ECLI:NL:PHR:2015:1718

[de man] , tegen: [de vrouw] , 1. In deze echtscheidingszaak zijn partijen (hierna: de man resp. de vrouw) verwikkeld in een geschil over (o.m.) de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap. 2. In eerste aanleg heeft de vrouw betoogd dat de man na het feitelijk uiteengaan van partijen een bedrag ad € 200.825,80 aan de gezamenlijke en/of betaalrekening ING [001] heeft onttrokken. Op die grond heeft zij betaling gevorderd van de helft van het onttrokken bedrag, ofwel € 100.412,90. De man heeft betwist dat het onttrokken bedrag gemeenschappelijk was, omdat hij dit uit schenkingen en een nalatenschap had verkregen. Bij beschikking van 24 december 2012 heeft de rechtbank vastgesteld dat genoemde bankrekening behoort tot de eenvoudige gemeenschappen tussen partijen (rov. 4.2 en 4.3) en geoordeeld dat het in het licht van de (met dit uitgangspunt overeenkomende) stelling van de vrouw dat het gemeenschappelijk geld betrof, op de weg van de man had gelegen om zijn betwisting nader te motiveren. Bij gebreke daarvan heeft de rechtbank de vrouw in haar stelling gevolgd, vastgesteld dat de man gemeenschappelijk geld heeft gebruikt en op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden de vordering van de vrouw toegewezen (rov. 4.5 sub 2). 3. In hoger beroep heeft de man (o.m.) dit oordeel aan de orde gesteld (grief 3; petitum sub C en slot). Bij tussenbeschikking van 22 mei 2014 heeft het hof in dat verband overwogen dat de man, ter adstructie van zijn stelling dat de rekening bij ING uitsluitend is gevoed met zijn privégelden, weliswaar een brief van zijn administrateur heeft overgelegd, maar dat de juistheid van zijn stelling daaruit niet kan worden vastgesteld, nu de man de aan voormelde brief ten grondslag liggende stukken niet in het geding heeft gebracht. Voorts heeft het hof overwogen het aannemelijk te achten dat ten minste een deel van het vermogen is terug te voeren op het privévermogen van de man, maar over onvoldoende gegevens te beschikken om de omvang van het privévermogen te kunnen beoordelen en op dit punt een deskundigenonderzoek noodzakelijk te achten (rov. 7.4). Het hof heeft een deskundige benoemd ter beantwoording van de vraag of op grond van de administratie kan worden vastgesteld dat de aan de ING-rekening [001] onttrokken gelden afkomstig zijn uit de door de man ontvangen nalatenschap en/of schenking. Het voorschot in de deskundigenkosten is gelijkelijk ten laste van partijen gebracht, waarbij voorts is bepaald dat de vrouw haar helft van het voorschot binnen twee weken aan het hof moet overmaken. In zijn tussenbeschikking van 24 juli 2014 heeft het hof de bezwaren van de vrouw tegen de hoogte van het voorschotbedrag en de verdeling daarvan over partijen niet gehonoreerd. Bij eindbeschikking van 5 februari 2015 heeft het hof vastgesteld dat het deskundigenonderzoek niet heeft kunnen plaatsvinden doordat de vrouw haar deel in het voorschot niet heeft betaald. Het hof vervolgde: “15.1. (…) Dit betekent dat het hof zal moeten beslissen op basis van de thans beschikbare informatie, waarbij het hof opmerkt dat de omstandigheid dat het deskundigenonderzoek niet heeft kunnen plaatsvinden, in redelijkheid niet ten nadele van de man mag strekken.” Het hof heeft voorts vastgesteld dat de man tijdens het huwelijk van partijen krachtens erfenis dan wel schenking in totaal een bedrag ad € 460.964,27 heeft ontvangen en dat hij een bedrag ad € 375.000,- heeft belegd in effecten (rov. 15.3). Vervolgens overwoog het hof: “15.4. (…) uit de in eerste aanleg overgelegde bankafschriften blijkt dat de hier bedoelde ING rekening door partijen werd gebruikt als “gewone” betaalrekening: er werden inkomsten op gestort en huishoudelijke uitgaven van gedaan. Dit betekent, dat het saldo op deze betaalrekening op de peildatum 13 november 2009 niet zonder meer is terug te voeren op de door de man ontvangen erfenis dan wel schenking. Dit neemt niet weg dat, zoals overwogen, door de man krachtens erfenis dan wel schenking in totaal een bedrag van € 460.964,27 is ontvangen waarvan € 375.000,- is geïnvesteerd in beleggingen. Daarnaast heeft de man aangevoerd dat hij met geld uit de door hem ontvangen nalatenschap f 50.000,- heeft gebruikt voor de aankoop van zijn makelaarskantoor (…). Gelet op het een en ander acht het hof aannemelijk dat een deel van het saldo op de ING rekening met nummer [001] afkomstig was van de door de man krachtens erfenis dan wel schenking ontvangen gelden. Het hof zal dat bedrag schattenderwijs vaststellen op € 60.000,-. Het voorgaande betekent dat in verband met de door de man van de hier bedoelde rekening opgenomen gelden aan de vrouw toekomt: de helft van (€ 200.825,80 minus € 60.000,-) = € 70.412,90. (…).” Het hof heeft de vordering van de vrouw mitsdien toegewezen tot een bedrag van € 70.412,90. 4. De man heeft tegen de eindbeschikking van 5 februari 2015 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens heeft hij tijdig een aanvullend verzoekschrift ingediend. De klachten rechtvaardigen naar mijn mening geen behandeling in cassatie, omdat zij klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Dat laat zich als volgt toelichten. 5. Onderdeel 1 (cassatieverzoekschrift p. 7) bevat, in essentie, twee klachten. De eerste klacht (p. 7) kan zo worden begrepen dat erover wordt geklaagd dat het hof enerzijds in rov. 15.1 de eindbeslissing heeft genomen dat de omstandigheid dat het deskundigenonderzoek niet heeft plaatsgevonden in redelijkheid niet ten nadele van de man mag strekken, doch anderzijds niet de stelling van de man – dat de opgenomen gelden geheel afkomstig waren uit zijn privévermogen – als vaststaand heeft aangenomen, maar in plaats daarvan in rov. 15.4 de schade schattenderwijs heeft vastgesteld (op een lager bedrag dan door de man gesteld). De strekking van de klacht is niet geheel duidelijk – wordt geklaagd dat het hof op een incorrecte manier (impliciet) is teruggekomen van een bindende eindbeslissing, of luidt de klacht juist dat ’s hofs overwegingen innerlijk tegenstrijdig zijn? – maar deze stuit hoe dan ook af op een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. Het hof heeft klaarblijkelijk bedoeld dat het niet plaatsvinden van het deskundigenonderzoek niet dient uit te werken in het nadeel van de man in dier voege dat zonder meer van de juistheid van de stelling van de vrouw – dat het onttrokken geld geheel gemeenschappelijk is – wordt uitgegaan. Het hof had immers besloten tot het benoemen van een deskundige omdat uit de hem voorgelegde bewijsmiddelen geen opheldering kon worden verkregen over de precieze omvang van de privégelden van de man waarmee de gezamenlijke rekening is gevoed. Dat het hof in rov. 15.4 besluit om het gebrek aan duidelijkheid niet ten nadele van de man te brengen – bijvoorbeeld door te oordelen dat hij onvoldoende concreet heeft onderbouwd welk deel van het saldo uit privévermogen voortkomt –, maar desalniettemin tracht de omvang van deze gelden zoveel mogelijk concreet vast te stellen, is met zijn in rov. 15.1 gegeven oordeel dan ook geheel verenigbaar. 6. Volgens de tweede klacht van onderdeel 1 (cassatieverzoekschrift p. 8) heeft het hof miskend dat het op grond van art. 196 lid 2 Rv gehouden was de stelling van de man, dat het aan de rekening onttrokken bedrag geheel uit zijn privévermogen afkomstig was, als vaststaand aan te nemen, althans te motiveren waarom het niet van de juistheid van die stelling is uitgegaan. Deze klacht is klaarblijkelijk ongegrond. Art. 196 lid 2 Rv bepaalt dat wanneer een partij het voorschot niet binnen de daarvoor gestelde termijn voldoet, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. De wetsgeschiedenis vermeldt als toelichting: “Als een partij verzuimt tijdig een opgelegd voorschot te voldoen, zal dit in veel gevallen betekenen dat het nodig geachte deskundigenbericht niet verkregen wordt.

De rechter zal bij de verdere behandeling van de zaak aan het feit dat dit het gevolg is van een verzuim van een der partijen, ten nadele van die partij rekening mogen houden. Had het deskundigenbericht betrekking op een feitelijke kwestie die partijen verdeeld houdt, zoals bijvoorbeeld de vraag naar de oorzaak van de verontreiniging van een bepaald stuk grond, dan zal de rechter derhalve in beginsel uitgaan van de juistheid van het standpunt van de andere partij. Niet geheel uitgesloten is echter dat de nodige duidelijkheid ook langs andere weg, door van de nalatige partij afkomstig bewijsmateriaal, kan worden verkregen. Met de formulering dat de rechter uit een verzuim van een partij de gevolgtrekking zal maken die hij geraden acht, kan tot redelijke resultaten worden gekomen.” Naar reeds volgt uit zowel tekst als wetsgeschiedenis van de bepaling, heeft de rechter de bevoegdheid – niet de verplichting – om aan het niet voldoen van het voorschot een hem passend voorkomende sanctie te verbinden. Men denke aan een sanctie “op maat” in de sfeer van stelplicht, bewijsrisico of proceskostenveroordeling. Over de door de rechter getroffen sanctie kan in cassatie niet worden geklaagd. Waar de klacht de stelling impliceert dat de sanctie op het niet betalen van het voorschot door een partij categorisch moet zijn het in rechte als vaststaand aanmerken van de feitelijke stellingen van de wederpartij, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Datzelfde geldt voor de subsidiaire stelling dat een afwijkende beslissing moet worden gemotiveerd. Deze stellingen druisen immers in tegen de duidelijke strekking van art. 196 lid 2 Rv. 7. Onderdeel 2 (cassatieverzoekschrift p. 8) klaagt dat het hof zijn schatting van het uit schenkingen en/of erfenis van de man afkomstige deel van het saldo op de ING-rekening op een bedrag van € 60.000,- (rov. 15.4) ten onrechte niet heeft gemotiveerd. Deze klacht faalt wegens een gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk inzicht gegeven in zijn gedachtegang: men zie de in rov. 15.4 derde alinea vermelde bedragen en de daaruit in de vierde alinea (“Gelet op het een en ander…”) getrokken conclusie. Het geschatte bedrag komt dan ook niet “uit de lucht vallen”, zoals de man in cassatie betoogt (p. 9), maar sluit vrij nauw op genoemde bedragen aan, zoals een aftreksom illustreert: € 460.964,27 (ontvangen) minus € 375.000 (belegd) minus € 22.689,01 (de voor het makelaarskantoor ingezette f 50.000) = € 63.275,26. Het hof heeft het kennelijk aannemelijk geacht dat het overgrote deel van hetgeen resteert van het bedrag dat door de man oorspronkelijk uit schenking/erfenis was ontvangen, zich op de ING-rekening heeft bevonden. Bij aanvullend verzoekschrift in cassatie (p. 2, onder B) lijkt de man zich overigens eveneens tot deze lezing te hebben bekeerd, gezien de vergelijkbare berekening die hij daar aandraagt. 8. Het aanvullend verzoekschrift bevat drie klachten (A-C) in aanvulling op onderdeel 2. De klachten A en B veronderstellen dat het hof zijn schatting heeft gebaseerd op de (in het proces-verbaal vermelde) stelling van de vrouw dat partijen een rekening hadden met een saldo van € 60.000,-, welke rekening was bevroren, en klagen dat zulks in strijd is met de vaststelling dat het achterwege blijven van het deskundigenonderzoek niet ten nadele van de man mag strekken (klachten A en B), al was het maar omdat dat de in rov. 15.4 gehanteerde berekening zou uitkomen op een bedrag van € 63.237 (klacht B). Deze klachten missen feitelijke grondslag. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 is uiteengezet, heeft het hof bij het bepalen van het uit privévermogen van de man afkomstige deel van het rekeningsaldo zich (uitdrukkelijk) mede verlaten op vastgestelde privéontvangsten en investeringen van de man, en niet op een tijdens de zitting gemaakte opmerking door de vrouw. 9. Klacht C betoogt dat ’s hofs schatting op precies het bedrag van (slechts) € 60.000 ten onrechte niet of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de op een bedrag van € 63.237 sluitende berekening in rov. 15.4. Deze klacht bevat geen verwijzing naar de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 27 november 2013, noch houdt zij daarmee enig (kennelijk) verband. Hier is dan ook sprake van een klacht die de man ook zonder van het proces-verbaal te hebben kennis genomen binnen de cassatietermijn had kunnen aanvoeren, zodat daaraan reeds op deze grond voorbij moet worden gegaan. 10. De conclusie strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van het cassatieberoep op de voet van art. 80a lid 1 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Art. 3 van de huwelijkse voorwaarden verschaft de echtgenoten een vergoedingsrecht terzake hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot ten bate van het vermogen van de andere echtgenoot wordt onttrokken. Nota van Wijziging, Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 6, p. 12 (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 370). Vgl. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/85; G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure 2008/6.4.1.5, en de noot van E.F. Groot bij Rb Rotterdam 19 juni 2006, JBPr 2006/58. Zie over de geraden geachte gevolgtrekking in het algemeen: C.J-A. Seinen, TCR 2014/3, p. 84-95; L. Wijnbergen, WPNR 2011/6908, p. 974-980. Vgl. HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706, RvdW 2011/1422, rov. 3.5.1 (m.b.t. art. 21 en 22 Rv). Dit van het onder 7 berekende bedrag afwijkende eindbedrag berust op een foutieve omrekening van het bedrag ad f 50.000 in euro’s, te weten in € 22.727,27 (i.p.v. € 22.689,01). Vgl. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/263, met verwijzing naar vaste rechtspraak.