’ uiterlijk. Van de voorkant gezien valt eveneens het strakke lijnenspel, gevormd door de (louter) verticale en horizontale elementen, op. 10. Daarnaast, en daarvan te onderscheiden, acht het hof karakteristiek voor de Tripp Trapp de L-vorm, die ontstaat door de combinatie van de schuine staanders met de horizontale liggers. Hierdoor ontstaat het ‘zwevende’ effect. (…). 11. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de schuine stand van de staanders niet louter technisch is bepaald, waarmee bedoeld wordt dat die schuine stand inherent is aan de toepassing van het sleuvensysteem bij een in hoogte verstelbare kinderstoel. (…). Naar het oordeel van het hof waren dus andere uitvoeringsvormen met toepassing van dezelfde techniek mogelijk. De maker van de Tripp Trapp heeft gekozen voor een uitvoeringsvorm waarbij alle elementen van de kinderstoel in de staanders zijn verwerkt en wel zodanig dat deze elementen, van opzij bezien, zoveel mogelijk ‘wegvallen’ tegen de staanders. Aan dit oordeel doet niet af dat de hoek tussen de staanders en de liggers van de Tripp Trapp mede wordt bepaald door de anatomie van de mens (het kind) en voorts door praktische en technische voorwaarden, zoals de lengte van de liggers en de staanders en de stabiliteit van de stoel. (…) 13. Naar het oordeel van het hof heeft de Tripp Trapp dus twee afzonderlijke auteursrechtelijk beschermde trekken: de schuine staanders waarin alle elementen van de stoel zijn verwerkt en de L-vorm van de staanders en de liggers. Het door Fikzo c.s. ingenomen standpunt dat de auteursrechtelijke beschermingsomvang uitsluitend wordt bepaald door de L-vorm, wordt dus als te beperkt verworpen. (…). 15. Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat de Bambino in ieder geval één van de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp vertoont: de schuine staanders waarin rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, zodanig dat van opzij gezien deze elementen wegvallen tegen de achterwaarts hellende staanders. De L-vorm van de staanders en de liggers van de Tripp Trapp, is in de Bambino als zodanig niet aanwezig. Van opzij gezien vormen de staander tezamen met de dwarsbalk de contouren van een A. Het ‘zwevende’ effect ontbreekt dan ook bij de Bambino. Dit neemt niet weg dat in het zijaanzicht van de Bambino, als onderdeel van de A-vorm, tevens de L-vorm ligt besloten, hetgeen wordt benadrukt door de keuze de dwarsbalk vrij laag (op ongeveer 9 cm afstand van de vloer) te plaatsen. De vraag rijst welke gevolgen dit heeft voor de totaalindrukken van beide kinderstoelen. In dit verband acht het hof het volgende van belang. 16. (…). Naar het oordeel van het hof, en anders dan de rechtbank, is dan ook sprake van revolutionair ontwerp met een hoge mate van oorspronkelijkheid en een nieuwe visie op het tot dan toe bestaande concept van een kinderstoel. Daarbij past een ruime beschermingsomvang. In een geval als het onderhavige, waarin in een werk twee auteursrechtelijk beschermde trekken kunnen worden onderscheiden, terwijl voorts moeten worden uitgegaan van een ruime beschermingsomvang, kan niet worden aanvaard dat het overnemen van slechts één van die trekken zou meebrengen dat van auteursrechtinbreuk geen sprake kan zijn. 17. Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat Bambino met zijn schuine staanders, waarin de rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, in combinatie met de A-vorm van het onderstel, waarin de L-vorm van de staanders en liggers van de Tripp Trapp ligt besloten, van opzij gezien in voldoende mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp vertoont, terwijl het vooraanzicht van beide stoelen alleen hierin verschilt dat bij de Bambino de dwarsbalk tussen de liggers ontbreekt. Een en ander leidt ertoe dat, ook al verschillen de totaalindrukken doordat de L-vorm van staander en ligger in de Bambino niet aanwezig is, de totaalindrukken die de Tripp Trapp en de Bambino maken te weinig verschillen voor het oordeel dat de Bambino als een nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt. (…).’ Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Bambino inbreuk maakt op het auteursrecht van de Tripp Trappstoel. In het eindarrest van 5 oktober 2010 heeft het hof geoordeeld dat in twee andere stoelen van Fikszo – de Yasmine en de Thomas – de auteursrechtelijke trekken van de Tripp Trapp niet zodanig aanwezig zijn dat de totaalindrukken van deze stoelen overeenkomen met de totaalindruk van de Tripp Trapp, zodat met deze stoelen geen inbreuk op het auteursrecht op het Tripp Trapp ontwerp wordt gemaakt. (iv) Bij arrest van 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1532) heeft de Hoge Raad in de zaak Stokke-Fikszo zowel het principale cassatieberoep van Stokke als het incidentele cassatieberoep van Fikszo verworpen.

3.1 Hauck heeft een procedure tegen Stokke ingesteld bij de rechtbank Den Haag en gevorderd in conventie: a) een verklaring voor recht dat de New Alpha geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke ten aanzien van de Tripp Trapp en dat de productie en/of verhandeling van de New Alpha niet anderszins onrechtmatig is jegens Stokke; b) een bevel aan Stokke om zich te onthouden van mededelingen jegens derden dat de New Alpha inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke dan wel dat de productie en/of verhandeling daarvan anderszins onrechtmatig jegens Stokke zou zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom; c) hoofdelijke veroordeling van Stokke tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met hoofdelijke veroordeling van Stokke in de proceskosten, te begroten op basis van artikel 1019h Rv. 3.2 Stokke heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, een bevel aan Hauck om (de (directe of indirecte) inbreuk op de auteursrechten op de Tripp Trapp in Nederland te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door Hauck te verbieden de New Alpha stoel te verveelvoudigen of openbaar te maken, met nevenvorderingen en schadevergoeding op te maken bij staat/winstafdracht. 3.3 In haar eindvonnis van 22 december 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van Hauck in conventie afgewezen en de vorderingen van Stokke in reconventie grotendeels toegewezen, met veroordeling van Hauck in de ‘1019h Rv’-kosten in beide procedures. Daartoe heeft de rechtbank – onder verwijzing naar de overwegingen 9 t/m 13 en 15 t/m 17 van Stokke-Fikszo Hof TA – overwogen dat evenals de in dat arrest aan de orde zijnde Bambino, de New Alpha in elk geval één van de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp vertoont, namelijk de schuine staander waarin de rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, en dat dit al leidt tot auteursrechtinbreuk omdat de totaalindrukken die de Tripp Trapp en de New Alpha maken te weinig verschillen. 3.4 Hauck is tegen het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en Stokke heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 29 april 2014 heeft het hof het eindvonnis vernietigd, de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof als volgt: “4.1 Het hof zal eerst grief I van Hauck onderzoeken. Daarbij zal – met Stokke, maar onder voorbijgaan aan Haucks daartegen gerichte, in de punten 87-97 MvG neergelegde, grief-onderdeel – de door dit hof in de zaken Stokke-Fikszo en Stokke-Hauck I aangenomen ruime beschermingsomvang tot uitgangspunt worden genomen. Meer in het bijzonder zal het hof er ook in dit geding van uitgaan dat de Tripp Trapp twee afzonderlijke auteursrechtelijke trekken heeft, namelijk (i) de schuine staander waarin alle elementen van de stoel zijn verwerkt, en (ii) de L-vorm van de staander en de ligger. Deze trekken zullen hierna ook worden aangeduid als Trek (i) en Trek (ii). Tenslotte zal het hof ook in dit geding tot uitgangspunt nemen dat, zoals is beslist in Stokke-Fikszo, de Bambino onder de beschermingsomvang van de Tripp Trapp valt. 4.2 De New Alpha heeft – net als de Bambino – naast een voorste schuine staander (de linkerpoot van de A), een achterste schuine staander (de rechterpoot van de A). De voorste schuine staander in deze stoelen kan worden gezien als de ene schuine staander (de omhoog stekende verticale poot van de L) in de Tripp Trapp. 4.3 Stokke heeft grief I onder meer bestreden met de stelling dat de in Stokke-Fikszo inbreukmakend geoordeelde Bambino in de kern eenzelfde kopie van de Tripp Trapp is als de New Alpha (MvA onder 39; PA onder 33). Hierbij heeft Stokke er met juistheid op gewezen dat Hauck onder 42 van de inleidende dagvaarding (ID) zelf heeft aangegeven dat de Bambino ‘een (vrijwel) identieke stoel als de New Alpha’ is. 4.4 In hoger beroep heeft Hauck evenwel de verschillen tussen de Bambino en de New Alpha benadrukt. Volgens Hauck is Trek (i), die door het hof is geïdentificeerd in de Bambino, in de New Alpha niet terug te vinden (MvG onder 39 en 58). Verder is er in de visie van Hauck een verschil doordat de L-vorm niet in de New Alpha ligt besloten (MvG onder 66-68), terwijl dat blijkens rov. 15 van Stokke-Fikszo Hof TA wel het geval is bij de Bambino. 4.5 Het hof stelt voorop dat – anders dan Stokke betoogt – dit standpunt van Hauck in hoger beroep geen gedekt verweer vormt in het licht van haar onder 4.3 weergegeven stelling in punt 42 ID. In aanmerking nemende dat, naar uit dit punt blijkt, deze stelling door Hauck is betrokken tegen de achtergrond van het toen nog geldende maar later vernietigde oordeel van de rechtbank in Stokke-Fikszo, dat de Bambino niet onder de beschermingsomvang van de Tripp Trapp viel, kan immers niet worden gezegd dat daaruit ondubbelzinnig voortvloeit dat Hauck het onder 4.4 vermelde standpunt heeft prijsgegeven. Het is vaste rechtspraak dat op de enkele grond dat een in hoger beroep ingenomen standpunt onverenigbaar is met de in eerste aanleg door de desbetreffende partij aangenomen proceshouding, dat standpunt nog niet als gedekt kan worden beschouwd in de zin van artikel 348 Rv (vergelijk HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 ‘Royal Nederland/Campina’). 4.6 Uit rov. 15 van Stokke-Fikszo Hof TA blijkt dat het hof de dwarsbalk onderaan in de Bambino niet heeft gezien als een element dat is verwerkt in de voorste schuine staander als bedoeld in Trek (i), maar deze heeft beschouwd als een variant van de ligger als bedoeld in Trek (ii). Mede doordat deze dwarsbalk vrij laag (op ongeveer 9 cm afstand van de vloer) is geplaatst, ligt in het zijaanzicht van de Bambino, als onderdeel van de A-vorm, de L-vorm besloten, aldus het hof in de genoemde overweging. 4.7 In de New Alpha bevindt de onderste dwarsbalk zich een stuk(je) hoger dan de onderste dwarsbalk in de Bambino. Hierdoor heeft de onderste dwarsbalk in de New Alpha niet, althans veel minder dan in de Bambino, het karakter van een ‘ligger’ als bedoeld in Trek (ii). Dit wordt benadrukt door de omstandigheid dat de dwarsbalk aanmerkelijk ‘dunner’ is uitgevoerd dan die van de Bambino of de ligger van de Tripp Trapp. Bovendien is in de New Alpha boven de onderste dwarsbalk nog een tweede dwarsbalk aangebracht die in ieder geval niet als een ‘ligger’ als bedoeld in Trek (ii) kan worden beschouwd. Deze twee dwarsbalken van de New Alpha zijn niet verwerkt in de voorste staander, maar daar tegenaan geplaatst. Dit betekent dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – in de New Alpha Trek (i) niet voorkomt, en dus ook niet het daarvan uitgaande effect (zie rov. 9 van Stokke-Fikszo Hof TA), dat het zijaanzicht wordt bepaald door de achterover hellende staander met aan weerszijden daarvan de uitstekende elementen, waardoor een strak ‘geometrisch’ uiterlijk wordt verkregen. In de New Alpha ontbreekt – veel meer dan in de Bambino die maar één en laaggeplaatste dikkere dwarsbalk heeft – deze strakke geometrie door de aanwezigheid van twee tamelijk hoog geplaatste dwarsbalken die niet in, maar tegen de staander zijn aangebracht. 4.8 Hierbij komt nog dat in de New Alpha-stoel het zitvlak niet, zoals in de Bambino het geval is, alleen in de voorste schuine staander is verwerkt, maar ook kruist met de achterste staander (vgl. punten 47 en 48 MvG), althans wanneer het zitvlak op een zodanige hoogte wordt aangebracht dat de afstand tussen het zitvlak en de voetensteun niet te groot of te klein is voor een baby/peuter (vgl. punten 50 en 51 MvG). Ook hierdoor is in de New Alpha-stoel (visueel) niet aan Trek (i) voldaan, en treedt het daarvan uitgaande, zojuist omschreven effect in deze stoel niet op, althans in veel mindere mate dan in de Tripp Trapp (en de Bambino).

4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I, dat is gericht tegen rov. 4.11-4.12 en bestaat uit elf subonderdelen en onderdeel II, dat rov. 4.2-4.10 bestrijdt en bestaat uit drie subonderdelen, betogen in de kern dat het hof de maatstaf van HR 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1532 en BY1533) onjuist dan wel onbegrijpelijk heeft toegepast. Onderdeel I 4.2 De Tripp Trappstoel is aan uw Raad genoegzaam bekend, zeker na de pleidooien in deze zaak waarin deze stoel en zes andere uitvoerig aan u zijn getoond. Ik behoef ook niet meer uit te leggen dat het om een beroemd ontwerp gaat dat vele malen met prijzen is bekroond. De stoel heeft door zijn originele vormgeving een plaats in diverse musea veroverd. 4.3 Het is dus geen wonder dat de stoel auteursrechtelijk is beschermd. Stokke claimt een “ruime beschermingsomvang”. Met de A-G Verkade zie ik echter niet in wat “ruim” toevoegt aan beschermingsomvang. In alle gevallen moet die omvang immers nauwkeurig worden afgebakend volgens de gebruikelijke maatstaf en aan de hand van de per geval verschillende feiten en omstandigheden. Stokke kan zich echter in dit opzicht niet over het oordeel van het hof in deze zaak beklagen, want het hof heeft in rov. 4.1 een ruime beschermingsomvang tot uitgangspunt genomen. Stokke ziet dit anders. Zij meent dat het hof zijn oordeel innerlijk tegenstrijdig heeft gemotiveerd door enerzijds dit uitgangspunt te hanteren en anderzijds de bescherming juist lijkt te hebben beperkt en te hebben laten verwateren. Naar mijn opvatting mist deze klacht in onderdeel I.11 feitelijke grondslag en voorts ook zelfstandig belang omdat als de overige klachten van onderdeel I niet slagen, dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden. 4.4 De overige klachten van onderdeel I berusten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en kunnen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In onderdeel I.1 wordt terecht niet bestreden dat het hof de maatstaf heeft toegepast die uw Raad in het arrest Stokke/Fikszo heeft geformuleerd in rov. 4.2 (die hiervoor al is vermeld). Het hof heeft dus niet miskend dat tot de auteursrechtelijke beschermede trekken ook onbeschermde elementen behoren voor zover de selectie of combinatie daarvan aan de werktoets beantwoordt. Het hof vermeldt in rov. 4.11 dat Stokke hierop een beroep heeft gedaan en in welke processtukken zij dat heeft gedaan. Het kan daarom aan het hof niet zijn ontgaan dat Stokke 26 punten van overeenstemming heeft vermeld, anders dan onderdeel I.2 betoogt. Het hof overweegt uitdrukkelijk dat 26 punten zijn genoemd, maar oordeelt dat op 21 punten niet afzonderlijk behoeft te worden ingegaan. Het hof heeft ook goed begrepen dat het alleen moest beoordelen of de selectie of combinatie van de 26 punten aan de werktoets beantwoordde. Die vraag heeft het hof aan het slot van deze rechtsoverweging ontkennend beantwoord. Daarbij heeft het hof inderdaad niet alle 26 punten afzonderlijk besproken, maar zich gebaseerd op de vijf punten waarop Stokke bij pleidooi de aandacht had doen vestigen. Het hof heeft dit aldus opgevat dat deze vijf punten in de optiek van Stokke de meest kenmerkende punten van overeenstemming waren. Die uitleg is aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. Onbegrijpelijk is zij niet. Het ligt weinig voor de hand dat de opsomming van de vijf vermelde punten die eerder verspreid in de lijst van 26 punten zijn opgenomen, geheel willekeurig was. Het oordeel van het hof houdt kennelijk in dat als deze vijf punten als combinatie of selectie al niet aan de werktoets voldoen, de andere minder belangrijke punten dat resultaat niet kunnen bereiken. Voor het hof was dat reden die punten niet afzonderlijk te bespreken, maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat zij in het geheel niet in het oordeel van het hof zijn betrokken. Nu dit oordeel in hoge mate berust op een feitelijke waardering, kan de juistheid ervan in cassatie niet worden getoetst. Ik kan mij heel goed voorstellen, ook na het tonen van alle stoelen, dat dit oordeel anders had kunnen uitvallen en dat Stokke het oordeel van het hof beschouwt als een vorm van verwatering. Een aanwijzing daarvoor volgt uit het feit dat in eerste aanleg is erkend dat de New Alpha in feite een zelfde ontwerp is als de Bambino. Dit standpunt is schielijk verlaten toen bleek dat de Bambino een inbreuk opleverde op de Tripp Trapp-stoel, maar het hof heeft dit niet beschouwd als een gedekt verweer. Dit laatste oordeel is in cassatie terecht niet bestreden. De conclusie blijft dan voor Stokke teleurstellend. Het hof vond de 26 punten niet toereikend voor het voldoen aan de werktoets en daarmee viel het doek. 4.5 Naar mijn oordeel kan rov. 4.12 moeilijk anders worden begrepen dan dat het hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan de hand van alle voorgaande overwegingen van oordeel is dat het totaalbeeld of de totaalindruk van beide vergeleken stoelen niet zodanig met elkaar overeenkomt dat van auteursrechtelijke inbreuk sprake is. Het moge zo zijn dat dit oordeel ook anders had kunnen uitvallen, dan levert dat nog geen gegronde klacht in cassatie op. Zoals al in HR 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1532 en BY1533) overwogen, is dit oordeel in hoge mate feitelijk van aard. De Hoge Raad mag zijn eigen oordeel daarvoor niet in de plaats stellen, ook niet als het om een beroemd ontwerp gaat. 4.6 Volledigheidshalve zal ik hierna nog ingaan op de resterende klachten van onderdeel I. 4.7 Nu het hof niet heeft geoordeeld dat op zichzelf genomen niet beschermde trekken geen rol zouden mogen spelen bij de beoordeling van de overeenstemming, mist onderdeel I.3 feitelijke grondslag. 4.8 De klacht van onderdeel I.4 houdt in dat het hof alle 26 punten afzonderlijk had moeten bespreken. Deze klacht gaat uit van een motiveringseis die geen steun vindt in het recht. 4.9 Onderdeel I.5 mist feitelijke grondslag omdat het hof niet heeft miskend dat Stokke 26 punten van overeenstemming heeft genoemd. Het hof heeft alle punten in zijn eindconclusie betrokken. Het hof heeft daarbij in zekere zin een “truc” toegepast door eerst te kijken naar de vijf “meest kenmerkende” punten en daaruit de conclusie te trekken dat het dan met de overige punten niets meer kan worden. Dat neemt niet weg dat daarmee alle punten in de beoordeling zijn betrokken. 4.10 Onderdeel I.6 zal eenzelfde lot moeten treffen, omdat het hof klaarblijkelijk niet over het hoofd heeft gezien dat ook als alle elementen afzonderlijk banaal of veelvoorkomend zijn de combinatie of selectie daarvan aan de werktoets kan voldoen. Het hof heeft immers juist die maatstaf aangelegd. 4.11 Onderdeel I.7 keert zich tegen de beperking van het oordeel van het hof tot de vijf belangrijkste punten. Ik wijs erop dat het hof niet zelf een selectie heeft gemaakt, maar zich heeft gebaseerd op de in de pleitnota genoemde vijf punten. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag voor zover het aan het hof een eigen selectie verwijt. Voor het overige berust het oordeel van het hof op een uitleg van de gedingstukken die in cassatie niet op juistheid kan worden beoordeeld. Onbegrijpelijk is die uitleg niet. 4.12 Onderdeel I.8 gaat uit van de veronderstelling dat het hof niet alle 26 punten van overeenstemming van belang heeft geacht en mist dus feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat de combinatie of selectie van alle punten niet voldoet aan de werktoets, ook al heeft het hof zich daarbij met name gebaseerd op de vijf “meest kenmerkende” punten. Het oordeel van het hof impliceert immers dat als die combinatie of selectie niet aan de werktoets voldoet, de andere dat resultaat zeker niet kunnen bereiken.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, waarnemend advocaat-generaal. Ontleend aan rov. 1 van het arrest van het hof Den Haag van 29 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1376, IEPT 20140429. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, IER 2013/50 m.nt. P.G.F.A. Geerts, NJ 2013/502 m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, (Stokke/Fikszo). HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503 m.nt. P.B. Hugenholtz (Hauck/Stokke). In haar tussenvonnis van 31 maart 2010 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich in verband met deze zaak uit te laten over het tussenarrest van het hof Den Haag van 30 juni 2009 in Stokke-Fikszo (Stokke-Fikszo Hof TA), dat was gewezen na de in deze zaak gehouden comparitie van partijen. De rechtbank was van oordeel dat partijen het arrest zonder meer in het debat zouden hebben betrokken indien het ten tijde van de comparitie beschikbaar zou zijn geweest. ECLI:NL:PHR:2012:BY1533 voor het arrest Hauck/Stokke van 12 april 2013 onder 4.15.2 en 4.15.3. Ik verwijs naar zijn aldaar genoemde argumenten. Vgl. HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501 m.nt. P.B. Hugenholtz (Stokke/H3). Vgl. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:163, rov. 3.5. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532 en ECLI:NL:HR:2013:BY1533, rov. 4.2, sub f.

1. de vennootschap naar Noors recht Stokke A.S., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stokke Nederland B.V., 3. [verzoeker 3], 4. [verzoekster 4], (hierna gezamenlijk: Stokke) tegen de vennootschap naar Duits recht Firma Hauck GmbH & Co. KG (hierna: Hauck) 1Inleiding Het gaat in deze zaak om de gestelde inbreuk op het auteursrecht van het ontwerp Tripp Trapp-kinderstoel. In cassatie zijn klachten aangevoerd over de beschermingsomvang en de maatstaf van HR 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1532 en BY1533) en eerdere HvJ EU-rechtspraak, alsmede motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over de mate van overeenstemming.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) [verzoeker 3] heeft de zogenoemde ‘Tripp Trapp’-kinderstoel (hierna: de Tripp Trapp) ontworpen en de rechten op dit ontwerp ingebracht in [verzoekster 4]. Stokke A.S. brengt sinds 1972 – met toestemming van [verzoekster 4] – de Tripp Trapp op de markt. De verkoop van Stokke-producten geschiedt in Nederland door Stokke Nederland B.V. Een uitvoering van de Tripp Trapp ziet er als volgt uit: (ii) Hauck brengt in onder meer Nederland een kinderstoel op de markt onder de naam Alpha (hierna: ‘New Alpha’). Deze stoel ziet er als volgt uit: Stokke heeft een aantal afnemers van Hauck sommatiebrieven gestuurd strekkende tot staking van de verkoop van de New Alpha. (iii) Op 30 juni 2009 heeft het hof Den Haag een tussenarrest gewezen in de zaak tussen Stokke enerzijds en Fikszo B.V. en H3 Products B.V. anderzijds (hierna kortweg: Stokke-Fikszo), waarin het ging om de vraag of de door Fikszo geproduceerde en door H3 geïmporteerde Bambino kinderstoel inbreuk maakt op het auteursrecht van Stokke op de Tripp Trapp. De in dit tussenarrest afgebeelde Bambino ziet er als volgt uit: In voormeld tussenarrest van het hof Den Haag in de zaak Stokke-Fikszo (hierna: Stokke-Fikszo Hof TA) is onder meer het volgende overwogen: ‘4. Het hof stelt voorop dat van een verveelvoudiging in de zin van art. 13 Aw. sprake is indien een voldoende mate van overeenstemming bestaat tussen het auteursrechtelijk beschermde werk en het beweerdelijk inbreukmakende werk; daartoe moet worden beoordeeld of het beweerdelijk inbreukmakende werk de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont, zodanig dat de totaalindrukken overeenkomen. (…). (…) 9. Het hof beschouwt (overeenkomstig hetgeen Stokke c.s. stellen bij conclusie van repliek onder 20, voorlaatste zin) in het bijzonder als oorspronkelijk aan de Tripp Trapp de schuine staanders waarin alle elementen van de kinderstoel – de rugleuning, de zitting en de voetenplank – zijn verwerkt. De rugleuning, de zitting en de voetenplank, die aan weerszijden aan de staanders vast (rugleuning), dan wel verstelbaar (zitting en voetenplank), zijn verbonden, worden aldus ‘gedragen’ door de twee schuine staanders. Het effect daarvan is dat het zijaanzicht wordt bepaald door de achterover hellende staanders met de aan weerszijden van de staanders in horizontale richting uitstekende vlakken van de zitting en de voetenplank; de rugleuning is van opzij gezien nauwelijks zichtbaar. Hierdoor krijgt de Tripp Trapp een strak, ‘geometrisch’ uiterlijk. Van de voorkant gezien valt eveneens het strakke lijnenspel, gevormd door de (louter) verticale en horizontale elementen, op. 10. Daarnaast, en daarvan te onderscheiden, acht het hof karakteristiek voor de Tripp Trapp de L-vorm, die ontstaat door de combinatie van de schuine staanders met de horizontale liggers. Hierdoor ontstaat het ‘zwevende’ effect. (…). 11. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de schuine stand van de staanders niet louter technisch is bepaald, waarmee bedoeld wordt dat die schuine stand inherent is aan de toepassing van het sleuvensysteem bij een in hoogte verstelbare kinderstoel. (…). Naar het oordeel van het hof waren dus andere uitvoeringsvormen met toepassing van dezelfde techniek mogelijk. De maker van de Tripp Trapp heeft gekozen voor een uitvoeringsvorm waarbij alle elementen van de kinderstoel in de staanders zijn verwerkt en wel zodanig dat deze elementen, van opzij bezien, zoveel mogelijk ‘wegvallen’ tegen de staanders. Aan dit oordeel doet niet af dat de hoek tussen de staanders en de liggers van de Tripp Trapp mede wordt bepaald door de anatomie van de mens (het kind) en voorts door praktische en technische voorwaarden, zoals de lengte van de liggers en de staanders en de stabiliteit van de stoel. (…) 13. Naar het oordeel van het hof heeft de Tripp Trapp dus twee afzonderlijke auteursrechtelijk beschermde trekken: de schuine staanders waarin alle elementen van de stoel zijn verwerkt en de L-vorm van de staanders en de liggers. Het door Fikzo c.s. ingenomen standpunt dat de auteursrechtelijke beschermingsomvang uitsluitend wordt bepaald door de L-vorm, wordt dus als te beperkt verworpen. (…). 15. Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat de Bambino in ieder geval één van de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp vertoont: de schuine staanders waarin rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, zodanig dat van opzij gezien deze elementen wegvallen tegen de achterwaarts hellende staanders. De L-vorm van de staanders en de liggers van de Tripp Trapp, is in de Bambino als zodanig niet aanwezig. Van opzij gezien vormen de staander tezamen met de dwarsbalk de contouren van een A. Het ‘zwevende’ effect ontbreekt dan ook bij de Bambino. Dit neemt niet weg dat in het zijaanzicht van de Bambino, als onderdeel van de A-vorm, tevens de L-vorm ligt besloten, hetgeen wordt benadrukt door de keuze de dwarsbalk vrij laag (op ongeveer 9 cm afstand van de vloer) te plaatsen. De vraag rijst welke gevolgen dit heeft voor de totaalindrukken van beide kinderstoelen. In dit verband acht het hof het volgende van belang. 16. (…). Naar het oordeel van het hof, en anders dan de rechtbank, is dan ook sprake van revolutionair ontwerp met een hoge mate van oorspronkelijkheid en een nieuwe visie op het tot dan toe bestaande concept van een kinderstoel. Daarbij past een ruime beschermingsomvang. In een geval als het onderhavige, waarin in een werk twee auteursrechtelijk beschermde trekken kunnen worden onderscheiden, terwijl voorts moeten worden uitgegaan van een ruime beschermingsomvang, kan niet worden aanvaard dat het overnemen van slechts één van die trekken zou meebrengen dat van auteursrechtinbreuk geen sprake kan zijn. 17. Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat Bambino met zijn schuine staanders, waarin de rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, in combinatie met de A-vorm van het onderstel, waarin de L-vorm van de staanders en liggers van de Tripp Trapp ligt besloten, van opzij gezien in voldoende mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp vertoont, terwijl het vooraanzicht van beide stoelen alleen hierin verschilt dat bij de Bambino de dwarsbalk tussen de liggers ontbreekt. Een en ander leidt ertoe dat, ook al verschillen de totaalindrukken doordat de L-vorm van staander en ligger in de Bambino niet aanwezig is, de totaalindrukken die de Tripp Trapp en de Bambino maken te weinig verschillen voor het oordeel dat de Bambino als een nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt. (…).’ Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Bambino inbreuk maakt op het auteursrecht van de Tripp Trappstoel. In het eindarrest van 5 oktober 2010 heeft het hof geoordeeld dat in twee andere stoelen van Fikszo – de Yasmine en de Thomas – de auteursrechtelijke trekken van de Tripp Trapp niet zodanig aanwezig zijn dat de totaalindrukken van deze stoelen overeenkomen met de totaalindruk van de Tripp Trapp, zodat met deze stoelen geen inbreuk op het auteursrecht op het Tripp Trapp ontwerp wordt gemaakt. (iv) Bij arrest van 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1532) heeft de Hoge Raad in de zaak Stokke-Fikszo zowel het principale cassatieberoep van Stokke als het incidentele cassatieberoep van Fikszo verworpen.

3.1 Hauck heeft een procedure tegen Stokke ingesteld bij de rechtbank Den Haag en gevorderd in conventie: a) een verklaring voor recht dat de New Alpha geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke ten aanzien van de Tripp Trapp en dat de productie en/of verhandeling van de New Alpha niet anderszins onrechtmatig is jegens Stokke; b) een bevel aan Stokke om zich te onthouden van mededelingen jegens derden dat de New Alpha inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke dan wel dat de productie en/of verhandeling daarvan anderszins onrechtmatig jegens Stokke zou zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom; c) hoofdelijke veroordeling van Stokke tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met hoofdelijke veroordeling van Stokke in de proceskosten, te begroten op basis van artikel 1019h Rv. 3.2 Stokke heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, een bevel aan Hauck om (de (directe of indirecte) inbreuk op de auteursrechten op de Tripp Trapp in Nederland te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door Hauck te verbieden de New Alpha stoel te verveelvoudigen of openbaar te maken, met nevenvorderingen en schadevergoeding op te maken bij staat/winstafdracht. 3.3 In haar eindvonnis van 22 december 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van Hauck in conventie afgewezen en de vorderingen van Stokke in reconventie grotendeels toegewezen, met veroordeling van Hauck in de ‘1019h Rv’-kosten in beide procedures. Daartoe heeft de rechtbank – onder verwijzing naar de overwegingen 9 t/m 13 en 15 t/m 17 van Stokke-Fikszo Hof TA – overwogen dat evenals de in dat arrest aan de orde zijnde Bambino, de New Alpha in elk geval één van de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp vertoont, namelijk de schuine staander waarin de rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, en dat dit al leidt tot auteursrechtinbreuk omdat de totaalindrukken die de Tripp Trapp en de New Alpha maken te weinig verschillen. 3.4 Hauck is tegen het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en Stokke heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 29 april 2014 heeft het hof het eindvonnis vernietigd, de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof als volgt: “4.1 Het hof zal eerst grief I van Hauck onderzoeken. Daarbij zal – met Stokke, maar onder voorbijgaan aan Haucks daartegen gerichte, in de punten 87-97 MvG neergelegde, grief-onderdeel – de door dit hof in de zaken Stokke-Fikszo en Stokke-Hauck I aangenomen ruime beschermingsomvang tot uitgangspunt worden genomen. Meer in het bijzonder zal het hof er ook in dit geding van uitgaan dat de Tripp Trapp twee afzonderlijke auteursrechtelijke trekken heeft, namelijk (i) de schuine staander waarin alle elementen van de stoel zijn verwerkt, en (ii) de L-vorm van de staander en de ligger. Deze trekken zullen hierna ook worden aangeduid als Trek (i) en Trek (ii). Tenslotte zal het hof ook in dit geding tot uitgangspunt nemen dat, zoals is beslist in Stokke-Fikszo, de Bambino onder de beschermingsomvang van de Tripp Trapp valt. 4.2 De New Alpha heeft – net als de Bambino – naast een voorste schuine staander (de linkerpoot van de A), een achterste schuine staander (de rechterpoot van de A). De voorste schuine staander in deze stoelen kan worden gezien als de ene schuine staander (de omhoog stekende verticale poot van de L) in de Tripp Trapp. 4.3 Stokke heeft grief I onder meer bestreden met de stelling dat de in Stokke-Fikszo inbreukmakend geoordeelde Bambino in de kern eenzelfde kopie van de Tripp Trapp is als de New Alpha (MvA onder 39; PA onder 33). Hierbij heeft Stokke er met juistheid op gewezen dat Hauck onder 42 van de inleidende dagvaarding (ID) zelf heeft aangegeven dat de Bambino ‘een (vrijwel) identieke stoel als de New Alpha’ is. 4.4 In hoger beroep heeft Hauck evenwel de verschillen tussen de Bambino en de New Alpha benadrukt. Volgens Hauck is Trek (i), die door het hof is geïdentificeerd in de Bambino, in de New Alpha niet terug te vinden (MvG onder 39 en 58). Verder is er in de visie van Hauck een verschil doordat de L-vorm niet in de New Alpha ligt besloten (MvG onder 66-68), terwijl dat blijkens rov. 15 van Stokke-Fikszo Hof TA wel het geval is bij de Bambino. 4.5 Het hof stelt voorop dat – anders dan Stokke betoogt – dit standpunt van Hauck in hoger beroep geen gedekt verweer vormt in het licht van haar onder 4.3 weergegeven stelling in punt 42 ID. In aanmerking nemende dat, naar uit dit punt blijkt, deze stelling door Hauck is betrokken tegen de achtergrond van het toen nog geldende maar later vernietigde oordeel van de rechtbank in Stokke-Fikszo, dat de Bambino niet onder de beschermingsomvang van de Tripp Trapp viel, kan immers niet worden gezegd dat daaruit ondubbelzinnig voortvloeit dat Hauck het onder 4.4 vermelde standpunt heeft prijsgegeven. Het is vaste rechtspraak dat op de enkele grond dat een in hoger beroep ingenomen standpunt onverenigbaar is met de in eerste aanleg door de desbetreffende partij aangenomen proceshouding, dat standpunt nog niet als gedekt kan worden beschouwd in de zin van artikel 348 Rv (vergelijk HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 ‘Royal Nederland/Campina’). 4.6 Uit rov. 15 van Stokke-Fikszo Hof TA blijkt dat het hof de dwarsbalk onderaan in de Bambino niet heeft gezien als een element dat is verwerkt in de voorste schuine staander als bedoeld in Trek (i), maar deze heeft beschouwd als een variant van de ligger als bedoeld in Trek (ii). Mede doordat deze dwarsbalk vrij laag (op ongeveer 9 cm afstand van de vloer) is geplaatst, ligt in het zijaanzicht van de Bambino, als onderdeel van de A-vorm, de L-vorm besloten, aldus het hof in de genoemde overweging. 4.7 In de New Alpha bevindt de onderste dwarsbalk zich een stuk(je) hoger dan de onderste dwarsbalk in de Bambino. Hierdoor heeft de onderste dwarsbalk in de New Alpha niet, althans veel minder dan in de Bambino, het karakter van een ‘ligger’ als bedoeld in Trek (ii). Dit wordt benadrukt door de omstandigheid dat de dwarsbalk aanmerkelijk ‘dunner’ is uitgevoerd dan die van de Bambino of de ligger van de Tripp Trapp. Bovendien is in de New Alpha boven de onderste dwarsbalk nog een tweede dwarsbalk aangebracht die in ieder geval niet als een ‘ligger’ als bedoeld in Trek (ii) kan worden beschouwd. Deze twee dwarsbalken van de New Alpha zijn niet verwerkt in de voorste staander, maar daar tegenaan geplaatst. Dit betekent dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – in de New Alpha Trek (i) niet voorkomt, en dus ook niet het daarvan uitgaande effect (zie rov. 9 van Stokke-Fikszo Hof TA), dat het zijaanzicht wordt bepaald door de achterover hellende staander met aan weerszijden daarvan de uitstekende elementen, waardoor een strak ‘geometrisch’ uiterlijk wordt verkregen. In de New Alpha ontbreekt – veel meer dan in de Bambino die maar één en laaggeplaatste dikkere dwarsbalk heeft – deze strakke geometrie door de aanwezigheid van twee tamelijk hoog geplaatste dwarsbalken die niet in, maar tegen de staander zijn aangebracht. 4.8 Hierbij komt nog dat in de New Alpha-stoel het zitvlak niet, zoals in de Bambino het geval is, alleen in de voorste schuine staander is verwerkt, maar ook kruist met de achterste staander (vgl. punten 47 en 48 MvG), althans wanneer het zitvlak op een zodanige hoogte wordt aangebracht dat de afstand tussen het zitvlak en de voetensteun niet te groot of te klein is voor een baby/peuter (vgl. punten 50 en 51 MvG). Ook hierdoor is in de New Alpha-stoel (visueel) niet aan Trek (i) voldaan, en treedt het daarvan uitgaande, zojuist omschreven effect in deze stoel niet op, althans in veel mindere mate dan in de Tripp Trapp (en de Bambino).

4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I, dat is gericht tegen rov. 4.11-4.12 en bestaat uit elf subonderdelen en onderdeel II, dat rov. 4.2-4.10 bestrijdt en bestaat uit drie subonderdelen, betogen in de kern dat het hof de maatstaf van HR 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1532 en BY1533) onjuist dan wel onbegrijpelijk heeft toegepast. Onderdeel I 4.2 De Tripp Trappstoel is aan uw Raad genoegzaam bekend, zeker na de pleidooien in deze zaak waarin deze stoel en zes andere uitvoerig aan u zijn getoond. Ik behoef ook niet meer uit te leggen dat het om een beroemd ontwerp gaat dat vele malen met prijzen is bekroond. De stoel heeft door zijn originele vormgeving een plaats in diverse musea veroverd. 4.3 Het is dus geen wonder dat de stoel auteursrechtelijk is beschermd. Stokke claimt een “ruime beschermingsomvang”. Met de A-G Verkade zie ik echter niet in wat “ruim” toevoegt aan beschermingsomvang. In alle gevallen moet die omvang immers nauwkeurig worden afgebakend volgens de gebruikelijke maatstaf en aan de hand van de per geval verschillende feiten en omstandigheden. Stokke kan zich echter in dit opzicht niet over het oordeel van het hof in deze zaak beklagen, want het hof heeft in rov. 4.1 een ruime beschermingsomvang tot uitgangspunt genomen. Stokke ziet dit anders. Zij meent dat het hof zijn oordeel innerlijk tegenstrijdig heeft gemotiveerd door enerzijds dit uitgangspunt te hanteren en anderzijds de bescherming juist lijkt te hebben beperkt en te hebben laten verwateren. Naar mijn opvatting mist deze klacht in onderdeel I.11 feitelijke grondslag en voorts ook zelfstandig belang omdat als de overige klachten van onderdeel I niet slagen, dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden. 4.4 De overige klachten van onderdeel I berusten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en kunnen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In onderdeel I.1 wordt terecht niet bestreden dat het hof de maatstaf heeft toegepast die uw Raad in het arrest Stokke/Fikszo heeft geformuleerd in rov. 4.2 (die hiervoor al is vermeld). Het hof heeft dus niet miskend dat tot de auteursrechtelijke beschermede trekken ook onbeschermde elementen behoren voor zover de selectie of combinatie daarvan aan de werktoets beantwoordt. Het hof vermeldt in rov. 4.11 dat Stokke hierop een beroep heeft gedaan en in welke processtukken zij dat heeft gedaan. Het kan daarom aan het hof niet zijn ontgaan dat Stokke 26 punten van overeenstemming heeft vermeld, anders dan onderdeel I.2 betoogt. Het hof overweegt uitdrukkelijk dat 26 punten zijn genoemd, maar oordeelt dat op 21 punten niet afzonderlijk behoeft te worden ingegaan. Het hof heeft ook goed begrepen dat het alleen moest beoordelen of de selectie of combinatie van de 26 punten aan de werktoets beantwoordde. Die vraag heeft het hof aan het slot van deze rechtsoverweging ontkennend beantwoord. Daarbij heeft het hof inderdaad niet alle 26 punten afzonderlijk besproken, maar zich gebaseerd op de vijf punten waarop Stokke bij pleidooi de aandacht had doen vestigen. Het hof heeft dit aldus opgevat dat deze vijf punten in de optiek van Stokke de meest kenmerkende punten van overeenstemming waren. Die uitleg is aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. Onbegrijpelijk is zij niet. Het ligt weinig voor de hand dat de opsomming van de vijf vermelde punten die eerder verspreid in de lijst van 26 punten zijn opgenomen, geheel willekeurig was. Het oordeel van het hof houdt kennelijk in dat als deze vijf punten als combinatie of selectie al niet aan de werktoets voldoen, de andere minder belangrijke punten dat resultaat niet kunnen bereiken. Voor het hof was dat reden die punten niet afzonderlijk te bespreken, maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat zij in het geheel niet in het oordeel van het hof zijn betrokken. Nu dit oordeel in hoge mate berust op een feitelijke waardering, kan de juistheid ervan in cassatie niet worden getoetst. Ik kan mij heel goed voorstellen, ook na het tonen van alle stoelen, dat dit oordeel anders had kunnen uitvallen en dat Stokke het oordeel van het hof beschouwt als een vorm van verwatering. Een aanwijzing daarvoor volgt uit het feit dat in eerste aanleg is erkend dat de New Alpha in feite een zelfde ontwerp is als de Bambino. Dit standpunt is schielijk verlaten toen bleek dat de Bambino een inbreuk opleverde op de Tripp Trapp-stoel, maar het hof heeft dit niet beschouwd als een gedekt verweer. Dit laatste oordeel is in cassatie terecht niet bestreden. De conclusie blijft dan voor Stokke teleurstellend. Het hof vond de 26 punten niet toereikend voor het voldoen aan de werktoets en daarmee viel het doek. 4.5 Naar mijn oordeel kan rov. 4.12 moeilijk anders worden begrepen dan dat het hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan de hand van alle voorgaande overwegingen van oordeel is dat het totaalbeeld of de totaalindruk van beide vergeleken stoelen niet zodanig met elkaar overeenkomt dat van auteursrechtelijke inbreuk sprake is. Het moge zo zijn dat dit oordeel ook anders had kunnen uitvallen, dan levert dat nog geen gegronde klacht in cassatie op. Zoals al in HR 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY1532 en BY1533) overwogen, is dit oordeel in hoge mate feitelijk van aard. De Hoge Raad mag zijn eigen oordeel daarvoor niet in de plaats stellen, ook niet als het om een beroemd ontwerp gaat. 4.6 Volledigheidshalve zal ik hierna nog ingaan op de resterende klachten van onderdeel I. 4.7 Nu het hof niet heeft geoordeeld dat op zichzelf genomen niet beschermde trekken geen rol zouden mogen spelen bij de beoordeling van de overeenstemming, mist onderdeel I.3 feitelijke grondslag. 4.8 De klacht van onderdeel I.4 houdt in dat het hof alle 26 punten afzonderlijk had moeten bespreken. Deze klacht gaat uit van een motiveringseis die geen steun vindt in het recht. 4.9 Onderdeel I.5 mist feitelijke grondslag omdat het hof niet heeft miskend dat Stokke 26 punten van overeenstemming heeft genoemd. Het hof heeft alle punten in zijn eindconclusie betrokken. Het hof heeft daarbij in zekere zin een “truc” toegepast door eerst te kijken naar de vijf “meest kenmerkende” punten en daaruit de conclusie te trekken dat het dan met de overige punten niets meer kan worden. Dat neemt niet weg dat daarmee alle punten in de beoordeling zijn betrokken. 4.10 Onderdeel I.6 zal eenzelfde lot moeten treffen, omdat het hof klaarblijkelijk niet over het hoofd heeft gezien dat ook als alle elementen afzonderlijk banaal of veelvoorkomend zijn de combinatie of selectie daarvan aan de werktoets kan voldoen. Het hof heeft immers juist die maatstaf aangelegd. 4.11 Onderdeel I.7 keert zich tegen de beperking van het oordeel van het hof tot de vijf belangrijkste punten. Ik wijs erop dat het hof niet zelf een selectie heeft gemaakt, maar zich heeft gebaseerd op de in de pleitnota genoemde vijf punten. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag voor zover het aan het hof een eigen selectie verwijt. Voor het overige berust het oordeel van het hof op een uitleg van de gedingstukken die in cassatie niet op juistheid kan worden beoordeeld. Onbegrijpelijk is die uitleg niet. 4.12 Onderdeel I.8 gaat uit van de veronderstelling dat het hof niet alle 26 punten van overeenstemming van belang heeft geacht en mist dus feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat de combinatie of selectie van alle punten niet voldoet aan de werktoets, ook al heeft het hof zich daarbij met name gebaseerd op de vijf “meest kenmerkende” punten. Het oordeel van het hof impliceert immers dat als die combinatie of selectie niet aan de werktoets voldoet, de andere dat resultaat zeker niet kunnen bereiken.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, waarnemend advocaat-generaal. Ontleend aan rov. 1 van het arrest van het hof Den Haag van 29 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1376, IEPT 20140429. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, IER 2013/50 m.nt. P.G.F.A. Geerts, NJ 2013/502 m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, (Stokke/Fikszo). HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503 m.nt. P.B. Hugenholtz (Hauck/Stokke). In haar tussenvonnis van 31 maart 2010 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich in verband met deze zaak uit te laten over het tussenarrest van het hof Den Haag van 30 juni 2009 in Stokke-Fikszo (Stokke-Fikszo Hof TA), dat was gewezen na de in deze zaak gehouden comparitie van partijen. De rechtbank was van oordeel dat partijen het arrest zonder meer in het debat zouden hebben betrokken indien het ten tijde van de comparitie beschikbaar zou zijn geweest. ECLI:NL:PHR:2012:BY1533 voor het arrest Hauck/Stokke van 12 april 2013 onder 4.15.2 en 4.15.3. Ik verwijs naar zijn aldaar genoemde argumenten. Vgl. HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501 m.nt. P.B. Hugenholtz (Stokke/H3). Vgl. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:163, rov. 3.5. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532 en ECLI:NL:HR:2013:BY1533, rov. 4.2, sub f.

4.9 Niet betwist is dat Trek (ii) als zodanig in de New Alpha niet voorkomt, evenmin als in de Bambino. In de A-vorm van de Bambino, die één als ligger te beschouwen dwarsbalk heeft, ligt ingevolge Stokke Fikszo Hof TA de L-vorm van Trek (ii) niettemin besloten. Omdat (zie rov. 4.7) de onderste dwarsbalk in de New Alpha hoger is geplaatst en dunner is, alsmede door de aanwezigheid van een tweede dwarsbalk, kan niet worden gezegd dat dit ook het geval is in de deze stoel. 4.10 Nu Trek (i) en Trek (ii) daarin niet voorkomen en de L-vorm van Trek (ii) daarin evenmin ligt besloten, moet worden geconcludeerd niet alleen dat de New Alpha (aanzienlijk) verder van de Tripp Trapp afstaat dan de Bambino, maar vooral dat de New Alpha geen van de in Stokke-Fikszo geïdentificeerde auteursrechtelijke trekken van de Tripp Trapp bevat. 4.11 Zoals uit de rovv. 4.2 onder (e) en 5.1.1 van het HR-arrest in Stokke/Fikszo blijkt (zie ook rov. 1.d hiervoor) kunnen tot de ‘auteursrechtelijk beschermde trekken’ evenwel ook onbeschermde elementen behoren voor zover de selectie of combinatie daarvan aan de werktoets beantwoordt. Op deze regel heeft Stokke een beroep gedaan in de punten 41 MvA en 28 en 43 PA, in samenhang bezien met punt 29 van haar conclusie van antwoord (CvA), waar zij heeft betoogd dat in de New Alpha vele elementen van de Tripp Trapp zijn overgenomen die in combinatie een auteursrechtelijk beschermd werk vormen. In punt 28 PA heeft Stokke hieromtrent het volgende nader gesteld: ‘Een kleine greep uit de vele punten van overeenstemming: - De open vormgeving (men kan door het geheel heenkijken); - De materiaalkeuze; ongeverfd beukenhout en metaal (en het contrast daartussen); - De in zwarte kleur uitgevoerde schroeven, die dienen om de verbindingen aan te trekken aan de zijkanten van de stijlen, die fraai gebruikt worden als in het oog springende details; - Gebruik van dunne, ronde verbindingsstammen; - De gebogen rugleuning bestaat uit twee gebogen parallel horizontaal geplaatste planken; - Etc. (zie Stokke’s Conclusie van Antwoord onder 29).’ Het hof begrijpt dat Stokke hier de vijf in haar optiek meest kenmerkende punten van overeenstemming heeft genoemd uit de zesentwintig in punt 29 CvA opgesomde overeenstemmingspunten, zodat op de overige eenentwintig punten niet afzonderlijk hoeft te worden ingegaan. De hier bedoelde punten van overeenstemming betreffen ieder voor zich in stoelen veel voorkomende en (dus) banale elementen die op zichzelf beschouwd geen auteursrechtelijke bescherming genieten. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien dat de selectie of combinatie van deze bekende/banale elementen in de Tripp Trapp het persoonlijk stempel van de maker daarvan draagt en/of een eigen oorspronkelijk karakter heeft. Nu die selectie of combinatie derhalve niet aan de ‘werktoets’ voldoet, gaat voormeld betoog van Stokke niet op; de door haar bedoelde selectie of combinatie geniet geen auteursrechtelijke bescherming. 4.12 Uit het voorgaande volgt dat in de New Alpha geen, of in onvoldoende mate, auteursrechtelijke beschermde trekken van de Tripp Trapp zijn overgenomen. Naar blijkt uit de in rov. 1.d weergegeven passage uit het HR-arrest in Fikszo-Stokke zijn deze trekken bepalend bij de vergelijking van de totaalindrukken en mogen de niet auteursrechtelijke trekken bij de overeenstemmingsvraag geen rol spelen. Een en ander voert tot de slotsom dat de totaalindruk van de New Alpha te zeer verschilt van die van de Tripp Trapp om overeenstemming te kunnen aannemen en dat de New Alpha dus niet onder de beschermingsomvang van het auteursrecht op de Tripp Trapp valt. Dat Hauck, zoals zij heeft erkend ter comparitie in de eerste aanleg, het ontwerp van Stokke heeft nagevolgd, doet hieraan – anders dan Stokke lijkt te willen betogen onder 41 MvA en 16 PA – niet af nu zij daarbij voldoende afstand van dat ontwerp heeft genomen.” 3.5 Stokke heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een middel van cassatie met een aantal klachten. Hauck heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten op 16 januari 2015 mondeling doen toelichten, met re- en dupliek. Over en weer hebben partijen specificaties van de gemaakte advocatenkosten overgelegd.

Ik begrijp wel dat (en waarom) Stokke bezwaar heeft tegen deze benadering, maar ik zie geen grond voor de klacht dat het hof een rechtens onjuist of onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het oordeel dat op basis van de totale indruk wel of geen overeenstemming bestaat, is voorbehouden aan het hof. 4.13 Onderdeel I.9 kan naar mijn oordeel niet slagen omdat het hof dit oordeel kennelijk heeft gebaseerd op het partijdebat waarin deze kwestie wel degelijk is besproken. In elk geval is gemotiveerd betwist dat de selectie of combinatie van 26 niet beschermde elementen voldoet aan de werktoets en dus moest het hof deze vraag aan de hand van zijn oordeel daarover beantwoorden. Het hof is daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het hof mag op basis van eigen waarneming zelf beoordelen of elementen zo banaal zijn dat ze niet aan de werktoets voldoen. 4.14 Omdat onderdeel I.10 uitgaat van een lezing van het arrest van het hof die ik voor onjuist houd, kan ook dit onderdeel geen doel treffen. 4.15 Op grond van al het vorenstaande meen ik dat onderdeel I niet gegrond is. In de kern faalt het onderdeel omdat het hof wel degelijk van de juiste maatstaf is uitgegaan en op basis daarvan een niet-onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Daarbij heeft te gelden dat dit oordeel in hoge mate feitelijk is en in cassatie dus slechts in zeer beperkte mate kan worden getoetst. Onderdeel II 4.16 Onderdeel II bevat de rechtsklacht dat het hof de ruime beschermingsomvang heeft miskend. Ik heb al eerder gesignaleerd dat het hof die tot uitgangpunt heeft genomen. 4.17 Of het hof dit uitgangspunt ook goed in het oog heeft gehouden, is naar mijn mening geen rechtsvraag. Het gaat dan immers om de wijze waarop het hof zijn oordeel heeft gemotiveerd. Dat kan wellicht anders zijn als uit de motivering volgt dat de maatstaf verkeerd is gehanteerd, maar daarvan is in dit geval geen sprake. 4.18 De klachten van onderdeel II onder 1-3 vergen in feite een nieuwe waardering van de stellingen van partijen en een eigen oordeel over de vergelijking van beide stoelen. Nu uw Raad deze benadering ferm van de hand heeft gewezen in de arresten van 12 april 2013, meen ik dat alle klachten daarop afstuiten. Ik vermeld opnieuw dat ik begrijp dat het oordeel van het hof wellicht ook anders had kunnen uitvallen. Ik ben het met de steller van het middel eens dat het hof blijkbaar aan tamelijk ondergeschikte detailverschillen voldoende heeft gehad om tot zijn oordeel te komen dat niet helemaal goed in de lijn van eerdere beoordelingen met betrekking tot inbreuk op het ontwerp van deze stoel past, maar dat maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Het onderdeel gaat uit van de opvatting dat dit wel zo is. Ik meen dat de vingerwijzing van uw Raad deze weg heeft afgesneden: “De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7291, NJ 1979/339 (Heertje/Hollebrand)). Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659). Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. (HR 22 februari 2013, LJN BY1529, RvdW 2013/331.)”

4.9 Niet betwist is dat Trek (ii) als zodanig in de New Alpha niet voorkomt, evenmin als in de Bambino. In de A-vorm van de Bambino, die één als ligger te beschouwen dwarsbalk heeft, ligt ingevolge Stokke Fikszo Hof TA de L-vorm van Trek (ii) niettemin besloten. Omdat (zie rov. 4.7) de onderste dwarsbalk in de New Alpha hoger is geplaatst en dunner is, alsmede door de aanwezigheid van een tweede dwarsbalk, kan niet worden gezegd dat dit ook het geval is in de deze stoel. 4.10 Nu Trek (i) en Trek (ii) daarin niet voorkomen en de L-vorm van Trek (ii) daarin evenmin ligt besloten, moet worden geconcludeerd niet alleen dat de New Alpha (aanzienlijk) verder van de Tripp Trapp afstaat dan de Bambino, maar vooral dat de New Alpha geen van de in Stokke-Fikszo geïdentificeerde auteursrechtelijke trekken van de Tripp Trapp bevat. 4.11 Zoals uit de rovv. 4.2 onder (e) en 5.1.1 van het HR-arrest in Stokke/Fikszo blijkt (zie ook rov. 1.d hiervoor) kunnen tot de ‘auteursrechtelijk beschermde trekken’ evenwel ook onbeschermde elementen behoren voor zover de selectie of combinatie daarvan aan de werktoets beantwoordt. Op deze regel heeft Stokke een beroep gedaan in de punten 41 MvA en 28 en 43 PA, in samenhang bezien met punt 29 van haar conclusie van antwoord (CvA), waar zij heeft betoogd dat in de New Alpha vele elementen van de Tripp Trapp zijn overgenomen die in combinatie een auteursrechtelijk beschermd werk vormen. In punt 28 PA heeft Stokke hieromtrent het volgende nader gesteld: ‘Een kleine greep uit de vele punten van overeenstemming: - De open vormgeving (men kan door het geheel heenkijken); - De materiaalkeuze; ongeverfd beukenhout en metaal (en het contrast daartussen); - De in zwarte kleur uitgevoerde schroeven, die dienen om de verbindingen aan te trekken aan de zijkanten van de stijlen, die fraai gebruikt worden als in het oog springende details; - Gebruik van dunne, ronde verbindingsstammen; - De gebogen rugleuning bestaat uit twee gebogen parallel horizontaal geplaatste planken; - Etc. (zie Stokke’s Conclusie van Antwoord onder 29).’ Het hof begrijpt dat Stokke hier de vijf in haar optiek meest kenmerkende punten van overeenstemming heeft genoemd uit de zesentwintig in punt 29 CvA opgesomde overeenstemmingspunten, zodat op de overige eenentwintig punten niet afzonderlijk hoeft te worden ingegaan. De hier bedoelde punten van overeenstemming betreffen ieder voor zich in stoelen veel voorkomende en (dus) banale elementen die op zichzelf beschouwd geen auteursrechtelijke bescherming genieten. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien dat de selectie of combinatie van deze bekende/banale elementen in de Tripp Trapp het persoonlijk stempel van de maker daarvan draagt en/of een eigen oorspronkelijk karakter heeft. Nu die selectie of combinatie derhalve niet aan de ‘werktoets’ voldoet, gaat voormeld betoog van Stokke niet op; de door haar bedoelde selectie of combinatie geniet geen auteursrechtelijke bescherming. 4.12 Uit het voorgaande volgt dat in de New Alpha geen, of in onvoldoende mate, auteursrechtelijke beschermde trekken van de Tripp Trapp zijn overgenomen. Naar blijkt uit de in rov. 1.d weergegeven passage uit het HR-arrest in Fikszo-Stokke zijn deze trekken bepalend bij de vergelijking van de totaalindrukken en mogen de niet auteursrechtelijke trekken bij de overeenstemmingsvraag geen rol spelen. Een en ander voert tot de slotsom dat de totaalindruk van de New Alpha te zeer verschilt van die van de Tripp Trapp om overeenstemming te kunnen aannemen en dat de New Alpha dus niet onder de beschermingsomvang van het auteursrecht op de Tripp Trapp valt. Dat Hauck, zoals zij heeft erkend ter comparitie in de eerste aanleg, het ontwerp van Stokke heeft nagevolgd, doet hieraan – anders dan Stokke lijkt te willen betogen onder 41 MvA en 16 PA – niet af nu zij daarbij voldoende afstand van dat ontwerp heeft genomen.” 3.5 Stokke heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een middel van cassatie met een aantal klachten. Hauck heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten op 16 januari 2015 mondeling doen toelichten, met re- en dupliek. Over en weer hebben partijen specificaties van de gemaakte advocatenkosten overgelegd.

Ik begrijp wel dat (en waarom) Stokke bezwaar heeft tegen deze benadering, maar ik zie geen grond voor de klacht dat het hof een rechtens onjuist of onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het oordeel dat op basis van de totale indruk wel of geen overeenstemming bestaat, is voorbehouden aan het hof. 4.13 Onderdeel I.9 kan naar mijn oordeel niet slagen omdat het hof dit oordeel kennelijk heeft gebaseerd op het partijdebat waarin deze kwestie wel degelijk is besproken. In elk geval is gemotiveerd betwist dat de selectie of combinatie van 26 niet beschermde elementen voldoet aan de werktoets en dus moest het hof deze vraag aan de hand van zijn oordeel daarover beantwoorden. Het hof is daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het hof mag op basis van eigen waarneming zelf beoordelen of elementen zo banaal zijn dat ze niet aan de werktoets voldoen. 4.14 Omdat onderdeel I.10 uitgaat van een lezing van het arrest van het hof die ik voor onjuist houd, kan ook dit onderdeel geen doel treffen. 4.15 Op grond van al het vorenstaande meen ik dat onderdeel I niet gegrond is. In de kern faalt het onderdeel omdat het hof wel degelijk van de juiste maatstaf is uitgegaan en op basis daarvan een niet-onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Daarbij heeft te gelden dat dit oordeel in hoge mate feitelijk is en in cassatie dus slechts in zeer beperkte mate kan worden getoetst. Onderdeel II 4.16 Onderdeel II bevat de rechtsklacht dat het hof de ruime beschermingsomvang heeft miskend. Ik heb al eerder gesignaleerd dat het hof die tot uitgangpunt heeft genomen. 4.17 Of het hof dit uitgangspunt ook goed in het oog heeft gehouden, is naar mijn mening geen rechtsvraag. Het gaat dan immers om de wijze waarop het hof zijn oordeel heeft gemotiveerd. Dat kan wellicht anders zijn als uit de motivering volgt dat de maatstaf verkeerd is gehanteerd, maar daarvan is in dit geval geen sprake. 4.18 De klachten van onderdeel II onder 1-3 vergen in feite een nieuwe waardering van de stellingen van partijen en een eigen oordeel over de vergelijking van beide stoelen. Nu uw Raad deze benadering ferm van de hand heeft gewezen in de arresten van 12 april 2013, meen ik dat alle klachten daarop afstuiten. Ik vermeld opnieuw dat ik begrijp dat het oordeel van het hof wellicht ook anders had kunnen uitvallen. Ik ben het met de steller van het middel eens dat het hof blijkbaar aan tamelijk ondergeschikte detailverschillen voldoende heeft gehad om tot zijn oordeel te komen dat niet helemaal goed in de lijn van eerdere beoordelingen met betrekking tot inbreuk op het ontwerp van deze stoel past, maar dat maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Het onderdeel gaat uit van de opvatting dat dit wel zo is. Ik meen dat de vingerwijzing van uw Raad deze weg heeft afgesneden: “De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7291, NJ 1979/339 (Heertje/Hollebrand)). Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659). Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. (HR 22 februari 2013, LJN BY1529, RvdW 2013/331.)”