ECLI:NL:PHR:2015:18

[de man] tegen [de vrouw] 1Het procesverloop 1.1 Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd geweest tot 22 mei 2013. Zij procederen nog over de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. Bij beschikking van 21 mei 2013 heeft de rechtbank Den Haag, voor zover thans van belang, bepaald dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de voormalige echtelijke woning en het gebruik van de inboedel daarvan voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking. De rechtbank heeft deze voorziening uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man aan haar te betalen gebruiksvergoeding afgewezen. 1.2. Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld. Zij hebben onder meer aan de orde gesteld aan wie van hen de voormalige echtelijke woning wordt toegescheiden en onder welke voorwaarden. De vrouw heeft in hoger beroep de toekenning ten laste van de man, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht van een vergoeding van € 4.500,- dan wel € 5.090,- per maand voor het voortgezet gebruik van deze woning door de man, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van de maand waarin de vergoeding is verschuldigd, zulks over het tijdvak vanaf 1 maart 2012 tot en met de dag dat het gebruik van de woning door de man eindigt. De vrouw heeft het hof verzocht daarbij te bepalen dat, mits de man opening van zaken geeft omtrent zijn inkomsten en vermogen, deze gebruiksvergoeding opeisbaar zal zijn bij de verkoop en levering van (een gedeelte van) de woning, doch uiterlijk op 1 april 2014. 1.3. Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 28 mei 2014, voor zover thans van belang, aan de vrouw een door de man te betalen gebruiksvergoeding toegekend van € 2.000,- per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de eerste dag van de maand waarin de man deze vergoeding is verschuldigd en niet heeft voldaan. Het hof heeft deze verplichting doen ingaan vanaf 22 mei 2013, tot en met de dag dat het gebruik van de woning door de man eindigt. 1.4. De man heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 28 mei 2014. In onderdeel 2.3 heeft hij geklaagd over de toegewezen gebruiksvergoeding. De vrouw heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld en onder meer geklaagd over de gedeeltelijke afwijzing van de door haar verzochte gebruiksvergoeding. De vrouw heeft tevens incidenteel een verzoek aan de Hoge Raad gedaan om de beschikking van 28 mei 2014 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wat betreft de toegekende gebruiksvergoeding. De man heeft zich in een verweerschrift uitgelaten over dit incidenteel verzoek. 2Bespreking van het incidenteel verzoek tot uitvoerverklaring bij voorraad 2.1. Ter onderbouwing van haar incidenteel verzoek heeft de vrouw samengevat aangevoerd dat zij uitdrukkelijk had verzocht om uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gebruiksvergoeding en dat het hof dit verzoek, wellicht per abuis, zonder nadere motivering niet heeft toegewezen. Volgens de vrouw heeft zij belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad omdat zij inteert op haar vermogen en binnen enkele maanden de voor haar rekening komende lasten (onder meer van deze woning) niet meer zal kunnen voldoen. 2.2. De man heeft erop gewezen dat hij in appel had aangevoerd dat hij de gebruiksvergoeding niet kan betalen. Hij heeft in hoger beroep subsidiair verzocht, als er al een vergoeding zou worden opgelegd, te bepalen dat deze niet opeisbaar zal zijn vóórdat de voormalige echtelijke woning te gelde is gemaakt. De man stelt in zijn verweerschrift in het incident in cassatie dat hij geen eigen inkomsten heeft en bij gebreke van liquide middelen nu afhankelijk is van de voedselbank en van leningen van een tante. Bovendien hoopt hij, met enig voorbehoud, op 8 december 2014 te verhuizen en de voormalige echtelijke woning aan de vrouw te kunnen opleveren. De vrouw heeft zich over deze laatste stelling niet meer kunnen uitlaten. 2.3. Art. 288 Rv bepaalt dat de rechter een eindbeschikking in een rekestzaak uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Wanneer de eerste rechter zijn beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, kan aan de appelrechter worden verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog uit te spreken: zie voor dagvaardingszaken art. 234 Rv en voor rekestzaken art. 360 lid 2 Rv. In 1997 heeft de Hoge Raad beslist dat het toen voor het hoger beroep in rekestzaken geldende art. 429p lid 2 Rv in cassatie van overeenkomstige toepassing was. Dit bracht mee dat de Hoge Raad desverzocht de beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren. In de vakliteratuur wordt aangenomen dat ook onder het huidige procesrecht in cassatie alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan worden verzocht. 2.4. Wat betreft de inhoudelijke maatstaf voor de beoordeling van een dergelijk verzoek, heeft de Hoge Raad op 29 november 1996, NJ 1997/684 overwogen: “Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bij voorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven”. De omstandigheid dat een voorlopige tenuitvoerlegging (ingrijpende) gevolgen kan hebben die later moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zich niet in de weg aan toewijzing van de incidentele vordering of het incidentele verzoek. Zij zal wél moeten worden meegewogen. 2.5. Art. 399 Rv staat aan toewijzing van het incidenteel verzoek niet in de weg. Art. 31 Rv regelt dat de rechter een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, kan verbeteren. Een dergelijke verbetering van de uitspraak is slechts toelaatbaar als daarin een kennelijke, ook voor de partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving voorkomt. In de onderhavige zaak is het achterwege laten van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van de gebruiksvergoeding niet aan te merken als een kennelijke fout van het hof. Weliswaar is juist dat de vrouw in appel uitvoerbaarverklaring bij voorraad had verzocht ten aanzien van de vast te stellen gebruiksvergoeding, maar de man had daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Aan het slot heeft het hof het meer of anders verzochte afgewezen. 2.6. In dit geval heeft de vrouw als schuldeiser belang bij betaling van de gebruiksvergoeding die haar volgens het hof toekomt. Omgekeerd heeft de man er belang bij dat de beslissing wordt afgewacht over het cassatiemiddel dat hij tegen de toekenning van een gebruiksvergoeding heeft gericht. Welk van beide belangen moet het zwaarst wegen? Zie ik het goed, dan wordt de onderlinge financiële positie van partijen gekenmerkt door wat men vroeger een “rolwisseling” zou noemen: een onderlinge taakverdeling tijdens het huwelijk, waarbij de vrouw inkomsten uit arbeid en vermogen had terwijl de man voornamelijk zorgtaken in huis verrichtte. De man stelt nu een zelfstandige zonder personeel te zijn, maar daaruit niet of nauwelijks inkomsten te genieten. De vrouw heeft eigen inkomsten en heeft nog geruime tijd kunnen interen op haar vermogen: zij heeft aanvankelijk voorgesteld dat de verschuldigde gebruiksvergoeding eerst opeisbaar zal zijn bij de verkoop en levering van de woning.

De conclusie strekt tot afwijzing van het incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. – g. Zie ook de herstelbeschikking van 9 augustus 2013. ECLI:NL:GHDHA:2014:2263; zie rov. 26 – 29. Onderdeel 2.3.3 is in het bijzonder gericht tegen de vaststelling met terugwerkende kracht; onderdeel 2.3.4 tegen de toewijzing van wettelijke rente. Verweerschrift in de zaak 200.132.074/01 onder 148. Daarbij heeft de man de aantekening gemaakt dat hij afhankelijk is van familie omdat hij een verhuisbedrijf niet kan betalen. Zie noot 3 van het verweerschrift in het incident. HR 12 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2430, NJ 1998/345; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7, 2005, nr. 209. ECLI:NL:HR:1996:ZC2215. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 4, 2012, nr. 224. Voor voorbeelden uit de rechtspraak: HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0976, NJ 1993/468; HR 3 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1169, NJ 1994/189; HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400, NJ 1994/591; HR 20 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1619, NJ 1995/413 m.nt. H.E. Ras; HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2627, NJ 1998/710 m.nt. J.B.M. Vranken. HR 27 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3878, NJ 2000/171. Volgens de toelichting namens de vrouw d.d. 31 oktober 2014 (onder 2.8): nog “enkele maanden”.