ECLI:NL:PHR:2015:1879 — Parket bij de Hoge Raad 2015-09-11

Feiten

Meer specifiek over onze casuïstiek geeft de Münchense hoogleraar Ohly in zijn recent bijgewerkte handboek het volgende aan: “(…) Ist der kennzeichnende Teil der Domain des Mitbewerbers ein Gattungsbegriff, so ist die Registrierung eines ähnlichen Begriffs grundsätzlich nicht zu beanstanden (Beispiel, OLG Köln GRUR-RR 06, 19f -schlüsselbänder.de: Registrierung einer Internetdomain mit Umlauten, die einer wortgleichen Domain mit den Buchstaben “ae” und “ue” entspricht, (…), sofern nicht auf Grund der Fallumstände eine gezielte Anlehnung an die Domain eines Konkurrenten nahe liegt (OLG Jena MMR 05, 776, 777f -deutsche-anwalthotline.de)” Verwerking/hantering van een soortaanduiding/beschrijvend element is dus naar Duits recht in de regel niet onrechtmatig, zo begrijp ik hieruit. Ik wijs in dit verband nog op Wagner: “(…) Die Verwendung generischer Begriffe als Domain Namen ist hingegen nicht ohne Weiteres sittenwidrig, sondern nur dann, wenn darin eine irreführende Alleinstellungsbehauptung liegt. (…)” toetsingsmaatstaf 2.7 In dit juridisch kader wordt de toetsingsmaatstaf in wezen nog steeds gekleurd door het standaardarrest voor slaafse nabootsing Hyster Karry Krane, waarin nodeloos verwarring wekken onrechtmatig werd geacht en dus niet verwarring op zich volstaat. Dat leent zich volgens mij voor overeenkomstige toepassing in onze zaak. De juiste maatstaf is volgens mij of er nodeloos verwarring optreedt. In domeinnaamcontext is daarvan volgens de Amsterdamse en Haagse taarten/Zwolse Porscheforum en Arnhemse fietsplaza zaken sprake in (tot nu toe) twee gevallen (die kwalificeren als misbruik): - bij het bewust verwarring creëren om zo op misleidende wijze klanten weg te lokken bij de concurrent; - wanneer geen valide reden bestaat voor hantering van een verwarringscheppende domeinnaam, maar alleen het dwarszitten van die concurrent voorzit. 2.8 Een aanwijzing voor de juistheid van de bepleite toets is de terughoudendheid bij het toekennen van “aanpalende” werking aan art. 6:162 BW in dit soort zaken. Dit vormt een beletsel om, zoals het middel voorstaat, de bescherming van (beschrijvende) domeinnamen te laten aansluiten op de bescherming van (beschrijvende) handelsnamen met een loutere verwarringsgevaartoets. Volgens Wefers Bettink wordt in de feitenrechtspraak vaak ten onrechte een te beperkte toets van verwarringsgevaar aangelegd op grond van analoge toepassing van de Handelsnaamwet: “(…) Toepassing daarvan (sc. criteria voor beoordeling verwarringsgevaar ex art. 5 Hnw, A-G) op domeinnamen gaat eraan voorbij dat bescherming van handelsnamen wettelijk is vastgelegd en dat het uitgangspunt van de Handelsnaamwet is om bescherming te geven aan de (vaak plaatselijke) bekendheid van een handelsnaam. Een dergelijke wettelijke regeling ontbreekt voor domeinnamen. Ook wordt in deze rechtspraak vaak miskend dat aan de beschrijvende domeinnaam (…) in beginsel geen bescherming toekomt. Is een domeinnaam niet als merk of handelsnaam beschermd, dan past terughoudendheid bij het verlenen van bescherming op grond van artikel 6:162 BW. Het systeem van het recht van intellectuele eigendom is immers gebaseerd op de premisse van de vrije mededinging, met inbegrip van de vrijheid van nabootsing, waarop intellectuele eigendomsrechten wettelijk omschreven uitzonderingen vormen. Dat systeem laat in beginsel geen ruimte voor bescherming op grond van onrechtmatige daad van niet door een dergelijk recht beschermde objecten, zoals domeinnamen, (…) tenzij er bijkomende omstandigheden zijn die als zodanig onrechtmatigheid op kunnen leveren.(…)” Daarnaast kan het door het middel voorgestane stelsel ertoe leiden dat het gebruik van beschrijvende aanduidingen via art. 6:162 BW gemonopoliseerd wordt en dat is niet wenselijk. De houder van een oudere beschrijvende domeinnaam (<artiestenverloningen.nl>), zou het daarmee door hem zelf geschapen verwarringsgevaar niet moeten kunnen opwerpen om het gebruik van een licht afwijkende eveneens beschrijvende aanduiding (<artiestenverloning.nl>) door anderen te verbieden. Ook Van Nispen leidt uit de standaardrechtspraak over profiteren van andermans bedrijfsdebiet af dat verwarringsgevaar niet onrechtmatig wordt geoordeeld wanneer sprake is van navolging van “soortnaam of kwaliteits-, respectievelijk hoedanigheidsaanduiding.” Ik wijs er ook op dat in twee van de drie door Artiestenverloningen bij s.t. aangehaalde hofuitspraken onrechtmatigheid weliswaar op basis van de verwarringstoets wordt aangenomen, maar dat het daarin ook om gekwalificeerde (nodeloze) verwarring ging. Daarin woog immers beslissend mee dat de jongere domeinnaamhouder doelbewust een aanhakende domeinnaam had gekozen om daarmee verwarring te stichten bij het publiek en internetverkeer naar de eigen site te lokken. 2.9 Een dergelijke situatie doet zich in onze zaak nu juist niet voor volgens de onbestreden vaststelling van het hof, omdat Prae valide redenen had om de gewraakte domeinnaam te kiezen, zoals we hierna zullen zien. terug naar de hoftoets 2.10 Bij secure lezing van rov. 9 voert het hof in wezen deze (voor het overige qua invulling feitelijke) gekwalificeerde verwarringstoets uit. Er is niet bewust aangehaakt volgens het hof (de eerste nodeloos grond zou je kunnen zeggen) en de ratio van de gekozen domeinnaam ligt in het beschrijvende karakter ervan, een door het hof valide geachte reden. Die domeinnaam heeft een directe relatie met door Prae geleverde diensten, is eenvoudig te onthouden en is handig vanwege de vindbaarheid op internet (mijn parafrase: dan kom je hoog in de Google zoekresultatenlijst). Die door het hof valide geoordeelde reden (beschrijvende termen kun je niet monopoliseren) vindt het hof zwaar wegen; daar weegt volgens hem een zekere mate van inburgering van de handelsnaam/domeinnaam van Artiestenverloningen in dit geval niet tegen op. Dat oordeel is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijk. Hier echoot de Bouwcentrum-, Prinsjesdag- en Vacansoleil-rechtspraak na. 2.11 Er moge dan sprake zijn van verwarringsgevaar dat zich ook al heeft gerealiseerd, maar juridisch is geen sprake van het nodeloos stichten van verwarring (geen misbruik), juist vanwege het beschrijvend karakter van de domeinnaam van Prae. Dat daar in concreto ook anders over geoordeeld kan worden, lijkt mij duidelijk, maar dat oordeel is nu eenmaal aan de feitenrechter. Ik acht dat goed passen in de door Uw Raad meer in het algemeen opgetrokken en nu ook Uniegrondrechtelijk “passend” te oordelen stelsel dat enkel profiteren van andermans bedrijfsdebiet niet onrechtmatig is, maar dat daar bijkomende omstandigheden voor nodig zijn, zodat louter(e) verwarring(sgevaar) onder omstandigheden niet volstaat, maar nodeloos verwarring zaaien wel. Van dat laatste is hier geen sprake en het beschrijvende karakter van de gewraakte domeinnaam geeft daar in dit geval de doorslag voor. 2.12 Over het middel kan ik nu verder kort zijn. 2.13 Onderdeel 1 bepleit in wezen een loutere verwarringsgevaartoets in plaats van de volgens mij juiste en door het hof naar de kern aangelegde nodeloze verwarringstoets, zodat de rechtsklacht dat het hof een foute maatstaf heeft gehanteerd niet opgaat. Ik acht niet juist dat het hof de onrechtmatigheid niet zou hebben beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (die zijn minstgenomen impliciet meegewogen) en evenmin dat het hof vanwege het beschrijvende karakter de rechtmatigheid van de gehanteerde domeinnaam tot uitgangspunt heeft genomen. Dat dat een belangrijke factor in de afweging van het hof is geweest, is iets anders en bovendien juist. In zoverre missen de klachten van onderdeel 1 feitelijke grondslag.