ECLI:NL:PHR:2015:1690

2.1 Bij beschikking van 18 oktober 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5614) heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Harbour over de periode vanaf 1 juli 2010. In de genoemde beschikking heeft de Ondernemingskamer verder (onder meer) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een nader aan te wijzen persoon benoemd tot bestuurder van Harbour.

2.2 In een beschikking van 22 oktober 2012 heeft de Ondernemingskamer [betrokkene 7] aangewezen als bestuurder van Harbour als bedoeld in de hiervoor genoemde beschikking van 18 oktober 2012.

2.3 Bij beschikking van 3 december 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9028) heeft de Ondernemingskamer (onder meer) bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat steeds alle, minus één, van de door Erasmus Holding, STAK en [verzoeker] gehouden aandelen in Harbour, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10] ).

2.4 In een beschikking van 4 december 2012 heeft de Ondernemingskamer als onderzoeker aangewezen mr. M. Holtzer (hierna: Holtzer, of: de onderzoeker).

2.5 Het verslag van het door de onderzoeker verrichte onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Harbour (hierna: het onderzoeksverslag) is op 27 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden (ECLI:NL:GHAMS:2013:2849).

2.6 Bij beschikking van 16 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2850) heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 35.000,- exclusief btw, en heeft zij [betrokkene 7] ontheven uit de functie van bestuurder van Harbour.

2.7 Erasmus Holding heeft (in de zaak met nummer 200.132.040/01 OK) bij op 20 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift aan de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – kort gezegd –, primair:

1. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van Harbour gedurende de periode van 1 juli 2010 tot 18 oktober 2012;

2. vast te stellen dat [verzoeker] verantwoordelijk is voor het wanbeleid van Harbour in de genoemde periode;

3. alle door [verzoeker] gehouden aandelen in Harbour voor een periode van twee jaar, althans gedurende een door de Ondernemingskamer te bepalen termijn, ten titel van beheer over te dragen aan [betrokkene 10] , dan wel een andere beheerder;

subsidiair:

het onderzoek te heropenen voor zover de Ondernemingskamer oordeelt dat het onderzoek en het verslag ontoereikend zijn om wanbeleid vast te stellen;

primair en subsidiair:

[verzoeker] te veroordelen in de kosten van het geding. (zie rov. 1.5)

2.8 [verzoeker] heeft (in de zaak met nummer 200.132.040/02 OK) bij op 26 augustus 2013 bij de griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift aan de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – kort gezegd –,

1. het onderzoek naar beleid en de gang van zaken van Harbour met betrekking tot de periode na 1 juli 2010 te heropenen met benoeming van een andere onderzoeker dan Holtzer;

2. indien de Ondernemingskamer het onderzoek niet heropent,

a. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid in de periode na 30 september 2011;

b. vast te stellen dat het bestuur van Harbour, Harbour en Erasmus Holding verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

c. te vernietigen de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Harbour voor zover deze strekken tot het verlenen van decharge aan [verweerder 1] en [verweerder 2] ter zake het in de boekjaren 2011 en 2012 gevoerde beleid;

3. op te heffen de bij beschikking van 3 december 2012 bevolen overdracht ten titel van beheer van de door [verzoeker] gehouden aandelen in Harbour;

4. Harbour, althans Erasmus Holding te veroordelen in de kosten van het geding. (zie rov. 1.6)

2.9 Erasmus Holding heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze verzoeken van [verzoeker] (zie rov. 1.7). [verzoeker] heeft op zijn beurt geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Erasmus Holding (zie rov. 1.8). De Ondernemingskamer heeft de twee zaken vervolgens behandeld ter openbare zitting van 12 december 2013 (zie rov. 1.9). Als belanghebbenden zijn in de beide zaken tevens verschenen [verweerder 1] en [verweerder 2] .

2.10 Bij beschikking van 13 juni 2014 heeft de Ondernemingskamer wanbeleid van Harbour vastgesteld wat betreft de in de periode van 25 mei 2012 tot 18 oktober 2012 bestaande impasse in de besluitvorming over de financiering. Vastgesteld is voorts dat het bestuur van Harbour alsmede [verzoeker] voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn. De eerder bevolen overdracht ten titel van beheer van door Erasmus Holding, STAK en [verzoeker] gehouden aandelen in Harbour, is opgeheven. De kosten van het geding zijn gecompenseerd. De Ondernemingskamer heeft de beschikking van 13 juni 2014 uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en heeft de verzoeken voor het overige afgewezen (ECLI:NL:GHAMS:2014:2230; beschikking in de zaken 200.132.040/01 OK en 200.132.040/02 OK).

2.11 [verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad op 12 september 2014, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2012 (met zaaknummer 200.111.214/01 OK) en tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2014 (met zaaknummers 200.132.040/01 OK en 200.132.040/02 OK). In zijn verzoekschrift tot cassatie heeft [verzoeker] zich het recht voorbehouden om zijn cassatieklachten aan te vullen en te wijzigen voor zover de inhoud van de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen bij de Ondernemingskamer daartoe aanleiding zou geven. [verzoeker] heeft van deze mogelijkheid tot aanvulling of wijziging van het cassatiemiddel geen gebruik gemaakt.

2.12 Erasmus Holding heeft op 8 december 2014 een ‘verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep’ ingediend. Het incidentele cassatieberoep van Erasmus Holding richt zich tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2014, en is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep leidt tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van die beschikking.

2.13 [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben op 8 december 2014 eveneens een verweerschrift houdende een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. Hun incidentele cassatieberoep richt zich ook tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2014, en is – evenals het incidentele cassatieberoep van Erasmus Holding – ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep leidt tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beschikking van 13 juni 2014. De gronden die in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerder 1] en [verweerder 2] worden aangevoerd, komen geheel overeen met de gronden die Erasmus Holding in haar voorwaardelijk incidentele cassatieberoep aanvoert.

2.14 [verzoeker] heeft bij verweerschrift van 2 februari 2015 verweer gevoerd tegen de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen.

3 Bespreking van het principale cassatieberoep

Ontvankelijkheid

3.1 Het op 12 september 2014 ingestelde principale cassatieberoep van [verzoeker] richt zich tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2012 (zaaknummer 200.111.214/01 OK) en tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2014 (zaaknummers 200.132.040/01 OK en 200.132.040/02 OK).

Het beroep tegen de beschikking van 18 oktober 2012 is niet ingesteld binnen de geldende cassatietermijn van drie maanden (zie art. 426 lid 1 Rv). Het cassatieberoep is in zoverre dan ook niet-ontvankelijk.

Algemene opmerking

3.2 Het principale cassatiemiddel bevat drie onderdelen (onderdelen I t/m III). Onderdelen I en II bestaan op hun beurt weer uit een aantal subonderdelen. Deze eerste twee onderdelen lijken op een aantal punten in feite overigens een volledige herbeoordeling te verlangen van onderdelen van de voorliggende zaak. Ik merk op dat voor een volledige herbeoordeling hier in cassatie geen ruimte is (vgl. art. 79 RO). De onderstaande bespreking van de klachten kan (en zal) om die reden relatief beknopt zijn.

Onderdeel I

3.3 Onderdeel I (I.A t/m I.B.6) richt zich (hoofdzakelijk) tegen de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een nader onderzoek en tegen het oordeel dat er voldoende basis is om te oordelen over de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en over de verzoeken tot het treffen van voorzieningen (zie rov. 3.8 t/m 3.12). De bestreden overwegingen luiden:

“Het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van nader onderzoek

3.8 In het verslag heeft de onderzoeker beschreven dat hij, ter beperking van de kosten van het onderzoek en gelet op het belang van Harbour bij een efficiënt onderzoek, in overleg met partijen thema’s heeft geselecteerd waarop het onderzoek zich in het bijzonder heeft gericht. De Ondernemingskamer acht dit redelijk en begrijpelijk. Harbour beschikt slechts over beperkte middelen en heeft er groot belang bij dat die zoveel als mogelijk worden besteed aan haar onderzoeksactiviteiten en de commerciële exploitatie van de resultaten daarvan. Het belang van Harbour bij de onderhavige procedure is vooral gelegen in doorbreking van [de] tot 18 oktober 2012 bestaande impasse in de besluitvorming en sanering van de vennootschappelijke verhoudingen.

3.9 De onderhavige procedure strekt er niet toe om de precieze inhoud van de contractuele verhouding tussen partijen en de daaruit voorvloeiende financiële rechten en verplichtingen vast te stellen. Dat behoort tot de bevoegdheid van de gewone burgerlijke rechter.

3.10 [verzoeker] voert niet aan dat hij over bepaalde onderwerpen in het duister tast. Uit zijn betoog, geadstrueerd met een groot aantal stukken, blijkt dat partijen indertijd en thans vooral verdeeld zijn over de kwalificatie en waardering van de feiten. Naar de Ondernemingskamer uit diens stellingen begrijpt, verwacht [verzoeker] niet dat nader onderzoek nieuwe inzichten oplevert; hij verwacht dat nader onderzoek zal uitwijzen dat zijn interpretatie van de feiten de juiste is.

3.11 Inmiddels zijn, met instemming van [verzoeker] , de verhoudingen binnen Harbour gesaneerd; door de toetreding van Atlas is voorzien in de benodigde financiering, er is overeenstemming bereikt over een nieuw businessplan, er is een professionele niet-uitvoerende bestuurder aangetrokken en geen van de aandeelhouders heeft nog een blokkerende stem (zie 2.25). Weliswaar resteert nog een geschil tussen [verzoeker] als (mede-)licentiegever en Harbour als licentienemer, maar dit geschil valt buiten het bereik van de onderhavige procedure en is door [verzoeker] inmiddels bij de gewone burgerlijke rechter aanhangig gemaakt.

3.12 De Ondernemingskamer onderkent dat de beperkte reikwijdte en diepgang van het onderzoek grenzen stelt aan haar beoordeling van het beleid en de gang van zaken binnen Harbour. Het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is evenwel toereikend om te oordelen over de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en tot het treffen van voorzieningen. Gelet op het in 3.8 tot en met 3.11 overwogene oordeelt de Ondernemingskamer dan ook dat de kosten en overige lasten verbonden aan het doen verrichten van nader onderzoek niet opwegen tegen het daarvan te verwachten nut.”

3.4 Onderdeel I.A stelt dat [verzoeker] in deze procedure uitvoerig uiteen heeft gezet waarom het onderzoek en het onderzoeksverslag aan zodanige gebreken onderhevig zijn, dat deze niet ten grondslag gelegd kunnen worden aan enig oordeel omtrent wanbeleid. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer “ten onrechte en/of op onbegrijpelijke wijze” in het geheel niet op deze bezwaren van [verzoeker] heeft gerespondeerd.

3.5 Onderdeel I.A.1 stelt onder meer: “Voor zover de Ondernemingskamer eraan voorbij heeft gezien dat hij had behoren te onderzoeken en kenbaar te motiveren of het Onderzoek voldeed aan (primair) de sinds 2013 geldende wettelijke regels, althans (subsidiair) aan de Aandachtspunten en/of de eisen die voortvloeien uit de taak van de onderzoeker en althans nu [verzoeker] terzake essentiële stellingen heeft ingenomen en nu [verzoeker] ’s hierboven samengevatte betoog en in cassatie vaststaande verzoek opgevat dan als een beroep op schending van elementaire beginselen van procesrecht, waaronder het recht op hoor en wederhoor, zulks zoals ook expliciet gesteld in Verzoekschrift IIb, § 7 juncto § 26 t/m 84 van Verzoekschrift IIa, is zijn bestreden oordeel in strijd met het recht en tevens ontoereikend gemotiveerd.” Het onderdeel beroept zich in dat verband onder meer op een aantal feiten waarvan de juistheid hier in cassatie verondersteld zou moeten worden.

3.6 Onderdeel I.A.2 klaagt onder meer dat zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is waarom ondanks de door [verzoeker] bij herhaling gesignaleerde gebreken in het onderzoek en het onderzoeksverslag (i) het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een nader onderzoek is afgewezen, en (ii) er mede op basis van het onderzoeksverslag geoordeeld is dat sprake is van wanbeleid van Harbour waarvoor [verzoeker] medeverantwoordelijk is.

3.7 De klachten van onderdelen I.A, I.A.1 en I.A.2 treffen geen doel. De Ondernemingskamer heeft (onder meer) in rov. 3.8 t/m 3.12 op de door deze onderdelen aangeduide bezwaren van [verzoeker] gereageerd (vgl. ook rov. 3.3). De Ondernemingskamer heeft daarbij overwogen dat zij onderkent dat de beperkte reikwijdte en diepgang van het onderzoek, grenzen stelt aan de beoordeling van het beleid en de gang van zaken binnen Harbour. Het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is naar oordeel van de Ondernemingskamer evenwel voldoende basis voor het gegeven oordeel over de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en tot het treffen van voorzieningen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is als zodanig ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (vgl. onder meer HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6078, NJ 2010/483, rov. 3.4.2, 3.5.2). De klachten dat de Ondernemingskamer haar oordeel op dit punt nog nader had dienen te motiveren, zijn ongegrond; dit geldt ook indien daarbij in aanmerking genomen wordt hetgeen naar voren wordt gebracht in de betogen van onderdelen I.A, I.A.1 en I.A.2 en in de passages uit het cassatiemiddel waar deze onderdelen naar verwijzen. De genoemde onderdelen onderkennen overigens onvoldoende dat de motiveringsplicht van de rechter niet onbegrensd is.

3.8 Onderdeel I.B klaagt dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een nader onderzoek ten onrechte is afgewezen, en dat het oordeel van de Ondernemingskamer daaromtrent in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd (zie rov. 3.8 t/m 3.12). Deze algemene klacht wordt nader uitgewerkt in onderdelen I.B.1 t/m I.B.6.

3.9 Onderdeel I.B.1 richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.8, eerste en tweede volzin (zie hierboven, onder 3.3). De klachten van het onderdeel zijn tevergeefs.

Het oordeel van de Ondernemingskamer dat (onder meer) de onderzoeker, ter beperking van de kosten van het onderzoek en gelet op het belang van Harbour bij een efficiënt onderzoek, zich in dit verband in redelijkheid mocht beperken tot het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is als zodanig ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door onderdeel I.B.1 aangeduide stellingen en bezwaren. De klacht van het onderdeel dat er geen sprake is geweest van een selectie van hoofdthema’s ‘in overleg met partijen’, mist (deugdelijke) feitelijke grond (vgl. ook par. 8 van het onderzoeksverslag).

3.10 Onderdeel I.B.2 richt zich tegen hetgeen de Ondernemingskamer overweegt in rov. 3.8 (slotzin) en in rov. 3.11. Het onderdeel klaagt dat deze overwegingen onjuist althans onbegrijpelijk zijn. In dat verband stelt het onderdeel onder meer dat niet duidelijk is hoe deze overwegingen zich verhouden tot eerdere en latere overwegingen, en dat evenmin duidelijk is in hoeverre de overwegingen relevant zouden kunnen zijn voor de toewijsbaarheid van het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een nader onderzoek.

3.11 De klachten van onderdeel I.B.2 falen. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.12 uitdrukkelijk overwogen dat zij, gelet op hetgeen overwogen is in rov. 3.8 t/m 3.11, oordeelt dat de kosten en overige lasten die verbonden zouden zijn aan het doen verrichten van nader onderzoek niet opwegen tegen het daarvan te verwachten nut. Dat laatste is voor de Ondernemingskamer reden geweest om het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een nader onderzoek af te wijzen. In dat licht bezien, geven de door het onderdeel bestreden oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.12 Onderdeel I.B.3 richt zich tegen dezelfde overwegingen als onderdeel I.B.2 en sluit ook op dat eerdere onderdeel aan. De klachten van het onderdeel zijn ongegrond. Reden daarvoor is reeds dat het onderdeel miskent dat de Ondernemingskamer de afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een nader onderzoek (hoofdzakelijk) daarop grondt dat de kosten en overige lasten die verbonden zouden zijn aan het doen verrichten van nader onderzoek niet opwegen tegen het daarvan te verwachten nut (zie rov. 3.8 t/m 3.12).

3.13 Onderdeel I.B.4 richt zich tegen hetgeen de Ondernemingskamer overweegt in rov. 3.9. De Ondernemingskamer overweegt aldaar dat de onderhavige procedure er niet toe strekt om de precieze inhoud van de contractuele verhoudingen tussen partijen en de daaruit voortvloeiende financiële rechten en verplichtingen vast te stellen, en dat een en ander behoort tot de bevoegdheid van de gewone burgerlijke rechter.

3.14 De klachten van onderdeel I.B.4 zijn ongegrond. Er bestaat geen deugdelijke grond voor de veronderstelling van het onderdeel dat de Ondernemingskamer de stellingen van [verzoeker] aldus begrepen heeft dat deze verzocht zou hebben om de rechtsverhoudingen tussen de betrokkenen bindend vast te leggen. Uit de bestreden beschikking blijkt bovendien dat de Ondernemingskamer wel degelijk onder ogen heeft gezien en in aanmerking heeft genomen dat de door partijen gemaakte afspraken over de financiering van Harbour, van belang zijn of kunnen zijn voor de bij Harbour ontstane impasse welke in deze procedure aan de orde is; zie met name het uitvoerig gemotiveerde oordeel in rov. 3.17.1 t/m 3.17.8.

3.15 Onderdeel I.B.5 richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.10 (zie hierboven, onder 3.3). De klachten van het onderdeel zijn ongegrond. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.10 onder meer overwogen dat uit het betoog van [verzoeker] blijkt dat partijen thans vooral verdeeld zijn over de kwalificatie en waardering van de feiten, dat [verzoeker] niet verwacht dat nader onderzoek nieuwe inzichten oplevert, en dat [verzoeker] verwacht dat nader onderzoek zal uitwijzen dat zijn interpretatie van de feiten de juiste is. De Ondernemingskamer heeft een en ander in rov. 3.12 mede ten grondslag gelegd aan het oordeel dat de kosten en overige lasten van het verrichten van nader onderzoek, niet opwegen tegen het daarvan te verwachten nut. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het kan ook voor het overige de cassatietoets doorstaan. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in het bestreden oordeel niet besloten dat een verzoek tot het gelasten van nader onderzoek slechts toewijsbaar kan zijn indien de verzoeker aan dat verzoek ten grondslag legt dat hij verwacht dat bij een nader onderzoek nieuwe feiten aan het licht komen. Het onderdeel mist in zoverre dan ook feitelijke grondslag.

3.16 Onderdeel I.B.6 klaagt, kort samengevat, dat de Ondernemingskamer in rov. 3.12 miskent dat het niet is toegestaan om enig oordeel omtrent wanbeleid uitsluitend te baseren op hetgeen partijen hebben aangevoerd. Deze klacht mist feitelijke grond; zie onder meer hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.12.

Onderdeel II

3.17 Onderdeel II.A (II.A.1 t/m II.A.5) richt zich (hoofdzakelijk) tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.15. Deze rechtsoverweging luidt:

“3.15 Het verzoek van Erasmus Holding tot vaststelling van wanbeleid heeft betrekking op een ruimere periode, te weten van 1 juli 2010 tot 18 oktober 2012 en [verzoeker] heeft verzocht wanbeleid vast te stellen over de periode vanaf zijn ontslag als bestuurder op 30 september 2011. De Ondernemingskamer ziet in het onderzoeksverslag en de stellingen van partijen geen toereikende gronden voor de vaststelling van wanbeleid in de periode voorafgaand aan de impasse in de besluitvorming over de verdere financiering van de activiteiten van Harbour. Zoals hieronder nog aan de orde zal komen, hebben feiten en omstandigheden in de periode vóór 25 mei 2012 bijgedragen aan het ontstaan van de impasse, maar die omstandigheden maakten een impasse niet onvermijdelijk en die omstandigheden zijn op zichzelf, dat wil zeggen indien zich geen impasse zou hebben voorgedaan, van onvoldoende gewicht om als wanbeleid aan te merken.”

Het onderdeel bestrijdt de betreffende oordelen van de Ondernemingskamer met een lange reeks van stellingen en klachten.

3.18 De klachten van onderdeel II.A (II.A.1 t/m II.A.5) zijn tevergeefs. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het onderzoeksverslag en de stellingen van partijen geen toereikende gronden bieden voor de vaststelling dat in de periode vóór 25 mei 2012 – de datum waarop de impasse in de besluitvorming ontstond – sprake was van wanbeleid. Naar oordeel van de Ondernemingskamer hebben de feiten en omstandigheden die zich voordeden in de periode vóór 25 mei 2012, zoals in rov. 3.16 t/m 3.17.8 nader aan de orde komt, wel bijgedragen aan het ontstaan van de impasse. Deze feiten en omstandigheden maakten een impasse echter niet onvermijdelijk en zijn zij op zichzelf ook van onvoldoende gewicht om als wanbeleid aan te merken, aldus de Ondernemingskamer (zie rov. 3.15). Voor wat betreft de in de periode van 25 mei 2012 tot 18 oktober 2012 bestaande impasse in de besluitvorming over de financiering, is er naar oordeel van de Ondernemingskamer wél sprake van wanbeleid, en wel wanbeleid van Harbour waarvoor het bestuur van Harbour alsmede [verzoeker] verantwoordelijk zijn (zie rov. 3.13 t/m 3.18). Dit oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de stellingen en betogen van het onderdeel, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Dat laatste geldt ook indien in aanmerking wordt genomen dat de Ondernemingskamer het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een nader onderzoek heeft afgewezen omdat de kosten en overige lasten van een dergelijk nader onderzoek niet opwegen tegen het daarvan te verwachten nut (zie rov. 3.12). De oordelen van de Ondernemingskamer worden door onderdeel II.A ook voor het overige niet met succes bestreden. De uitvoerige betogen van onderdeel geven geen aanleiding tot nadere beschouwingen.

3.19 Onderdeel II.B (II.B.1 t/m II.B.5) richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.16. Deze rechtsoverweging luidt:

“3.16 Erasmus Holding en [verweerder 1] en [verweerder 2] enerzijds en [verzoeker] anderzijds geven elkaar de schuld van het ontstaan en tot 18 oktober 2012 voortduren van deze impasse. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de impasse en daarmee het wanbeleid in essentie te wijten aan een combinatie van twee factoren:

a. Aan de hand van het samenstel van statuten, aandeelhoudersovereenkomsten, licentieovereenkomsten, Research Consultancy Agreements, businessplannen en budgetten kunnen niet op eenvoudige en eenduidige wijze de rechten en verplichtingen van Harbour jegens onder meer EUMC worden vastgesteld, als gevolg waarvan het bestuur van Harbour ten tijde van de impasse in de besluitvorming niet in staat was aan [verzoeker] alle informatie te verschaffen die deze nodig achtte om de voorstellen tot verdere financiering van Harbour te beoordelen.

b. [verzoeker] heeft in reactie daarop, met voorbijgaan aan zijn mede-verantwoordelijkheid (als bestuurder tot 30 september 2011) voor de ontoereikende documentatie van de financiële verhoudingen tussen EUMC en Harbour, sterk bijgedragen aan het voortduren en verdiepen van de impasse door zonder goede grond, het bestuur van Harbour ernstige verwijten te maken over de omvang van de in de periode tot 1 juli 2010 aan Harbour toe te rekenen kosten en over de besteding over de periode vanaf 1 juli 2010 van de inkomsten van Harbour uit de sub-licentieovereenkomst met Lilly. Hoewel niet gezegd kan worden dat de door [verzoeker] in juni 2012 opgeworpen vragen en verlangde specificaties niet legitiem waren, heeft hij vruchtbaar overleg geblokkeerd door vast te houden aan zijn achteraf onhoudbaar gebleken uitgangspunt dat, indien de beschikbare gelden juist zou zijn besteed, er geen noodzaak tot aanvullende financiering zou zijn geweest.

De Ondernemingskamer zal dit oordeel hieronder motiveren, mede aan de hand van een aantal geschilpunten tussen partijen.”

3.20 Onderdelen II.B.1 en II.B.2 richten zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.16 t/m 3.18) omtrent wanbeleid van Harbour en de medeverantwoordelijkheid van [verzoeker] voor dat wanbeleid. De klachten treffen geen doel. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat er ten aanzien van het ontstaan en het voortduren van de impasse in de besluitvorming over de financiering van Harbour die zich voordeed van 25 mei 2012 tot 18 oktober 2012, sprake is van wanbeleid van Harbour. Voor dat wanbeleid zijn het bestuur van Harbour alsook [verzoeker] verantwoordelijk, aldus de Ondernemingskamer (zie rov. 3.13 t/m 3.18). Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook de door onderdelen II.B.1 en II.B.2 aangevoerde motiveringsklachten falen. De onderdelen miskennen onder meer dat de grond voor de vastgestelde (mede)verantwoordelijkheid van [verzoeker] voor het wanbeleid, gelegen is in het feit (a) dat [verzoeker] zonder goede grond het bestuur van Harbour ernstige verwijten heeft gemaakt over de omvang van de in de periode tot 1 juli 2010 aan Harbour toe te rekenen kosten en over de besteding over de periode vanaf 1 juli 2010 van de inkomsten van Harbour uit de sublicentieovereenkomst met Lilly; en (b) dat [verzoeker] vruchtbaar overleg over de noodzakelijke financiering heeft geblokkeerd door vast te houden aan zijn uitgangspunt dat er geen noodzaak tot aanvullende financiering zou zijn geweest indien de beschikbare gelden juist besteed zouden zijn (zie rov. 3.16). Bij dat oordeel heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat [verzoeker] , nu hij zelf tot 30 september 2011 bestuurder van Harbour was, medeverantwoordelijk was voor de ontoereikende vastlegging van de financiële verhoudingen tussen EUMC en Harbour. Aan het genoemde oordeel doet naar oordeel van de Ondernemingskamer bovendien niet af dat niet gezegd kan worden dat de in juni 2012 door [verzoeker] opgeworpen vragen en verlangde specificaties op zich niet legitiem waren (zie rov. 3.16); dat laatste vormt, aldus de Ondernemingskamer, dus geen rechtvaardiging voor de hiervoor genoemde handelwijze van [verzoeker] .

3.21 Onderdeel II.B.3 klaagt onder meer dat de Ondernemingskamer een onvoldoende terughoudende toets heeft aangelegd bij de vaststelling van wanbeleid en van de verantwoordelijkheid voor dat wanbeleid. De klachten van het onderdeel zijn ongegrond. De Ondernemingskamer heeft met haar oordeel dat – om de redenen zoals vermeld in rov. 3.16 t/m 3.18 – de impasse in de besluitvorming over de noodzakelijke financiering van Harbour aangemerkt dient te worden als wanbeleid en dat het bestuur van Harbour alsmede [verzoeker] voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn, geen onjuiste maatstaf aangelegd. Ook voor het overige treffen de klachten van dit onderdeel geen doel.

3.22 Onderdeel II.B.4 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel veronderstelt, blijkt uit het overwogene in rov. 3.16 niet dat de Ondernemingskamer bij haar oordeel omtrent wanbeleid gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat het uitgangspunt waaraan [verzoeker] heeft vastgehouden – te weten dat er geen noodzaak tot aanvullende financiering geweest zou zijn indien de beschikbare gelden juist besteed zouden zijn – achteraf onjuist is gebleken. De Ondernemingskamer zegt niet meer dan dat [verzoeker] als voormalig bestuurder van Harbour op het moment waarop de impasse zich voordeed gelet op alle vastgestelde feiten en omstandigheden beter had moeten weten.

3.23 Onderdeel II.B.5 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen II.B.1 en II.B.2. De betogen van het onderdeel behoeven hier verder geen bespreking.

3.24 Onderdeel II.C (II.C.1 t/m II.C.8) richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.14 t/m 3.18 omtrent wanbeleid van Harbour en de verantwoordelijkheid van het bestuur van Harbour en van [verzoeker] voor dat wanbeleid.

3.25 Onderdeel II.C.1 bouwt enkel voort op de klachten van de voorgaande onderdelen. Nu de voorgaande onderdelen falen, wordt ook dit onderdeel tevergeefs voorgesteld.

3.26 Onderdeel II.C.2 klaagt onder meer dat het oordeel in rov. 3.14 en 3.16 t/m 3.18 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “ten aanzien van de rechtens aan een oordeel omtrent wanbeleid door een aandeelhouder te stellen eisen […].” Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer miskend “dat [verzoeker] als aandeelhouder (en in casu overigens ook als licentiegever) het recht heeft om het bestuur ter verantwoording te roepen en niet verplicht is om halsoverkop in te stemmen met het toetreden van een nieuwe aandeelhouder met alle gevolgen voor de zittende aandeelhouders van dien, om in wezen de door het bestuur veroorzaakte financiële chaos voor hem op te lossen.” Het oordeel in rov. 3.14 en 3.16 t/m 3.18 zou ook onvoldoende zijn gemotiveerd. In dat verband stelt het onderdeel onder meer dat vast zou staan dat [verzoeker] nimmer geweigerd heeft om in te stemmen met het aantrekken van ‘venture capital’. Verder is het oordeel volgens het onderdeel onjuist en onbegrijpelijk omdat de Ondernemingskamer in rov.

3.16 vastgesteld heeft dat “het bestuur van Harbour ten tijde van de impasse in de besluitvorming niet in staat was aan [verzoeker] alle informatie te verschaffen die deze nodig achtte om de voorstellen tot verdere financiering van Harbour te beoordelen.”

3.27 Onderdeel II.C.3 stelt: “Om dezelfde redenen als hierboven onder (II.C.2) genoemd is het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.15 dat in de periode tot 25 mei 2012 er onvoldoende gegevens beschikbaar zouden zijn om tot wanbeleid van Harbour/EUMC te oordelen, onjuist en/of onbegrijpelijk (gemotiveerd).”

3.28 De klachten van onderdelen II.C.2 en II.C.3 falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel II.A en van onderdelen II.B.1 en II.B.2. De klachten miskennen onder meer dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat [verzoeker] met zijn handelwijze een vruchtbaar overleg over het aantrekken van financiering van Harbour geblokkeerd heeft (zie onder meer rov. 3.14, 3.16 en 3.17.7). Verder gaan de klachten er bijvoorbeeld ten onrechte van uit dat in de vaststelling dat het bestuur van Harbour niet in staat was om aan [verzoeker] alle informatie te verschaffen die [verzoeker] nodig achtte om de voorstellen tot verdere financiering van Harbour te beoordelen (zie rov. 3.16), besloten ligt dat [verzoeker] zolang hij niet over die informatie kon beschikking in redelijkheid een vruchtbaar overleg over het aantrekken van aanvullende financiering kon en mocht blokkeren. Ik verwijs naar de uitvoerige rov. 3.17 waarin de Ondernemingskamer goed gemotiveerd uiteenzet waarom van deze gedachte niet uitgegaan mag worden.

3.29 Onderdeel II.C.4 klaagt – kort samengevat – dat het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.17.1 t/m 3.17.3 omtrent de discussie over de kosten en budgetten, mede gezien hetgeen [verzoeker] in dit geding heeft aangevoerd, onbegrijpelijk is.

3.30 Onderdeel II.C.5 klaagt dat de oordelen in rov. 3.17.4 t/m 3.17.8 omtrent Harbours financiën en de daarover gemaakte afspraken, zonder nadere motivering, tegen de achtergrond van nader genoemde feiten en stellingen onbegrijpelijk zijn.

3.31 Onderdeel II.C.6 klaagt, samengevat, dat onbegrijpelijk is het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.17.5) “dat de bewering van [verzoeker] in zijn brief van 16 juli 2012 dat de in de EUMC-lening verdisconteerde laboratoriumkosten en IP kosten respectievelijk € 190.000 en € 520.000 hoger zijn dan gerechtvaardigd, geen goede grond had.”

3.32 Onderdeel II.C.7 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.17.6 en 3.17.7) dat uit de stukken niet eenduidig blijkt welke overhead-percentages overeengekomen waren, onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de door [verzoeker] overgelegde bewijsstukken en zijn toelichting daarop. Het onderdeel klaagt voorts: “Bovendien (en als zelfstandig dragende grond) geldt echter, dat waar de Ondernemingskamer aan het slot van rov. 3.[17].6 overweegt dat de discussie over de (naar haar oordeel slecht gedocumenteerde) afspraken over de overheadkosten, hetgeen naar haar oordeel het geschil in de hand heeft gewerkt, ‘vanwege het relatief geringe materiële belang daarvan (€ 63,081, zie onderzoeksverslag 27), niet dienstig was aan het vinden van een oplossing voor het financieringsprobleem van Harbour in voorjaar 2012’, alsook waar de Ondernemingskamer in rov. 3.[17].6 overweegt dat [verzoeker] weliswaar gelijk lijkt te hebben dat het na 1 juli 2010 contractueel om maximaal 5% overhead ging, maar ‘dat ook hier geldt dat het materiële belang van het geschil, zijnde € 40.828 over de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2012 (7,5 / 12,5 * 68.047; zie onderzoeksverslag 58), niet rechtvaardigde dat dit geschil de besluitvorming over de noodzakelijke financiering blokkeerde’), dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is voor zover het hof dit mede ten grondslag heeft bedoeld te leggen aan zijn wanbeleidsoordeel over [verzoeker] .”

3.33 Onderdeel II.C.8 richt zich tegen het oordeel in de slotzin van rov. 3.17.8. De Ondernemingskamer oordeelt daar: “ [verzoeker] heeft echter niet duidelijk gemaakt dat een zodanige afspraak tussen Harbour en EUMC is gemaakt, hetgeen wel op zijn weg had gelegen omdat het, gezien het onder 3.17.2 genoemde uitgangspunt, niet voor de hand ligt dat het al dan niet (tijdig) verkrijgen van een subsidie ter bekostiging van de inzet van medewerkers van EUMC ten behoeve van Harbour, voor rekening en risico van EUMC zou zijn.” Het onderdeel klaagt onder meer dat de Ondernemingskamer met dat oordeel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. Volgens het onderdeel heeft [verzoeker] namelijk gesteld dat het de bedoeling was dat EUMC zich strikt aan het budget zou houden en dat zij eventuele tijdelijke tegenvallers zelf zou opvangen.

3.34 De klachten van onderdelen II.C.4 t/m II.C.8 dienen verworpen te worden. De door deze onderdelen bestreden oordelen van de Ondernemingskamer geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder zijn die oordelen, ook in het licht van hetgeen door de onderdelen naar voren wordt gebracht, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen draaien vooral over de kwestie van de doorbelasting die EUMC ten behoeve van Harbour heeft gemaakt. Op deze problematiek gaat de Ondernemingskamer goed gemotiveerd en uitvoerig in rov. 3.17.2, rov. 3.17.3 en rov.3.17.8. De vele andere stellingen van onderdelen II.C.4 t/m II.C.8 – welke stellingen veelal overigens lijken aan te sturen op een integrale herbeoordeling van de feiten (waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat) – behoeven hier verder geen bespreking.

Onderdeel III

3.35 Onderdeel III bouwt uitsluitend voort op de klachten van onderdelen I en II en bevat geen zelfstandige klachten. Ook dit onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

1.1 Harbour is opgericht op 27 december 2006 en legt zich toe op het ontwikkelen van antilichamen met gebruikmaking van transgene muizen.

1.2 In de periode waarop het hierna aan de orde komende onderzoek betrekking heeft (de periode vanaf 1 juli 2010) werden de aandelen in Harbour in de hierna te noemen verhouding gehouden door:

- Erasmus Holding (51,56%), een vennootschap waarvan Erasmus Universitair Medisch Centrum (hierna: EUMC) enig aandeelhouder is;

- [verzoeker] (18,63%);

- [verweerder 2] (1,96%);

- [betrokkene 1] (1,96%);

- [betrokkene 2] (1,96%);

- Stichting administratiekantoor Erasmus personeelsparticipaties (hierna: STAK) (24,33%).

De door STAK uitgegeven certificaten van aandelen werden in de hierna te noemen verhouding tot het geplaatste kapitaal gehouden door:

- [betrokkene 3] (18,63%);

- [betrokkene 4] (4,72%);

- [betrokkene 5] (0,98%).

1.3 Het bestuur van Harbour werd gevormd door [verweerder 2] en [verweerder 1] en tot 28 september 2011 tevens door [verzoeker] .

1.4 Bij de oprichting van Harbour is tussen de toenmalige aandeelhouders (Erasmus Holding, [verzoeker] , STAK en [verweerder 2] ) een shareholders agreement gesloten, onder meer inhoudende dat besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders de instemming behoeven van 81% van het geplaatste kapitaal.

1.5 Op 27 december 2006 is tussen enerzijds EUMC en [verzoeker] en anderzijds Harbour een research & licence agreement gesloten, onder meer inhoudende dat EUMC en [verzoeker] aan Harbour een licentie verstrekken voor de duur van drie jaar, aldus eindigende op 26 december 2009.

1.6 Op grond van een eveneens in 2006 tot stand gekomen overeenkomst heeft EUMC aan Harbour laboratoria, faciliteiten en personeel ter beschikking gesteld.

1.7 Op 26 of 28 april 2011 is tussen de aandeelhouders van Harbour een nieuwe shareholder agreement gesloten, waarbij ook Harbour partij is. Op 28 april 2011 zijn de statuten van Harbour gewijzigd. De shareholder agreement en de toen gewijzigde statuten houden onder meer in dat besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen met een meerderheid van 90% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste 90% van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is.

1.8 Bij het ontwikkelen van antilichamen maakt Harbour gebruik van een aantal uitvindingen ten aanzien waarvan rechten van intellectuele eigendom – waaronder een of meer octrooien (hierna: de IP-rechten) – aan EUMC en [verzoeker] gezamenlijk toebehoren. Op 3 mei 2011 is tussen EUMC, [verzoeker] en Erasmus Holding enerzijds en Harbour anderzijds met terugwerkende kracht tot 28 december 2009 een licence agreement gesloten met betrekking tot de IP-rechten, tegen een jaarlijkse vergoeding van € 100.000, waarvan € 60.000 toekomt aan EUMC en € 40.000 aan [verzoeker] .

1.9 Op 3 mei 2011 is tevens tussen EUMC en [verzoeker] enerzijds en Harbour anderzijds met terugwerkende kracht tot 28 december 2009 een Research Consultancy Agreement tot stand gekomen. Deze overeenkomst geldt voor een periode van drie jaar gerekend vanaf die datum, met dien verstande dat overeengekomen is dat partijen drie maanden voor de afloop van de termijn in gezamenlijk overleg zullen beslissen of de overeenkomst nadien zal worden verlengd. De overeenkomst houdt voorts onder meer het volgende in:

“4.1 The costs to be incurred by [EUMC] in the further generation and characterization of the Transgenetic Mice will, to the extent such costs are included in the budget attached hereto as Annex 3, be borne by Harbour. Prior to the start of each calendar quarter, [EUMC] will send to Harbour an invoice with the costs (according to the budget) for that calendar quarter and Harbour will pay such invoice within 30 days after receipt.

4.2 Any and all reasonable costs of travel and stay, incurred by [ [verweerder 1] ] or [verzoeker] for or in connection with the advisory work under this Agreement and the Licence, shall be for the account of Harbour (...) provided (...) that such expenditure has been approved in advance by Harbour.”

1.10 Met ingang van 3 mei 2011 is tussen Harbour en het farmaceutische bedrijf Eli Lilly and Company (hierna: Lilly) een sublicentieovereenkomst gesloten. De door Lilly te betalen licentievergoeding bestaat uit verschillende componenten, waaronder:

a. een Technology Access Fee van € 1.000.000, waarvan € 500.000 verschuldigd is op 3 mei 2011, € 250.000 drie maanden nadien en € 250.000 zes maanden nadien;

b. een Annual Maintenance Fee van € 100.000, te betalen op 3 mei 2012 en op 3 mei 2013;

c. een eenmalige Technology Acceptance Fee van € 2.000.000, op voorwaarde dat aan Lilly blijkt dat de transgene muizen aan bepaalde criteria voldoen.

1.11 Op 20 september 2011 is een overeenkomst van geldlening tussen EUMC en Harbour tot stand gekomen inhoudende dat hetgeen Harbour aan EUMC verschuldigd is wegens de door EUMC tot 1 juli 2010 aan Harbour ter beschikking gestelde faciliteiten en onderzoekers, met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 wordt omgezet in een geldlening in hoofdsom groot € 1.940.042, door Harbour terug te betalen op 31 december 2012 (hierna: de EUMC-lening). De overeenkomst houdt voorts in:

“The Parties have agreed that the final Loan sum is at the request of Harbour subject to financial due diligence, and that [EUMC] will provide necessary financial documentation at Harbour’s request to justify the accrued loan amount.”

1.12 Op 28 september 2011 is [verzoeker] teruggetreden als bestuurder van Harbour. [verzoeker] is ook nadien verantwoordelijk gebleven voor het beheer van de IP-rechten. [verzoeker] onderhield daartoe contacten met Carpmaels & Ransford te Londen, het door Harbour ingeschakelde (octrooi-)adviesbureau (hierna: Carpmaels).

1.13 Op 2 november 2011 heeft overleg plaatsgevonden tussen [verweerder 1] , Posthumus en [verzoeker] over de mogelijkheid om financiering in de vorm van venture capital aan te trekken. Daarbij is besproken dat besluitvorming daarover, gepaard dient te gaan met aanpassing van het businessplan en wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst. Daarop volgende onderhandelingen tussen Harbour en Atlas Venture Fund III L.P. (hierna: Atlas), een venture capitalist uit de Verenigde Staten, hebben geleid tot een door Atlas opgestelde term sheet van 26 april 2012 met betrekking tot een investering door Atlas van € 2,25 miljoen tegenover verkrijging van 25% van de aandelen in Harbour.

1.14 De Atlas term sheet is op 25 mei 2012 aan [verzoeker] voorgelegd. Bij e-mail van 28 mei 2012 heeft [verzoeker] te kennen gegeven dat hij, bij gebreke van een (geactualiseerd) businessplan en gedetailleerde informatie over de wetenschappelijke vorderingen en de financiën van Harbour, over onvoldoende informatie beschikt om een weloverwogen standpunt in te nemen over het voorstel van Atlas en dat hij op basis van de beschikbare informatie het voorstel van Atlas niet steunt. [verzoeker] schrijft voorts dat hij het aannemelijk acht dat Harbour vooralsnog aan haar verplichtingen kan voldoen zonder inbreng van venture capital en dus zonder de daarmee gepaard gaande verwatering en dat hij al eerder te kennen heeft gegeven dat deelname van een venture capitalist gepaard zal moeten gaan met heronderhandeling van de voorwaarden van de door EUMC en [verzoeker] aan Harbour verleende licentie.

1.15 Bij e-mail van 4 juni 2012 heeft Posthumus aan [verzoeker] bericht dat het voorstel van het bestuur van Harbour om verder te onderhandelen met Atlas en met Theraclone Sciences Inc. (een Amerikaans biotechnologiebedrijf en een andere potentiële investeerder) (hierna: Theraclone), door Erasmus Holding gesteund wordt.

De beschikkingen van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2012, 22 oktober 2012, 3 december 2012, 4 december 2012, 27 juni 2013 en 16 juli 2013, zijn gewezen in de zaak met nummer 200.111.124/01 OK.

Met de in deze conclusie vermelde rechtsoverwegingen wordt, behoudens voor zover anders vermeld is, verwezen naar de overwegingen uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2014.

Aldus het namens [verweerder 1] en [verweerder 2] ingediende ‘verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep’ d.d. 8 december 2014, par. 9 (op p. 4).

Vgl. over het instellen van cassatieberoep in enquêteprocedures onder meer P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:359 BW, aant. 2.

Omwille van de leesbaarheid laat ik bij het citeren van passages uit het verzoekschrift tot cassatie, de in de oorspronkelijke tekst gebruikte onderstrepingen en cursiveringen achterwege.

Namens het bestuur van Harbour heeft Posthumus aan [verzoeker] verzocht ermee in te stemmen dat de aandeelhoudersovereenkomst wordt gewijzigd aldus dat voor besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders nog slechts een gewone meerderheid vereist is.

1.16 Bij e-mail van 12 juni 2012 heeft [verzoeker] aan [verweerder 2] (met cc aan [verweerder 1] , [betrokkene 1] en Posthumus) te kennen gegeven dat het, bij gebreke van een nieuw businessplan, van een specificatie van de besteding van de inkomsten van Harbour, en van een beredeneerde verwachting over mogelijke inkomsten van Harbour tot begin 2013, onmogelijk is om een gefundeerde beslissing te nemen over de noodzaak van financiering. [verzoeker] heeft zijn standpunt herhaald dat hij niet instemt met de term sheet van Atlas en dat iedere investering door een derde die leidt tot verwatering en wijziging van de zeggenschapsverhoudingen, gepaard zal moeten gaan met heronderhandeling van de licentie.

1.17 Op 19 juni 2012 hebben [verweerder 2] en [verweerder 1] aan [verzoeker] onder meer toegezonden: een gewijzigd businessplan, financiële gegevens van Harbour, een rapportage van [betrokkene 6] , en een door Theraclone opgestelde term sheet met betrekking tot een exclusieve licentieovereenkomst tussen Harbour en Theraclone. De begeleidende brief houdt onder meer in dat Harbour per eind mei 2012 beschikte over ongeveer € 57.000 aan contanten, maar dat daartegenover onder meer een opeisbare schuld aan Carpmaels staat van ongeveer € 243.000.

1.18 Bij brief van 27 juni 2012 aan [verweerder 1] en [verweerder 2] heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat de brief van 19 juni 2012 geen verklaring biedt voor de financiële problemen van Harbour, in aanmerking genomen dat het aan Harbour ter beschikking staande bedrag van € 1,1 miljoen (de Technology Access Fee en de Annual Maintenance Fee van Lilly) toereikend zou moeten zijn tot eind 2012, alsmede dat een deugdelijke specificatie van de door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte kosten nog altijd ontbreekt. [verzoeker] heeft voorts een aantal klachten geuit over de gang van zaken bij Harbour en de informatieverstrekking door het bestuur van Harbour, aangedrongen op het ontslag van [verweerder 1] en [verweerder 2] als bestuurders van Harbour, en geconcludeerd dat het wellicht het beste is om Harbour te liquideren.

1.19 Bij e-mail van 28 juni 2012 heeft [verzoeker] aan Posthumus gevraagd of de openstaande rekeningen van Carpmaels ten bedrage van in totaal € 243.000 betaald kunnen worden door EUMC, nu het budget van Harbour bestemd voor management van de IP-rechten, kennelijk besteed is aan andere doeleinden. [verzoeker] heeft voorts geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot een intern onderzoek bij EUMC naar de financiële verhouding tussen EUMC en Harbour, met het oog op de vaststelling van de besteding door Harbour van haar budget en de vaststelling van de omvang van de EUMC-lening.

1.20 Met ingang van 4 juli 2012 is tussen Harbour en het Chinese bedrijf Shangpharma Corporation een sublicentieovereenkomst gesloten. De overeengekomen license fee bedraagt $ 100.000 per jaar.

1.21 Bij brief van 5 juli 2012 hebben [verweerder 1] , [verweerder 2] en Bergh (laatstgenoemde namens Erasmus Holding) aan [verzoeker] laten weten:

- dat het liquiditeitstekort van Harbour onder meer veroorzaakt is doordat de kosten van het management van de IP-rechten aanzienlijk hoger zijn dan het budget;

- dat er geen sprake is van financieel mismanagement;

- dat de door [verzoeker] beoogde discussie over de omvang van de EUMC-lening ongepast is en geen oplossing biedt voor het liquiditeitstekort;

- dat het bestuur de onderhandelingen met Atlas en/of Theraclone niet kan voortzetten als op voorhand duidelijk is dat [verzoeker] niet zal instemmen met een dergelijke transactie.

Zij hebben [verzoeker] in dezelfde brief verzocht om zijn standpunt over een mogelijke transactie met Atlas en/of Theraclone te herzien.

1.22 Bij brief van 16 juli 2012 hebben mrs. Evers en Lange namens [verzoeker] aan het bestuur van Harbour – kort gezegd – te kennen gegeven:

- dat de liquiditeit van Harbour toereikend zou moeten zijn tot eind 2012, in aanmerking genomen (a) de daadwerkelijke IP-kosten van € 565.584 in relatie tot het IP-budget tot eind 2012 van € 561.060, (b) de tussen Harbour en EUMC gemaakte afspraken over de aanwending van een subsidie van het Netherlands Institute for Regenerative Medicine (NIRM) en (c) de daadwerkelijke omvang van de EUMC-lening, die volgens [verzoeker] niet € 1.940.042 bedraagt, maar ongeveer € 1,2 miljoen;

- dat het bestuur van Harbour weigert voldoende informatie te verstrekken en voldoende transparantie te betrachten;

- dat een tegenstrijdig belang bestaat tussen de positie van [verweerder 1] als bestuurder van Harbour en zijn positie als hoofd van de afdeling Cell Biology van EUMC, in het bijzonder met betrekking tot de toedeling en betaling van kosten.

De brief houdt voorts in dat [verzoeker] aan besluitvorming over externe financiering onder meer als voorwaarden stelt dat uitgaven van Harbour in strijd met het vastgestelde budget worden teruggedraaid, dat overeenstemming wordt bereikt over de precieze omvang van de EUMC-lening, dat de openstaande facturen van Carpmaels worden voldaan door EUMC en opgenomen worden in de EUMC-lening, en dat er een businessplan wordt opgesteld waarmee [verzoeker] kan instemmen.

1.23 Nadat [betrokkene 7] bij beschikking van 22 oktober 2012 benoemd was tot tijdelijk bestuurder van Harbour, heeft [betrokkene 7] zich een oordeel gevormd over de financiële toestand van Harbour (dit overeenkomstig hetgeen de Ondernemingskamer overwogen had in haar beschikking van 18 oktober 2012, rov. 3.23). Het door [betrokkene 7] opgestelde verslag van zijn bevindingen houdt, kort gezegd, het volgende in:

a. Uit een onderbouwing opgesteld door de interne accountantsdienst van EUMC blijkt dat de daadwerkelijke kosten die EUMC ten behoeve van Harbour heeft gemaakt in de periode 2002 t/m juni 2010, circa € 60.000 hoger zijn dan € 1,94 miljoen (€ 1,94 miljoen is de hoofdsom van de EUMC-lening).

b. Gelet op de baten en kosten van Harbour in de periode van 1 juli 2010 tot ultimo 2012, is Harbour technisch failliet en kunnen de bestaande crediteuren, in het bijzonder EUMC en Carpmaels, niet betaald worden, ook niet indien Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen zal betalen.

c. Voor de continuïteit van Harbour zijn additionele investeringen nodig, waartoe voortzetting van de onderhandelingen met Atlas de meest concrete mogelijkheid biedt.

1.24 Als bestuurder van Harbour heeft [betrokkene 7] de onderhandelingen met Atlas voortgezet. Dit heeft ertoe geleid dat Atlas op 17 juni 2013, in ruil voor een kapitaalinjectie, een aandelenbelang van 25% heeft verworven in Harbour en dat de aandelenbelangen van de bestaande aandeelhouders in evenredige mate verwaterd zijn. Als gevolg van die verwatering en een wijziging van de statuten in verband met de toetreding van Atlas, heeft [verzoeker] vanaf 17 juni 2013 als aandeelhouder niet langer een blokkerende stem. Op 17 juni 2013 heeft voorts een wijziging plaatsgevonden van de corporate governance van Harbour door de instelling van een one tier board. Op diezelfde datum is [betrokkene 8] benoemd tot (enige) uitvoerend bestuurder, en zijn benoemd tot non-executive directors: [verweerder 1] en [verweerder 2] (die tot dat moment bestuurders van Harbour waren), [betrokkene 9] en [betrokkene 7] .

[verzoeker] (hierna: [verzoeker] ),

verzoeker in principaal cassatieberoep, verweerder in de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen

tegen

Erasmus MC Holding B.V. (hierna: Erasmus Holding),

verweerster in principaal cassatieberoep, verzoekster in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

tegen

1. [verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] ), en

2. [verweerder 2] (hierna: [verweerder 2] ),

verweerders in principaal cassatieberoep, verzoekers in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

en tegen

Harbour Antibodies B.V. (hierna: Harbour),

verweerster in het principale cassatieberoep en in de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen

3.36 Het middel in principaal cassatieberoep bevat ook voor het overige geen klachten die doel treffen. Slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt, en dat dit beroep verworpen dient te worden.

4 De voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen

4.1 Zowel het incidentele cassatieberoep van [verweerder 1] en [verweerder 2] als het incidentele cassatieberoep van Erasmus Holding is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep leidt tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2014 (zie hierboven, onder 2.12 en 2.13). Uit de bovenstaande bespreking van het principale cassatieberoep volgt dat aan deze voorwaarde niet wordt voldaan. Aan de incidentele cassatieberoepen wordt derhalve niet toegekomen. Voor een inhoudelijke bespreking van de incidentele cassatieberoepen bestaat hier geen aanleiding.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G