ECLI:NL:PHR:2015:1670

AHP Manufacturing B.V. (hierna Wyeth) tegen E D & F MAN Nederland B.V., voorheen handelend onder de naam [A] (hierna [A] )

1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Wyeth is een internationaal farmaceutisch bedrijf dat verantwoordelijk is voor wetenschappelijk onderzoek naar en productie van innovatieve farmaceutische producten. In Newbridge, Ierland, heeft Wyeth bij de productie van geneesmiddelen het synthetische hormoon Medroxy Progesterone Acetate (hierna: MPA) gebruikt. Het coaten van “deze geneesmiddelen” resulteerde in een afvalstroom van suikerwater met sporen van MPA. 1.3 [A] is onderdeel van EDF MAN en wereldwijd marktleider in de handel van molasse, een restproduct bij de suikerproductie, dat onder meer bestemd is voor verwerking in brandstof, briketten en diervoeders. 1.4 Op 13 september 2002 heeft [A] een bodemprocedure tegen Wyeth aanhangig gemaakt bij de High Court of Dublin (Ierland). [A] claimde vergoeding van schade die zij stelde te hebben geleden als gevolg van van Wyeth afkomstige resten MPA in door [A] als diervoeder verkochte molasse. Volgens [A] had dit geleid tot vruchtbaarheidsproblemen bij varkens en tot het slachten van 50.000 varkens “over de gehele varkenssector bezien”. 1.5 Op 20 september 2002 heeft [A] beslagrekesten ingediend bij de voorzieningenrechter van zowel de Rechtbank Haarlem als de Rechtbank Amsterdam. De voorzieningenrechter te Haarlem heeft verlof verleend tot beslaglegging ten laste van Wyeth, met begroting van de vordering op € 135 miljoen, waarna [A] conservatoir beslag heeft gelegd. In Amsterdam heeft de voorzieningenrechter het verzoek in eerste instantie afgewezen, maar is het verlof na een herhaald verzoek op 29 oktober 2002 alsnog verleend. Voorts heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam een door Wyeth in kort geding ingestelde vordering tot opheffing van de krachtens het Haarlemse verlof gelegde beslagen bij vonnis van 31 oktober 2002 afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde - kort gezegd - dat [A] summierlijk had aangetoond dat Wyeth zich naar Iers recht had schuldig gemaakt aan een breach of duty of care. 1.6 Op 18 december 2003 hebben partijen een bankgarantieovereenkomst (hierna: de bankgarantieovereenkomst) met elkaar gesloten. In die overeenkomst (waarin Wyeth met WMI is aangeduid) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “(...) WHEREAS (...) (xi) [A] has agreed to lift the attachments levied against WMI under the Haarlem Order and the Amsterdam Order if and when WMI furnishes to [A] sufficient security for its Claim. WMI agrees to furnish to [A] sufficient security for its Claim if and when [A] furnishes to WMI sufficient security for the costs WMI incurs as a result of the furnishing of security to [A] as well as sufficient security for the legal costs which may be awarded to WMI in the Irish Proceedings. HEREBY AGREE AS FOLLOWS: (...) 1.1 ABN AMRO Bank N.V. (“Bank”) has informed WMI that it is willing to issue a bank guarantee in favour of [A] (...) in the maximum aggregate amount of € 135,000,000.00 (...). (...) 1.3 Ultimately on 24 December 2003, [A] shall issue a counter guarantee in favour of WMI as security for (i) the alleged claim for reimbursement of the costs WMI has incurred and will incur as a result of the issuance of the Bank Guarantee and in the maximum amount of € 8,000,000 (...) as well as (ii) the alleged claim for reimbursement of the legal costs (...) which may be awarded to WMI in the Irish Proceedings and in the maximum amount of € 2,000,000 (...). (…) 4.1 If and when at any time the amount of the Bank Guarantee exceeds the Claim (including interest and costs) or if there is any other reason for a reduction in the maximum amount of the Bank Guarantee, [A] shall notify WMI thereof and [A] and WMI jointly shall inform the Bank that the maximum amount which [A] may claim under the Bank Guarantee shall be reduced accordingly. (…) 4.6. WMI offers security by way of the Bank Guarantee solely in order to mitigate the damages which it has incurred and shall incur as a result of the attachments levied against it under the Haarlem order and the Amsterdam order. WMI reserves the right to claim from [A] compensation for these damages (plus legal costs and interest) and the costs of the Bank Guarantee (plus legal costs and interest). [A] offers security by way of the Counter Guarantees solely in order to avoid attachments being levied against it by WMI for the relevant costs. [A] reserves the right to claim from WMI compensation for the costs of the Counter Guarantees (plus legal costs and interest). (...)” 8.1. This agreement is governed by and shall be construed in accordance with the law of the Netherlands. (..)” 1.7 Op 17 december 2003 heeft Wyeth een bankgarantie door ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) laten stellen voor maximaal € 135 miljoen ten gunste van [A] (hierna: de bankgarantie). [A] heeft op haar beurt op 19 december 2003 door Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis) een bankgarantie laten stellen voor maximaal € 8 miljoen ten gunste van Wyeth (hierna: de tegenbankgarantie). 1.8 Op 14 september 2004 is het maximumbedrag van de bankgarantie en de tegenbankgarantie verlaagd tot € 65 miljoen, respectievelijk € 3.851.848,00. 1.9 Op 21 december 2006 is het maximumbedrag van de bankgarantie en de tegenbankgarantie verlaagd tot € 28,6 miljoen, respectievelijk € 1.694.814,80. 1.10 Op 20 oktober 2010 hebben partijen in Ierland een schikking getroffen die is neergelegd in een “terms of settlement” (hierna: de vaststellingsovereenkomst) van 20 oktober 2010. Partijen werden bij de onderhandelingen daarover bijgestaan door hun Ierse advocaten. Tijdens de onderhandelingen hebben partijen niet over de bankgarantie en de tegenbankgarantie gesproken. 1.11 De vaststellingsovereenkomst (waarin Wyeth met AHP is aangeduid) bevat onder meer de volgende bepalingen: “(…) l. AHP agrees to pay to [A] the sum of €12.75 million (inclusive of costs and VAT) in full and final settlement of all claims by [A] against AHP arising out of the events the subject matter of these proceedings without any admission of any liability on the part of AHP. (...) 9. Any existing costs orders between AHP and [A] shall stand discharged. 10. This agreement is governed by Irish law and any disputes will be subject to the exclusive jurisdiction of the Courts of Ireland. (...) ” 1.12 Tussen partijen is overleg gevoerd over teruggave van de bankgarantie en de tegenbankgarantie. Op 6 januari 2011 heeft Wyeth [A] laten weten dat geen overeenstemming is bereikt over de kwestie van de bankgaranties en heeft zij de claim die de inzet is van deze procedure aangekondigd.

2.1 Wyeth heeft [A] op 31 oktober 2012 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en - kort samengevat - gevorderd om [A] te veroordelen tot betaling van US$ 3.218.440,69, althans US$ 2.465.633,88, althans US$ 1.529.788,95, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. Wyeth heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd primair de nakoming van de bankgarantieovereenkomst en subsidiair een onrechtmatige daad. 2.2 [A] heeft verweer gevoerd; zij heeft in reconventie - kort gezegd - gevorderd dat de Rechtbank Wyeth gelast de door [A] gestelde bankgarantie binnen zeven dagen na de datum van het vonnis te retourneren op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag dat Wyeth hiermee in gebreke blijft. 2.3 De Rechtbank heeft bij vonnis van 3 juli 2013 in conventie de vorderingen afgewezen en de reconventionele vorderingen toegewezen. De Rechtbank oordeelde dat de bankgarantieovereenkomst geen bepaling bevatte op grond waarvan [A] gehouden is de kosten van de bankgarantie te vergoeden. Met betrekking tot de grondslag van het onrechtmatig beslag oordeelde de Rechtbank: “4.4. Ook de subsidiaire grondslag (de onrechtmatigheid van de gelegde beslagen) leidt niet tot toewijzing van de vordering tot vergoeding van de door Wyeth gemaakte kosten van de bankgaranties. Deze kosten zijn immers gemaakt doordat Wyeth zich jegens [A] verbonden heeft tot het stellen van de bankgaranties; de met deze garanties gemoeide kosten dateren bovendien alle van ná opheffing van de beslagen. De (on)rechtmatigheid van de beslagen is voor de vraag of die kosten door [A] vergoed moeten worden dan ook niet relevant. Met de bankgarantieovereenkomst hebben partijen immers hun rechtsverhouding vernieuwd. Dat zou anders kunnen zijn indien Wyeth de bankgarantieovereenkomst onder invloed van een wilsgebrek als bedoeld in artikel 3:44 BW is aangegaan. Maar dan zou de bankgarantieovereenkomst eerst moeten worden vernietigd, waarna de door Wyeth voor de bankgaranties betaalde kosten wellicht zouden kunnen worden verhaald op [A] . Nu echter moet worden uitgegaan van de geldigheid van de bankgarantieovereenkomst (en de daaruit voortgevloeide bankgaranties) is er geen grond de kosten van die bankgaranties af te wentelen op [A] . Het verband tussen de gevorderde kosten en de door [A] gelegde beslagen ontbreekt daartoe. 4.5. Desondanks - derhalve ten overvloede - zal de rechtbank ook de gestelde onrechtmatigheid van de beslagen bespreken. 4.6. De rechtbank stelt daarbij voorop dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat dit voor een te hoog bedrag of lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. 4.7. In het onderhavige geval is het beslag, anders dan Wyeth stelt, niet onterecht gelegd. Weliswaar is de vordering niet in rechte komen vast te staan omdat de bodemprocedure in Ierland is ingetrokken. Deze intrekking is onderdeel van de tussen partijen bereikte schikking en is gebeurd na betaling door Wyeth van een bedrag van € 12,75 miljoen aan [A] . Gelet hierop, kan de vordering niet als geheel ongegrond worden beschouwd. Wyeth heeft ter onderbouwing van haar standpunt nog naar voren gebracht dat in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat zij geen aansprakelijkheid erkent, maar ook dit enkele feit leidt niet tot het oordeel dat de vordering geheel ongegrond was. 4.8. Evenmin kan het beslag als vexatoir worden aangemerkt omdat naar het oordeel van de rechtbank niet aan de criteria van misbruik van recht is voldaan. Wyeth heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [A] misbruik van recht heeft gemaakt, betoogd dat [A] de beslagen uitsluitend heeft gelegd met het doel druk op haar uit te oefenen teneinde haar ertoe te bewegen - naar de rechtbank begrijpt - het beslag te vervangen door een bankgarantie en een schikking met haar te treffen. De rechtbank volgt Wyeth niet in dit betoog. Daartoe overweegt zij dat partijen vanaf de beslaglegging (september / oktober 2002) zijn bijgestaan door advocaten en dat de bankgarantieovereenkomst eerst ruim een jaar later (december 2003) is gesloten. Nog daargelaten dat Wyeth de gestelde druk niet heeft geconcretiseerd, kan op basis van het door Wyeth gestelde niet gezegd worden dat zij de bankgarantieovereenkomst onder druk van [A] is aangegaan. Hetzelfde geldt - in meerdere mate - voor de vaststellingsovereenkomst, nu deze acht jaar na de beslaglegging (oktober 2010) is gesloten en partijen daarbij eveneens zijn bijgestaan door hun (Ierse) advocaten. Ook de door Wyeth aangedragen omstandigheid dat de beslagen in Nederland zijn gelegd, terwijl de meeste van haar bezittingen zich in Ierland bevonden en de vordering werd beheerst door Iers recht, maakt niet dat sprake is van misbruik van recht. [A] heeft, na daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter te Haarlem en Amsterdam en na in het opheffingskortgeding in het gelijk te zijn gesteld, beslag gelegd op Nederlandse vermogensbestanddelen van Wyeth. Dit stond haar vrij. 4.9. Voor zover Wyeth bedoeld heeft te stellen dat [A] ook misbruik van recht heeft gemaakt door het beslag (i) lichtvaardig, (ii) voor een te hoog bedrag, dan wel te lang voor een te hoog bedrag en (iii) op meer vermogensbestanddelen dan de vordering rechtvaardigde te leggen, verwerpt de rechtbank deze stellingen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.10. Ten aanzien van de (i) lichtvaardigheid van het beslag, ter onderbouwing waarvan Wyeth heeft gesteld - en door [A] gemotiveerd is betwist - dat zij zich destijds in een uitstekende financiële positie bevond, overweegt de rechtbank dat dit enkele feit niet relevant is. Het doel van het leggen van conservatoir beslag is juist bewaring van de inbeslaggenomen vermogensbestanddelen, teneinde te voorkomen dat de schuldenaar deze wegmaakt in de periode die nodig is om een executoriale titel te halen. Een goede financiële positie op het moment van beslaglegging staat derhalve niet aan het leggen van conservatoir beslag in de weg. In tegendeel, de aanwezigheid van vermogensbestanddelen is juist een voorwaarde voor het succesvol leggen van conservatoir beslag; anders kleeft dit niet. 4.11. Ook volgt de rechtbank Wyeth niet in haar betoog dat er (ii) voor een te hoog bedrag beslag is gelegd, waarbij de rechtbank terzijde opmerkt dat niet exact gesteld is voor welk bedrag beslag is gelegd maar slechts voor welk bedrag verlof is gevraagd en verkregen. Op zich is juist dat deze bedragen (€ 160 miljoen respectievelijk € 135 miljoen) vele malen hoger liggen dan het door Wyeth betaalde schikkingsbedrag van € 12,75 miljoen. Nu [A] echter onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat zich ten tijde van het leggen van het beslag diverse onzekere factoren voordeden (zoals de lastige vaststelling van de omvangrijke schade, onduidelijkheid over door derden ingediende en nog in te dienen claims, op dat moment niet te voorziene hulp van de overheid in de vorm van de zogeheten ‘opkoopregeling’ en vergoeding aan [A] van schade door haar verzekeraars), had [A] naar het oordeel van de rechtbank goede gronden om de schade op het moment van het leggen van het beslag hoger in te schatten. Wyeth verwijt [A] tevens dat zij het beslag (de bankgarantie) voor een te hoog bedrag heeft gehandhaafd.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Rov. 2-3.1 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 15 juli 2014 (onder verwijzing naar het vonnis van rov. 2.1-2.18 van de Rechtbank Amsterdam van 3 juli 2013). Ik realiseer me dat niet alle onder 1 vermelde feiten strikt nodig zijn voor beoordeling van de klachten, maar ze geven wel een beter inzicht in het geschil. Daarom heb ik ze alle toch maar vermeld. Petitum MvG. Het Hof zal € 135 miljoen hebben bedoeld. Zie ook de s.t. van mrs Meijer, Fruytier en Van Gardingen onder 1.1 waar art. 1 EP EVRM in stelling wordt gebracht. Sterker nog: Wyeth wijst, naar ik begrijp, zelf op het belang van deze omstandigheid: cassatiedagvaarding onder 1.0 iii in samenhang met onderdeel 2.1. Vgl. de s.t. van mr. Kroes onder 3.34 en de dupliek onder 1.1. Vgl. de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 (xii) van ‘s Hofs arrest alsmede ’s Hofs omschrijving van grief 3 en 4 in rov. 3.12. Zie bijvoorbeeld de mvg nr. 106 en 116 alsook nrs. 76-79, 98-106, 107-114, 119-122 waarin Wyeth niet de toegepaste maatstaf bestrijdt maar de invulling daarvan door de Rechtbank (Wyeth zoekt de aansprakelijkheid in het vexatoire karakter van het beslag); zie ook nr. 26 van de pleitnota van mr. P.C. de Kam in hoger beroep. Ook [A] heeft het betoog blijkbaar en alleszins begrijpelijk aldus opgevat, zie nr. 8.9 en 8.15 MvA. Opmerking verdient nog dat Uw Raad in onder meer HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, NJ 2003/440 misbruik van recht en het vexatoir leggen van beslag klaarblijkelijk als synoniemen ziet; datzelfde geldt als ik het goed zie ook voor Wyeth. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063, RvdW 2015/557, rov. 3.6.2. Zie met name HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, NJ 2003/440 en HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7059, NJ 2004/150 en voor een nader jurisprudentieoverzicht losbl. Onrechtmatige Daad (K.J.O. Jansen), art. 6:162 lid 3 BW, aant. 43.1. Zie zijn fraaie conclusie met name onder 16 e.v. en voor de afrondende conclusies onder 26. Vgl. HvJ EU 23 oktober 2014, ECLI:EU:C:2014:2319, NJ 2015/284 L. Strikwerda. HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1894, NJ 1996/161 (in beginsel) en wellicht iets genuanceerder HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, NJ 2003/440 rov. 3.6; indien een beslag onrechtmatig is omdat de vordering waarvoor beslag werd gelegd geheel ongegrond blijkt, ligt dat anders; zie o.m. HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6196, NJ 2008/92. Zie HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841,NJ 2003/440. De s.t. van Wyeth verwijst naar een artikel van M.L. Tuil, AA 2011 p. 102. Ook Tuil komt niet veel verder dan een niet aangeklede stelling. Uit hetgeen onder 1 en in enkele daarop volgende passages staat, lijkt te volgen dat dit [A] niet is ontgaan, maar uit de klachten, in hun geheel gelezen, volgt m.i. dat [A] uit het oog verliest dat het Hof deze kwestie nog heeft opengelaten.

De rechtbank overweegt dat het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld tweemaal op initiatief van [A] naar beneden is bijgesteld nadat zij meer duidelijkheid had gekregen over de hoogte van de vordering. Op 14 september 2004 is het bedrag - in overleg met Wyeth - verlaagd van € 135 miljoen naar € 65 miljoen en op 21 december 2006 van € 65 miljoen naar € 28,6 miljoen. Ook al is dit laatste bedrag nog steeds aanzienlijk hoger dan de € 12,75 miljoen waarvoor partijen de zaak (bijna vier jaar na de laatste bijstelling van de bankgarantie) hebben geschikt, met [A] is de rechtbank van oordeel dat dit nog altijd een zodanig substantieel deel van haar (gepretendeerde) vordering is, dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake was. Daarbij weegt de rechtbank mee, zoals door [A] naar voren gebracht, dat in het kader van een schikking zelden de hele vordering betaald wordt. 4.12. Wyeth heeft voorts nog gesteld dat [A] beslag heeft gelegd (iii) op meer vermogensbestanddelen dan haar vordering rechtvaardigde, ter onderbouwing waarvan Wyeth - met een beroep op een door haar zelf opgesteld overzicht - heeft gewezen op de omstandigheid dat alleen al de aandelen waarop [A] op 25 september 2002 beslag heeft gelegd een waarde van meer dan USD 1 miljard vertegenwoordigden, zodat het daarna gelegde beslag niet nodig was. De rechtbank is van oordeel dat deze enkele omstandigheid niet tot het oordeel kan leiden dat [A] misbruik van recht heeft gemaakt, ook niet in onderling verband en samenhang bezien met de overige gestelde omstandigheden. Zij overweegt daartoe dat gesteld noch gebleken is dat er causaal verband bestaat tussen dat deel van het gelegde beslag dat boven het bedrag waarvoor verlof was verleend (€135 miljoen) uitsteeg en de gestelde schade, te weten de kosten van de bankgaranties. Immers hebben partijen het bedrag waarvoor de bankgarantie oorspronkelijk was gesteld beperkt tot het bedrag waarvoor het verlof was verleend (€ 135 miljoen) en niet tot het bedrag waarvoor het beslag doel heeft getroffen.” 2.4 Wyeth heeft tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. [A] heeft verweer gevoerd. 2.5 In zijn eindarrest van 15 juli 2014 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof oordeelde daartoe voor zover in cassatie van belang: “3.4. Het hof zal eerst de grieven die zien op de vordering in conventie gezamenlijk behandelen. Daarbij wordt opgemerkt dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bankgarantieovereenkomst geen bepaling bevat waaruit voortvloeit dat [A] gehouden is de kosten van de bankgaranties te vergoeden, waarmee de primaire grondslag (nakoming van bankgarantieovereenkomst) werd verworpen. 3.5. Het hof stelt vast dat tussen partijen - terecht - niet in geschil is dat de vraag of de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst aan toewijzing van de vordering van Wyeth in de weg staat (en derhalve onder meer de vraag of met betrekking tot deze vordering wel of geen finale kwijting is overeengekomen) wordt beheerst door Iers recht. Alvorens de gevolgen van deze vaststelling te onderzoeken is zinvol eerst na te gaan of Wyeth enige aanspraak heeft tegen [A] , in welk verband van belang is dat zowel de bankgarantieovereenkomst (zie het geciteerde artikel 8.1) als de gestelde onrechtmatigheid van de beslaglegging wordt beheerst door Nederlands recht. 3.6. Het hof stelt voorts vast dat in de bankgarantieovereenkomst is neergelegd dat Wyeth zich het recht heeft voorbehouden om van [A] vergoeding te vorderen van de schade die zij als gevolg van de gelegde beslagen zou lijden en van de kosten van de bankgarantie (art. 4.6 van de bankgarantieovereenkomst). Nu niet in geschil is dat de bankgarantie is gesteld ter vervanging van de gelegde beslagen volgt het hof daarom de rechtbank niet in haar - door Wyeth in grief 1 terecht aangevochten - oordeel dat als gevolg van de (rechtens niet aangetaste) bankgarantieovereenkomst het verband tussen de gevorderde bankgarantiekosten en de door [A] gelegde beslagen zonder meer ontbreekt. 3.7. De te beantwoorden vraag is daarom of [A] door de beslaglegging op de vermogensbestanddelen van Wyeth voor een vordering die begroot is op € 135 miljoen maar die in het kader van de vaststellingsovereenkomst - tegen finale kwijting - is vastgesteld op € 12,75 miljoen, onrechtmatig jegens Wyeth heeft gehandeld. Deze vraag is volgens Wyeth door de rechtbank ten onrechte ontkennend beantwoord. 3.8. Evenals de rechtbank strekt het hof tot uitgangspunt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd geheel ongegrond is. Wordt de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd slechts gedeeltelijk toegewezen, dan heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. 3.9. Beide partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verklaard dat het beslist niet de bedoeling is dat de procedure, die in Ierland werd gevoerd en die door middel van een schikking is geëindigd, door het hof - zoals zich dat bijvoorbeeld voordoet bij de aansprakelijkheid van een advocaat - wordt “nagedaan”. Dit zo zijnde heeft het hof ervan uit te gaan dat niet is komen vast te staan dat de vordering geheel ongegrond is zodat niet kan worden geoordeeld dat om die reden de beslaglegging door [A] onrechtmatig is geweest. 3.10. De conclusie dat de vordering geheel ongegrond was kan, anders dan Wyeth met grief 2 verdedigt, ook niet getrokken worden uit het (zeer grote) verschil tussen het bedrag waarop de vordering ten tijde van de beslaglegging is begroot en het bedrag dat in het kader van de schikking door Wyeth aan [A] is betaald en evenmin, al dan niet in samenhang met het vorengaande, uit het gegeven dat de schikking en de betaling hebben plaatsgevonden zonder erkenning van enige aansprakelijkheid door Wyeth. Wyeth verliest uit het oog dat door haar een substantieel bedrag is betaald en dat in de overeenkomst niet is vastgelegd dat de vordering geheel ongegrond was. Grief 2 treft geen doel. 3.11. Nu partijen omtrent een door Wyeth aan [A] te betalen bedrag een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten - en om die reden evenmin rechtens kan worden vastgesteld dat de vordering geheel althans voor het merendeel gegrond was - zal moeten worden onderzocht of Wyeth voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd - en te bewijzen heeft aangeboden - om te kunnen concluderen dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht. Van dit laatste zal sprake zijn wanneer [A] de beslagen heeft gelegd met geen ander doel dan om Wyeth te schaden of wanneer [A] , in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang bij de uitoefening van haar recht en het belang van Wyeth dat daardoor werd geschaad, gelet op de hoogte van het bedrag waarvoor zij het beslag heeft gelegd, gelet op de noodzaak om beslag te leggen en het beslag gedurende zekere tijd te handhaven en gelet op een mogelijke onevenredigheid tussen de waarde en omvang van de beslagen goederen enerzijds en het begrote bedrag van de vordering anderzijds, naar redelijkheid tot die uitoefening had kunnen komen.

Essentieel is dat bij beantwoording van de vraag of misbruik van recht is gemaakt, dient te worden uitgegaan (niet van het uiteindelijke lot van de vordering waarvoor het beslag is gelegd maar) van de concrete omstandigheden van het geval ten tijde van de beslaglegging. 3.12. In de grieven 3 en 4 komt Wyeth op tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] geen misbruik van recht heeft gemaakt, welk misbruik er - volgens Wyeth - in heeft bestaan dat de beslagen door [A] uitsluitend zijn gelegd met het doel om op Wyeth druk uit te oefenen, dat het beslag lichtvaardig is gelegd, voor een te hoog bedrag en op meer vermogensbestanddelen dan de vordering rechtvaardigde. 3.13. Voor de beoordeling acht het hof onder meer de volgende feiten en omstandigheden van belang: a. In de conclusie van antwoord/eis in reconventie van 20 februari 2013 en in de memorie van antwoord (o.m. 3.25 e.v.) heeft [A] - niet of nauwelijks bestreden door Wyeth - uitgebreid uiteengezet wat de achtergronden zijn van haar (oorspronkelijke) claim: er was sprake van een van Europa’s grootste voedselverontreinigingen. Wyeth heeft in de desbetreffende keten (tussen producent en afnemer) de positie van producent. Als gevolg van de voedselverontreiniging is de varkenssector in rep en roer gebracht en is onder meer sprake geweest van onderzoek door de keuringsdienst van waren, van de verplichting tot terugname van het betreffende mengvoeder, van een tijdelijke exportstop, van de slacht van tienduizenden varkens, van beperkingen aan de slacht en verkoop van varkens en/ of varkensvlees, van blokkades, enz. b. Geconstateerd kan worden dat zich ten tijde van de beslaglegging binnen de onderhavige markt turbulente omstandigheden voordeden, die ingrijpende (en mogelijk zeer hoge) schade tot gevolg hadden en dat aanvankelijk veel onzekerheden, onder meer over de hoogte van de uiteindelijke schade, hebben bestaan. c. De schadevordering van [A] bestond zowel uit tientallen miljoenen waarvoor door gedupeerden ( [A] spreekt van 284 varkenshouders die hun schade op haar wilden verhalen) bij haar beslag was gelegd of vorderingen waren ingesteld, als uit haar eigen schade en uit nog te verwachten schade. Bij de begroting van de schade heeft [A] zich mede laten leiden door onderzoek van overheidsinstanties en heeft zij haar wederpartijen gedwongen de claims te specificeren. d. Omtrent haar financiële gegoedheid heeft Wyeth gesteld dat zij zich in een financieel uitstekende positie bevond en dat het beslag daarom onnodig was. Het betoog verliest aanzienlijk aan kracht nu onbestreden door [A] is aangevoerd dat de gunstige cijfers waarop Wyeth zich beroept ten tijde van de beslaglegging nog niet bekend waren en dat (wel bekend was dat) Wyeth in het voorafgaande jaar nog een verlies van bijna USD 1 miljard had geleden. e. Zoals onder 3.1. (iv) vermeld heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem [A] verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag voor een op € 135 miljoen begrote vordering en heeft Wyeth, in aansluiting op de nadien door [A] gelegde beslagen, in kort geding, dat gediend heeft voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, de opheffing van deze beslagen gevorderd. Blijkens de inleidende dagvaarding en het vonnis stond in dit opheffingskortgeding (aan de zijde van Wyeth) de aansprakelijkheid van Wyeth centraal en niet de hoogte van het bedrag waarop de vordering is begroot. De voorzieningenrechter oordeelt dat [A] summierlijk heeft aangetoond dat Wyeth zich naar Iers recht schuldig heeft gemaakt aan een breach of duty of care en besteedt geen overweging aan de hoogte van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd. Het tegen dit vonnis door Wyeth ingestelde hoger beroep heeft zij niet voortgezet. f. Partijen zijn in de bankgarantieovereenkomst uitgegaan van een vordering van € 135 miljoen en hebben in die overeenkomst erin voorzien dat de vordering, waarvoor de beslagen waren gelegd, naderhand, bij het bekend worden van meer (ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog onbekende) gegevens, zou dalen. Zijdens [A] is deze regeling aldus toegelicht dat het schadebedrag onder meer ervan afhankelijk was dat zij haar schade mogelijk deels ook elders zou kunnen verhalen, dat schikkingen met verzekeraars werden getroffen en dat derden die een vordering bij [A] hadden ingesteld deze vervolgens rechtstreeks bij Wyeth zouden instellen. g. Het beslag is voor een groot deel gelegd op percelen (weilanden) en aandelen. Wyeth heeft niet voldoende toegelicht en onderbouwd dat hieruit voor haar schade van betekenis is voortgevloeid. Met betrekking tot de beslagen op de bankrekening en de aandelen is de enkele toelichting dat de beslagen voor de beoogde herstructurering een belemmering hebben gevormd en dat geen intercompanyvorderingen konden worden voldaan ontoereikend. De stelling dat zij “gigantische schade” zou hebben geleden (en het hof begrijpt dat in dit kader de kosten van de bankgarantie worden gevorderd), is daarom door Wyeth onvoldoende onderbouwd. h. Door Wyeth is, na de beslaglegging, geen verzoek aan [A] gedaan om het beslag op bepaalde vermogensbestanddelen, in verband met ten gevolge daarvan aanzienlijke bij Wyeth opgetreden schade, op te heffen. Ook in het opheffingskortgeding zijn dienaangaande door Wyeth geen gegevens verstrekt. i. Het heeft ruim een jaar heeft geduurd alvorens door Wyeth, ter opheffing van de gelegde beslagen, een bankgarantie is gesteld. Goede redenen waarom dit niet eerder is gebeurd zijn door Wyeth niet aangevoerd. 3.14. Uit het vorenstaande vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat de beslagen zijn gelegd slechts met het doel om op Wyeth druk uit te oefenen. Het hof wijst op hetgeen in 3.13 onder a tot en met d werd opgemerkt. Daarvan uitgaande ligt in de rede dat het zoeken van verhaal voor haar aanzienlijke vordering en het willen voorkomen dat door Wyeth vermogensbestanddelen aan verhaal zouden worden onttrokken, bij [A] hebben voorgestaan en dat zij zich door eigen gerechtvaardigde belangen heeft laten leiden. Wyeth heeft niet aangetoond dat [A] in de gegeven omstandigheden, de belangen van Wyeth mede in aanmerking genomen, de beslaglegging achterwege had moeten laten. Het feit dat door de beslagen ook druk op Wyeth is uitgeoefend maakt de beslagen niet onrechtmatig. 3.15. Ook moet uit het vorenstaande de conclusie worden getrokken dat het beslag niet onnodig is gelegd. Er was sprake van complexe omstandigheden, van een zeer hoge schadevordering en van onzekerheid over de gegoedheid van Wyeth. Ook de - overigens in het opheffingskortgeding niet aangevoerde - klacht dat het beslag onrechtmatig is omdat, ten aanzien van de desbetreffende goederen, niet aan het vereiste van vrees voor verduistering is voldaan, is ongegrond. 3.16. Evenmin is in voldoende mate komen vast te staan dat misbruik van recht is gemaakt doordat, uitgaande van de ten tijde van de beslaglegging bekende gegevens, de beslagen voor een te hoge vordering zijn gelegd dan wel gehandhaafd. Het hof verwijst onder meer naar hetgeen in 3.13 onder e en f is weergegeven. De vordering is door [A] toegelicht met door haar gemaakte, deze vorderingen ondersteunende, berekeningen, waarbij rekening is gehouden met in die periode bestaande onzekerheden. Kennelijk heeft ook Wyeth oog gehad voor deze onzekere - voor de hoogte van de schade relevante - factoren, zulks gelet op de omstandigheden dat Wyeth in het opheffingskortgeding de hoogte van de vordering niet of nauwelijks onder de aandacht van de voorzieningenrechter heeft gebracht en dat in de bankgarantieovereenkomst nog is uitgegaan van een bankgarantie voor een op € 35 miljoen begrote vordering.

Het hof acht in dit kader ook van belang dat Wyeth [A] niet het verwijt maakt dat zij haar verplichting tot tussentijdse aanpassing van het bedrag van de bankgarantie niet behoorlijk is nagekomen hetgeen, indien zou zijn gebleken dat [A] haar vordering voor een veel te hoog bedrag handhaafde, wel voor de hand had gelegen. Het tegendeel doet zich voor, in de memorie van grieven (nr. 113), stelt Wyeth immers uitdrukkelijk dat zij [A] niet verwijt dat ”zij het beslag (de Bankgarantie) voor een te hoog bedrag heeft gehandhaafd”. 3.17. Ook de stelling van Wyeth dat [A] op meer vermogensbestanddelen beslag heeft gelegd dan haar vordering gerechtvaardigde wordt door het hof gepasseerd. Het hof wijst op de omstandigheden zoals genoemd in 3.13 onder g tot en met i. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat uitgegaan moet worden van de op het aanzienlijke bedrag van € 135 miljoen begrote vordering, is de juistheid van de stelling dat [A] misbruik van recht heeft gemaakt door op onnodig veel vermogensbestanddelen beslag te leggen, niet komen vast te staan. 3.18. De grieven 3 en 4 treffen derhalve geen doel. 3.19. In grief 5 voert Wyeth aan dat de rechtbank ten onrechte haar vordering op de subsidiaire grondslag niet heeft toegewezen. Deze subsidiaire vordering houdt in dat [A] in ieder geval aan Wyeth de kosten van de bankgarantie moet vergoeden voor zover het bedrag van de bankgarantie het bedrag van € 12,75 miljoen heeft overstegen (mvg, 113 en 114). Ook deze vordering is door de rechtbank terecht afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat de vordering, waarvoor het beslag is gelegd, geheel ongegrond was en evenmin dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht. Het hof verwijst naar het eerder overwogene. De grief treft daarom geen doel.” 2.6 Wyeth heeft tegen het onder 2.5 genoemde arrest cassatieberoep ingesteld. [A] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Wyeth heeft tot verwerping van het incidenteel beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [A] heeft nog gedupliceerd. 3Inleiding 3.1 Dat partijen nog niet zijn moegestreden, vindt allicht haar verklaring in het betrekkelijk grote financiële belang. Dat heeft Wyeth ongetwijfeld ook geïnspireerd om deze zaak principieel op te tuigen. In de s.t. van beide partijen is (dan ook) veel wetenswaardigs te lezen. 3.2 De inleiding op het middel windt er geen doekjes om: de huidige rechtspraak moet op de schop (onder 1), terwijl een nog niet beantwoorde vraag aan Uw Raad wordt voorgelegd: quid iuris wanneer een geschil zonder erkenning van aansprakelijkheid in een schikking is geëindigd (onder 2). 3.3 Het is voor mij al aanstonds de vraag of deze zaak zich bij uitstek leent voor het beantwoorden van principiële vragen. Wyeth ziet m.i. voorbij aan één heel relevante omstandigheid waarop het Hof – in cassatie niet bestreden – heeft gewezen: beide partijen hebben in appel verklaard dat het niet de bedoeling is om de door een schikking geëindigde Ierse procedure “na te doen”. Het Hof heeft daaruit de voor de hand liggende conclusie getrokken dat dus niet kan worden gezegd dat de vordering geheel ongegrond was (rov. 3.9). 3.4 Het is volkomen begrijpelijk – en behoort bovendien tot de partijautonomie – dat partijen zich op het onder 3.3 weergegeven standpunt hebben gesteld. Maar het lijkt me niet zonder belang. Zij hebben er zelf voor gekozen dat de Nederlandse rechter niet mag uitzoeken of de vordering waarvoor beslag is gelegd gegrond was en zo ja voor welk bedrag. De rechter tast dan verder in het duister. In een dergelijke setting ligt erg weinig voor de hand om na te gaan denken over de vraag of de jurisprudentiële maatstaf voor de aansprakelijkheid voor het leggen van beslag al dan niet op de helling moet. 4Bespreking van het principale middel 4.1 Onderdeel 1 behelst een aanloop tot de verderop ontwikkelde klachten. 4.2.1 Onderdeel 2 betoogt dat het Hof met de in onderdeel 1, met name sub (i)-(ii), (v)-(vi) en (vii), weergegeven oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een conservatoir beslaglegger handelt niet enkel onrechtmatig jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk maakt ("de beslagene") indien de beslagvordering in haar geheel ongegrond is, dan wel de beslaglegger door de beslaglegging misbruik van recht/bevoegdheid (art. 3:13 BW) heeft gemaakt. Het leggen van conservatoir beslag kan immers onder omstandigheden ook buiten die gevallen onrechtmatig zijn jegens de beslagene (onderdeel 2.1). Het Hof zou hebben miskend dat in geval de beslagene ter vervanging van een conservatoir beslag een bankgarantie ter dekking van de beslagvordering heeft gesteld, de beslaglegger als uitgangspunt uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de kosten van die bankgarantie voor zover deze heeft gediend ter dekking van een hoger bedrag dan de gegronde beslagvordering (het "garantiesurplus") (onderdeel 2.2). 4.2.2 Het Hof miskent voorts, althans in ieder geval, dat op de beslaglegger “zo'n 'proportionele' aansprakelijkheid” rust voor de kosten van een bankgarantie ter dekking van het gedeelte van de beslagvordering waarvan de beslaglegger de ongegrondheid erkent. [A] heeft met de verlaging van de bankgaranties conform art. 4.1 Bankgarantieovereenkomst van € 135 miljoen naar uiteindelijk € 28,6 erkend dat de beslagvordering voor in ieder geval € 106,4 miljoen ongegrond was. [A] is daarom in ieder geval voor de bankgarantiekosten ter dekking van dat bedrag aansprakelijk (onderdeel 2.3). 4.2.3 Althans miskent het Hof dat de beslaglegger uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door de beslagene ter dekking van het garantiesurplus gemaakte kosten, indien tussen de gegronde beslagvordering en het gegarandeerde bedrag een (zeer) aanmerkelijk of disproportioneel verschil bestaat. Wyeth heeft steeds gesteld dat daarvan in dit geval sprake was, nu voor een bedrag van minder dan 10% van de aanvankelijk door [A] gepretendeerde en door Wyeth gegarandeerde beslagvordering is geschikt (onderdeel 2.4). 4.2.4 Het Hof miskent in ieder geval dat een beslaglegger als uitgangspunt onrechtmatig jegens de beslagene handelt (i) indien de beslagvordering geheel ongegrond is of (ii) indien de beslagvordering gedeeltelijk ongegrond is (a) als een gerechtvaardigd of bijzonder belang van de beslaglegger bij het leggen of handhaven van het conservatoir beslag of verkrijging van vervangende zekerheid heeft ontbroken of (b) het gerechtvaardigd of bijzonder belang van de beslagene bij het onbezwaard blijven van zijn vermogensrechten of het niet gehouden zijn vervangende zekerheid te stellen zwaarder weegt dan de onder (a) bedoelde belangen van de beslaglegger.

Wyeth heeft gesteld dat zo'n gerechtvaardigd of bijzonder belang bij [A] voor beslaglegging/garantstelling voor het garantiesurplus heeft ontbroken omdat (a) een reëel aanknopingspunt voor aansprakelijkheid van Wyeth in de Ierse procedure ontbrak, (b) [A] niet heeft aangetoond dat zij moest vrezen voor verduistering door Wyeth van de beslagen vermogensbestanddelen, (c) ten tijde van de beslaglegging op grond van een openbare inschatting van het ministerie van LNV al bekend was dat de schade voor de totale varkenssector (waarvan [A] slechts een klein deel uitmaakt) € 107 - 132 miljoen zou bedragen, (d) een bedrag van € 30 miljoen van de beslagvordering louter berust op een ongespecificeerde schatting, (e) ten tijde van de beslaglegging voorzienbaar was dat een schadebedrag van € 40 miljoen door de overheid zou worden gecompenseerd en daarom ten onrechte werd gevorderd, (f) niet gevreesd behoefde te worden voor regresvorderingen van eventuele medehoofdelijke aansprakelijke partijen, gesubrogeerde verzekeraars of partijen waaraan de vermeende vordering zou zijn gecedeerd, (g) uit de ten tijde van de beslaglegging reeds gepubliceerde geconsolideerde jaarrekeningen van AHP Holdings B.V. - waarin Wyeths jaarrekening was opgenomen - genoegzaam bleek dat Wyeth een bestendig gezond bedrijf was (onderdeel 2.5). 4.2.5 ' s Hofs oordeel in rov. 3.13 sub d (alsmede de daarop voortbouwende rov. 3.16 en/of 4.14) dat het hiervoor onder 4.2.4 sub g bedoelde betoog aanzienlijk aan kracht verliest, omdat [A] onbestreden heeft aangevoerd dat de gunstige cijfers waarop Wyeth zich beroept ten tijde van de beslaglegging nog niet bekend waren en het jaar daarvoor een verlies van US$ 1 miljard had geleden, is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Allereerst heeft Wyeth immers wel gesteld dat AHP Holding en Wyeth ten tijde van de beslaglegging financieel gezond waren en dat de daarop wijzende jaarrekeningen op dat moment reeds openbaar waren. Het Hof kon daarom niet als onbestreden vaststellen dat die op de financieel gezonde toestand van Wyeth wijzende jaarrekeningen op dat moment niet bekend waren. Ten tweede volgt uit het enkele feit dat een onderneming in een voorafgaand jaar een verlies heeft geleden nog niet zonder meer dat zij op het moment van de beslaglegging financieel niet gezond is of onvoldoende waarborgen biedt voor het verhaal van een eventuele vordering (onderdeel 2.6). 4.3.1 Al deze klachten stuiten (reeds) af op de omstandigheid dat in appel niet is opgekomen tegen de door de Rechtbank in rov. 4.6 van het vonnis van 3 juli 2013 vooropgestelde toetsingsmaatstaf. 4.3.2 Ten overvloede: ook in hoger beroep ging Wyeth zelf nog steeds uit van (toetsing aan) deze maatstaf. Nu niet is opgekomen tegen de toegepaste maatstaf stuit het onderdeel reeds hier op af. 4.4 De door de onderdelen bepleite “proportionele” aansprakelijkheid voor de kosten ter zake het garantiesurplus staat op gespannen voet met eerdere arresten van Uw Raad waarin uitgangspunt is dat een beslag niet (zonder meer) als onrechtmatig kan worden aangemerkt voor het gedeelte van de aan het beslag ten grondslag gelegde vordering dat uiteindelijk niet gegrond wordt bevonden (mits er wel een (kleinere) vordering wordt vastgesteld waarvoor beslag gelegd kon worden). Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht, aldus Uw Raad. 4.5 De door het onderdeel voorgestane opvatting is met name moeilijk te verenigen met het oordeel geveld in HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7059, NJ 2004/150: “In gevallen waarin het conservatoir beslag is gelegd voor een hoger bedrag dan het bedrag dat bij vonnis is toegewezen en dat de beslagene aanbiedt te betalen, levert de enkele omstandigheid dat de beslaglegger slechts bereid is tot opheffing van het beslag indien (ook) voor het niet toegewezen deel van zijn vordering zekerheid wordt gesteld, geen misbruik van recht op.” 4.6.1 Uw Raad volgde in het onder 4.5 besproken arrest niet de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Huydecoper waarin hij argumenten voor een “proportionele gedachte” op een rij heeft gezet en per saldo omarmt. 4.6.2 Er zijn in mijn optiek geen klemmende redenen (aangevoerd) waarom een andere lijn zou moeten worden gevolgd indien een beslag wordt vervangen door een bankgarantie, al was het maar omdat niet aantrekkelijk is dat de beslagene door het aanbieden van een bepaalde zekerheid ter opheffing van het beslag invloed zou kunnen uitoefenen op de vraag of de beslaglegger aansprakelijk zou zijn. 4.7 De gedachte dat aansprakelijkheid van de beslaglegger (zonder meer) zou moeten worden aangenomen voor het garantiesurplus voor zover dit heeft gediend ter dekking van een hoger bedrag dan de bereikte schikking, dan wel dat aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen voor zover de beslaglegger heeft ingestemd met (gedeeltelijke) opheffing c.q. vermindering van het beslag, respectievelijk de bankgarantie, lijkt me evenmin erg aantrekkelijk. Het zal de bereidheid om aan opheffing of vermindering mee te werken niet bevorderen en zal in voorkomende gevallen een geduchte belemmering zijn om een minnelijke oplossing te bereiken. 4.8 Ook wanneer men daarover in het algemeen anders zou willen denken, zie ik niet goed in hoe dat Wyeth in deze zaak te stade zou kunnen komen. Het Hof heeft, overeenkomstig de wens van partijen, zich niet begeven in beoordeling van de vraag of [A] een vordering op Wyeth had en zo ja voor welk bedrag; zie hiervoor onder 3.3 en 3.4. Toepassing van de door het onderdeel bepleite benadering zou daarom in deze zaak praktisch onuitvoerbaar zijn. Daar komt nog bij hetgeen het Hof in rov. 3.13 sub a, b, c, e, f en h heeft vermeld. 4.9.1 De s.t. van Wyeth onder 3 acht het Nederlandse beslagstelsel, met name gelet op de eenvoudige wijze waarop verlof tot beslaglegging kan worden verkregen en de moeilijkheden voor een beslagene om het beslag in kort geding opgeheven te krijgen, niet evenwichtig. Voor die opvatting, die, zoals blijkt uit de s.t. van mrs. Meijer c.s., allerminst alleen door Wyeth wordt aangehangen, is zeker wat te zeggen. Ik behoef er evenwel niet nader op in te gaan nu deze kwestie in appel al niet meer aan de orde was; zie hiervoor onder 3.3. Dat gezegd zijnde: er zijn verschillende oplossingen denkbaar om aan dit probleem, als het een probleem is, een mouw te passen. Eén daarvan is om strengere eisen te stellen aan (de motivering van het toestaan van) beslaglegging. Het ligt m.i. primair op de weg van de wetgever om aanpassing van het bestaande recht te overwegen wanneer hij daartoe aanleiding zou zien. 4.9.2 Bovendien past in ons stelsel dat een partij die een andere partij – in voorkomende gevallen zelfs zonder goede grond – in rechte betrekt, deze andere partij met soms aanzienlijke kosten opzadelt. Dat is de consequentie van het stelsel van geliquideerde kosten. Zowel voor als tegen dat stelsel zijn goede argumenten aan te voeren. In essentie geldt hier iets vergelijkbaars. Een volledig evenwichtig stelsel is m.i.

niet goed denkbaar. 4.10 Voor zover nodig sta ik toch nog kort stil bij de verschillende onderdelen voor zover niet reeds hierboven behandeld. 4.11.1 Onderdeel 2.3 miskent dat het in de huidige leer van de Hoge Raad gaat om de situatie ten tijde van de beslaglegging. 4.11.2 Ten overvloede: Wyeth zelf heeft aangegeven dat zij [A] niet verwijt dat zij het beslag (de Bankgarantie) voor een te hoog bedrag heeft gehandhaafd, zoals blijkt uit rov. 3.16 van het eindarrest onder verwijzing naar nr. 113 MvG, waar dat inderdaad in niet voor misverstand vatbare bewoordingen is te lezen. 4.12.1 Onderdeel 2.4 mist feitelijke grondslag nu het Hof in rov. 3.9 heeft vastgesteld dat een substantieel bedrag – hoewel voor een veel hoger bedrag beslag was gelegd – is betaald. In dit oordeel ligt besloten dat het Hof het verschil tussen de beslagvordering en de schikking niet aanmerkelijk of disproportioneel achtte. Met de omstandigheid dat een substantieel deel van het gevorderde is betaald, mocht het Hof rekening houden. Daarbij kan, voor zover nodig, worden betrokken dat het hier gaat om een schikking zodat ongewis is wat de “werkelijke” vordering was. 4.12.2 Hier komt nog bij dat het Hof nader heeft gemotiveerd waarom van disproportionaliteit geen sprake was; zie rov. 3.13 onder a, b, c, e, f, h en i. 4.13.1 Onderdeel 2.5 betoogt, onder verwijzing naar een batterij stellingen in de procestukken, dat Wyeth heeft gesteld dat een gerechtvaardigd of bijzonder belang bij [A] voor beslaglegging/garantstelling voor het garantiesurplus heeft ontbroken. In dat kader wordt onder meer aangevoerd dat een reëel aanknopingspunt voor aansprakelijkheid ontbrak. Deze klacht miskent dat partijen, zoals al vaker gezegd, niet wensten dat het Hof zich in die kwestie, die een “nadoen” van de Ierse procedure zou vergen, zou verdiepen. Bij die stand van zaken mist deze stelling goede zin. 4.13.2 Voor het overige ga ik niet uitvoerig in op de stellingen. Voor een belangrijk deel zijn ze geuit in het kader van de reconventionele vordering. Op de onder b genoemde stelling is het Hof ingegaan in rov. 3.13 onder g. De overige stellingen had Wyeth kunnen en m.i. ook moeten betrekken in het kader van de procedures over de beslaglegging; volgens ’s Hofs – niet bestreden – oordeel heeft Wyeth dat evenwel nagelaten; zie rov. 3.13 onder e en h. Verder heeft het Hof nog fijntjes op het volgende gewezen: “Partijen zijn in de bankgarantieovereenkomst uitgegaan van een vordering van € 135 miljoen en hebben in die overeenkomst erin voorzien dat de vordering, waarvoor de beslagen waren gelegd, naderhand, bij het bekend worden van meer (ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog onbekende) gegevens, zou dalen.” 4.13.3 De stelling dat genoegzaam was gebleken dat Wyeth “een bestendig gezond bedrijf was” (stelling g) heeft het Hof adequaat besproken in rov. 13 onder d. Ook wanneer iets zou kunnen worden afgedongen op ’s Hofs oordeel, dan blijft overeind dat een megaverlies in een direct voorafgaand jaar niet aanstonds wijst op een “bestendig gezond bedrijf”. Bovendien is de stelling waarop het onderdeel leunt uitermate vaag. 4.14.1 Ik kom dan te spreken over de laatste klacht van dit onderdeel: onderdeel 2.6. Het faalt reeds omdat het slechts verwijst naar stellingen die Wyeth in het kader van het verweer tegen de reconventionele vorderingen heeft aangevoerd. Bovendien ziet Wyeth eraan voorbij dat haar stelling uiterst vaag is, terwijl niet duidelijk wordt gemaakt wat uit de geconsolideerde cijfers van AHP Holdings B.V. met betrekking tot de financiële positie van Wyeth voor [A] duidelijk had kunnen worden. 4.14.2 [A] merkt in haar schriftelijke toelichting overigens terecht op dat Wyeth belang mist bij deze klacht nu zij geen klacht heeft gericht tegen rov. 3.15 waarin het Hof oordeelt dat onzekerheid bestond over de gegoedheid van Wyeth. 4.15 Tussen neus en lippen door komt in de s.t. van Wyeth onder 1 art. 1 EP EVRM nog ter sprake. Een begrijpelijke klacht die daarop is toegesneden, trof ik niet aan. Ook hetgeen de s.t. ter zake aanvoert, heeft handen noch voeten. Enige uitwerking geeft de s.t. onder 5.1.2, maar hetgeen daar staat, biedt onvoldoende aanknopingspunt om buiten een daarop toegesneden klacht hierop in te gaan. Eens te minder gelet op hetgeen hiervoor onder 3 werd opgemerkt. 4.16 Als al sprake zou zijn van (mogelijke) strijd met art. 1 EP EVRM, betekent dat m.i. niet zonder meer dat dus de aansprakelijkheidsmaatstaf voor de beslaglegger op de schop moet. Er zijn, zoals onder 4.9.1 al aangegeven, ook andere mogelijkheden. Voor het overige moge ik verwijzen naar de dupliek van mr. Kroes onder 2.7 – 2.9. Met mr. Kroes komt het mij voor dat in elk geval niet zonder meer, en met name ook niet zonder nadere feitelijke afwegingen, beoordeeld kan worden of deze bepaling met voeten wordt getreden. Dat stadium is in cassatie gepasseerd. Ware dat al anders, dan biedt zelfs hetgeen Wyeth hierover in cassatie te berde heeft gebracht onvoldoende houvast voor een beoordeling. 4.17 Onderdeel 3.1 betoogt dat het Hof met zijn in onderdeel 1 weergegeven oordelen, met name onder (iii)-(v) en (vii) - samengevat, dat het Hof er vanuit moet gaan dat niet is komen vast te staan dat de vordering geheel ongegrond is, zodat niet kan worden geoordeeld dat om die reden de beslaglegging onrechtmatig was - miskent dat als uitgangspunt geldt dat een conservatoir beslag onrechtmatig is jegens de beslagene, tenzij ten minste enig deel van de beslagvordering gegrond is. Het Hof had derhalve moeten onderzoeken of enig deel van [A] 's beslagvordering gegrond was. 4.18.1 Deze klacht is wel enigszins verrassend. Zij stuit af op de omstandigheid dat beide partijen ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verklaard hebben dat het beslist niet de bedoeling is dat de procedure, die in Ierland werd gevoerd en die door middel van een schikking is geëindigd, door het Hof wordt “nagedaan” (rov. 3.9). Reeds daarom kan het Hof moeilijk worden verweten dat het toch had moeten onderzoeken of enig deel van de beslagvordering gegrond was. Het Hof heeft uitvoerig gemotiveerd waarom het, binnen het door partijen gewenste (procedurele) kader, tot zijn oordeel is gekomen. Ik vermag niet in te zien wat het Hof meer, anders of beter had kunnen doen. Het middel doet zelfs geen poging om dat uit te leggen. 4.18.2 Overigens heeft het Hof in rov. 3.13-3.17 – in cassatie niet bestreden – bij de beoordeling van de vraag of sprake was van misbruik van recht door [A] als beslaglegger de (wijze van) begroting van de vordering door [A] ten tijde van de beslaglegging in aanmerking genomen; in zoverre is dus de prima facie (on)gegrondheid van de vordering wel degelijk onderzocht. 4.19.1 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het onderdeel feitelijke grondslag ontbeert voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het Hof heeft geoordeeld dat de vordering alleen zou kunnen worden toegewezen indien de beslagvordering geheel ongegrond is gebleken.

Het Hof heeft immers daarnaast onderzocht of sprake was van misbruik van recht waarbij het niet als vereiste heeft gesteld dat de vordering geheel ongegrond is gebleken. 4.19.2 Op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen poneert Wyeth stellingen die zijn gesteld in de sleutel van het geheel ongegrond zijn van de beslagvordering (nu deze in het geheel niet in rechte is komen vast te staan door de beëindiging van de Ierse procedure), daarbij kennelijk aansluiting zoekend bij de jurisprudentie van Uw Raad en de risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger indien de vordering geheel ongegrond is. Die stelling wordt in rov. 3.9-3.10 gemotiveerd verworpen. Niet valt in te zien waarom het Hof op basis van diezelfde stellingen nog had moeten onderzoeken of enig deel van [A] ’s vordering gegrond was, wat, als gezegd, niet goed te verwezenlijken zou zijn geweest. 4.20 Onderdeel 3.2 betoogt dat, voor zover het Hof er met het hiervoor bedoelde oordeel vanuit is gegaan dat een beslagvordering in beginsel (gedeeltelijk) gegrond, althans niet ongegrond, is als partijen daarover een in een vaststellingsovereenkomst vastgelegde schikking hebben bereikt, wordt miskend dat daaruit niet zonder meer volgt dat de beslagvordering gedeeltelijk gegrond/niet ongegrond is, ook niet als daarin over de (on)gegrondheid van de beslagvordering niets is geregeld. Dat geldt temeer, althans in ieder geval, als die vaststellingsovereenkomst expliciet vermeldt dat voor de beslagvordering geen aansprakelijkheid wordt erkend. 4.21 Volgens onderdeel 3.3 heeft het Hof in ieder geval zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen, omstandigheden: (i) Wyeth heeft in de ingetrokken Ierse procedure haar aansprakelijkheid steeds gemotiveerd betwist; (ii) de Schikking vermeldt expliciet dat Wyeth geen aansprakelijkheid erkent voor de in de Ierse procedure gestelde schade; (iii) partijen hebben geen afspraak gemaakt wie van hen de kosten van de bankgaranties dient te dragen en Wyeth heeft [A] daarvoor geen kwijting verleend; (iv) Wyeth ging enkel akkoord met de Schikking ter beperking van verdere schade en kosten; (v) het Hof overweegt zelf in rov. 3.11 dat op grond van het feit dat partijen tot een in een vaststellingsovereenkomst neergelegde schikking zijn gekomen niet kan worden vastgesteld dat de vordering geheel, althans voor het merendeel, gegrond was. In het licht hiervan zou niet “navolgbaar” zijn waarom het Hof er vanuit is gegaan dat de beslagvordering van [A] (gedeeltelijk) gegrond was, althans waarom ervan moet worden uitgegaan dat de vordering niet volledig ongegrond was. 4.21.1 Deze klachten stranden eveneens op de onder 4.18.1 geschetste klip. Het Hof kon daarom niet veel anders dan zich begeven in een beoordeling van de vraag of sprake was van misbruik van recht. 4.21.2 Overigens is mij niet recht duidelijk wat er op ’s Hofs oordeel valt af te dingen. In elk geval is m.i. feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk dat en waarom het Hof heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat de vordering geheel ongegrond dan wel (geheel of gedeeltelijk) gegrond was. Waarom de onder 4.20 weergegeven stellingen, feiten en omstandigheden het Hof tot een ander oordeel hadden moeten brengen, is mij evenmin duidelijk. 4.22.1 Onderdeel 4 trekt, blijkens het kopje, ten strijde tegen het oordeel in rov. 3.13 sub g over de kosten van bankgaranties als gevolg van onrechtmatige beslaglegging. Het Hof overweegt daarin het volgende: (i) het beslag is voor een groot deel gelegd op percelen (weilanden) en aandelen. Wyeth heeft niet voldoende toegelicht en onderbouwd dat hieruit voor haar schade van betekenis is voortgevloeid; (ii) met betrekking tot de beslagen op de bankrekening en de aandelen is de enkele toelichting dat de beslagen voor de beoogde herstructurering een belemmering hebben gevormd en dat geen intercompany-vorderingen konden worden voldaan ontoereikend; (iii) de stelling dat Wyeth 'gigantische schade' zou hebben geleden (en naar het Hof begrijpt in dat kader de kosten van de bankgarantie worden gevorderd) is daarom door Wyeth onvoldoende onderbouwd. 4.22.2 Voor zover het Hof met de onder 4.22.1 weergegeven overwegingen heeft geoordeeld dat Wyeth in het geheel geen schade heeft geleden als gevolg van [A] 's onrechtmatige beslaglegging, zou het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd. Die klacht wordt aldus gestoffeerd dat (i) Wyeth heeft gesteld dat de kosten voor het stellen van de beslag vervangende bankgaranties als schade als gevolg van het beslag kwalificeren, (ii) het Hof zelf in rov. 3.6 onjuist acht het oordeel van de Rechtbank dat het causaal verband tussen die kosten en de beslaglegging ontbreekt, (iii) art. 4.6 van de Bankgarantieovereenkomst uitdrukkelijk vermeldt dat de bankgarantie diende ter beperking van de reeds veroorzaakte en toekomstige schade en partijen het er dus over eens waren dat de beslagen schade veroorzaakten en (iv) de (overigens onjuiste) vaststelling dat het conservatoir beslag op de aandelen, percelen en bankrekeningen geen schade zou veroorzaken, hoe dan ook niet op begrijpelijke wijze verklaart waarom de aan de bankgaranties verbonden kosten niet als schade als gevolg van [A] 's onrechtmatige beslag kwalificeren; de bankgaranties werden immers gesteld ter opheffing van de conservatoire beslagen en staan daarmee dus in causaal verband, aldus onderdeel 4.1. 4.22.3 Voor zover het Hof er vanuit is gegaan dat Wyeth enkel heeft gesteld dat de beperking van haar beschikkingsmogelijkheden over haar percelen, aandelen en bankrekeningen als schade kwalificeren, heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken. Wyeth heeft immers gesteld dat de kosten verbonden aan de ter vervanging van de conservatoire beslagen gestelde bankgaranties als schade als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging kwalificeren (onderdeel 4.2). 4.23.1 Deze klachten berusten op een misverstand. Het Hof zag zich, zoals al vaker gezegd, gesteld voor de vraag of [A] misbruik van recht heeft gemaakt (rov. 3.8, 3.11 en 3.12). In dat kader heeft het Hof het bestreden oordeel geveld. Het is onjuist noch onbegrijpelijk dat het Hof in dat kader van belang heeft geacht of sprake was van voldoende relevante schade. 4.23.2 Anders dan onderdeel 4.1 meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat Wyeth in het geheel geen schade heeft geleden als gevolg van de beslagen. 4.24 Anders dan Wyeth kan ik in de bestreden rechtsoverweging niet lezen dat het Hof heeft geoordeeld dat de kosten van de gestelde bankgaranties niet als schade als gevolg van de beslagen kunnen kwalificeren. 4.25 In de inleidende dagvaarding onder 22 betoogt Wyeth dat “vooral de beslagen op (...) de aandelen van Wyeth (..) een ernstige belemmering voor het betalingsverkeer binnen de Wyeth groep” vormden. Het Hof kan worden toegegeven dat deze stelling niet voldoende is toegelicht of onderbouwd. 4.26 Onderdeel 5 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen. Het is gedoemd hun lot te delen. 5Behandeling van het voorwaardelijk incidentele middel 5.1 Nu het principale middel m.i. faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld niet vervuld. Volledigheidshalve daarover een enkel woord. 5.2 Alle klachten richten zich tegen rov. 3.6. Zij falen reeds omdat ze ’s Hofs oordeel miskennen.