ECLI:NL:PHR:2015:155

[de man] (hierna: de man) verzoeker tot cassatie advocaat: mr. B. Fresco tegen [de vrouw] (hierna: de vrouw) verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw. In cassatie worden klachten aangevoerd over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd, de vaststelling van de behoefte van de vrouw in verband met haar verdiencapaciteit, de vaststelling van de draagkracht van de man en het oordeel dat van de vrouw in redelijkheid geen terugbetaling van teveel betaalde alimentatie kan worden gevergd.

1.1 In deze zaak heeft de Hoge Raad al eerder beslist. De vorige beschikking dateert van 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5688, RvdW 2007/363. Voor de feiten en het procesverloop tot en met de eerdere beschikking verwijs ik naar de rov. 1-3.2 van die beschikking, alsmede naar mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:AZ5688) voor die beschikking onder 1.1-1.9. 1.2 Bij de beschikking van 30 maart 2007 is de zaak door de Hoge Raad na vernietiging van de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 22 februari 2006 ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Amsterdam verwezen. Ter zitting van 3 december 2007 is de zaak door dat hof behandeld. 1.3 Bij beschikking van 3 april 2008 heeft het hof de in hoger beroep bestreden beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage vernietigd. Het hof heeft de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 14 januari 2005 tot 15 september 2005 op € 1.038,- per maand bepaald, en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 15 september 2005 op nihil gesteld, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 15 september 2005 tot de dag van de uitspraak meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald, de uitkering tot die dag wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald. 1.4 De man heeft tijdig cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd. Naar aanleiding van steeds herhaalde en met een beroep op schikkingsonderhandelingen gemotiveerde verzoeken van de man is de zaak vervolgens gedurende lange tijd aangehouden. Nadat de advocaat van de man bij e-mail van 18 september 2014 wederom om een aanhouding in verband met lopende schikkingsonderhandelingen had verzocht, heeft de rolraadsheer dat verzoek afgewezen. Daarop heeft de man ter rolzitting van 3 oktober 2014 kenbaar gemaakt dat dient te worden voortgeprocedeerd, waarna de conclusie is bepaald op heden. 2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 De man heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. 2.2 Middel 1 richt zich tegen de rov. 3.3, 4.2 en 4.3 van de in cassatie bestreden beschikking. Daarin heeft het hof geoordeeld: “3.3. De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en in incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, opnieuw rechtdoende de behoefte van de vrouw te bepalen op circa € 850,- netto per maand; de verdiencapaciteit van de vrouw te bepalen op tenminste € 1.971,- bruto per maand; dientengevolge de benodigde aanvullende bijdrage voor de vrouw te bepalen op nihil en dientengevolge de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te bepalen op nihil, althans de draagkracht van de man te bepalen op nihil en dientengevolge de uitkering te bepalen op nihil. (…) 4.2. De man stelt in incidenteel appel dat de vrouw thans haar dienstbetrekking kan uitbreiden naar een fulltime functie en derhalve een verdiencapaciteit heeft van € 1.971,- bruto per maand. Verder, zo stelt hij, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat voor de behoefte van de vrouw dient te worden uitgegaan van een bedrag van € 1.523,- netto per maand. Ten onrechte heeft de rechtbank 20% opgeteld bij de helft van de vrouw van het netto gezinsinkomen. De man heeft de vrouw een renteloze lening verstrekt, waarmee zij een eigen appartement heeft gefinancierd. Ook woont de vrouw weer deels in nieuw gezinsverband. Onder de gegeven omstandigheden moet worden uitgegaan van een behoefte van de vrouw van ongeveer € 850,- per maand, aldus de man. 4.3. Het hof stelt voorop dat de vrouw, uitgaande van een netto gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk van partijen van € 3.464,- per maand, een behoefte heeft van € 1.523,- netto per maand, wat neerkomt op € 1.778,- bruto per maand. Het hof ziet in de stelling van de man met betrekking tot de woonlasten van de vrouw onvoldoende reden om af te wijken van de gangbare normen. De vrouw heeft immers een schuld met betrekking tot haar woonlasten. De man betaalt, naast zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, alles voor de kinderen van partijen. Het hof overweegt voorts dat de vrouw tot 15 september 2005 geen extra verdiencapaciteit had dan het door haar daadwerkelijk gegenereerde inkomen. Zij heeft ten tijde van het huwelijk nooit meer dan twaalf uren per week gewerkt. Na het uiteengaan van partijen heeft zij enige tijd geen vaste woonplaats gehad en heeft moeten stabiliseren. Blijkens de jaaropgave van 2005 bedroeg haar fiscaal loon bij B4kids in totaal € 6.291,-, wat uitgaande van de gewerkte maanden neerkomt op een inkomen van € 740,- bruto per maand. De vrouw had in de periode van 14 januari 2005 tot 15 september 2005 een behoefte aan een aanvullende uitkering in haar levensonderhoud (…) van € 1.038,- bruto per maand. De man had weliswaar zijn inkomen in 2005 teruggebracht naar € 47.386,- in het belang van het voortbestaan van het bedrijf maar wat daarvan zij, nu desondanks het resultaat van zijn bedrijf Telefication B.V. over de jaren 2004 en 2005 zeer goed was en beter dan in de voorgaande jaren was en hij als directeur en groot aandeelhouder zelf kan bepalen hoe de winsten uit zijn bedrijf worden besteed, is het hof van oordeel dat de behaalde winsten hem voldoende ruimte boden om zijn draagkracht navenant te verhogen en hij dus over voldoende draagkracht beschikt om tot 15 september 2005 genoemde uitkering in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen. Vanaf 15 september 2005 heeft de vrouw haar werkzaamheden substantieel uitgebreid tot 32 uur per week. Zij heeft volgens de jaaropgave over 2005 vanaf dat tijdstip een fiscaal loon van € 6.532,- gehad en over 2006 een fiscaal loon van € 23.628,-, wat neerkomt op een bruto inkomen van € 1.969,- per maand. Haar inkomen overstijgt dan ook met ingang van 15 september 2005 haar behoefte. Het hof zal derhalve de door de man te betalen uitkering in haar levensonderhoud met ingang van die datum op nihil stellen.” 2.3 Het middel klaagt dat het hof een uitspraak heeft gedaan over de behoefte van de vrouw, terwijl de behoefte niet (meer) in het geding is. Het gestelde in rov. 3.3 is volgens het middel onjuist. Kennelijk is het hof voorbijgegaan aan het feit dat de man ter zitting van het hof ’s-Gravenhage zijn bezwaren tegen de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw heeft ingetrokken. De behoefte van de vrouw staat daarmede onomstreden vast op € 1.760,93 bruto per maand (haar bruto inkomen van € 656,93 per maand en een aanvullende behoefte van € 1.104,- per maand), overeenkomend met € 1.523,40 netto per maand. In rov. 4.2 heeft het hof deze fout, nog steeds volgens het middel, herhaald, terwijl het in rov. 4.3 de behoefte van de vrouw opnieuw heeft vastgesteld. Het hof heeft de netto behoefte vastgesteld op het bedrag waarin partijen reeds hadden berust (€ 1.523,- per maand), en de bruto behoefte op € 1.778,- per maand, welk bedrag € 17,- per maand meer is dan waarin partijen reeds hadden berust. Daarmee heeft het hof volgens het middel een beslissing gegeven op punten die niet aan zijn oordeel waren onderworpen. 2.4 Het hof ’s-Gravenhage heeft vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de behoefte van de vrouw € 1.523,- netto per maand bedraagt. In rov 4.3 van de bestreden beschikking heeft het hof na verwijzing vooropgesteld dat de vrouw een behoefte heeft van € 1.523,- netto per maand. Het hof is derhalve uitgegaan van een nettobehoefte van de vrouw, exact gelijk aan die welke tussen partijen reeds in confesso was.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Zie ook rov.1.1-3.3 van de thans bestreden beschikking. Het cassatierekest van 3 juli 2008 is op diezelfde dag ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. De bestreden beschikking dateert van 3 april 2008. Rov. 6, tweede volzin, van de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 22 februari 2006. Dat het verschil niet € 948,- rond bedraagt, hangt hiermee samen, dat de rechtbank ’s-Gravenhage de behoefte van de vrouw op € 1.523,40 netto per maand had berekend (p. 3, tweede alinea). Het hof ’s-Gravenhage en het hof Amsterdam hebben dit bedrag weliswaar op hele euro’s afgerond, maar het hof ’s-Gravenhage heeft kennelijk niet eenzelfde afronding toegepast op de netto restbehoefte (zie in het bijzonder rov. 5, tweede alinea, waarin de behoefte aan een aanvullende bijdrage van € 948,40 netto per maand wordt genoemd). HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5167, NJ 2000/313, rov. 3.4, en HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8848, NJ 2006/520, rov. 3.5. Zie o.m.: HR 24 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7822, NJ 1983/389, rov. 3.2; HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3843, NJ 2000/4, rov. 3.3. Zie tevens mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:AZ5688) voor de beschikking van de Hoge Raad van 30 maart 2007 in deze zaak onder 2.1.1 en 2.1.2. Vgl. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:AZ5688) voor de beschikking van de Hoge Raad van 30 maart 2007 in deze zaak onder 2.2.1. Proces-verbaal van de zitting van het hof Amsterdam van 3 december 2007, p. 2, eerste volzin. Proces-verbaal van de zitting van het hof ’s-Gravenhage van 7 december 2005, p. 3, zesde alinea. Proces-verbaal van de zitting van het hof ’s-Gravenhage van 7 december 2005, p. 2, zevende alinea, 12e volzin. Proces-verbaal van de zitting van het hof Amsterdam van 3 december 2007, p. 2, eerste alinea. Zie bijv. HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297, rov. 3.3.2, en HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4010, NJ 2002/280 m.nt. JdB, rov. 3.4.2. De man had vanaf 1997 een jaarinkomen van € 68.067,- welk inkomen per 1 juli 2004 na enkele salarisaanpassingen als gevolg van de overgang van een fulltime naar een parttime dienstverband tot € 52.876, 80 per jaar is verlaagd (appelverweerschrift echtscheiding tevens houdende incidenteel appel, p. 4). In 2005 en 2006 bedroeg zijn fiscaal loon volgens de jaaropgave € 47.386,- resp. € 48.027,- (rov. 2.8). De man heeft op p. 4 van zijn verweerschrift in appel gesteld: “Pas nadat deze geaccumuleerde verliezen zijn weggewerkt of althans de bedrijfseconomische verwachtingen zodanig zijn, dat mag worden aangenomen dat deze geaccumuleerde verliezen op afzienbare termijn zullen worden geëlimineerd en daarmede de continuïteit van de onderneming weer is gewaarborgd, is er ruimte voor verhoging van het salaris van de man (in zijn functie als Algemeen Directeur van Telefication B.V).” Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.3 een verband heeft gelegd tussen de (verdere) teruggang van het salaris van de man in 2005 en de continuïteit van het bedrijf. De man houdt 100% van de aandelen [A] B.V., welke vennootschap op haar beurt de meerderheid van de aandelen Telefication B.V. houdt (appelverweerschrift echtscheiding tevens houdende incidenteel appel, p. 4, en proces-verbaal van de zitting van 3 december 2007, p. 2). Het hof kon derhalve ook rekening houden met eventuele (beleggings)inkomsten van [A] B.V.. Ter zitting van 3 december 2007 heeft de advocaat van de man opgemerkt dat “het eventueel teveel door de man betaalde via de verdeling dient te worden verrekend” (proces-verbaal, p. 3). HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225, rov. 3.5.2. Kennelijk is bedoeld 14 januari 2005. HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225, rov. 3.5.1-3.5.2. Daarop wijst dat de man volgens de advocaat van de vrouw sedert 1 mei 2007 niet meer aan zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw heeft voldaan (proces-verbaal van de zitting van 3 december 2007, p. 2). In dit verband ware te bedenken dat de rechtbank ’s-Gravenhage bij haar beschikking van 14 januari 2005 het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een uitkering tot haar levensonderhoud heeft afgewezen en dat de man eerst ingevolge de (later door de Hoge Raad vernietigde) beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 22 februari 2006 partneralimentatie over de periode na 14 januari 2005 werd verschuldigd. Per 22 februari 2006 was een nabetaling verschuldigd van (8 x € 940,- + 6 x € 500,- =) € 10.520,-. Afgezien van de wettelijke indexering per 1 januari 2007 (1,8%) bedraagt het totaal van die termijnen (14 x € 500,- =) € 7.000,-. Dat totaal bedraagt € 7.036, indien met de wettelijke indexering per 1 januari 2007 rekening wordt gehouden. Het hof Amsterdam heeft de alimentatie over de periode van 14 januari 2005 tot 15 september 2005 op een hoger bedrag (€ 1.038,- per maand) vastgesteld dan het hof ’s-Gravenhage (€ 940,- per maand). Op het teveel betaalde bedrag vanaf 15 september 2005 (in totaal € 10.000,- zonder wettelijke indexering en € 10.036,- met wettelijke indexering vanaf 1 januari 2007) zou daarom nog een bedrag van 8 x (€ 1.038,- - € 940,-) = € 784,- in mindering moeten worden gebracht. Zie bijvoorbeeld HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9246, NJ 2008/65, rov. 3.5-3.6, waarnaar ook wordt verwezen in HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225, rov. 3.5.1. In de beschikking van 25 januari 2008, waarin in de beide hiervoor genoemde rechtsoverwegingen het belang van een besteding van de alimentatie in overeenstemming met de behoefte van de alimentatiegerechtigde werd onderstreept, verlangde de Hoge Raad een nadere motivering, onder meer omdat de vrouw zich erop had beroepen dat de maandelijkse betalingen van de man reeds in overeenstemming met de behoefte van de dochter waren uitgegeven. Dat is opmerkelijk, omdat de terugbetalingsproblematiek zich nu juist voordeed vanwege een vermindering van de alimentatie als gevolg van de vaststelling van een lagere behoefte van de dochter. Zie ook Groene Serie Personen- en Familierecht, art. 1:402 BW, aant. 2 (S.F.M. Wortmann; 15-01-2014): “Voorts is diezelfde behoedzaamheid niet vereist als de behoefte over een periode in het verleden verminderd was dan wel ontbrak (bij gelijkblijvende of vermeerderde draagkracht). Dan is immers meer ontvangen dan er behoefte was, NJ 2013/377, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, m.nt. S.F.M. Wortmann; vrouw was niet behoeftig; reeds betaalde alimentatie moest als onverschuldigd worden terugbetaald; HR doet af met art. 81 lid 1 RO; bijzonder was evenwel dat terugbetaling gelet op financiële situatie geen problemen opleverde).”. Zie voorts de conclusie van A-G Rank-Berenschot onder 2.38 in fine voor HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377 m.nt. S.F.M. Wortmann, alsmede de noot bij die beschikking onder 8 (“Terugbetaling”). Groene Serie Personen- en Familierecht, art. 1:402 BW, aant. 2 (S.F.M. Wortmann; 15-01-2014). Daarbij ware nog te bedenken, dat de rechter niet slechts het belang van de alimentatiegerechtigde in aanmerking dient te nemen, maar ook het belang van de alimentatieplichtige bij terugbetaling van de teveel betaalde alimentatie; zie HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225, rov. 3.6.3.

In zoverre mist de man belang bij de klacht dat het hof na verwijzing heeft geoordeeld over een punt dat niet aan zijn oordeel was onderworpen. De stelling van het middel dat óók onomstreden zou vaststaan dat de behoefte van de vrouw € 1.760,93 bruto per maand bedraagt, is onjuist. Het in confesso zijnde nettobedrag van € 1.523,- is als zodanig niet eerder in de onderhavige procedure gebruteerd; het enige bedrag dat door (de rechtbank en) het hof ’s-Gravenhage is gebruteerd, is het (door de rechtbank en dat hof) berekende verschil tussen de maandelijkse nettobehoefte van de vrouw van € 1.523,- en het (door de rechtbank en dat hof - overigens op basis van een salarisspecificatie van april 2004 - in aanmerking genomen) nettosalaris van de vrouw van € 575,- per maand, welk verschil € 948,40 netto (= € 1.104,- bruto) bedraagt. Het hof, dat in de bestreden beschikking het in confesso zijnde bedrag van de nettobehoefte van de vrouw als eerste heeft gebruteerd, kan naar mijn mening in zoverre niet worden verweten te hebben geoordeeld over een punt dat niet aan zijn oordeel was onderworpen, wat overigens ook zij van de wijze waarop het hof die brutering heeft uitgevoerd en het door het middel bedoelde verschil tussen de door het hof berekende uitkomst van die brutering en de kennelijk door de man zelf, uitgaande van het brutosalaris van de vrouw en het brutobedrag van de volgens de rechtbank en het hof ’s-Gravenhage benodigde aanvulling, berekende brutobehoefte. Daarbij teken ik nog aan dat de rechter niet verplicht is alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij gebruik heeft gemaakt. Het middel kan niet slagen. 2.5 Middel 2 richt zich tegen (de hiervóór onder 2.2 reeds geciteerde) rov. 4.3. Het middel betoogt dat het hof zijn oordeel omtrent de verdiencapaciteit van de vrouw tot 15 september 2005 onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het middel heeft het hof onvoldoende aandacht geschonken aan de mogelijkheden van de vrouw om op grond van de Wet aanpassing arbeidsduur meer uren per week te gaan werken, zoals door de man gesteld. Voorts is het argument van het hof dat de vrouw tijdens de huwelijkse periode nooit meer heeft gewerkt dan twaalf uur per week feitelijk onjuist. Noch het dossier, noch de mondelinge behandeling geeft voor dit argument enige aanleiding. Voorts is het tweede argument van het hof (het feit dat de vrouw enige tijd na het uiteengaan van partijen geen vaste woonplaats had en heeft moeten stabiliseren) weliswaar correct, maar dit argument heeft geen betrekking op de periode van 14 januari 2005 tot 15 september 2005. De vrouw woonde immers al sinds november 2004 op een tweekamerappartement te Leiden, nadat partijen op 10 juni 2004 waren uiteengegaan. Ook heeft het hof niet beargumenteerd waarom de verdiencapaciteit van de vrouw juist op 15 september 2005 (en niet eerder) is toegenomen. Volgens het middel schiet de motivering van de bestreden beschikking daarmede nog meer tekort dan die van de beschikking van het hof ’s-Gravenhage, die de Hoge Raad eerder als ongenoegzaam heeft aangemerkt. 2.6 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat aan een beslissing die uitsluitend betrekking heeft op het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden geen al te hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld. Of, zoals de man heeft gesteld, de vrouw in het licht van de Wet aanpassing arbeidsduur haar werkzaamheden in de periode tot 15 september 2005 had kunnen uitbreiden teneinde zelf volledig in haar levensonderhoud te voorzien, was niet slechts afhankelijk van de bereidheid van haar toenmalige werkgever haar een uitbreiding van haar dienstverband toe te staan, maar óók van de vraag of zij, gelet op haar persoonlijke omstandigheden, wel tot het verrichten van meer arbeid in staat was. Evenals het hof ’s-Gravenhage in de procedure vóór verwijzing heeft het hof Amsterdam die vraag kennelijk beslissend geacht en in ontkennende zin beantwoord. Dat het hof niet nader is ingegaan op de mogelijkheden van de Wet aanpassing arbeidsduur is bij die stand van zaken niet onbegrijpelijk. Aan zijn oordeel dat de vrouw vóór 15 september 2005 geen extra verdiencapaciteit had, heeft het hof ten grondslag gelegd dat de vrouw tijdens het huwelijk nooit meer dan twaalf uren per week had gewerkt en dat zij na het uiteengaan van partijen enige tijd geen vaste woonplaats heeft gehad en heeft moeten stabiliseren. Anders dan het middel poneert, biedt het verhandelde ter terechtzitting van 3 december 2007 wel degelijk steun voor de vaststelling van eerstbedoelde omstandigheid. Wat betreft het tijdstip waarop de vrouw weer over een vaste woonplaats kon beschikken, verschillen partijen van mening. De stelling van de man dat de vrouw sinds november 2004 op een tweekamerappartement te Leiden woonde, nadat partijen op 10 juni 2004 waren uiteengegaan, is door de vrouw bij de mondelinge behandeling bij het hof ’s-Gravenhage weersproken. Zij heeft verklaard in juli 2005 haar woning te hebben gekocht en daarvoor vanaf juli 2004 te hebben “rondgezworven”. Overigens heeft het hof Amsterdam de huisvestingssituatie van de vrouw gereleveerd binnen het ruimere kader van de omstandigheid dat de vrouw heeft moeten stabiliseren; dat stabilisatieproces was niet noodzakelijkerwijs met de enkele verbetering van de huisvestingssituatie van de vrouw voltooid. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft beargumenteerd waarom de verdiencapaciteit van de vrouw juist op 15 september 2005 (en niet eerder) is toegenomen, wijs ik erop dat de vrouw in haar verweerschrift in het incidentele appel van 25 november 2005 (op p. 1-2) heeft uiteengezet dat zij steeds ernaar heeft gestreefd haar arbeidsinkomsten op een hoger peil te brengen zonder daarbij al te grote risico’s voor haar gezondheid te nemen en dat zij meent daarin door aanvaarding van een nieuwe dienstbetrekking voor één jaar (en met een benoemingsomvang van 88,89%) als secretariaatsmedewerkster bij CGZ Duin- en Bollenstreek te zijn geslaagd, maar dat zij daarmee wel enig risico voor haar gezondheid heeft genomen en mede om die reden geenszins zeker is dat die dienstbetrekking na ommekomst van de bepaalde duur daarvan zal kunnen worden gecontinueerd. Ook bij de mondelinge behandeling bij het hof ’s-Gravenhage heeft (de raadsman van) de vrouw op die onzekerheid gewezen door op te merken dat de nieuwe baan waarschijnlijk te belastend zal blijken. Dat de vrouw daadwerkelijk tot het vervullen van een dienstbetrekking gedurende 32 uur per week in staat zou zijn, stond met de enkele aanvaarding van de nieuwe dienstbetrekking bij CGZ Duin- en Bollenstreek dus allerminst vast. Ter zitting van het hof Amsterdam heeft de vrouw aangegeven dat zij nog steeds dezelfde functie vervult en dat zij genoodzaakt is om 32 uur per week te werken. De vrouw heeft daarbij aangetekend dat het een gok was om zoveel meer te gaan werken, hoewel het eigenlijk te zwaar voor haar is in verband met haar gezondheidsklachten. Tegen die achtergrond is er een minder scherpe cesuur tussen de situatie vóór en ná 15 september 2005 dan die welke het middel veronderstelt en het hof tot een nadere motivering op dat punt zou hebben gedwongen. De grotere verdiencapaciteit van de vrouw kon eerst achteraf worden vastgesteld, nadat een met de nodige onzekerheid omgeven uitbreiding van haar werkzaamheden gedurende langere tijd stand bleek te hebben gehouden. Ook voor zover het middel betoogt dat de motivering van de bestreden beschikking onderdoet voor die van de door de Hoge Raad vernietigde beschikking van het hof ’s-Gravenhage, leidt het niet tot cassatie.

De Hoge Raad heeft laatstbedoelde beschikking vernietigd omdat de motivering daarvan tekortschoot, waar het hof die beschikking mede had doen steunen op de aard van de door de vrouw verrichte werkzaamheden zonder dat duidelijk was welke de aard van die werkzaamheden was en hoe de aard van die werkzaamheden aan het bestreden oordeel kon bijdragen. Bij die stand van zaken diende de rechter na verwijzing de verdiencapaciteit van de vrouw opnieuw af te wegen, hetgeen niet uitsloot dat hij tot de conclusie zou komen dat, wat overigens van de aard van de door de vrouw verrichte werkzaamheden zij, het haar in de periode vóór 15 september 2005 aan de door de man gestelde grotere verdiencapaciteit ontbrak. 2.7 Middel 3 klaagt dat het hof het oordeel over de draagkracht van de man tot 15 september 2005 onvoldoende heeft gemotiveerd. In rov. 4.3 (hiervóór onder 2.2 geciteerd) heeft het hof overwogen dat de man zijn inkomen in 2005 in het belang van het voortbestaan van Telefication B.V. had teruggebracht. Het vermelde jaar en de vermelde reden zijn volgens het middel beide onjuist. De man is immers per 1 juli 2004 (van 100%) naar een parttime percentage van 80% teruggegaan om zijn beide aan hem per 10 juni 2004 toevertrouwde kinderen te kunnen verzorgen en opvoeden. Volgens het middel geeft noch het dossier, noch de mondelinge behandeling voor de bedoelde overweging enige aanleiding. Het middel vervolgt dat het hof in rov. 4.3 terecht heeft overwogen dat de man als (indirecte) grootaandeelhouder in staat was/is te bepalen hoe de winsten van Telefication B.V. worden besteed. Volgens het middel staat de besteding van de winsten van Telefication B.V. echter geheel los van een wijziging van het arbeidsinkomen van de man bij Telefication B.V. en is er daarom ook geen relatie met zijn draagkracht. Met een hoger arbeidsinkomen zou immers de winst van Telefication B.V. zijn afgenomen en een beslissing om de winst van Telefication B.V. te bestemmen voor een dividenduitkering (in plaats van voor investering in Telefication B.V.) zou (slechts) hebben geleid tot beleggingsinkomsten voor [A] B.V. (en dus niet tot een grotere draagkracht bij de man). Er is, nog steeds volgens het middel, dan ook geen enkele onderbouwing te vinden van het oordeel dat de draagkracht van de man in de periode vanaf 14 januari 2005 voldoende is om de vrouw met een bedrag groot € 1.038,- per maand in haar levensonderhoud te ondersteunen. 2.8 Bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige dient niet alleen acht te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. In zijn beschikking van 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297, overwoog de Hoge Raad dat ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris gaat, maar dat ook de in de vennootschap behaalde winst een rol kan spelen bij de draagkrachtberekening. Wat overigens ook zij van de door het hof genoemde redenen voor de teruggang van het inkomen van de man in 2005, het hof mocht naast het feitelijk genoten inkomen van de man bij de vaststelling van diens draagkracht mede rekening houden met de resultaten van beide vennootschappen. Het middel slaagt daarom niet. 2.9 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat, zoals ik ook in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:186) voor HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297, en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:615) voor HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1658, RvdW 2014/953, betoogde, de rechter aan de directeur-grootaandeelhouder met betrekking tot de bestemming van de winst van zijn vennootschap een zekere ruimte moet laten en zijn inschatting van hetgeen het belang van de vennootschap in dat verband vordert, met de nodige terughoudendheid moet beoordelen. Aan het middel ligt echter niet de klacht ten grondslag dat het hof niet de benodigde terughoudendheid heeft betracht. 2.10 De middelen 4 en 5 richten zich tegen rov. 4.6 van de beschikking van het hof: “4.6. Voorzover de man vanaf 15 september 2005 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 4.5 vermelde uitkering, kan van de vrouw, nu een dergelijke uitkering van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.” 2.11 Volgens middel 4 heeft het hof ten onrechte, althans onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd, een uitspraak gedaan over de terugvorderbaarheid van de destijds onverschuldigd betaalde partneralimentatie, nu die terugvorderbaarheid immers (nog) geen geschilpunt tussen partijen was. Het hof zou in een tussenbeschikking uitspraak hebben kunnen doen over de verschuldigde partneralimentatie en partijen nader hebben kunnen horen over hun visie en argumenten ter zake van de terugvordering of verrekening van de onverschuldigd betaalde partneralimentatie. Door dit na te laten heeft het hof een uitspraak gedaan over een onderwerp dat (nog) geen geschilpunt was. 2.12 Het hof heeft hetgeen in de periode vanaf 15 september 2005 reeds door de man is betaald en/of op hem is verhaald, in de verschuldigde partneralimentatie verdisconteerd. Alhoewel zich bij die stand van zaken strikt genomen niet voordoet dat alimentatie onverschuldigd is betaald en als zodanig zou kunnen worden teruggevorderd, meen ik dat het middel de bestreden beslissing terecht heeft geplaatst in de sleutel van de al dan niet terugvorderbaarheid van reeds betaalde of reeds verhaalde alimentatie die met terugwerkende kracht door de rechter is verminderd of op nihil is gesteld. Na te hebben bepaald welke uitkering tot levensonderhoud in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is, te weten een uitkering van € 1.038,- per maand met ingang van 14 januari 2005 tot 15 september 2005 (rov. 4.5) en een uitkering van nihil vanaf 15 september 2005 (rov. 4.3, in fine), heeft het hof in rov. 4.6 met zoveel woorden geoordeeld dat, voor zover de man vanaf 15 september 2005 tot de dag van de beschikking méér heeft betaald en/of op hem méér is verhaald dan de hiervoor bedoelde (en met de wettelijke maatstaven in overeenstemming zijnde) uitkering, “van de vrouw (…) in redelijkheid niet (kan) worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.” Nog daargelaten dat de mogelijkheid dat de man teveel aan alimentatie heeft betaald wel degelijk aan de orde is geweest, evenals het feit dat hij zijn aanspraken op terugbetaling (zij het door middel van verrekening bij de verdeling) geldend wilde maken, is het middel echter tevergeefs voorgesteld. De rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, zal immers steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard; daarbij is hij niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. Het middel slaagt daarom niet. 2.13 Middel 5 klaagt dat het hof in rov. 4.6 een onjuiste en daarmede geen of op zijn minst onvoldoende motivering heeft gegeven waarom de onverschuldigd betaalde partneralimentatie niet terugvorderbaar of verrekenbaar zou kunnen c.q. moeten zijn. De motivering dat de betaalde partneralimentatie van maand tot maand pleegt te worden gebruikt, is in de onderhavige situatie niet correct. De desbetreffende partneralimentatie werd immers met de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 22 februari 2006 met terugwerkende kracht vanaf 15 januari 2005 toegewezen. Op dat moment was die partneralimentatie over de periode tot en met februari 2006 dus niet - zoals het hof aanneemt - van maand tot maand verbruikt, maar nog in zijn geheel beschikbaar.

De desbetreffende informatie is in het dossier te vinden, zodat het hof die informatie ook had moeten gebruiken. Met de betaling van de partneralimentatie over de periode van 14 januari 2005 tot en met februari 2006 heeft de man de vrouw expliciet erop gewezen dat zij bij de besteding van dat bedrag ermee rekening moest houden dat het bedrag zou worden teruggevorderd, daar de man voornemens was in cassatie te gaan. De man en diens raadsman hebben de vrouw en haar raadsman daarop volgens het middel meermalen schriftelijk gewezen. 2.14 De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde alimentatie, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Zulks geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage, dat zij tot ingrijpende gevolgen zoals hiervoor bedoeld kan leiden. De van de rechter verlangde behoedzaamheid brengt met zich dat de rechter aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen of en in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Er is mijns inziens geen reden om anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de rechter na verwijzing tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd en zulks eveneens ertoe leidt dat in feite meer alimentatie is betaald of verhaald dan uit de beschikking van de rechter na verwijzing voortvloeit. 2.15 Ik meen dat de klacht van het middel slaagt, nu de motivering van het oordeel in rov. 4.6 dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt, inderdaad tekortschiet. 2.16 Het bestreden oordeel berust louter op de motivering dat “een dergelijke uitkering (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: een uitkering tot levensonderhoud) van maand tot maand pleegt te worden verbruikt”. Aangenomen dat de man tot 1 mei 2007 aan zijn verplichtingen uit hoofde van de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 22 februari 2006 heeft voldaan, heeft de man de bij die beschikking vastgestelde alimentatie over de periode van 14 januari 2005 tot 22 februari 2006 moeten nabetalen, met welke nabetaling een substantieel hoger bedrag was gemoeid dan met de (naar mag worden aangenomen: van maand tot maand betaalde) termijnen van 22 februari 2006 tot 1 mei 2007. Voor die nabetaling (die ook méér bedraagt dan hetgeen de man teveel aan de vrouw heeft betaald, indien hij de beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 22 februari 2006 tot 1 mei 2007 daadwerkelijk heeft nageleefd) gaat de kennelijke veronderstelling van het hof dat zij van maand tot maand zal zijn verbruikt, in geen geval op. Tegenover het feit dat de vrouw (als gevolg van de beschikking van het hof Amsterdam) een bedrag zou moeten terugbetalen, staat dat zij (als gevolg van de beschikking van het hof ’s-Gravenhage) over een periode in het verleden een substantiële (en niet van maand tot maand te verbruiken) nabetaling ineens heeft ontvangen, die het te restitueren bedrag zelfs nog overtreft. 2.17 Nog afgezien van het voorgaande meen ik dat het gegeven dat, geheel in het algemeen, alimentatie van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, op zichzelf ontoereikend is voor het oordeel dat terugbetaling van (naar achteraf blijkt) teveel betaalde alimentatie in redelijkheid niet van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd. Zou dat anders zijn, dan zou teveel betaalde alimentatie immers nooit kunnen worden teruggevorderd en zou een rechterlijke verlaging van de alimentatie over een periode in het verleden bij voorbaat zinloos zijn. Een dergelijke uitkomst acht ik uiterst onaannemelijk en bovendien zeer ongewenst, niet in de laatste plaats omdat zij alimentatieplichtigen zou ontmoedigen om een betwiste alimentatie, in afwachting van de rechterlijke beslissing daarover, voorshands te blijven voldoen. Waar de rechter terugbetaling van teveel betaalde alimentatie vaak uitsluit door de alimentatie over de betrokken periode te bepalen op het bedrag dat in feite is betaald of verhaald, is de alimentatieplichtige die betaling van de (terecht) betwiste alimentatie reeds in afwachting van de rechterlijke beslissing daarover heeft gestaakt, bij een dergelijke uitspraak immers het beste af. 2.18 De overweging dat alimentatie van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, is kennelijk geïnspireerd door de rechtspraak van de Hoge Raad. Ook uit die rechtspraak blijkt immers dat van belang kan zijn dat de eventueel terug te vorderen alimentatie reeds is uitgegeven. In die rechtspraak is echter geen sprake van uitgeven zonder meer; de Hoge Raad spreekt daarin van uitgeven in overeenstemming met de behoefte van de alimentatiegerechtigde aan levensonderhoud; zie bijvoorbeeld HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4757, NJ 2008/27: “3.4 (…) Dit (het feit dat de rechter behoedzaamheid moet betrachten; LK) brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering.” Naar mijn mening heeft de Hoge Raad tot dusverre aan de relevantie van een besteding van de teveel betaalde alimentatie in overeenstemming met de behoefte van de alimentatiegerechtigde vastgehouden. Op zichzelf is dus niet beslissend dat de teveel betaalde alimentatie reeds is uitgegeven. Wel is relevant, of de teveel betaalde alimentatie al dan niet in overeenstemming met de behoefte van de alimentatiegerechtigde is besteed. Terugvordering van teveel betaalde alimentatie wordt welwillender beschouwd als de besteding daarvan niet past binnen de (bij de nadere vaststelling van de alimentatie in aanmerking genomen) behoefte van de alimentatiegerechtigde. Overigens is een ontzegging van terugvordering van het teveel betaalde hoe dan ook geen automatisme, óók niet als de ingangsdatum is bepaald op een tijdstip in het verleden bij gelijke of toegenomen behoefte van de alimentatiegerechtigde maar verminderde draagkracht van de alimentatieplichtige en de alimentatie in overeenstemming met de behoefte is uitgegeven. In de onderhavige zaak is de eis van een besteding van de alimentatie in overeenstemming met de behoefte van de alimentatiegerechtigde niet vervuld. De terugbetalingsproblematiek doet zich immers voor omdat het inkomen van de vrouw met ingang van 15 september 2005 haar behoefte overstijgt en de door de man te betalen uitkering om die reden met ingang van die datum op nihil is gesteld (rov. 4.3, slot). 2.19 Ik acht de klacht van het middel gegrond. 2.20 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat de in het middel (onder 33) aangevoerde omstandigheid dat de vrouw er door de man expliciet op is gewezen dat zij bij de besteding van de partneralimentatie ermee rekening moest houden dat het bedrag zou worden teruggevorderd, niet in feitelijke instanties is aangevoerd. Deze omstandigheid vormt derhalve een ontoelaatbaar novum in cassatie.