ECLI:NL:PHR:2015:147

[verzoeker], wonende te [woonplaats], België (hierna: [verzoeker]) tegen [verweerster], gevestigd te [plaats], Nederland (hierna: [verweerster]) Deze zaak gaat over de vraag of de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 Insolventieverordening internationaal bevoegd is om kennis te nemen van een faillissementsverzoek. In deze conclusie komt eerst de vraag aan de orde naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof.

1.1 In het onderhavige geding heeft [verweerster] het faillissement van [verzoeker] aangevraagd. [verweerster] heeft daartoe gesteld dat zij een vordering heeft op [verzoeker] van in hoofdsom een bedrag van € 800.000,-. 1.2 Bij vonnis van 29 juli 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant zich op grond van art. 3 lid 1 InsVo onbevoegd verklaard om van dit faillissementsverzoek kennis te nemen, omdat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] niet in Nederland gelegen is. Volgens de rechtbank heeft [verzoeker] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij woonachtig is in België en is niet, althans onvoldoende gebleken dat hij in Nederland beroepsactiviteiten ontplooit en het centrum van zijn voornaamste belangen in Nederland is gelegen. 1.3 [verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 2 oktober 2014 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft overwogen dat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationaal bevoegd is om van het faillissementsverzoek van [verweerster] kennis te nemen gelet op het in Nederland te lokaliseren centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker]. Het hof heeft de zaak op de voet van art. 76 Rv terugverwezen naar de rechtbank teneinde op de hoofdzaak te beslissen. 1.4 Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] binnen de door art. 12 Fw voorschreven termijn van acht dagen cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel keert zich met verschillende klachten tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof dat de Nederlandse rechter als rechter van de EU-lidstaat van het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van het faillissementsverzoek van [verweerster]. 2.2 [verzoeker] kan naar mijn mening niet in zijn cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof worden ontvangen. Daartoe geldt het volgende. In eerste aanleg heeft [verzoeker] bij wijze van preliminair verweer gesteld dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard, hetgeen ertoe heeft geleid dat zij inhoudelijk geen kennis heeft genomen van het faillissementsverzoek van [verweerster]. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank onjuist is, omdat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationale bevoegdheid toekomt. In rov. 3.5 heeft het hof overwogen dat, gelet op het bepaalde in art. 76 Rv, de bestreden beschikking moet worden vernietigd en de zaak in de stand waarin zij zich thans bevindt moet worden terugverwezen naar de rechtbank Oost-Brabant. In het dictum van zijn beschikking heeft het hof de bevoegdheidsbeslissing van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, ‘de zaak in de stand waarin zij zich thans bevindt’ terugverwezen naar de rechtbank teneinde met inachtneming van hetgeen het hof in de onderhavige beschikking heeft overwogen, op de hoofdzaak te beslissen. 2.3 De in het dictum vervatte beslissing van het hof is geen beslissing die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een einde is gemaakt. De bevoegdheidsbeslissing van het hof is derhalve niet te kwalificeren als een eindbeschikking maar als een tussenbeschikking in de zin van art. 401a lid 2 jo. 426 lid 4 Rv. Dit heeft als consequentie dat cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof slechts kan worden ingesteld tegelijk met cassatieberoep tegen de eindbeschikking. 2.4 Op de strakke regel dat tegen een tussenbeschikking slechts tegelijk met de eindbeschikking cassatieberoep mogelijk is, kan in twee gevallen een uitzondering worden aanvaard. De eerste uitzondering betreft het geval waarin het hof tegen zijn bevoegdheidsbeslissing uitdrukkelijk tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, hetzij in de tussenbeschikking zelf hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek van een van de partijen. De tweede uitzondering betreft het geval waarin sprake is van de in art. 75 lid 1 Rv bedoelde situatie van een beslissing waarbij de rechter zich onbevoegd verklaart en de zaak verwijst naar een lagere rechter; tegen deze beslissing stelt het genoemde wetsartikel uitdrukkelijk cassatieberoep open. Geen van deze uitzonderingen doet zich in het onderhavige geding echter voor, zodat [verzoeker] niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep tegen de tussenbeschikking van het hof. 2.5 Ten overvloede ga ik kort op het middel in, waarbij ik de klachten die gericht zijn tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 3.4.6 t/m 3.5 niet afzonderlijk bespreek, maar mij beperk tot de kern van de klachten. In de kern genomen betoogt het middel dat het hof in het kader van het bevoegdheidsoordeel een onjuist criterium heeft gehanteerd bij het bepalen van het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in de zin van art. 3 lid 1 InsVo. Volgens het middel is dat centrum in België gelegen, zodat aan de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt. 2.6 De vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het faillissementsverzoek van [verweerster] moet worden beoordeeld volgens de bevoegdheidsregels van de Insolventieverordening, omdat de zaak binnen het materiële toepassingsgebied van de verordening valt (art. 1) en het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar binnen de Europese Unie – in het onderhavige geval in Nederland of in België – is gelegen. Volgens art. 3 lid 1, eerste volzin, InsVo zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd om een insolventieprocedure te openen. Krachtens art. 3, lid 1, tweede volzin, InsVo wordt bij vennootschappen en rechtspersonen, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Een dergelijk vermoeden bestaat niet met betrekking tot het centrum van de voornaamste belangen van natuurlijke personen. In punt 13 van de considerans van de Insolventieverordening is vermeld dat het centrum van de voornaamste belangen dient overeen te komen ‘met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is’. 2.7 Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar autonoom moet worden uitgelegd en moet worden vastgesteld aan de hand van factoren die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn, waarbij steeds rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Aan het vereiste van objectiviteit van de relevante factoren en de verifieerbaarheid ervan voor derden is voldaan, wanneer de factoren waarmee rekening wordt gehouden voor de vaststelling van de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert, openbaar zijn gemaakt of minstens zo transparant zijn dat derden – met name schuldeisers – daarvan op de hoogte zijn. Voor de vaststelling van de internationaal bevoegde rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo gaat het in beginsel om de plaats waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt op de datum waarop het inleidend faillissementsverzoekschrift wordt ingediend. In het onderhavige geval is in cassatie onbestreden dat als peildatum voor de bevoegdheidsvraag moet worden uitgegaan van 24 april 2014. 2.8 In het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7896, NJ 2006/308, is beslist dat noch uit de tekst van art.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000, L 160/1, hierna afgekort als ‘InsVo’ of ‘de verordening’. Dit bedrag is [verweerster] toegewezen in een vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 27 november 2013, waartegen [verzoeker] hoger beroep heeft ingesteld (zie rov. 3.1 van de in cassatie bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 2 oktober 2014). De incidentele vordering van [verzoeker] om schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank is afgewezen bij arrest van 29 juli 2014 (zie Hof ’s-Hertogenbosch 29 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2538). De rechtbank duidt abusievelijk de beslissing aan als ‘vonnis’, terwijl het gaat om een beschikking, nu deze in raadkamer is genomen en daarin geen inhoudelijke uitspraak over de faillietverklaring zelf wordt gedaan. Zie over deze terminologie Wessels, Insolventierecht nr. I, 2012/1407. Het hof heeft bij beschikking uitspraak gedaan en heeft terecht de beslissing van de rechtbank als beschikking aangeduid. Deze door het hof gebruikte terminologie zal in het navolgende worden aangehouden. Zie p. 1 e.v. van het verweerschrift in eerste aanleg. Zie o.a. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0309, NJ 2003/709, rov. 3.3; HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6188, NJ 2005/142, rov. 3; HR 17 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8325, NJ 2007/594, JBPr 2006/60, m.nt. H.W. Wiersma, rov. 3.2 ; HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9442, NJ 2006/432, JBPr 2006/84, m.nt. J.G.A. Linssen, rov. 3.3. Zie ook de noot van H.J. Snijders onder HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8327, NJ 2007/595. Zie o.a. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8706, NJ 2005/256, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.6. HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510, rov. 3.4. Zie punt 14 van de considerans van de InsVo: ‘Deze verordening is uitsluitend van toepassing op procedures waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in de Gemeenschap ligt’. Zie HvJEG 2 mei 2006, C-341/04, ECLI:EU:C:2006:281, Jur. 2006, p. I-3813, NJ 2010/93, m.nt. P. Vlas (Eurofood), rov. 33; HvJEU 20 oktober 2011, C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671, Jur. 2011, p. I-9915, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak (Interedil/Fallimento Interedil), rov. 52; HvJEU 15 december 2011, C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, Jur. 2011, p. I-13209, NJ 2012/258, m.nt. M.V. Polak (Rastelli Davide/Hidoux), rov. 35-36. Zie voorts Wessels/Veder, T&C Insolventierecht, InsVo, art. 3. HvJEU 20 oktober 2011, C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671, Jur. 2011, p. I-9915, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak (Interedil/Fallimento Interedil), rov. 49. Hoewel deze beslissing betrekking heeft op een vennootschap, kunnen deze overwegingen ook van belang zijn voor het bepalen van het centrum van de voornaamste belangen van natuurlijke personen. Zie HvJEU 20 oktober 2011, C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671, Jur. 2011, p. I-9915, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak (Interedil/Fallimento Interedil), rov. 55; HvJ EG 17 januari 2006, C-1/04, ECLI:EU:C:2006:39, Jur. 2006, p. I-701, NJ 2006/307, m.nt. P. Vlas (Staubitz-Schreiber). Zie rov. 3.4.5 van de bestreden beschikking. Zie nr. 75 van het rapport Virgós/Schmit bij het (niet in werking getreden) Verdrag inzake insolventieprocedures van 1995, welk verdrag model heeft gestaan voor de Insolventieverordening: ‘The concept of “centre of main interests” must be interpreted as the place where the debtor conducts the administration of his interests on a regular basis and is therefore ascertainable by third parties. The rationale of this rule is not difficult to explain. Insolvency is a foreseeable risk. It is therefore important that international jurisdiction (…) be based on a place known to the debtor's potential creditors. This enables the legal risks which would have to be assumed in the case of insolvency to be calculated. (…). In principle, the centre of main interests will in the case of professionals be the place of their professional domicile and for natural persons in general, the place of their habitual residence’. Vgl. het voorstel van de Europese Commissie van 12 december 2012 tot wijziging van de Insolventieverordening (COM(2012)744 final), waarin wordt voorgesteld om aan art. 3 lid 1 onder andere de volgende passage toe te voegen: ‘In geval van een persoon die een onafhankelijke onderneming exploiteert of onafhankelijke beroepsactiviteit uitoefent, is het centrum van de voornaamste belangen de plaats waar die persoon zijn hoofdvestiging heeft; bij alle andere personen is het centrum van de voornaamste belangen de plaats waar de betrokken persoon zijn gewone verblijfplaats heeft’. Zie ook Wessels, International Insolvency Law, 2012, nr. 10560-10561b. Zie ook A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, 2e druk, 2011, p. 222 en p. 237. Zie nr. 14 en 15 van het cassatierekest. Zie nr. 20 van het cassatierekest.