ECLI:NL:PHR:2015:146

[de vrouw] , verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen: [de man] , verweerder in cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, Het gaat in deze zaak om de vraag of de zaaksvervangingsregeling van art. 1:124 lid 2 BW (oud) naar analogie kan worden toegepast op de verkrijging van een perceel door een in wettelijke gemeenschap gehuwde echtgenoot. Ook gaat het om de vraag of sprake is van een privéfinanciering in de zin van die bepaling, indien het perceel is gefinancierd met een lening die grotendeels is kwijtgescholden onder een uitsluitingsclausule.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a) Partijen (hierna: de vrouw resp. de man) zijn op 12 mei 1989 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd. b) Uit een schuldbekentenis van 16 april 1993 blijkt dat de man aan zijn ouders een hoofdsom van fl. 52.000,- schuldig is wegens op die dag ter leen genomen en ontvangen gelden ter financiering van de aankoop door de man van de schuur met aanhorigheden, ondergrond en tuin te [plaats] aan de [a-straat] 222 (hierna: het perceel). Uit de schuldbekentenis blijkt voorts dat de ouders van de man hem van voormeld bedrag een gedeelte groot fl. 34.996,- kwijtschelden en dat de kwijtschelding is geschied onder uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vruchten en hetgeen door belegging of wederbelegging daarvoor in de plaats zal komen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen. c) Uit een akte van levering van 16 april 1993 blijkt dat de ouders van de man aan de man het perceel hebben verkocht en geleverd voor een koopsom van fl. 52.000,- en dat zij de koopsom hebben ontvangen door storting bij de notaris. d) Partijen zijn op 16 juli 1993 een hypothecaire geldlening aangegaan en hebben met het geld een op het door de man aangekochte perceel aanwezige opstal verbouwd tot woonhuis (hierna: de echtelijke woning). Het woonhuis heeft het huisnummer 226 gekregen. e) Tussen partijen is niet in geschil dat de echtelijke woning (door natrekking) eigendom van de man is geworden. 1.2 Bij inleidend verzoekschrift d.d. 13 november 2007 heeft de man de rechtbank Roermond verzocht om – onder meer en voor zover in cassatie van belang – de echtscheiding uit te spreken en partijen te bevelen om tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap over te gaan, met benoeming van een boedelnotaris. 1.3 Bij verweerschrift echtscheiding tevens verzoekschrift nevenvoorzieningen d.d. 2 januari 2008 heeft de vrouw de rechtbank onder meer verzocht om de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen op de door haar in het verweerschrift voorgestelde wijze. Zij heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de woning aan de [a-straat] 226 tot de huwelijksgemeenschap behoort en dat de man een deel van de waarde toekomt ter grootte van de door diens ouders geschonken aankoopsom voor het perceel. 1.4 Bij verweerschrift op zelfstandige verzoeken d.d. 5 maart 2008 heeft ook de man (subsidiair) een voorstel tot verdeling gedaan. Hij heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat de woning niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort maar zijn privé eigendom is en dat ter zake geen verrekening hoeft plaats te vinden. Hij heeft daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat hij het perceel met van zijn ouders verkregen privégeld heeft gekocht, zodat dit via zaaksvervanging zijn privé eigendom is geworden (art. 1:124 lid 2 BW (oud)). 1.5 Bij beschikking van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het verzoek tot verdeling afgesplitst. De echtscheidingsbeschikking is op 11 december 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.6 Ter zitting van 9 juli 2009 heeft de man, ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat de woning zijn privé eigendom is en geen verrekening hoeft plaats te vinden, verwezen naar een notariële getuigenverklaring d.d. 26 juni 2009. De vrouw heeft betwist dat de woning is gefinancierd met privégeld van de man en heeft ook overigens betwist dat art. 1:124 BW (oud) analoog van toepassing is. Volgens haar behoort de woning tot de gemeenschap en heeft de man een vordering op de gemeenschap ter zake van het (eerst na de levering) onder uitsluiting kwijtgescholden bedrag ad fl. 34.996,-. 1.7 Bij tussenbeschikking van 4 augustus 2010 heeft de rechtbank, overgaande tot de vaststelling van de verdeling op de voet van art. 3:185 BW (rov. 2.1), geoordeeld dat de voormalige echtelijke woning, gelet op de koop staande het huwelijk, in de gemeenschap is gevallen. Zij heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd: “3.7.2. (…) In de akte van levering van het perceel van 16 april 1993 is vermeld dat de verkoper verklaarde het bedrag aan koopsom te hebben ontvangen en deswege aan de koper volledige kwijting te verlenen. Eveneens op 16 april is getekend een schuldbekentenis, waarin door de ouders van de man, aan de man een bedrag van fl. 52.000,00 wordt geleend en waarvan het bedrag van fl. 34.996,00 door de ouders van de man wordt kwijtgescholden met de uitsluitingsclausule. 3.7.3. De rechtbank overweegt dat de door de man aangegane lening een schuld is van de man die verhaalbaar is op de gemeenschap en die in de gemeenschap valt. Door de schenking met de uitsluitingsclausule wordt een deel van de lening (gemeenschapsschuld) ad fl. 34.996,00 met privé-geld van de man voldaan. Voor dit bedrag heeft de man een vergoedingsrecht (réprise) ten behoeve van de gemeenschap. Met betrekking tot het resterende deel van de lening, het bedrag van fl. 17.004,00, heeft de man gesteld dat het de bedoeling van de ouders is geweest dit bedrag eveneens met de uitsluitingsclausule te schenken en dat dit “later” (dan in 1993, zo begrijpt de rechtbank) ook gebeurd is. De vrouw heeft daarover opgemerkt dat niet aangetoond is dat op het moment van schenking van dit bedrag, de schenking onder de uitsluitingsclausule zou zijn verricht. Zij stelt zich op het standpunt dat dit bedrag dan ook niet voor verrekening in aanmerking komt. De rechtbank overweegt dat zich bij de stukken bevindt een notariële verklaring van 26 juni 2009. Daarin wordt weliswaar de bedoeling van de ouders van de man uiteengezet, maar wordt ten aanzien van het bedrag van fl. 17.004,00 eveneens slechts opgemerkt dat “het restant (van de lening, rechtbank) later onder gelijke voorwaarden (de rechtbank begrijpt: het inroepen van de uitsluitingsclausule) werd kwijtgescholden”. De rechtbank is van oordeel dat de man op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Niet gesteld is welk bedrag of welke bedragen van de restantschuld op welke wijze en wanneer aan de man zijn kwijtgescholden en onder welke bewoordingen daarbij een beroep is gedaan op de uitsluitingsclausule. Dat had wel op de weg van de man gelegen nu de vrouw betwist heeft dat bij de latere kwijtschelding de uitsluitingsclausule is ingeroepen. Nu niet aan de stelplicht is voldaan komt de rechtbank ook niet toe aan bewijslevering op dit punt. Zij zal der derhalve van uitgaan dat het bedrag van fl. 17.004,00 niet onder de uitsluitingsclausule is kwijtgescholden. Dat de ouders van de man de bedoeling hebben gehad om de onroerende zaak buiten de gemeenschap van goederen te laten vallen blijkt genoegzaam uit onder meer de overgelegde notariële verklaring van 26 juni 2009. Daarbij hebben zij echter om hun moverende redenen gekozen voor de constructie geldlening, verkoop en kwijtschelding van de lening. Dat kan juridisch naar het oordeel van de rechtbank niet op één lijn gesteld worden met een schenking van de onroerende zaak aan de man onder de uitsluitingsclausule. 3.7.4. De rechtbank overweegt voorts dat zij voor toepassing van het bepaalde in artikel 1:124, tweede lid, BW geen ruimte ziet. Met het privé-geld van de man is geen zaak vervangen. Met het geleende geld is een nieuwe zaak aangekocht en met het geschonken geld is de geldlening afgelost.

Inleiding 2.1 Deze zaak betreft de vaststelling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. In cassatie gaat het om de vraag of het perceel met daarop de (later gebouwde) voormalige echtelijke woning deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap, zodat dit in de verdeling moet worden betrokken. 2.2 De zaak wordt daardoor gekenmerkt dat zich op 16 april 1993 de volgende rechtsfeiten hebben voorgedaan: (i) de man heeft van zijn ouders geleend en ontvangen een bedrag ad fl. 52.000,- ter financiering van de aankoop van het perceel, en (ii) de ouders hebben de man een bedrag ad fl. 34.996,- kwijtgescholden onder de uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen (hierna: de “uitsluitingsclausule”) (aldus de schuldbekentenis d.d. 16 april 1993); (iii) de ouders hebben ten titel van koop het perceel aan de man geleverd, en (iv) de koopsom van fl. 52.000,- is ontvangen door storting bij de notaris (aldus de akte van levering d.d. 16 april 1993). 2.3

(a) de man de aankoop van het perceel grotendeels (ad fl. 34.996,-) gefinancierd heeft met privégeld (tussenbeschikking rov. 3.6, 3.12; eindbeschikking rov. 7.4), en dat (b) met toepassing naar analogie van art. 1:124 lid 2 BW (oud) moet worden geoordeeld dat het perceel daarom in het privévermogen van de man is gevallen (tussenbeschikking rov. 3.6-3.8, 3.12, eindbeschikking rov. 7.4), en dat (c) de man een plicht heeft tot (nominale) vergoeding aan de gemeenschap van het gemeenschapsgeld waarmee hij de aankoop van het perceel in privé mede - in minderheid (fl. 17.004,-) - heeft gefinancierd (eindbeschikking rov. 7.4). 2.4 Het middel omvat, na een inleiding (cassatieverzoekschrift, nrs. 2.1-2.2), twee onderdelen. Het eerste onderdeel bevat verschillende klachten tegen het oordeel van het hof dat zojuist achter (a) is samengevat (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.3-2.9). Het tweede onderdeel komt op tegen de zojuist achter (b) samengevatte beslissing van het hof (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.10-2.14). 2.5 Alvorens nader in te gaan op deze klachten, wijd ik hieronder eerst enkele inleidende beschouwingen aan de juridische context van deze zaak. In dat verband komen achtereenvolgens aan bod: de figuur van verkoop tegen kwijtschelding, het arrest Erven Bal, de privéfinanciering van verkrijgingen door in gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden, en de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) binnen de algehele gemeenschap van goederen. Achtergrond: onaantastbare vermogensoverheveling 2.6 Voorop staat dat de zojuist onder 2.2 genoemde en ter beoordeling voorliggende ‘constructie’ is opgezet in 1993. In de literatuur is erop gewezen dat constructies als deze ontstaan zijn in het kader van vermogensoverheveling tussen ouders en (volwassen) kinderen en vooral in zwang waren onder de werking van het vóór 2003 geldende erfrecht. Achtergrond was de wens om (vrijwel altijd: onroerende) goederen aan een of meer kinderen te doen toevallen zonder dat het goed zelf daadwerkelijk geschonken werd, met name omdat een gift in verband met de destijds geldende legitieme kon blootstaan aan inkorting c.q. vernietiging. Het alternatief was een constructie waarbij de onroerende zaak niet werd geschonken, maar aan het kind werd verkocht onder (vrijwel) gelijktijdige kwijtschelding van (een deel van) de koopsom, of, zoals in de onderhavige zaak, van de ter zake ontvangen lening. 2.7 De vraag kan vervolgens gesteld worden welke in 1993 de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van een dergelijke constructie waren, wanneer het verkrijgende kind in gemeenschap van goederen gehuwd was en aan de kwijtschelding – van de koopsom of van de terugbetalingsverplichting uit geldlening – een uitsluitingsclausule was verbonden. Uit het tot 1 januari 2012 geldende art. 1:94 lid 1 BW (oud) volgde dat goederen die overgingen ten titel van gift, buiten de huwelijksgemeenschap vielen indien aan de gift een uitsluitingsclausule was verbonden (vgl. thans art. 1:94 lid 2 sub a BW). Dat kan echter voor de hier besproken constructie, waarbij het goed ten titel van koop wordt overgedragen en de uitsluitingsclausule aan de kwijtschelding (van koopsom c.q. terugbetalingsverplichting) verbonden is, niet (zonder meer) worden aangenomen. De vraag is dus: viel het goed ook in een dergelijk geval buiten de huwelijksgemeenschap? 2.8 In de literatuur zijn, waar het gaat om de beantwoording van deze vraag, twee benaderingen te onderscheiden. Beide zijn niet onomstreden. Erven Bal-benadering: schenking de facto, dus ook de iure 2.9 Ik noem allereerst de benadering waarbij aansluiting wordt gezocht bij de gedachtegang van Uw Raad zoals een aantal schrijvers die in dit verband meent te kunnen afleiden uit het arrest Erven Bal. Het ging in die zaak, voor zover hier van belang, om de vraag of sprake was van een gift in de zin van art. 968 BW (oud). Uw Raad oordeelde dat in het kader van die bepaling het betoog relevant was dat aan een kwijtschelding van de tegenprestatie tegelijk met of vlak na een overdrachtshandeling, het karakter van een schenking van het overgedragen goed zelve toekomt. Indien dat betoog juist zou zijn, dan “zou er in feite sprake zijn van een gift van dat goed in de zin van art. 968, (…)”, aldus Uw Raad. Uit deze rechtspraak hebben sommige schrijvers de (verstrekkende) conclusie getrokken dat in zijn algemeenheid – en dus niet slechts voor de vraag of sprake is van een gift in de zin van art. 968 BW (oud), zoals in de Erven Bal zaak aan de orde was – door een overdracht gevolgd door kwijtschelding ‘heen moet worden gekeken’, en dat dit samenstel van handelingen moet worden gekwalificeerd als schenking, met alle rechtsgevolgen van dien. Men zal, in deze gedachtegang, de werkelijkheid boven de schijn moeten laten gaan, en de schenkingsbedoeling die vermoed moet worden aan deze constructie ten grondslag te liggen laten prevaleren, in die zin dat ook rechtens de aanwezigheid van een schenking wordt aangenomen. 2.10 De uitsluitingsclausule die in constructies als in cassatie aan de orde aan de kwijtschelding (van koopsom c.q. terugbetalingsverplichting) wordt verbonden, heeft in deze visie tot gevolg dat het als geschonken aan te merken goed geacht moet worden aan de verkrijgende echtgenoot in privé toe te vallen. Deze benadering kent een beperkte aanhang; ik noem: Kleyn, De Boer en Schoordijk. Ook het hof ’s-Hertogenbosch heeft deze benadering wel toegepast. 2.11 Als ik het goed zie, kan deze benadering niet op algemene instemming rekenen – zij wordt door de meerderheid van de schrijvers op dit onderwerp bestreden. Wat daar ook verder van zij, in cassatie is deze ‘Ervan Bal-leer’ in strikte zin niet aan de orde, zodat ik deze verder laat rusten. De man heeft weliswaar in feitelijke instanties (mede) betoogd dat het perceel hem in privé toekomt omdat met de constructie bedoeld is dat het perceel hem onder uitsluitingsclausule zou worden geschonken, maar het hof heeft dit betoog niet gehonoreerd, en daar wordt in cassatie niet tegen opgekomen. Het hof heeft zijn oordeel immers in een andere juridische sleutel gezet: het heeft niet zozeer geoordeeld dat het perceel (de facto en daarmee ook de iure) aan de man geschonken is, maar dat het perceel (grotendeels) verworven is ten laste van zijn privévermogen en daarmee op grond van de zaaksvervangingsregel van het analoog toegepaste art. 1:124 lid 2 BW (oud) ook in privé aan hem toekomt. Onderhavige zaak: zaaksvervanging via privéfinanciering? 2.12 Dat voert tot de tweede, in casu ook door het hof gehanteerde benadering. Hierin wordt de vraag of het verkregen goed al dan niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen, geplaatst in de sleutel van zaaksvervanging. Is, in deze zienswijze, een goed voor meer dan 50% gefinancierd met privévermogen van een van de echtgenoten, dan valt het daarmee verkregen goed ook aan de ‘financierende’ echtgenoot in privé toe. Voorstanders van deze benadering menen dat deze zaaksvervanging – anno 1993 – gebaseerd kon worden op de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud). 2.13 Het cassatieberoep van de vrouw werpt de (rechts)vragen op of het hof op goede grond heeft geoordeeld (1) dat de verwerving van het perceel (grotendeels) ten laste van het privévermogen van de man is gekomen, en (2) dat het perceel met analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) door zaaksvervanging buiten de huwelijksgemeenschap van partijen is gevallen.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 3.1 van de tussenbeschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 januari 2013. Verweerschrift op zelfstandige verzoeken, prod. 9. Verweerschrift op zelfstandige verzoeken, prod. 8. Verweerschrift echtscheiding tevens verzoekschrift nevenvoorzieningen, nr. 9. Verweerschrift op zelfstandige verzoeken d.d. 5 maart 2008, p. 5-6. Vgl. de tussenbeschikking van de rechtbank van 4 augustus 2010, rov. 3.7.1. Overgelegd bij brief van 25 juni 2009 aan de rechtbank. Proces-verbaal d.d. 9 juli 2009, p. 3; zittingsaantekeningen mr. C.L. Kock d.d. 9 juli 2009, nrs. 10-17. Vgl. de tussenbeschikking van de rechtbank van 4 augustus 2010, rov. 3.7.1. Vgl. tussenbeschikking van het hof van 17 januari 2013, rov. 3.4-3.5. Verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nrs. 43-52 jo 32-37. Dit bedrag omvat, naast genoemd bedrag van € 3.858,04, een bedrag van € 15.392,- in verband met andere, in cassatie niet relevante verrekenposten. Het verzoekschrift tot cassatie is op 3 juli 2014 ter griffie ingediend. Zie over de voor 2003 geldende legitieme, het recht op uitkering in goederen en inkorting van giften o.m. T.J. Mellema-Kranenburg, De legitieme portie, diss. 1988, p. 15 en 27. Zie hierover De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 43a; P. Blokland, ‘Een wonderlijke uitspraak over de uitsluitingsclausule’, JBN 2004/69; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, par. IV.5.2, p. 186 e.v. HR 19 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983, 250, m.nt. W.M. Kleyn. Op grond van deze bepaling diende bij de berekening van de legitieme portie mede rekening te worden gehouden met ”het beloop der goederen waarover bij giften onder de levenden beschikt is”. Zie rov. 8. Vgl. eveneens Conclusie A-G Franx, nr. 6: “Vooropgesteld zij, dat in een verkoop gevolgd door een kwijtschelding van de koopsom – al dan niet met als tussenconstructie een betaling van de koopsom met van de verkoper geleend geld – een materiële schenking gelegen kan zijn. De kwijtschelding kan er op duiden dat reeds de ‘verkoop’ zelf een schijnhandeling was, een verkapte schenking.” Opmerking verdient dat ook Kleyn in zijn annotatie in NJ 1983, 250, onder nr. 6 er de aandacht op vestigt dat de Hoge Raad in rov. 8 niet spreekt van een gift in het algemeen, maar zijn oordeel relateert aan art. 968 BW (oud). W.M. Kleyn, ‘Levering met kwijtschelding van de koopsom en de uitsluitingsclausule’, JBN 1997/76: “In genoemd ‘Erven-Bal’-arrest lijkt de Hoge Raad ervan uit te gaan, dat voor artikel 4:976 BW (de goederenrechtelijke werking van de legitieme) ondanks de splitsing in verkoop en kwijtschelding de handeling als één geheel is te beschouwen en wel als schenking van het object zelf. Brengt de logica dan niet mee, dat ook voor de uitsluitingsclausule en de toepassing daarvan de handelingen (verkoop en kwijtschelding) worden gezien zoals ze bedoeld zijn: als schenking van het object onder een op dit object zelf van toepassing zijnde uitsluitingsclausule? Ik geef deze gedachte gaarne aan de lezer ter overweging.” Asser/De Boer I*, Personen- en familierecht, 2010/318. H.C.F. Schoordijk, WPNR 1988/5895 (rechtsvragenrubriek), p. 667. Een vroege aanzet hiertoe is al te vinden in H.C.F. Schoordijk, WPNR 1979/5500 (rechtsvragenrubriek), p. 685. Het is (dan ook) niet onbegrijpelijk dat W. Heuff bij zijn latere bespreking van het Erven Bal arrest opmerkt dat Schoordijk ‘de lont heeft aangestoken’, zie ‘Inkorting door legitimarissen in geval van vervreemding gevolgd door kwijtschelding’, WPNR 1983/5659, p. 441. Vgl. eveneens de volgende schrijvers, die verdedigen dat door een materieel als schenking bedoelde constructie moet worden heengekeken, evenwel zonder dat zij het effect van een daaraan verbonden uitsluitingsclausule bespreken: Asser/Hijma 7-I*, Koop en ruil, 2013/21; Asser/Perrick 4, Erfrecht en schenking, 2013/263; H.C.F. Schoordijk, WPNR 1979/5500 (rechtsvragenrubriek), p. 685; J.C. van Straaten, ‘Verkoop, schenking of geen van beide?’, WPNR 1985/5736, m.n. p. 287. Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ7908; hof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2006 en 19 september 2006, resp. ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9091 en ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0902, waarover kritisch P. Blokland in JBN 2007/20. Vgl. eveneens de niet gemakkelijk te duiden uitspraak hof ’s-Hertogenbosch 14 september 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BL0292, waarover kritisch B.E. Reinhartz in haar noot onder deze uitspraak in JPF 2010/72. In deze zin ook hof Arnhem 16 juni 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BZ6967, rov. 4.6. Anders hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8528, RFR 2014/35, RN 2014/16, en hof Arnhem 16 juni 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BZ6967, rov. 4.7. Zie – by default – alle schrijvers die de hieronder te bespreken tweede benadering prefereren (waarin de constructie gezien wordt als een verschaffing van privévermogen aan de verkrijgende echtgenoot, zodat de woning op grond van zaaksvervanging eveneens aan de verkrijger in privé toekomt). Dat geldt ook voor de – hieronder nog te noemen – tegenstanders van deze tweede benadering, omdat zij menen dat noch de kwijtgescholden bedragen, noch het verkregen goed, buiten de huwelijksgoederengemeenschap vallen. Kritisch over de ‘Erven Bal-benadering’ zijn voorts: De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 43a; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, p. 188; P. Blokland, ‘Een wonderlijke uitspraak over de uitsluitingsclausule’, JBN 2004/69; P. Blokland, ‘Verkoop gevolgd door kwijtschelding met uitsluitingsclausule: Het Hof Den Bosch houdt vol!’, JBN 2007/20; SDU nieuwsbrief 2014/695, Notariële Documentatie, ‘Van ouders gekochte woning en kwijtschelding van de koopsom (2014.36.2002)’; vgl. voorts de redactionele ‘wenken’ in RFR 2014/35 en RN 2014/16, beide naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8528. De Erven Bal-benadering wordt eveneens afgewezen door Van Mourik & Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A, 2014, p. 171. Zo kan worden gewezen op de verdere complicaties van deze benadering, wanneer niet de gehele koopsom ‘de facto’ wordt geschonken; een ‘pro rata’ toevallen van het te verkrijgen goed lijkt niet goed mogelijk, vgl. L.H.M. Zonnenberg, ‘Zaaksvervanging en nominaliteit’, EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht 2010/57; B.E. Reinhartz, noot bij gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 september 2009, JPF 2010/72. Zie de weergave in rov. 3.5 van ’s hofs tussenbeschikking van 17 januari 2013. Vgl. tussenbeschikking van het hof van 17 januari 2013, rov. 3.6. Vgl. verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.6-2.7. Zie over de terughoudende uitleg van het begrip verknochte schulden o.m. Van Duijvendijk-Brand, T&C BW (2013), art. 1:94, aant. 4. Zie o.m. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 m.nt. S.F.M. Wortmann (bankkrediet niet verknocht). Vgl. De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 43a; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, p. 171; noot van W.M. Kleyn onder HR 22 april 1994, NJ 1995/615, sub 3.B.b.; A.L.G.A. Stille, GS Personen- en familierecht, art. 124 (oud), aant. 5 (uit de door de schr. gegeven voorbeelden blijkt dat verwerving van een goed met geleend geld leidt tot het in de gemeenschap vallen van dat goed. Dat is slechts anders als dat met toepassing van art. 1:125 BW (oud) is gebeurd). Vgl. HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1343, NJ 1995/615 m.nt. W.M. Kleyn.

[de vrouw] , verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen: [de man] , verweerder in cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, Het gaat in deze zaak om de vraag of de zaaksvervangingsregeling van art. 1:124 lid 2 BW (oud) naar analogie kan worden toegepast op de verkrijging van een perceel door een in wettelijke gemeenschap gehuwde echtgenoot. Ook gaat het om de vraag of sprake is van een privéfinanciering in de zin van die bepaling, indien het perceel is gefinancierd met een lening die grotendeels is kwijtgescholden onder een uitsluitingsclausule.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a) Partijen (hierna: de vrouw resp. de man) zijn op 12 mei 1989 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd. b) Uit een schuldbekentenis van 16 april 1993 blijkt dat de man aan zijn ouders een hoofdsom van fl. 52.000,- schuldig is wegens op die dag ter leen genomen en ontvangen gelden ter financiering van de aankoop door de man van de schuur met aanhorigheden, ondergrond en tuin te [plaats] aan de [a-straat] 222 (hierna: het perceel). Uit de schuldbekentenis blijkt voorts dat de ouders van de man hem van voormeld bedrag een gedeelte groot fl. 34.996,- kwijtschelden en dat de kwijtschelding is geschied onder uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vruchten en hetgeen door belegging of wederbelegging daarvoor in de plaats zal komen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen. c) Uit een akte van levering van 16 april 1993 blijkt dat de ouders van de man aan de man het perceel hebben verkocht en geleverd voor een koopsom van fl. 52.000,- en dat zij de koopsom hebben ontvangen door storting bij de notaris. d) Partijen zijn op 16 juli 1993 een hypothecaire geldlening aangegaan en hebben met het geld een op het door de man aangekochte perceel aanwezige opstal verbouwd tot woonhuis (hierna: de echtelijke woning). Het woonhuis heeft het huisnummer 226 gekregen. e) Tussen partijen is niet in geschil dat de echtelijke woning (door natrekking) eigendom van de man is geworden. 1.2 Bij inleidend verzoekschrift d.d. 13 november 2007 heeft de man de rechtbank Roermond verzocht om – onder meer en voor zover in cassatie van belang – de echtscheiding uit te spreken en partijen te bevelen om tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap over te gaan, met benoeming van een boedelnotaris. 1.3 Bij verweerschrift echtscheiding tevens verzoekschrift nevenvoorzieningen d.d. 2 januari 2008 heeft de vrouw de rechtbank onder meer verzocht om de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen op de door haar in het verweerschrift voorgestelde wijze. Zij heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de woning aan de [a-straat] 226 tot de huwelijksgemeenschap behoort en dat de man een deel van de waarde toekomt ter grootte van de door diens ouders geschonken aankoopsom voor het perceel. 1.4 Bij verweerschrift op zelfstandige verzoeken d.d. 5 maart 2008 heeft ook de man (subsidiair) een voorstel tot verdeling gedaan. Hij heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat de woning niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoort maar zijn privé eigendom is en dat ter zake geen verrekening hoeft plaats te vinden. Hij heeft daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat hij het perceel met van zijn ouders verkregen privégeld heeft gekocht, zodat dit via zaaksvervanging zijn privé eigendom is geworden (art. 1:124 lid 2 BW (oud)). 1.5 Bij beschikking van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het verzoek tot verdeling afgesplitst. De echtscheidingsbeschikking is op 11 december 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.6 Ter zitting van 9 juli 2009 heeft de man, ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat de woning zijn privé eigendom is en geen verrekening hoeft plaats te vinden, verwezen naar een notariële getuigenverklaring d.d. 26 juni 2009. De vrouw heeft betwist dat de woning is gefinancierd met privégeld van de man en heeft ook overigens betwist dat art. 1:124 BW (oud) analoog van toepassing is. Volgens haar behoort de woning tot de gemeenschap en heeft de man een vordering op de gemeenschap ter zake van het (eerst na de levering) onder uitsluiting kwijtgescholden bedrag ad fl. 34.996,-. 1.7 Bij tussenbeschikking van 4 augustus 2010 heeft de rechtbank, overgaande tot de vaststelling van de verdeling op de voet van art. 3:185 BW (rov. 2.1), geoordeeld dat de voormalige echtelijke woning, gelet op de koop staande het huwelijk, in de gemeenschap is gevallen. Zij heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd: “3.7.2. (…) In de akte van levering van het perceel van 16 april 1993 is vermeld dat de verkoper verklaarde het bedrag aan koopsom te hebben ontvangen en deswege aan de koper volledige kwijting te verlenen. Eveneens op 16 april is getekend een schuldbekentenis, waarin door de ouders van de man, aan de man een bedrag van fl. 52.000,00 wordt geleend en waarvan het bedrag van fl. 34.996,00 door de ouders van de man wordt kwijtgescholden met de uitsluitingsclausule. 3.7.3. De rechtbank overweegt dat de door de man aangegane lening een schuld is van de man die verhaalbaar is op de gemeenschap en die in de gemeenschap valt. Door de schenking met de uitsluitingsclausule wordt een deel van de lening (gemeenschapsschuld) ad fl. 34.996,00 met privé-geld van de man voldaan. Voor dit bedrag heeft de man een vergoedingsrecht (réprise) ten behoeve van de gemeenschap. Met betrekking tot het resterende deel van de lening, het bedrag van fl. 17.004,00, heeft de man gesteld dat het de bedoeling van de ouders is geweest dit bedrag eveneens met de uitsluitingsclausule te schenken en dat dit “later” (dan in 1993, zo begrijpt de rechtbank) ook gebeurd is. De vrouw heeft daarover opgemerkt dat niet aangetoond is dat op het moment van schenking van dit bedrag, de schenking onder de uitsluitingsclausule zou zijn verricht. Zij stelt zich op het standpunt dat dit bedrag dan ook niet voor verrekening in aanmerking komt. De rechtbank overweegt dat zich bij de stukken bevindt een notariële verklaring van 26 juni 2009. Daarin wordt weliswaar de bedoeling van de ouders van de man uiteengezet, maar wordt ten aanzien van het bedrag van fl. 17.004,00 eveneens slechts opgemerkt dat “het restant (van de lening, rechtbank) later onder gelijke voorwaarden (de rechtbank begrijpt: het inroepen van de uitsluitingsclausule) werd kwijtgescholden”. De rechtbank is van oordeel dat de man op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Niet gesteld is welk bedrag of welke bedragen van de restantschuld op welke wijze en wanneer aan de man zijn kwijtgescholden en onder welke bewoordingen daarbij een beroep is gedaan op de uitsluitingsclausule. Dat had wel op de weg van de man gelegen nu de vrouw betwist heeft dat bij de latere kwijtschelding de uitsluitingsclausule is ingeroepen. Nu niet aan de stelplicht is voldaan komt de rechtbank ook niet toe aan bewijslevering op dit punt. Zij zal der derhalve van uitgaan dat het bedrag van fl. 17.004,00 niet onder de uitsluitingsclausule is kwijtgescholden. Dat de ouders van de man de bedoeling hebben gehad om de onroerende zaak buiten de gemeenschap van goederen te laten vallen blijkt genoegzaam uit onder meer de overgelegde notariële verklaring van 26 juni 2009. Daarbij hebben zij echter om hun moverende redenen gekozen voor de constructie geldlening, verkoop en kwijtschelding van de lening. Dat kan juridisch naar het oordeel van de rechtbank niet op één lijn gesteld worden met een schenking van de onroerende zaak aan de man onder de uitsluitingsclausule. 3.7.4. De rechtbank overweegt voorts dat zij voor toepassing van het bepaalde in artikel 1:124, tweede lid, BW geen ruimte ziet. Met het privé-geld van de man is geen zaak vervangen. Met het geleende geld is een nieuwe zaak aangekocht en met het geschonken geld is de geldlening afgelost.

Inleiding 2.1 Deze zaak betreft de vaststelling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. In cassatie gaat het om de vraag of het perceel met daarop de (later gebouwde) voormalige echtelijke woning deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap, zodat dit in de verdeling moet worden betrokken. 2.2 De zaak wordt daardoor gekenmerkt dat zich op 16 april 1993 de volgende rechtsfeiten hebben voorgedaan: (i) de man heeft van zijn ouders geleend en ontvangen een bedrag ad fl. 52.000,- ter financiering van de aankoop van het perceel, en (ii) de ouders hebben de man een bedrag ad fl. 34.996,- kwijtgescholden onder de uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen (hierna: de “uitsluitingsclausule”) (aldus de schuldbekentenis d.d. 16 april 1993); (iii) de ouders hebben ten titel van koop het perceel aan de man geleverd, en (iv) de koopsom van fl. 52.000,- is ontvangen door storting bij de notaris (aldus de akte van levering d.d. 16 april 1993). 2.3

(a) de man de aankoop van het perceel grotendeels (ad fl. 34.996,-) gefinancierd heeft met privégeld (tussenbeschikking rov. 3.6, 3.12; eindbeschikking rov. 7.4), en dat (b) met toepassing naar analogie van art. 1:124 lid 2 BW (oud) moet worden geoordeeld dat het perceel daarom in het privévermogen van de man is gevallen (tussenbeschikking rov. 3.6-3.8, 3.12, eindbeschikking rov. 7.4), en dat (c) de man een plicht heeft tot (nominale) vergoeding aan de gemeenschap van het gemeenschapsgeld waarmee hij de aankoop van het perceel in privé mede - in minderheid (fl. 17.004,-) - heeft gefinancierd (eindbeschikking rov. 7.4). 2.4 Het middel omvat, na een inleiding (cassatieverzoekschrift, nrs. 2.1-2.2), twee onderdelen. Het eerste onderdeel bevat verschillende klachten tegen het oordeel van het hof dat zojuist achter (a) is samengevat (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.3-2.9). Het tweede onderdeel komt op tegen de zojuist achter (b) samengevatte beslissing van het hof (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.10-2.14). 2.5 Alvorens nader in te gaan op deze klachten, wijd ik hieronder eerst enkele inleidende beschouwingen aan de juridische context van deze zaak. In dat verband komen achtereenvolgens aan bod: de figuur van verkoop tegen kwijtschelding, het arrest Erven Bal, de privéfinanciering van verkrijgingen door in gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden, en de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) binnen de algehele gemeenschap van goederen. Achtergrond: onaantastbare vermogensoverheveling 2.6 Voorop staat dat de zojuist onder 2.2 genoemde en ter beoordeling voorliggende ‘constructie’ is opgezet in 1993. In de literatuur is erop gewezen dat constructies als deze ontstaan zijn in het kader van vermogensoverheveling tussen ouders en (volwassen) kinderen en vooral in zwang waren onder de werking van het vóór 2003 geldende erfrecht. Achtergrond was de wens om (vrijwel altijd: onroerende) goederen aan een of meer kinderen te doen toevallen zonder dat het goed zelf daadwerkelijk geschonken werd, met name omdat een gift in verband met de destijds geldende legitieme kon blootstaan aan inkorting c.q. vernietiging. Het alternatief was een constructie waarbij de onroerende zaak niet werd geschonken, maar aan het kind werd verkocht onder (vrijwel) gelijktijdige kwijtschelding van (een deel van) de koopsom, of, zoals in de onderhavige zaak, van de ter zake ontvangen lening. 2.7 De vraag kan vervolgens gesteld worden welke in 1993 de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van een dergelijke constructie waren, wanneer het verkrijgende kind in gemeenschap van goederen gehuwd was en aan de kwijtschelding – van de koopsom of van de terugbetalingsverplichting uit geldlening – een uitsluitingsclausule was verbonden. Uit het tot 1 januari 2012 geldende art. 1:94 lid 1 BW (oud) volgde dat goederen die overgingen ten titel van gift, buiten de huwelijksgemeenschap vielen indien aan de gift een uitsluitingsclausule was verbonden (vgl. thans art. 1:94 lid 2 sub a BW). Dat kan echter voor de hier besproken constructie, waarbij het goed ten titel van koop wordt overgedragen en de uitsluitingsclausule aan de kwijtschelding (van koopsom c.q. terugbetalingsverplichting) verbonden is, niet (zonder meer) worden aangenomen. De vraag is dus: viel het goed ook in een dergelijk geval buiten de huwelijksgemeenschap? 2.8 In de literatuur zijn, waar het gaat om de beantwoording van deze vraag, twee benaderingen te onderscheiden. Beide zijn niet onomstreden. Erven Bal-benadering: schenking de facto, dus ook de iure 2.9 Ik noem allereerst de benadering waarbij aansluiting wordt gezocht bij de gedachtegang van Uw Raad zoals een aantal schrijvers die in dit verband meent te kunnen afleiden uit het arrest Erven Bal. Het ging in die zaak, voor zover hier van belang, om de vraag of sprake was van een gift in de zin van art. 968 BW (oud). Uw Raad oordeelde dat in het kader van die bepaling het betoog relevant was dat aan een kwijtschelding van de tegenprestatie tegelijk met of vlak na een overdrachtshandeling, het karakter van een schenking van het overgedragen goed zelve toekomt. Indien dat betoog juist zou zijn, dan “zou er in feite sprake zijn van een gift van dat goed in de zin van art. 968, (…)”, aldus Uw Raad. Uit deze rechtspraak hebben sommige schrijvers de (verstrekkende) conclusie getrokken dat in zijn algemeenheid – en dus niet slechts voor de vraag of sprake is van een gift in de zin van art. 968 BW (oud), zoals in de Erven Bal zaak aan de orde was – door een overdracht gevolgd door kwijtschelding ‘heen moet worden gekeken’, en dat dit samenstel van handelingen moet worden gekwalificeerd als schenking, met alle rechtsgevolgen van dien. Men zal, in deze gedachtegang, de werkelijkheid boven de schijn moeten laten gaan, en de schenkingsbedoeling die vermoed moet worden aan deze constructie ten grondslag te liggen laten prevaleren, in die zin dat ook rechtens de aanwezigheid van een schenking wordt aangenomen. 2.10 De uitsluitingsclausule die in constructies als in cassatie aan de orde aan de kwijtschelding (van koopsom c.q. terugbetalingsverplichting) wordt verbonden, heeft in deze visie tot gevolg dat het als geschonken aan te merken goed geacht moet worden aan de verkrijgende echtgenoot in privé toe te vallen. Deze benadering kent een beperkte aanhang; ik noem: Kleyn, De Boer en Schoordijk. Ook het hof ’s-Hertogenbosch heeft deze benadering wel toegepast. 2.11 Als ik het goed zie, kan deze benadering niet op algemene instemming rekenen – zij wordt door de meerderheid van de schrijvers op dit onderwerp bestreden. Wat daar ook verder van zij, in cassatie is deze ‘Ervan Bal-leer’ in strikte zin niet aan de orde, zodat ik deze verder laat rusten. De man heeft weliswaar in feitelijke instanties (mede) betoogd dat het perceel hem in privé toekomt omdat met de constructie bedoeld is dat het perceel hem onder uitsluitingsclausule zou worden geschonken, maar het hof heeft dit betoog niet gehonoreerd, en daar wordt in cassatie niet tegen opgekomen. Het hof heeft zijn oordeel immers in een andere juridische sleutel gezet: het heeft niet zozeer geoordeeld dat het perceel (de facto en daarmee ook de iure) aan de man geschonken is, maar dat het perceel (grotendeels) verworven is ten laste van zijn privévermogen en daarmee op grond van de zaaksvervangingsregel van het analoog toegepaste art. 1:124 lid 2 BW (oud) ook in privé aan hem toekomt. Onderhavige zaak: zaaksvervanging via privéfinanciering? 2.12 Dat voert tot de tweede, in casu ook door het hof gehanteerde benadering. Hierin wordt de vraag of het verkregen goed al dan niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen, geplaatst in de sleutel van zaaksvervanging. Is, in deze zienswijze, een goed voor meer dan 50% gefinancierd met privévermogen van een van de echtgenoten, dan valt het daarmee verkregen goed ook aan de ‘financierende’ echtgenoot in privé toe. Voorstanders van deze benadering menen dat deze zaaksvervanging – anno 1993 – gebaseerd kon worden op de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud). 2.13 Het cassatieberoep van de vrouw werpt de (rechts)vragen op of het hof op goede grond heeft geoordeeld (1) dat de verwerving van het perceel (grotendeels) ten laste van het privévermogen van de man is gekomen, en (2) dat het perceel met analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) door zaaksvervanging buiten de huwelijksgemeenschap van partijen is gevallen.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 3.1 van de tussenbeschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 januari 2013. Verweerschrift op zelfstandige verzoeken, prod. 9. Verweerschrift op zelfstandige verzoeken, prod. 8. Verweerschrift echtscheiding tevens verzoekschrift nevenvoorzieningen, nr. 9. Verweerschrift op zelfstandige verzoeken d.d. 5 maart 2008, p. 5-6. Vgl. de tussenbeschikking van de rechtbank van 4 augustus 2010, rov. 3.7.1. Overgelegd bij brief van 25 juni 2009 aan de rechtbank. Proces-verbaal d.d. 9 juli 2009, p. 3; zittingsaantekeningen mr. C.L. Kock d.d. 9 juli 2009, nrs. 10-17. Vgl. de tussenbeschikking van de rechtbank van 4 augustus 2010, rov. 3.7.1. Vgl. tussenbeschikking van het hof van 17 januari 2013, rov. 3.4-3.5. Verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nrs. 43-52 jo 32-37. Dit bedrag omvat, naast genoemd bedrag van € 3.858,04, een bedrag van € 15.392,- in verband met andere, in cassatie niet relevante verrekenposten. Het verzoekschrift tot cassatie is op 3 juli 2014 ter griffie ingediend. Zie over de voor 2003 geldende legitieme, het recht op uitkering in goederen en inkorting van giften o.m. T.J. Mellema-Kranenburg, De legitieme portie, diss. 1988, p. 15 en 27. Zie hierover De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 43a; P. Blokland, ‘Een wonderlijke uitspraak over de uitsluitingsclausule’, JBN 2004/69; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, par. IV.5.2, p. 186 e.v. HR 19 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983, 250, m.nt. W.M. Kleyn. Op grond van deze bepaling diende bij de berekening van de legitieme portie mede rekening te worden gehouden met ”het beloop der goederen waarover bij giften onder de levenden beschikt is”. Zie rov. 8. Vgl. eveneens Conclusie A-G Franx, nr. 6: “Vooropgesteld zij, dat in een verkoop gevolgd door een kwijtschelding van de koopsom – al dan niet met als tussenconstructie een betaling van de koopsom met van de verkoper geleend geld – een materiële schenking gelegen kan zijn. De kwijtschelding kan er op duiden dat reeds de ‘verkoop’ zelf een schijnhandeling was, een verkapte schenking.” Opmerking verdient dat ook Kleyn in zijn annotatie in NJ 1983, 250, onder nr. 6 er de aandacht op vestigt dat de Hoge Raad in rov. 8 niet spreekt van een gift in het algemeen, maar zijn oordeel relateert aan art. 968 BW (oud). W.M. Kleyn, ‘Levering met kwijtschelding van de koopsom en de uitsluitingsclausule’, JBN 1997/76: “In genoemd ‘Erven-Bal’-arrest lijkt de Hoge Raad ervan uit te gaan, dat voor artikel 4:976 BW (de goederenrechtelijke werking van de legitieme) ondanks de splitsing in verkoop en kwijtschelding de handeling als één geheel is te beschouwen en wel als schenking van het object zelf. Brengt de logica dan niet mee, dat ook voor de uitsluitingsclausule en de toepassing daarvan de handelingen (verkoop en kwijtschelding) worden gezien zoals ze bedoeld zijn: als schenking van het object onder een op dit object zelf van toepassing zijnde uitsluitingsclausule? Ik geef deze gedachte gaarne aan de lezer ter overweging.” Asser/De Boer I*, Personen- en familierecht, 2010/318. H.C.F. Schoordijk, WPNR 1988/5895 (rechtsvragenrubriek), p. 667. Een vroege aanzet hiertoe is al te vinden in H.C.F. Schoordijk, WPNR 1979/5500 (rechtsvragenrubriek), p. 685. Het is (dan ook) niet onbegrijpelijk dat W. Heuff bij zijn latere bespreking van het Erven Bal arrest opmerkt dat Schoordijk ‘de lont heeft aangestoken’, zie ‘Inkorting door legitimarissen in geval van vervreemding gevolgd door kwijtschelding’, WPNR 1983/5659, p. 441. Vgl. eveneens de volgende schrijvers, die verdedigen dat door een materieel als schenking bedoelde constructie moet worden heengekeken, evenwel zonder dat zij het effect van een daaraan verbonden uitsluitingsclausule bespreken: Asser/Hijma 7-I*, Koop en ruil, 2013/21; Asser/Perrick 4, Erfrecht en schenking, 2013/263; H.C.F. Schoordijk, WPNR 1979/5500 (rechtsvragenrubriek), p. 685; J.C. van Straaten, ‘Verkoop, schenking of geen van beide?’, WPNR 1985/5736, m.n. p. 287. Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ7908; hof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2006 en 19 september 2006, resp. ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9091 en ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0902, waarover kritisch P. Blokland in JBN 2007/20. Vgl. eveneens de niet gemakkelijk te duiden uitspraak hof ’s-Hertogenbosch 14 september 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BL0292, waarover kritisch B.E. Reinhartz in haar noot onder deze uitspraak in JPF 2010/72. In deze zin ook hof Arnhem 16 juni 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BZ6967, rov. 4.6. Anders hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8528, RFR 2014/35, RN 2014/16, en hof Arnhem 16 juni 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BZ6967, rov. 4.7. Zie – by default – alle schrijvers die de hieronder te bespreken tweede benadering prefereren (waarin de constructie gezien wordt als een verschaffing van privévermogen aan de verkrijgende echtgenoot, zodat de woning op grond van zaaksvervanging eveneens aan de verkrijger in privé toekomt). Dat geldt ook voor de – hieronder nog te noemen – tegenstanders van deze tweede benadering, omdat zij menen dat noch de kwijtgescholden bedragen, noch het verkregen goed, buiten de huwelijksgoederengemeenschap vallen. Kritisch over de ‘Erven Bal-benadering’ zijn voorts: De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 43a; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, p. 188; P. Blokland, ‘Een wonderlijke uitspraak over de uitsluitingsclausule’, JBN 2004/69; P. Blokland, ‘Verkoop gevolgd door kwijtschelding met uitsluitingsclausule: Het Hof Den Bosch houdt vol!’, JBN 2007/20; SDU nieuwsbrief 2014/695, Notariële Documentatie, ‘Van ouders gekochte woning en kwijtschelding van de koopsom (2014.36.2002)’; vgl. voorts de redactionele ‘wenken’ in RFR 2014/35 en RN 2014/16, beide naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8528. De Erven Bal-benadering wordt eveneens afgewezen door Van Mourik & Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A, 2014, p. 171. Zo kan worden gewezen op de verdere complicaties van deze benadering, wanneer niet de gehele koopsom ‘de facto’ wordt geschonken; een ‘pro rata’ toevallen van het te verkrijgen goed lijkt niet goed mogelijk, vgl. L.H.M. Zonnenberg, ‘Zaaksvervanging en nominaliteit’, EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht 2010/57; B.E. Reinhartz, noot bij gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 september 2009, JPF 2010/72. Zie de weergave in rov. 3.5 van ’s hofs tussenbeschikking van 17 januari 2013. Vgl. tussenbeschikking van het hof van 17 januari 2013, rov. 3.6. Vgl. verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.6-2.7. Zie over de terughoudende uitleg van het begrip verknochte schulden o.m. Van Duijvendijk-Brand, T&C BW (2013), art. 1:94, aant. 4. Zie o.m. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 m.nt. S.F.M. Wortmann (bankkrediet niet verknocht). Vgl. De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 43a; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, p. 171; noot van W.M. Kleyn onder HR 22 april 1994, NJ 1995/615, sub 3.B.b.; A.L.G.A. Stille, GS Personen- en familierecht, art. 124 (oud), aant. 5 (uit de door de schr. gegeven voorbeelden blijkt dat verwerving van een goed met geleend geld leidt tot het in de gemeenschap vallen van dat goed. Dat is slechts anders als dat met toepassing van art. 1:125 BW (oud) is gebeurd). Vgl. HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1343, NJ 1995/615 m.nt. W.M. Kleyn.

Nu het aangaan van deze lening staande de gemeenschap plaatsvond is sprake van een gemeenschapsschuld die met privé-geld is afgelost. 3.7.5. Gelet op een en ander is de rechtbank van oordeel dat de onroerende zaak (en daarmee ook de gezamenlijke woning die later met een gezamenlijke hypotheek van partijen gerealiseerd is op het perceel en met verbouwing van de schuur) in de gemeenschap is gevallen. Beide partijen delen in de waardestijging van de woning en het perceel. De rechtbank ziet geen aanleiding om de waardestijging van het perceel alleen toe te laten komen aan de man zoals door hem betoogd is. Met hetgeen aan hem onder de uitsluitingsclausule is geschonken is een schuld afgelost. Met het privé-geld zijn derhalve geen beleggingen gedaan, het heeft evenmin vruchten opgeleverd. Wel heeft de man een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap van fl. 34.996,00. Dit vergoedingsrecht is in beginsel nominaal (HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 Kriek/Smit). Onder bijzondere omstandigheden kan het volgens de Hoge Raad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien wordt volstaan met teruggave van het nominaal geïnvesteerde bedrag (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 110). De rechtbank is van oordeel dat dergelijke bijzondere omstandigheden in casu gesteld noch gebleken zijn en zal daarom uitgaan van het bedrag van fl. 34.996,00 (EUR 15.880,49).” Ter bepaling van de huidige waarde van de woning acht de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 3.7.6). Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de vraagstelling. 1.8 Bij beschikking van 20 oktober 2010 heeft de rechtbank een deskundige benoemd teneinde de waarde van de woning te taxeren. In zijn taxatierapport d.d. 19 mei 2011 heeft de deskundige de waarde van de woning bepaald op € 330.000,-. 1.9 In haar eindbeschikking van 14 december 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de woning voor de door de deskundige getaxeerde waarde van € 330.000,- in de verdeling betrokken dient te worden (rov. 2.2.4). Zij heeft de verdeling vastgesteld en in dat verband bepaald, voor zover in cassatie relevant, dat het onroerend goed aan de [a-straat] 226 te [plaats], bestaande uit woonboerderij met tuin en bouwland, wordt toebedeeld aan de man voor een waarde van € 330.000,- onder diens gehoudenheid tot voldoening van een bedrag van € 111.681,75 aan de vrouw wegens overbedeling. 1.10 De man is van de tussenbeschikkingen van 4 augustus 2010 en 20 oktober 2010 en de eindbeschikking van 14 december 2011 in hoger beroep opgekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch met verzoek dat het hof de bestreden beschikkingen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de verdeling vaststelt met inachtneming van hetgeen in het appelrekest is gesteld en voor recht verklaart dat de onroerende zaak aan de [a-straat] 226 te [plaats] enig eigendom is van de man en niet behoort tot de ontbonden huwelijksgemeenschap. Alle (zeven) grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de voormalige echtelijke woning tot de gemeenschap behoort en dat de man slechts een vergoedingsrecht heeft jegens de gemeenschap ad fl. 34.996,-. De man heeft daartoe aangevoerd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 1982 (NJ 1983, 250, Erven Bal) moet worden afgeleid dat nu in casu 67,3 % van de koopsom van het perceel direct bij de overdrachtshandeling is kwijtgescholden onder een uitsluitingsclausule, en het restant in de jaren na de koop, niet de koopsom maar het gekochte object, het perceel zelf, geschonken is. Daarnaast was het de uitdrukkelijke bedoeling van de ouders van de man dat de vrouw geen recht zou hebben op het perceel of op enig bedrag daaruit. Daarom zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien zijn aanspraak beperkt zou zijn tot vergoeding van (een deel van) het nominale bedrag van de geschonken koopsom ad fl. 52.000, aldus nog steeds de man. 1.11 De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft voorts incidenteel beroep ingesteld tegen de eindbeschikking van 14 december 2011. Zij heeft het hof verzocht om, met gedeeltelijke vernietiging, te bepalen dat de deskundige opnieuw de waarde vaststelt met inachtneming van de datum van de feitelijke verdeling en/of de verdeling vast te stellen en voor zover nog nodig voor recht te verklaren dat het perceel in de algehele gemeenschap van goederen valt. De incidentele grieven komen op tegen de waardebepaling van de echtelijke woning en de daarbij gehanteerde peildatum, alsmede de betekenis die de rechtbank heeft toegekend aan de notarieel vastgelegde verklaring van de ouders d.d. 26 juni 2009. 1.12 In zijn tussenbeschikking van 17 januari 2013, GHSHE:2013:BY9016, heeft het hof geoordeeld dat het perceel met daarop de voormalige echtelijke woning niet in de gemeenschap is gevallen en derhalve niet voor verdeling in aanmerking komt. Daartoe overwoog het hof als volgt: “3.6. (…). Het perceel is betaald met geld dat de man met dat doel van zijn ouders heeft geleend. De ouders hebben een deel van de lening kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule. Lening, koop, overdracht en kwijtschelding zijn gelijktijdig gebeurd. Nu de man, door de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van een deel van de lening, een deel van de voor de koop verschuldigde tegenprestatie geschonken heeft gekregen en de schenking is verrekend met het recht op voldoening van de verschuldigde koopprijs, is de tegenprestatie niet ten laste van de huwelijksgemeenschap, maar ten laste van het privévermogen van de man gekomen. Het ligt voor de hand om de maatstaf van artikel 1:124 lid 2 BW ook hier toe te passen, bepalende dat een goed buiten de gemeenschap blijft als het voor meer dan 50% is gefinancierd met geld uit het privévermogen van degene die het goed verkrijgt of, anders gezegd, als de schenking (kwijtschelding met uitsluitingsclausule) – bij de verkrijging van het goed – meer dan de helft van de verschuldigde tegenprestatie omvat. De koopsom van het perceel bedroeg fl. 52.000,-, de man heeft de volledige koopsom van zijn ouders geleend en de ouders hebben een deel groot fl. 34.996,- onmiddellijk kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule. Aldus is naar het oordeel van het hof de koopsom van het perceel voor meer dan de helft ten laste van het privévermogen van de man gekomen. Met analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 BW is het hof van oordeel dat het perceel met daarop de echtelijke woning niet in de gemeenschap is gevallen en derhalve niet voor verdeling in aanmerking komt.” 1.13 Het hof is vervolgens voorbijgegaan aan het betoog van de vrouw dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de toepassing van artikel 1:124 BW (oud) op de algehele goederengemeenschap van partijen, nu deze bepaling zeer omstreden is en geschreven is voor de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten. Daartoe heeft het hof overwogen: “3.8. Afgezien van het feit dat de vrouw niet heeft toegelicht welke onaanvaardbare gevolgen toepassing van artikel 1:124 BW volgens haar heeft, slaagt het verweer van de vrouw naar het oordeel van het hof ook om de volgende reden niet. Niet juist is dat artikel 1:124 BW zeer omstreden is; in het algemeen wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat de voor de beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 1:124 tweede lid BW van overeenkomstige toepassing is in geval van een wettelijke gemeenschap van goederen. Dit in de literatuur ingenomen standpunt heeft zijn wettelijk beslag gekregen met de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205).

Alvorens in detail op de klachten van de vrouw in te gaan, maak ik over deze twee vragen hieronder eerst enkele algemene opmerkingen. Vraag 1: privéfinanciering? 2.14 De gedachtegang van het hof op dit punt is als volgt. De lening, koop, overdracht en gedeeltelijke kwijtschelding van de lening onder uitsluitingsclausule hebben gelijktijdig plaatsgevonden. De man heeft door de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule een deel van de voor de koop verschuldigde tegenprestatie geschonken gekregen, en de schenking is verrekend met het recht op voldoening van de verschuldigde koopprijs. Daardoor is de tegenprestatie, aldus het hof, niet ten laste van de huwelijksgemeenschap, maar ten laste van het privévermogen van de man gekomen. In cassatie klaagt de vrouw dat het hof heeft miskend dat de lening een gemeenschapsschuld is en dat nu de koopprijs (gedeeltelijk) is voldaan met de (gedeeltelijke) kwijtschelding van die gemeenschapsschuld, de tegenprestatie van de koopovereenkomst ten laste van gemeenschap is gekomen; kwijtschelding onder uitsluitingsclausule kan immers niet tot gevolg hebben dat de gemeenschapsschuld van karakter verandert. 2.15 Op de vraag of in het geval van een constructie als de onderhavige sprake is van privéfinanciering, zijn verschillende antwoorden denkbaar. 2.16 Voor een ontkennende beantwoording van de vraag of – onder de hiervóór, onder 2.2 vermelde omstandigheden – sprake is van privéfinanciering, pleit het volgende. 2.17 Door het aangaan van de lening is op de man een schuld komen te rusten waarvoor hij (extern) aansprakelijk is, maar die, nu zij niet als verknocht kan worden aangemerkt, “in de gemeenschap valt” (art. 1:94 leden 2 en 3 BW (oud), vgl. thans art. 1:94 leden 3 en 5 BW) en uit dien hoofde als gemeenschapsschuld kan worden aangemerkt. Deze kwalificatie ziet uitsluitend op de draagplicht: deze rust op ieder der echtgenoten voor de helft. Indien een gemeenschapsschuld is voldaan uit eigen goederen van een echtgenoot, heeft deze recht op vergoeding uit de goederen der gemeenschap (reprise, art. 1:95 lid 2 BW (oud), vgl. thans art.1:96 lid 3 BW). (Gedeeltelijke) kwijtschelding van een gemeenschapsschuld leidt tot vermindering van die gemeenschapsschuld, hetgeen slechts leidt tot een bate van de gemeenschap, niet tot privévermogen van de man. Een uitsluitingsclausule kan daaraan niet afdoen. 2.18 Wat bewerkt de aan de kwijtschelding verbonden uitsluitingsclausule, in deze visie, dan wel? Als de uitsluitingsclausule onder dergelijke omstandigheden enig effect heeft, is dat hoogstens dat er een (nominaal) vergoedingsrecht – een reprise – bestaat voor de man ten laste van de gemeenschap. In deze voorstelling heeft de constructie – kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – immers tot gevolg dat de door de lening ontstane gemeenschapsschuld grotendeels is gedelgd ten laste van vermogen dat bedoeld is aan de man in privé ten goede te komen. Tot het aannemen van privévermogen waarmee het perceel gefinancierd is, voert deze benadering dus niet. Dat zou slechts kunnen worden bewerkstelligd door een schenking in contanten of ‘papieren’ schuldigerkenning uit vrijgevigheid onder uitsluitingsclausule. 2.19 Zou men de zojuist geschetste benadering beslissend achten, dan volgt daaruit dat in gevallen als de onderhavige geoordeeld moet worden dat geen sprake is van privéfinanciering van een goed (zodat de vraag of dat vervolgens tot een privéverkrijging leidt niet meer aan de orde behoeft te komen). Een strikt formalistische redenering leidt er dan toe dat een constructie, die – getuige de hiervóór besproken literatuur – onmiskenbaar tot strekking heeft (júist) om vermogensbestanddelen in privé van ouders naar kind(eren) over te hevelen, doel mist, louter vanwege het feit dat niet de juiste vorm is gekozen. 2.20 Ik meen echter dat het niet wenselijk is om vast te houden aan een strikt formele juridisch-technische redenering wanneer die tegen de kennelijke bedoeling van de gevolgde handelwijze indruist. Dat pleit voor wat betreft de centraal staande constructie m.i. reeds in het algemeen voor een meer rekkelijke benadering, maar dat is in het bijzonder aangewezen in het onderhavige geval, waarin ook het hof vaststelde dat de ouders van de man hem geld hebben geleend met het doel hem aldus in staat te stellen het perceel te betalen. 2.21 Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van privéfinanciering pleit derhalve dat op die manier recht kan worden gedaan aan de werkelijke bedoeling van partijen – of, meer in het algemeen, gebruikers van de litigieuze constructie. Daartoe kan m.i. ook een juridisch aanknopingspunt worden gevonden, en wel door aansluiting te zoeken bij de Erven Bal constructie, die hiervóór in een iets ander kader al aan de orde kwam. Ik acht het verdedigbaar dat ook de onderhavige constructie (verkoop, lening, kwijtschelding onder uitsluitingsclausule) rechtens moet worden gezien zoals zij door partijen bedoeld is. Die werkelijke bedoeling is dan niet zozeer een schenking van het registergoed – zoals in de Erven Bal zaak – maar het verschaffen aan de ene echtgenoot van privémiddelen om daarmee – in privé – het goed aan te schaffen. Economisch is dat immers wat er gebeurt: de ouders stellen de man in staat de aankoop van hun perceel voor het grootste deel te doen met middelen die door hen voor dat doel worden gefourneerd, met de uitdrukkelijke vermelding dat dit enkel de man – en niet de huwelijksgemeenschap – dient te bevoordelen. De juridische werkelijkheid behoort zich daarbij aan te sluiten: het samenstel van rechtshandelingen – de lening en kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – dient rechtens als één geheel te worden behandeld, en wel als de verstrekking van privévermogen aan de man. 2.22 Tot slot kan nog worden gewezen op de in 1993 geldende bepaling volgens welke een schuld die de echtgenoot met medeweten van de schuldeiser in verband met de verwerving van een eigen goed aangaat, niet in de gemeenschap valt (art. 1:125 BW (oud). Deze bepaling maakt deel uit van de regeling betreffende de gemeenschap van vruchten en inkomsten, meer in het bijzonder de regeling van de privéverkrijging van goederen op de voet van art. 1:124 lid 2 BW (oud), waarover uitgebreid hierna. Met deze bepaling is bedoeld te bewerkstelligen dat een echtgenoot een privégoed kan verkrijgen (mede) uit geleend geld. Waar, zoals hieronder zal worden betoogd, plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud), kan ook art. 1:125 BW (oud) steun geven voor de zojuist bepleite gedachte dat financiering via een kwijtgescholden lening, aangegaan met het oog op de verwerving van privégoed, als privéfinanciering moet kwalificeren. Vraag 2: analoge toepassing van de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 BW (oud)? 2.23 Art. 1:124 BW (oud) is een inmiddels vervallen wetsbepaling die was opgenomen in Boek 1 BW, Titel 8 (Huwelijkse voorwaarden), Afdeling 1 (Huwelijkse voorwaarden in het algemeen). Het betreft een van de bepalingen (1:124-1:127) die volgens art. 1:123 BW (oud) golden voor de beperkte huwelijksgemeenschap van vruchten en inkomsten, en van overeenkomstige toepassing waren op de beperkte huwelijksgemeenschap van winst en verlies (art. 1:128 BW (oud)). Art. 1:124 BW (oud) is met ingang van 1 januari 2012 vervallen, het moment waarop – onder andere wijzigingen – het keuzeregime van de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten uit het BW is verwijderd, nadat deze beperkte gemeenschap obsoleet was geworden. De regeling van zaaksvervanging is verplaatst naar art. 1:95 BW (betreffende de wettelijke gemeenschap van goederen).

Volgens Uw Raad getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de rechtbank, dat (in een fictieve gemeenschap van vruchten en inkomsten) de kwijtschelding van een gemeenschapsschuld, geen gift is die buiten de gemeenschap valt (rov. 4.3.2, 4.3.4). Vgl. eveneens A-G Hartkamp in zijn conclusie onder 10: een kwijtschelding (beoordeeld onder de werking van art. 1:124 BW (oud), toevoeging A-G) ‘volgt’ de lening in die zin, dat een kwijtschelding leidt tot een bate voor het vermogen waartoe de kwijtgescholden schuld behoorde. De gedachte dat een uitsluitingsclausule überhaupt aan een kwijtschelding kan worden verbonden, is niet onomstreden, vgl. bijv. in kritische zin De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 43a; vgl. ook W.R. Meijer, ‘De uitsluitingsclausule, standaard met variaties (I)’, WPNR 1996/6235, p. 629. Vgl. Van Mourik & Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A, 2014, p. 171; W.R. Meijer, ‘De uitsluitingsclausule, standaard met variaties (I)’, WPNR 1996/6235, p. 629; E.E.A. Luijten & W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 2005, p. 104, 110-111. Vgl. R.J. Holtman, ‘Kopen met uitsluitingsclausule’, JBN 1997/98; P. Blokland, ‘Een wonderlijke uitspraak over de uitsluitingsclausule’, JBN 2004/69; P. Blokland, ‘Verkoop gevolgd door kwijtschelding met uitsluitingsclausule: Het Hof Den Bosch houdt vol!’, JBN 2007/20; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, p. 189. Tussenbeschikking van het hof van 17 januari 2013, rov. 3.6. Vgl. de ‘tweede benadering’ uit Kwartaalbericht Estate Planning, ‘À la recherche du titre perdu: geen ‘temps perdu’!’, 2014/16 (rechtsvragenrubriek); vgl. voorts de redactionele ‘wenk’ in RFR 2014/35 naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8528. Vgl. H.C.F. Schoordijk, WPNR 1988/5895, p. 667 (rechtsvragenrubriek), die in een met het onderhavige geval vergelijkbare casus niet voelt voor de duiding dat een gemeenschapsschuld is kwijtgescholden. Het goed dient naar zijn mening, op grond van overwegingen van maatschappelijke wenselijkheid, buiten de gemeenschap te vallen. MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6 BW, Aanpassing BW, p. 67 jo 66. Breederveld, a.w., p. 171, voetnoot 28, wijst analoge toepassing af, maar geeft in voetnoot 29 echter toch een kleine opening. M.J.A. van Mourik en A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwerlijksvermogensrecht en erfrecht, 2006, nr. 130, achten analoge toepassing van art. 1:125 BW (oud) in strijd met de aard van het stelsel der wettelijke gemeenschap. M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen melden dat in 1970 bij 7.6 % van de huwelijkse voorwaarden deze gemeenschap werd overeengekomen, in 1980 dit aantal 1.4 % bedroeg, en de gemeenschap in 1990 met nog maar 0.09 % een zeldzaamheid genoemd kon worden; zie hun Handboek vermogensrecht bij echtscheiding, 2006, p. 101. Art. V lid 9 van de Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), Stbl. 2011/205. Het tot 1992 geldende art. 1:124 luidde “1. De gemeenschap van vruchten en inkomsten omvat, wat haar baten betreft, alle goederen van de echtgenoten, met uitzondering van die welke een echtgenoot hetzij bij de aanvang van de gemeenschap bezat, hetzij door erfopvolging, making of gift heeft verkregen, hetzij uit anderen hoofde heeft verkregen tegen een contraprestatie die ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit zijn eigen goederen is voldaan.” MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6 BW, Aanpassing BW, p. 66. Vgl. S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Personen- en familierecht, 2012, nr. 63. J.B. Spath, Zaaksvervanging, diss., 2010, nr. 188, schrijft: “Tot [inwerkingtreding van art. 1:95 BW nieuw] moet analoge toepassing mijns inziens worden afgewezen, tenzij men bereid is anticiperende werking aan het wetsvoorstel [waarin 1:95 BW is voorgesteld, toevoeging A-G] te verbinden. De toepassing in andere gevallen is dan immers uitsluitend gebaseerd op het stelsel van de wet en de overeenkomst met wel geregelde gevallen en deze basis is in verband met de rechtszekerheid onvoldoende.” En voorts, nr. 192: “Zaaksvervanging is geen algemeen beginsel. (…) Zaaksvervangingsbepalingen lenen zich in beginsel voor extensieve interpretatie, maar niet voor volledig op analogie gebaseerde redeneringen. Zaaksvervanging is weliswaar onderdeel van het systeem van het recht, maar dit is niet voldoende door een toepassing van deze rechtsfiguur zonder min of meer specifieke wettelijke basis. Bepalingen van zaaksvervanging vullen het systeem van het goederenrecht slechts aan als blijkt dat de wetgever dit wenselijk vindt.” Pitlo/Van der Burght/Doek, Personen- en familierecht, 2002, nr. 322 is kritisch en wijst op de onbeschermde positie van derden: het lijkt of partijen in algehele gemeenschap gehuwd zijn; gepubliceerde huwelijksvoorwaarden ontbreken die derden waarschuwen voor het mogelijk bestaan van een beperkte gemeenschap. A. Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging, 1977, p. 113, 115, concludeert dat voor eventuele analoge toepassing slechts aanleiding is wanneer er sprake is van een beperkte gemeenschap die de gemeenschap van winst en verlies of vruchten en inkomsten qua regeling zéér nabij komt. Vgl. eveneens Asser/De Boer I*, Personen- en familierecht, 2010, nr. 449, volgens wie er alle reden is om art. 124 lid 2 analogisch toe te passen voor andere beperkte gemeenschappen. MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6 BW, Aanpassing BW, p. 66. Vgl. Asser/Vranken **, 1995, nr. 100; C.E. Smith, Regels van rechtsvinding, 2007, p. 162; Asser/Scholten, 1974, par. 15-16; J.B. Spath, Zaaksvervanging, diss., 2010, nr. 192. Anders A.H.T. Heisterkamp, ‘Schakelbepalingen en analogie in het (N)BW’, in: Brunner e.a., Rechtsvinding onder het NBW, 1992, p 74-75: “Men treedt dan, zoals men het wel zegt, buiten de grenzen van artikel B. Als men het zo stelt, is analogie mijns inziens alleen dan toelaatbaar, als men in gebied A een wettelijke basis heeft om regel B aan op te hangen. Die zal doorgaans ontbreken. Hanteert de rechter die regel toch, dan past hij alleen een gedachte toe – de gedachte achter bepaling B – en spreekt hij geen recht op basis van de wet. En dan ontvalt volgens mij de legitimatie aan de beslissing. (…)”. M.J.A. van Mourik & A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2006, nr. 130: “De analoge toepasselijkheid van de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 staat buiten twijfel.” Idem, de vijfde druk, 2012; De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 37 (voetnoot 129); B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, p. 168; Van Mourik/Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 2006, p. 96, 162 (voetnoot 233); Klaassen/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel I, 2005, nr. 181; A.J.M. Nuytinck, ‘Voortgezette verknochtheid en zaaksvervanging in het huwelijksvermogensrecht’, AA november 2008, p. 809: “De heersende leer is dat deze zaaksvervangingsregel reeds nu analoog moet worden toegepast op de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen van de artikelen 1:93 e.v. BW. In het nieuwe huwelijksvermogensrecht worden deze beide beperkte gemeenschappen (art. 1:122-128 BW) geschrapt. Daarom moet de ook in de ogen van de wetgever wenselijke zaaksvervangingsregel van artikel 1:124 lid 2 BW verhuizen naar artikel 1:95 lid 1, eerste volzin, BW (nieuw).”; S. Perrick, ‘Zaaksvervanging en de regels van het goederenrecht’, WPNR 2008/6753, p. 347 (noot 16). C.G. Breedveld-de Voogd en W.G. Huijgen, WPNR 2004/6562, p. 45, menen dat analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW op de gemeenschap van goederen geldend recht is. MvT, TK 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 22.

Nu het aangaan van deze lening staande de gemeenschap plaatsvond is sprake van een gemeenschapsschuld die met privé-geld is afgelost. 3.7.5. Gelet op een en ander is de rechtbank van oordeel dat de onroerende zaak (en daarmee ook de gezamenlijke woning die later met een gezamenlijke hypotheek van partijen gerealiseerd is op het perceel en met verbouwing van de schuur) in de gemeenschap is gevallen. Beide partijen delen in de waardestijging van de woning en het perceel. De rechtbank ziet geen aanleiding om de waardestijging van het perceel alleen toe te laten komen aan de man zoals door hem betoogd is. Met hetgeen aan hem onder de uitsluitingsclausule is geschonken is een schuld afgelost. Met het privé-geld zijn derhalve geen beleggingen gedaan, het heeft evenmin vruchten opgeleverd. Wel heeft de man een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap van fl. 34.996,00. Dit vergoedingsrecht is in beginsel nominaal (HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 Kriek/Smit). Onder bijzondere omstandigheden kan het volgens de Hoge Raad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien wordt volstaan met teruggave van het nominaal geïnvesteerde bedrag (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 110). De rechtbank is van oordeel dat dergelijke bijzondere omstandigheden in casu gesteld noch gebleken zijn en zal daarom uitgaan van het bedrag van fl. 34.996,00 (EUR 15.880,49).” Ter bepaling van de huidige waarde van de woning acht de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 3.7.6). Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de vraagstelling. 1.8 Bij beschikking van 20 oktober 2010 heeft de rechtbank een deskundige benoemd teneinde de waarde van de woning te taxeren. In zijn taxatierapport d.d. 19 mei 2011 heeft de deskundige de waarde van de woning bepaald op € 330.000,-. 1.9 In haar eindbeschikking van 14 december 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de woning voor de door de deskundige getaxeerde waarde van € 330.000,- in de verdeling betrokken dient te worden (rov. 2.2.4). Zij heeft de verdeling vastgesteld en in dat verband bepaald, voor zover in cassatie relevant, dat het onroerend goed aan de [a-straat] 226 te [plaats], bestaande uit woonboerderij met tuin en bouwland, wordt toebedeeld aan de man voor een waarde van € 330.000,- onder diens gehoudenheid tot voldoening van een bedrag van € 111.681,75 aan de vrouw wegens overbedeling. 1.10 De man is van de tussenbeschikkingen van 4 augustus 2010 en 20 oktober 2010 en de eindbeschikking van 14 december 2011 in hoger beroep opgekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch met verzoek dat het hof de bestreden beschikkingen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de verdeling vaststelt met inachtneming van hetgeen in het appelrekest is gesteld en voor recht verklaart dat de onroerende zaak aan de [a-straat] 226 te [plaats] enig eigendom is van de man en niet behoort tot de ontbonden huwelijksgemeenschap. Alle (zeven) grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de voormalige echtelijke woning tot de gemeenschap behoort en dat de man slechts een vergoedingsrecht heeft jegens de gemeenschap ad fl. 34.996,-. De man heeft daartoe aangevoerd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 1982 (NJ 1983, 250, Erven Bal) moet worden afgeleid dat nu in casu 67,3 % van de koopsom van het perceel direct bij de overdrachtshandeling is kwijtgescholden onder een uitsluitingsclausule, en het restant in de jaren na de koop, niet de koopsom maar het gekochte object, het perceel zelf, geschonken is. Daarnaast was het de uitdrukkelijke bedoeling van de ouders van de man dat de vrouw geen recht zou hebben op het perceel of op enig bedrag daaruit. Daarom zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien zijn aanspraak beperkt zou zijn tot vergoeding van (een deel van) het nominale bedrag van de geschonken koopsom ad fl. 52.000, aldus nog steeds de man. 1.11 De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft voorts incidenteel beroep ingesteld tegen de eindbeschikking van 14 december 2011. Zij heeft het hof verzocht om, met gedeeltelijke vernietiging, te bepalen dat de deskundige opnieuw de waarde vaststelt met inachtneming van de datum van de feitelijke verdeling en/of de verdeling vast te stellen en voor zover nog nodig voor recht te verklaren dat het perceel in de algehele gemeenschap van goederen valt. De incidentele grieven komen op tegen de waardebepaling van de echtelijke woning en de daarbij gehanteerde peildatum, alsmede de betekenis die de rechtbank heeft toegekend aan de notarieel vastgelegde verklaring van de ouders d.d. 26 juni 2009. 1.12 In zijn tussenbeschikking van 17 januari 2013, GHSHE:2013:BY9016, heeft het hof geoordeeld dat het perceel met daarop de voormalige echtelijke woning niet in de gemeenschap is gevallen en derhalve niet voor verdeling in aanmerking komt. Daartoe overwoog het hof als volgt: “3.6. (…). Het perceel is betaald met geld dat de man met dat doel van zijn ouders heeft geleend. De ouders hebben een deel van de lening kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule. Lening, koop, overdracht en kwijtschelding zijn gelijktijdig gebeurd. Nu de man, door de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van een deel van de lening, een deel van de voor de koop verschuldigde tegenprestatie geschonken heeft gekregen en de schenking is verrekend met het recht op voldoening van de verschuldigde koopprijs, is de tegenprestatie niet ten laste van de huwelijksgemeenschap, maar ten laste van het privévermogen van de man gekomen. Het ligt voor de hand om de maatstaf van artikel 1:124 lid 2 BW ook hier toe te passen, bepalende dat een goed buiten de gemeenschap blijft als het voor meer dan 50% is gefinancierd met geld uit het privévermogen van degene die het goed verkrijgt of, anders gezegd, als de schenking (kwijtschelding met uitsluitingsclausule) – bij de verkrijging van het goed – meer dan de helft van de verschuldigde tegenprestatie omvat. De koopsom van het perceel bedroeg fl. 52.000,-, de man heeft de volledige koopsom van zijn ouders geleend en de ouders hebben een deel groot fl. 34.996,- onmiddellijk kwijtgescholden onder uitsluitingsclausule. Aldus is naar het oordeel van het hof de koopsom van het perceel voor meer dan de helft ten laste van het privévermogen van de man gekomen. Met analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 BW is het hof van oordeel dat het perceel met daarop de echtelijke woning niet in de gemeenschap is gevallen en derhalve niet voor verdeling in aanmerking komt.” 1.13 Het hof is vervolgens voorbijgegaan aan het betoog van de vrouw dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de toepassing van artikel 1:124 BW (oud) op de algehele goederengemeenschap van partijen, nu deze bepaling zeer omstreden is en geschreven is voor de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten. Daartoe heeft het hof overwogen: “3.8. Afgezien van het feit dat de vrouw niet heeft toegelicht welke onaanvaardbare gevolgen toepassing van artikel 1:124 BW volgens haar heeft, slaagt het verweer van de vrouw naar het oordeel van het hof ook om de volgende reden niet. Niet juist is dat artikel 1:124 BW zeer omstreden is; in het algemeen wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat de voor de beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 1:124 tweede lid BW van overeenkomstige toepassing is in geval van een wettelijke gemeenschap van goederen. Dit in de literatuur ingenomen standpunt heeft zijn wettelijk beslag gekregen met de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205).

Alvorens in detail op de klachten van de vrouw in te gaan, maak ik over deze twee vragen hieronder eerst enkele algemene opmerkingen. Vraag 1: privéfinanciering? 2.14 De gedachtegang van het hof op dit punt is als volgt. De lening, koop, overdracht en gedeeltelijke kwijtschelding van de lening onder uitsluitingsclausule hebben gelijktijdig plaatsgevonden. De man heeft door de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule een deel van de voor de koop verschuldigde tegenprestatie geschonken gekregen, en de schenking is verrekend met het recht op voldoening van de verschuldigde koopprijs. Daardoor is de tegenprestatie, aldus het hof, niet ten laste van de huwelijksgemeenschap, maar ten laste van het privévermogen van de man gekomen. In cassatie klaagt de vrouw dat het hof heeft miskend dat de lening een gemeenschapsschuld is en dat nu de koopprijs (gedeeltelijk) is voldaan met de (gedeeltelijke) kwijtschelding van die gemeenschapsschuld, de tegenprestatie van de koopovereenkomst ten laste van gemeenschap is gekomen; kwijtschelding onder uitsluitingsclausule kan immers niet tot gevolg hebben dat de gemeenschapsschuld van karakter verandert. 2.15 Op de vraag of in het geval van een constructie als de onderhavige sprake is van privéfinanciering, zijn verschillende antwoorden denkbaar. 2.16 Voor een ontkennende beantwoording van de vraag of – onder de hiervóór, onder 2.2 vermelde omstandigheden – sprake is van privéfinanciering, pleit het volgende. 2.17 Door het aangaan van de lening is op de man een schuld komen te rusten waarvoor hij (extern) aansprakelijk is, maar die, nu zij niet als verknocht kan worden aangemerkt, “in de gemeenschap valt” (art. 1:94 leden 2 en 3 BW (oud), vgl. thans art. 1:94 leden 3 en 5 BW) en uit dien hoofde als gemeenschapsschuld kan worden aangemerkt. Deze kwalificatie ziet uitsluitend op de draagplicht: deze rust op ieder der echtgenoten voor de helft. Indien een gemeenschapsschuld is voldaan uit eigen goederen van een echtgenoot, heeft deze recht op vergoeding uit de goederen der gemeenschap (reprise, art. 1:95 lid 2 BW (oud), vgl. thans art.1:96 lid 3 BW). (Gedeeltelijke) kwijtschelding van een gemeenschapsschuld leidt tot vermindering van die gemeenschapsschuld, hetgeen slechts leidt tot een bate van de gemeenschap, niet tot privévermogen van de man. Een uitsluitingsclausule kan daaraan niet afdoen. 2.18 Wat bewerkt de aan de kwijtschelding verbonden uitsluitingsclausule, in deze visie, dan wel? Als de uitsluitingsclausule onder dergelijke omstandigheden enig effect heeft, is dat hoogstens dat er een (nominaal) vergoedingsrecht – een reprise – bestaat voor de man ten laste van de gemeenschap. In deze voorstelling heeft de constructie – kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – immers tot gevolg dat de door de lening ontstane gemeenschapsschuld grotendeels is gedelgd ten laste van vermogen dat bedoeld is aan de man in privé ten goede te komen. Tot het aannemen van privévermogen waarmee het perceel gefinancierd is, voert deze benadering dus niet. Dat zou slechts kunnen worden bewerkstelligd door een schenking in contanten of ‘papieren’ schuldigerkenning uit vrijgevigheid onder uitsluitingsclausule. 2.19 Zou men de zojuist geschetste benadering beslissend achten, dan volgt daaruit dat in gevallen als de onderhavige geoordeeld moet worden dat geen sprake is van privéfinanciering van een goed (zodat de vraag of dat vervolgens tot een privéverkrijging leidt niet meer aan de orde behoeft te komen). Een strikt formalistische redenering leidt er dan toe dat een constructie, die – getuige de hiervóór besproken literatuur – onmiskenbaar tot strekking heeft (júist) om vermogensbestanddelen in privé van ouders naar kind(eren) over te hevelen, doel mist, louter vanwege het feit dat niet de juiste vorm is gekozen. 2.20 Ik meen echter dat het niet wenselijk is om vast te houden aan een strikt formele juridisch-technische redenering wanneer die tegen de kennelijke bedoeling van de gevolgde handelwijze indruist. Dat pleit voor wat betreft de centraal staande constructie m.i. reeds in het algemeen voor een meer rekkelijke benadering, maar dat is in het bijzonder aangewezen in het onderhavige geval, waarin ook het hof vaststelde dat de ouders van de man hem geld hebben geleend met het doel hem aldus in staat te stellen het perceel te betalen. 2.21 Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van privéfinanciering pleit derhalve dat op die manier recht kan worden gedaan aan de werkelijke bedoeling van partijen – of, meer in het algemeen, gebruikers van de litigieuze constructie. Daartoe kan m.i. ook een juridisch aanknopingspunt worden gevonden, en wel door aansluiting te zoeken bij de Erven Bal constructie, die hiervóór in een iets ander kader al aan de orde kwam. Ik acht het verdedigbaar dat ook de onderhavige constructie (verkoop, lening, kwijtschelding onder uitsluitingsclausule) rechtens moet worden gezien zoals zij door partijen bedoeld is. Die werkelijke bedoeling is dan niet zozeer een schenking van het registergoed – zoals in de Erven Bal zaak – maar het verschaffen aan de ene echtgenoot van privémiddelen om daarmee – in privé – het goed aan te schaffen. Economisch is dat immers wat er gebeurt: de ouders stellen de man in staat de aankoop van hun perceel voor het grootste deel te doen met middelen die door hen voor dat doel worden gefourneerd, met de uitdrukkelijke vermelding dat dit enkel de man – en niet de huwelijksgemeenschap – dient te bevoordelen. De juridische werkelijkheid behoort zich daarbij aan te sluiten: het samenstel van rechtshandelingen – de lening en kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – dient rechtens als één geheel te worden behandeld, en wel als de verstrekking van privévermogen aan de man. 2.22 Tot slot kan nog worden gewezen op de in 1993 geldende bepaling volgens welke een schuld die de echtgenoot met medeweten van de schuldeiser in verband met de verwerving van een eigen goed aangaat, niet in de gemeenschap valt (art. 1:125 BW (oud). Deze bepaling maakt deel uit van de regeling betreffende de gemeenschap van vruchten en inkomsten, meer in het bijzonder de regeling van de privéverkrijging van goederen op de voet van art. 1:124 lid 2 BW (oud), waarover uitgebreid hierna. Met deze bepaling is bedoeld te bewerkstelligen dat een echtgenoot een privégoed kan verkrijgen (mede) uit geleend geld. Waar, zoals hieronder zal worden betoogd, plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud), kan ook art. 1:125 BW (oud) steun geven voor de zojuist bepleite gedachte dat financiering via een kwijtgescholden lening, aangegaan met het oog op de verwerving van privégoed, als privéfinanciering moet kwalificeren. Vraag 2: analoge toepassing van de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 BW (oud)? 2.23 Art. 1:124 BW (oud) is een inmiddels vervallen wetsbepaling die was opgenomen in Boek 1 BW, Titel 8 (Huwelijkse voorwaarden), Afdeling 1 (Huwelijkse voorwaarden in het algemeen). Het betreft een van de bepalingen (1:124-1:127) die volgens art. 1:123 BW (oud) golden voor de beperkte huwelijksgemeenschap van vruchten en inkomsten, en van overeenkomstige toepassing waren op de beperkte huwelijksgemeenschap van winst en verlies (art. 1:128 BW (oud)). Art. 1:124 BW (oud) is met ingang van 1 januari 2012 vervallen, het moment waarop – onder andere wijzigingen – het keuzeregime van de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten uit het BW is verwijderd, nadat deze beperkte gemeenschap obsoleet was geworden. De regeling van zaaksvervanging is verplaatst naar art. 1:95 BW (betreffende de wettelijke gemeenschap van goederen).

Volgens Uw Raad getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de rechtbank, dat (in een fictieve gemeenschap van vruchten en inkomsten) de kwijtschelding van een gemeenschapsschuld, geen gift is die buiten de gemeenschap valt (rov. 4.3.2, 4.3.4). Vgl. eveneens A-G Hartkamp in zijn conclusie onder 10: een kwijtschelding (beoordeeld onder de werking van art. 1:124 BW (oud), toevoeging A-G) ‘volgt’ de lening in die zin, dat een kwijtschelding leidt tot een bate voor het vermogen waartoe de kwijtgescholden schuld behoorde. De gedachte dat een uitsluitingsclausule überhaupt aan een kwijtschelding kan worden verbonden, is niet onomstreden, vgl. bijv. in kritische zin De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 43a; vgl. ook W.R. Meijer, ‘De uitsluitingsclausule, standaard met variaties (I)’, WPNR 1996/6235, p. 629. Vgl. Van Mourik & Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A, 2014, p. 171; W.R. Meijer, ‘De uitsluitingsclausule, standaard met variaties (I)’, WPNR 1996/6235, p. 629; E.E.A. Luijten & W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 2005, p. 104, 110-111. Vgl. R.J. Holtman, ‘Kopen met uitsluitingsclausule’, JBN 1997/98; P. Blokland, ‘Een wonderlijke uitspraak over de uitsluitingsclausule’, JBN 2004/69; P. Blokland, ‘Verkoop gevolgd door kwijtschelding met uitsluitingsclausule: Het Hof Den Bosch houdt vol!’, JBN 2007/20; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, p. 189. Tussenbeschikking van het hof van 17 januari 2013, rov. 3.6. Vgl. de ‘tweede benadering’ uit Kwartaalbericht Estate Planning, ‘À la recherche du titre perdu: geen ‘temps perdu’!’, 2014/16 (rechtsvragenrubriek); vgl. voorts de redactionele ‘wenk’ in RFR 2014/35 naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8528. Vgl. H.C.F. Schoordijk, WPNR 1988/5895, p. 667 (rechtsvragenrubriek), die in een met het onderhavige geval vergelijkbare casus niet voelt voor de duiding dat een gemeenschapsschuld is kwijtgescholden. Het goed dient naar zijn mening, op grond van overwegingen van maatschappelijke wenselijkheid, buiten de gemeenschap te vallen. MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6 BW, Aanpassing BW, p. 67 jo 66. Breederveld, a.w., p. 171, voetnoot 28, wijst analoge toepassing af, maar geeft in voetnoot 29 echter toch een kleine opening. M.J.A. van Mourik en A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwerlijksvermogensrecht en erfrecht, 2006, nr. 130, achten analoge toepassing van art. 1:125 BW (oud) in strijd met de aard van het stelsel der wettelijke gemeenschap. M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen melden dat in 1970 bij 7.6 % van de huwelijkse voorwaarden deze gemeenschap werd overeengekomen, in 1980 dit aantal 1.4 % bedroeg, en de gemeenschap in 1990 met nog maar 0.09 % een zeldzaamheid genoemd kon worden; zie hun Handboek vermogensrecht bij echtscheiding, 2006, p. 101. Art. V lid 9 van de Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), Stbl. 2011/205. Het tot 1992 geldende art. 1:124 luidde “1. De gemeenschap van vruchten en inkomsten omvat, wat haar baten betreft, alle goederen van de echtgenoten, met uitzondering van die welke een echtgenoot hetzij bij de aanvang van de gemeenschap bezat, hetzij door erfopvolging, making of gift heeft verkregen, hetzij uit anderen hoofde heeft verkregen tegen een contraprestatie die ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit zijn eigen goederen is voldaan.” MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6 BW, Aanpassing BW, p. 66. Vgl. S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Personen- en familierecht, 2012, nr. 63. J.B. Spath, Zaaksvervanging, diss., 2010, nr. 188, schrijft: “Tot [inwerkingtreding van art. 1:95 BW nieuw] moet analoge toepassing mijns inziens worden afgewezen, tenzij men bereid is anticiperende werking aan het wetsvoorstel [waarin 1:95 BW is voorgesteld, toevoeging A-G] te verbinden. De toepassing in andere gevallen is dan immers uitsluitend gebaseerd op het stelsel van de wet en de overeenkomst met wel geregelde gevallen en deze basis is in verband met de rechtszekerheid onvoldoende.” En voorts, nr. 192: “Zaaksvervanging is geen algemeen beginsel. (…) Zaaksvervangingsbepalingen lenen zich in beginsel voor extensieve interpretatie, maar niet voor volledig op analogie gebaseerde redeneringen. Zaaksvervanging is weliswaar onderdeel van het systeem van het recht, maar dit is niet voldoende door een toepassing van deze rechtsfiguur zonder min of meer specifieke wettelijke basis. Bepalingen van zaaksvervanging vullen het systeem van het goederenrecht slechts aan als blijkt dat de wetgever dit wenselijk vindt.” Pitlo/Van der Burght/Doek, Personen- en familierecht, 2002, nr. 322 is kritisch en wijst op de onbeschermde positie van derden: het lijkt of partijen in algehele gemeenschap gehuwd zijn; gepubliceerde huwelijksvoorwaarden ontbreken die derden waarschuwen voor het mogelijk bestaan van een beperkte gemeenschap. A. Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging, 1977, p. 113, 115, concludeert dat voor eventuele analoge toepassing slechts aanleiding is wanneer er sprake is van een beperkte gemeenschap die de gemeenschap van winst en verlies of vruchten en inkomsten qua regeling zéér nabij komt. Vgl. eveneens Asser/De Boer I*, Personen- en familierecht, 2010, nr. 449, volgens wie er alle reden is om art. 124 lid 2 analogisch toe te passen voor andere beperkte gemeenschappen. MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6 BW, Aanpassing BW, p. 66. Vgl. Asser/Vranken **, 1995, nr. 100; C.E. Smith, Regels van rechtsvinding, 2007, p. 162; Asser/Scholten, 1974, par. 15-16; J.B. Spath, Zaaksvervanging, diss., 2010, nr. 192. Anders A.H.T. Heisterkamp, ‘Schakelbepalingen en analogie in het (N)BW’, in: Brunner e.a., Rechtsvinding onder het NBW, 1992, p 74-75: “Men treedt dan, zoals men het wel zegt, buiten de grenzen van artikel B. Als men het zo stelt, is analogie mijns inziens alleen dan toelaatbaar, als men in gebied A een wettelijke basis heeft om regel B aan op te hangen. Die zal doorgaans ontbreken. Hanteert de rechter die regel toch, dan past hij alleen een gedachte toe – de gedachte achter bepaling B – en spreekt hij geen recht op basis van de wet. En dan ontvalt volgens mij de legitimatie aan de beslissing. (…)”. M.J.A. van Mourik & A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2006, nr. 130: “De analoge toepasselijkheid van de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 staat buiten twijfel.” Idem, de vijfde druk, 2012; De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. 37 (voetnoot 129); B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss., 2008, p. 168; Van Mourik/Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 2006, p. 96, 162 (voetnoot 233); Klaassen/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel I, 2005, nr. 181; A.J.M. Nuytinck, ‘Voortgezette verknochtheid en zaaksvervanging in het huwelijksvermogensrecht’, AA november 2008, p. 809: “De heersende leer is dat deze zaaksvervangingsregel reeds nu analoog moet worden toegepast op de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen van de artikelen 1:93 e.v. BW. In het nieuwe huwelijksvermogensrecht worden deze beide beperkte gemeenschappen (art. 1:122-128 BW) geschrapt. Daarom moet de ook in de ogen van de wetgever wenselijke zaaksvervangingsregel van artikel 1:124 lid 2 BW verhuizen naar artikel 1:95 lid 1, eerste volzin, BW (nieuw).”; S. Perrick, ‘Zaaksvervanging en de regels van het goederenrecht’, WPNR 2008/6753, p. 347 (noot 16). C.G. Breedveld-de Voogd en W.G. Huijgen, WPNR 2004/6562, p. 45, menen dat analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW op de gemeenschap van goederen geldend recht is. MvT, TK 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 22.

Krachtens het overgangsrecht blijven de artikelen 1:122-128 BW (oud) van toepassing op bestaande gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten. 2.24 Tot 1 januari 2012 luidde art. 1:124 BW (oud) als volgt: “1. De gemeenschap van vruchten en inkomsten omvat, wat haar baten betreft, alle goederen die de echtgenoten tijdens het bestaan van de gemeenschap hebben verkregen anders dan door erfopvolging, making of gift, met uitzondering van hetgeen krachtens de volgende leden buiten de gemeenschap valt. 2. Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien het voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt. 3. (…)” 2.25 De bepaling was eerder, in 1992, gewijzigd in de hiervóór weergegeven redactie, voornamelijk om daarin tot uitdrukking te brengen dat niet langer vereist is dat een goed is verkregen “tegen een contraprestatie die ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit zijn eigen goederen is voldaan”, zoals de oude tekst luidde. Het was sindsdien voldoende dat meer dan de helft in privé is gefinancierd. 2.26 In cassatie gaat het om de vraag of de zaaksvervangingsregel van lid 2 kan worden toegepast op de onderhavige algehele gemeenschap van goederen, en dus buiten de (beperkte) gemeenschap van vruchten en inkomsten, waartoe de bepaling zich naar de letter beperkt. Over het antwoord op deze vraag wordt verschillend gedacht. 2.27 Tegen de toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) op de algehele gemeenschap van goederen pleit allereerst dat de bepaling in zijn toepassingsbereik uitdrukkelijk beperkt is tot de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten (met overeenkomstige toepassing op de beperkte gemeenschap van winst en verlies, art. 1:128 BW (oud)). Aldus ook de zojuist genoemde bepaling van overgangsrecht (art. V lid 9). 2.28 Ofschoon het inmiddels steeds gebruikelijker is geworden dat ook in het geval van een wettelijke (algehele) huwelijksgemeenschap tevens sprake is van (soms aanzienlijke) privévermogens van echtgenoten, is het uitgangspunt van de wettelijke gemeenschap – zoals deze tijdens het huwelijk van partijen was vormgegeven – onverminderd de gemeenschappelijkheid van vermogen. De strekking van de algehele gemeenschap is dat behoudens uitzonderingen, bijvoorbeeld wegens verknochtheid of uitsluitingen, er een algehele solidariteit van aangebracht of verworven vermogen (baten en schulden) is. Bij de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten is dat in zoverre anders, dat gemeenschappelijkheid van vermogen de uitzondering is, in die zin dat de gemeenschap zich slechts uitstrekt tot bepaalde vermogensbestanddelen en bepaalde wijzen van verwerving. Bij een dergelijke beperkte gemeenschap past een regel als gegeven in art. 1:124 lid 2 BW (oud), die ertoe strekt dat goederen die voornamelijk of geheel ten laste van privévermogen zijn verworven, niet aan de gemeenschap toevallen, maar in de privésfeer – en het privévermogen – van de echtgenoot blijven die de tegenprestatie voor de verwerving (grotendeels) heeft opgebracht. 2.29 Bij de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen, althans in de wijze waarop deze geregeld was onder het vóór 1 januari 2012 geldende recht, spreekt een dergelijke regel m.i. niet vanzelf. Bij een algehele gemeenschap past juist dat vermogen dat door een van de echtgenoten (of door hen samen) wordt verworven, in de gemeenschap valt, en dat dat slechts anders is voor een beperkt aantal specifieke uitzonderingsgevallen. De in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten zullen er gewoonlijk niet op bedacht zijn dat zij – immers in algehele gemeenschap gehuwd – in een later stadium ermee geconfronteerd kunnen worden dat vermogen toch niet in de gemeenschap valt, hoewel zich geen in de wet genoemd uitzonderingsgeval voordoet. 2.30 Voorts is er in de literatuur op gewezen dat het op gespannen voet staat met de rechtszekerheid om zaaksvervanging op de algehele gemeenschap toe te passen terwijl daar een wettelijke basis voor ontbreekt. Deze toepassing leidt immers tot een bepaald ingrijpend rechtsgevolg: verworven vermogen valt, anders dan op grond van de toepasselijke regels valt te verwachten, niet in de huwelijksgoederengemeenschap. Sommige schrijvers zijn dan ook kritisch of menen dat analoge toepassing beperkt moet blijven tot gevallen waarin sprake is van huwelijksvermogensregimes die sterk verwant zijn aan de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten. 2.31 Dit (negatieve) verband met de rechtszekerheid spreekt ook uit opmerkingen van de zijde van de Regering in het kader van de totstandkoming van de reeds genoemde wetswijziging van 1992: “Het slot van lid 1 van het artikel beperkt de mogelijkheid van zaaksvervanging in sterke mate, veel sterker dan waar zij in Boek 3 van het nieuwe wetboek in het algemeen is toegelaten - zie de artikelen 3.1.1.11 lid 2, 3.6.1.2, 3.7.1.1a, 3.8.11 en 3.9.1.3. In de literatuur is de bepaling daarom veelvuldig bestreden en in de praktijk is het een belangrijke reden waarom de gemeenschappen van vruchten en inkomsten en van winst en verlies zozeer aan populariteit hebben verloren; bovendien verdedigen sommige schrijvers dat het wettelijk stelsel meebrengt dat zij ook op andere gemeenschappen toepassing moet vinden, waardoor op z'n minst (…) rechtsonzekerheid is ontstaan. Daar er geen goede grond bestaat, om haar ook onder het nieuwe recht te handhaven, wordt voorgesteld de regeling der zaaksvervanging te verruimen. Dit geschiedt in het nieuwe tweede lid, blijkens hetwelk doorslaggevend zal zijn of de betaalde prijs voor het nieuwe goed voor het grootste deel ten laste van een der echtgenoten komt; voor het geval het goed geheel of ten dele met geleend geld wordt gefinancierd, zie men de aanvulling van artikel 125. (…).” (onderstreping toegevoegd, A-G) 2.32 Niet zonder belang is voorts dat art. 1:95 lid 1 BW, in zijn huidige redactie, inmiddels in werking is getreden (met ingang van 1 januari 2012). Eerst met deze bepaling is een grofweg met art. 1:124 lid 2 BW (oud) vergelijkbare zaaksvervangingsregel ingevoerd, die ook voor de algehele gemeenschap van goederen geldt. Een belangrijk verschil tussen beide regimes is evenwel gelegen in het vergoedingsrecht, de récompense: de echtgenoot die een goed grotendeels in privé financiert en het daarmee geheel in privé verkrijgt, dient voor het minderheidsbedrag dat niet in privé te zijnen laste kwam, een vergoeding aan de gemeenschap te voldoen. Onder het regime van art. 1:124 lid 2 BW (oud) was dit een vergoedingsrecht ten behoeve van de gemeenschap ter grootte van het nominale bedrag, en onder het regime van art. 1:95 BW is deze récompense naar evenredigheid van het aandeel van het bedrag in de waarde van het goed dat door zaaksvervanging is verkregen (art. 1:87 BW). Het verschil doet zich vooral gevoelen als het een goed betreft dat (sterk) in waarde (daalt of) stijgt, zoals bijvoorbeeld het onroerend goed in de onderhavige zaak: past men art. 1:124 lid 2 BW (oud) toe, dan deelt de gemeenschap in het geheel niet mee in de waardestijging van het verkregen goed, maar heeft zij slechts aanspraak op het bedrag dat de verkrijgende echtgenoot heeft gebruikt om het verkregen goed mede mee te financieren; naar huidig recht zou de gemeenschap wel naar evenredigheid meedelen in de eventuele waardestijging. Deze ontwikkeling in de wetgeving zou kunnen worden aangemerkt als een argument tegen analogische toepassing in het onderhavige geval. De nieuwe regeling doet immers blijken dat een regeling voor zaaksvervanging in het kader van de algehele gemeenschap (pas) redelijk wordt geacht wanneer daar een vergoedingsvordering op grond van economische deelgerechtigheid aan verbonden is. De nominale récompense die onder de zaaksvervangingsregel van art.

Krachtens het overgangsrecht blijven de artikelen 1:122-128 BW (oud) van toepassing op bestaande gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten. 2.24 Tot 1 januari 2012 luidde art. 1:124 BW (oud) als volgt: “1. De gemeenschap van vruchten en inkomsten omvat, wat haar baten betreft, alle goederen die de echtgenoten tijdens het bestaan van de gemeenschap hebben verkregen anders dan door erfopvolging, making of gift, met uitzondering van hetgeen krachtens de volgende leden buiten de gemeenschap valt. 2. Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien het voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt. 3. (…)” 2.25 De bepaling was eerder, in 1992, gewijzigd in de hiervóór weergegeven redactie, voornamelijk om daarin tot uitdrukking te brengen dat niet langer vereist is dat een goed is verkregen “tegen een contraprestatie die ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit zijn eigen goederen is voldaan”, zoals de oude tekst luidde. Het was sindsdien voldoende dat meer dan de helft in privé is gefinancierd. 2.26 In cassatie gaat het om de vraag of de zaaksvervangingsregel van lid 2 kan worden toegepast op de onderhavige algehele gemeenschap van goederen, en dus buiten de (beperkte) gemeenschap van vruchten en inkomsten, waartoe de bepaling zich naar de letter beperkt. Over het antwoord op deze vraag wordt verschillend gedacht. 2.27 Tegen de toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) op de algehele gemeenschap van goederen pleit allereerst dat de bepaling in zijn toepassingsbereik uitdrukkelijk beperkt is tot de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten (met overeenkomstige toepassing op de beperkte gemeenschap van winst en verlies, art. 1:128 BW (oud)). Aldus ook de zojuist genoemde bepaling van overgangsrecht (art. V lid 9). 2.28 Ofschoon het inmiddels steeds gebruikelijker is geworden dat ook in het geval van een wettelijke (algehele) huwelijksgemeenschap tevens sprake is van (soms aanzienlijke) privévermogens van echtgenoten, is het uitgangspunt van de wettelijke gemeenschap – zoals deze tijdens het huwelijk van partijen was vormgegeven – onverminderd de gemeenschappelijkheid van vermogen. De strekking van de algehele gemeenschap is dat behoudens uitzonderingen, bijvoorbeeld wegens verknochtheid of uitsluitingen, er een algehele solidariteit van aangebracht of verworven vermogen (baten en schulden) is. Bij de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten is dat in zoverre anders, dat gemeenschappelijkheid van vermogen de uitzondering is, in die zin dat de gemeenschap zich slechts uitstrekt tot bepaalde vermogensbestanddelen en bepaalde wijzen van verwerving. Bij een dergelijke beperkte gemeenschap past een regel als gegeven in art. 1:124 lid 2 BW (oud), die ertoe strekt dat goederen die voornamelijk of geheel ten laste van privévermogen zijn verworven, niet aan de gemeenschap toevallen, maar in de privésfeer – en het privévermogen – van de echtgenoot blijven die de tegenprestatie voor de verwerving (grotendeels) heeft opgebracht. 2.29 Bij de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen, althans in de wijze waarop deze geregeld was onder het vóór 1 januari 2012 geldende recht, spreekt een dergelijke regel m.i. niet vanzelf. Bij een algehele gemeenschap past juist dat vermogen dat door een van de echtgenoten (of door hen samen) wordt verworven, in de gemeenschap valt, en dat dat slechts anders is voor een beperkt aantal specifieke uitzonderingsgevallen. De in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten zullen er gewoonlijk niet op bedacht zijn dat zij – immers in algehele gemeenschap gehuwd – in een later stadium ermee geconfronteerd kunnen worden dat vermogen toch niet in de gemeenschap valt, hoewel zich geen in de wet genoemd uitzonderingsgeval voordoet. 2.30 Voorts is er in de literatuur op gewezen dat het op gespannen voet staat met de rechtszekerheid om zaaksvervanging op de algehele gemeenschap toe te passen terwijl daar een wettelijke basis voor ontbreekt. Deze toepassing leidt immers tot een bepaald ingrijpend rechtsgevolg: verworven vermogen valt, anders dan op grond van de toepasselijke regels valt te verwachten, niet in de huwelijksgoederengemeenschap. Sommige schrijvers zijn dan ook kritisch of menen dat analoge toepassing beperkt moet blijven tot gevallen waarin sprake is van huwelijksvermogensregimes die sterk verwant zijn aan de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten. 2.31 Dit (negatieve) verband met de rechtszekerheid spreekt ook uit opmerkingen van de zijde van de Regering in het kader van de totstandkoming van de reeds genoemde wetswijziging van 1992: “Het slot van lid 1 van het artikel beperkt de mogelijkheid van zaaksvervanging in sterke mate, veel sterker dan waar zij in Boek 3 van het nieuwe wetboek in het algemeen is toegelaten - zie de artikelen 3.1.1.11 lid 2, 3.6.1.2, 3.7.1.1a, 3.8.11 en 3.9.1.3. In de literatuur is de bepaling daarom veelvuldig bestreden en in de praktijk is het een belangrijke reden waarom de gemeenschappen van vruchten en inkomsten en van winst en verlies zozeer aan populariteit hebben verloren; bovendien verdedigen sommige schrijvers dat het wettelijk stelsel meebrengt dat zij ook op andere gemeenschappen toepassing moet vinden, waardoor op z'n minst (…) rechtsonzekerheid is ontstaan. Daar er geen goede grond bestaat, om haar ook onder het nieuwe recht te handhaven, wordt voorgesteld de regeling der zaaksvervanging te verruimen. Dit geschiedt in het nieuwe tweede lid, blijkens hetwelk doorslaggevend zal zijn of de betaalde prijs voor het nieuwe goed voor het grootste deel ten laste van een der echtgenoten komt; voor het geval het goed geheel of ten dele met geleend geld wordt gefinancierd, zie men de aanvulling van artikel 125. (…).” (onderstreping toegevoegd, A-G) 2.32 Niet zonder belang is voorts dat art. 1:95 lid 1 BW, in zijn huidige redactie, inmiddels in werking is getreden (met ingang van 1 januari 2012). Eerst met deze bepaling is een grofweg met art. 1:124 lid 2 BW (oud) vergelijkbare zaaksvervangingsregel ingevoerd, die ook voor de algehele gemeenschap van goederen geldt. Een belangrijk verschil tussen beide regimes is evenwel gelegen in het vergoedingsrecht, de récompense: de echtgenoot die een goed grotendeels in privé financiert en het daarmee geheel in privé verkrijgt, dient voor het minderheidsbedrag dat niet in privé te zijnen laste kwam, een vergoeding aan de gemeenschap te voldoen. Onder het regime van art. 1:124 lid 2 BW (oud) was dit een vergoedingsrecht ten behoeve van de gemeenschap ter grootte van het nominale bedrag, en onder het regime van art. 1:95 BW is deze récompense naar evenredigheid van het aandeel van het bedrag in de waarde van het goed dat door zaaksvervanging is verkregen (art. 1:87 BW). Het verschil doet zich vooral gevoelen als het een goed betreft dat (sterk) in waarde (daalt of) stijgt, zoals bijvoorbeeld het onroerend goed in de onderhavige zaak: past men art. 1:124 lid 2 BW (oud) toe, dan deelt de gemeenschap in het geheel niet mee in de waardestijging van het verkregen goed, maar heeft zij slechts aanspraak op het bedrag dat de verkrijgende echtgenoot heeft gebruikt om het verkregen goed mede mee te financieren; naar huidig recht zou de gemeenschap wel naar evenredigheid meedelen in de eventuele waardestijging. Deze ontwikkeling in de wetgeving zou kunnen worden aangemerkt als een argument tegen analogische toepassing in het onderhavige geval. De nieuwe regeling doet immers blijken dat een regeling voor zaaksvervanging in het kader van de algehele gemeenschap (pas) redelijk wordt geacht wanneer daar een vergoedingsvordering op grond van economische deelgerechtigheid aan verbonden is. De nominale récompense die onder de zaaksvervangingsregel van art.

1:124 lid 2 BW (oud) gold, past weliswaar bij de ratio van de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten, maar zoals uit de regeling naar huidig recht blijkt, niet zozeer bij de hedendaagse opvattingen over wat als een redelijke zaaksvervangingsregeling voor de algehele gemeenschap kan gelden. 2.33 Tot besluit van mijn opsomming van argumenten tegen analoge toepassing in het onderhavige geval, wijs ik erop dat de vraag of Uw Raad de analoge toepassing van een wetsbepaling buiten zijn eigenlijke toepassingsbereik dient te sanctioneren, niet los te zien is van de meer fundamentele vraag in welke gevallen analoge toepassing in civilibus überhaupt aan de orde dient te komen. Ik zal dit punt niet ten gronde uitwerken, maar wil wel signaleren dat uit de literatuur ter zake niet (gemakkelijk) argumenten ten faveure van analoge toepassing lijken te kunnen worden geput. Analogie kan volgens sommige schrijvers aan de orde zijn in het geval zich een leemte blijkt voor te doen die met gebruikmaking van een niet toepasselijke maar verwante regel kan worden gedicht, en analoge toepassing vervolgens op een algemeen beginsel kan worden gegrond. In de onderhavige zaak lijkt mij een dergelijke situatie zich niet voor te doen; duidelijk is immers wat het rechtsgevolg is wanneer art. 1:124 lid 2 BW (oud) niet analoog wordt toegepast: het perceel valt in de gemeenschap, overeenkomstig de regels van het huwelijksvermogensregime van partijen. Men kan dus niet zeggen dat er een juridische leemte is, die door toepassing van een goed aansluitende verwante norm zou moeten worden gedicht. 2.34 Er kan echter ook het nodige voor analoge toepassing worden aangevoerd. Deze argumenten zijn naar mijn mening van een dusdanig gewicht, dat zij dienen te prevaleren. 2.35 In de eerste plaats pleit voor analoge toepassing het argument dat in de literatuur, gedurende vele jaren, analoge toepassing door de overgrote meerderheid van de schrijvers is verdedigd. Ik meen dat van een heersende leer kan worden gesproken, die bovendien ook in de praktijk – zoals blijkt uit de onderhavige zaak – met een dusdanig (kennelijk) gezag is gepropageerd, dat deze navolging heeft gevonden. Ik acht het, met andere woorden, aannemelijk dat justitiabelen zich meer dan eens op deze heersende opvatting hebben verlaten. 2.36 In de tweede plaats geven de parlementaire stukken er duidelijk blijk van dat ook tijdens het wetgevingsproces instemming is betuigd met de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) op de algehele gemeenschap van goederen. De MvT bij het ontwerpartikel art. 1:95 BW vermeldt onder meer: “In de huidige regeling van de wettelijke gemeenschap wordt een zaaksvervangingsregel node gemist. Over het algemeen wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing is. (…) Ik merk overigens op dat naar huidig recht een en ander niet anders is, nu – zoals hiervoor opgemerkt – over het algemeen de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing wordt geacht op de gemeenschap van goederen. (…).” “De voorgestelde wijziging neemt de functie over van het schrappen van artikel 124, tweede lid, dat algemeen al van overeenkomstige toepassing wordt geacht. Dat is ook de reden dat prof. Reinhartz de opneming van artikel 95, eerste lid, aanduidde als ‘noodzakelijk’ in haar artikel in het Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 2008 op pagina 30. Het argument dat de bepaling veel onduidelijkheid meebrengt voor de burger en in de praktijk onwerkbaar zal zijn, lijkt mij niet waarschijnlijk. De huidige praktijk werkt er namelijk al een tijd mee. (…). Het amendement wil in feite terugkeren naar de regel die gold voor 1992. Die regel werd destijds door velen in de literatuur bestreden. Vandaar dat in 1992 artikel 124, tweede lid, tot stand is gekomen. Die verandering heb ik destijds mede voor mijn verantwoordelijkheid mogen nemen. Daarbij hield de wetgever rekening met de mogelijkheid van overeenkomstige toepassing op de wettelijke gemeenschap. De nieuwe regel sloot aan bij de ruimere mogelijkheden van zaaksvervanging elders in het vermogensrecht. (…).” 2.37 Wanneer, zoals de MvT dat aangeeft, de praktijk van vóór 1 januari 2012 al geruime tijd werkte met de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud), meen ik dat het onwenselijk is om – tegen de luide roep van de literatuur ter zake in – in het onderhavige geval tot een tegengesteld oordeel te komen. Dat geldt temeer, nu er in zekere zin sprake is van continuïteit, gelet op het gegeven dat art. 1:95 BW, voor de algehele gemeenschap, inmiddels in werking is getreden. Het is mijns inziens niet gelukkig dat, wanneer art. 1:124 lid 2 BW (oud) analoog wordt toegepast, dat slechts een nominaal vergoedingsrecht voor de gemeenschap oplevert, die zich in zoverre (bij waardestijging van het in privé verworven goed) in een nadeliger positie bevindt dan onder de werking van art. 1:95 BW het geval was geweest. Maar die omstandigheid, die inherent is aan de situatie zoals die vóór 1 januari 2012 nu eenmaal bestond, en ook in de rechtsleer algemeen werd aangenomen, doet aan de door mij bereikte slotsom op dit punt niet af. 2.38 Tegen deze achtergrond kom ik toe aan een nadere bespreking van de klachten van de vrouw. Bespreking van de klachten 2.39 Onderdeel I (cassatieverzoekschrift nrs. 2.3-2.9) komt op tegen het oordeel van het hof dat de koopsom voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het privévermogen van de man. 2.40 Volgens subonderdeel 2.7 heeft het hof miskend dat de door de man tijdens het huwelijk aangegane lening een gemeenschapsschuld is, zodat, nu de koopprijs (gedeeltelijk) is voldaan met (gedeeltelijke) kwijtschelding van die gemeenschapsschuld, de koopsom geacht moet worden ten laste van de gemeenschap te zijn gekomen. Daaraan doet niet af dat aan de kwijtschelding een uitsluitingsclausule is verbonden, noch dat verkoop, lening en kwijtschelding tegelijkertijd hebben plaatsgevonden, aldus de vrouw. Subonderdeel 2.8 klaagt dat het hof niet op een betoog van die strekking heeft gerespondeerd. 2.41 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Dat kan als volgt worden toegelicht. 2.42 Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor onder 2.19-2.21 betoogde, is de door het hof bereikte uitkomst naar mijn mening juist. Ik kwam daar reeds tot de bevinding dat onder de omstandigheden die de onderhavige zaak kenmerken, een benadering dient te worden gehanteerd waarin als het ware ‘door de gehanteerde constructie heen wordt gekeken’, en geoordeeld wordt dat zich het rechtsgevolg verwezenlijkt dat met het gehanteerde samenstel van rechtshandelingen – lening en gelijktijdige kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – is beoogd. Voor een constructie als de onderhavige geldt reeds in het algemeen dat daarmee beoogd is om de verkrijgende echtgenoot in staat te stellen van zijn ouders onroerend goed in privé te verwerven. Dat geldt temeer in het onderhavige concrete geval, waarin het hof ook daadwerkelijk heeft vastgesteld dat de man geld van zijn ouders heeft geleend – dat hem onder uitsluitingsclausule is kwijtgescholden – met het doel om daarmee het perceel te betalen. Ten slotte kan, zoals ik hiervoor onder 2.22 betoogde, aan art. 1:125 BW (oud) steun worden ontleend voor de gedachte dat een financiering als de onderhavige kwalificeert als privéfinanciering.

1:124 lid 2 BW (oud) gold, past weliswaar bij de ratio van de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten, maar zoals uit de regeling naar huidig recht blijkt, niet zozeer bij de hedendaagse opvattingen over wat als een redelijke zaaksvervangingsregeling voor de algehele gemeenschap kan gelden. 2.33 Tot besluit van mijn opsomming van argumenten tegen analoge toepassing in het onderhavige geval, wijs ik erop dat de vraag of Uw Raad de analoge toepassing van een wetsbepaling buiten zijn eigenlijke toepassingsbereik dient te sanctioneren, niet los te zien is van de meer fundamentele vraag in welke gevallen analoge toepassing in civilibus überhaupt aan de orde dient te komen. Ik zal dit punt niet ten gronde uitwerken, maar wil wel signaleren dat uit de literatuur ter zake niet (gemakkelijk) argumenten ten faveure van analoge toepassing lijken te kunnen worden geput. Analogie kan volgens sommige schrijvers aan de orde zijn in het geval zich een leemte blijkt voor te doen die met gebruikmaking van een niet toepasselijke maar verwante regel kan worden gedicht, en analoge toepassing vervolgens op een algemeen beginsel kan worden gegrond. In de onderhavige zaak lijkt mij een dergelijke situatie zich niet voor te doen; duidelijk is immers wat het rechtsgevolg is wanneer art. 1:124 lid 2 BW (oud) niet analoog wordt toegepast: het perceel valt in de gemeenschap, overeenkomstig de regels van het huwelijksvermogensregime van partijen. Men kan dus niet zeggen dat er een juridische leemte is, die door toepassing van een goed aansluitende verwante norm zou moeten worden gedicht. 2.34 Er kan echter ook het nodige voor analoge toepassing worden aangevoerd. Deze argumenten zijn naar mijn mening van een dusdanig gewicht, dat zij dienen te prevaleren. 2.35 In de eerste plaats pleit voor analoge toepassing het argument dat in de literatuur, gedurende vele jaren, analoge toepassing door de overgrote meerderheid van de schrijvers is verdedigd. Ik meen dat van een heersende leer kan worden gesproken, die bovendien ook in de praktijk – zoals blijkt uit de onderhavige zaak – met een dusdanig (kennelijk) gezag is gepropageerd, dat deze navolging heeft gevonden. Ik acht het, met andere woorden, aannemelijk dat justitiabelen zich meer dan eens op deze heersende opvatting hebben verlaten. 2.36 In de tweede plaats geven de parlementaire stukken er duidelijk blijk van dat ook tijdens het wetgevingsproces instemming is betuigd met de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) op de algehele gemeenschap van goederen. De MvT bij het ontwerpartikel art. 1:95 BW vermeldt onder meer: “In de huidige regeling van de wettelijke gemeenschap wordt een zaaksvervangingsregel node gemist. Over het algemeen wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing is. (…) Ik merk overigens op dat naar huidig recht een en ander niet anders is, nu – zoals hiervoor opgemerkt – over het algemeen de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing wordt geacht op de gemeenschap van goederen. (…).” “De voorgestelde wijziging neemt de functie over van het schrappen van artikel 124, tweede lid, dat algemeen al van overeenkomstige toepassing wordt geacht. Dat is ook de reden dat prof. Reinhartz de opneming van artikel 95, eerste lid, aanduidde als ‘noodzakelijk’ in haar artikel in het Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 2008 op pagina 30. Het argument dat de bepaling veel onduidelijkheid meebrengt voor de burger en in de praktijk onwerkbaar zal zijn, lijkt mij niet waarschijnlijk. De huidige praktijk werkt er namelijk al een tijd mee. (…). Het amendement wil in feite terugkeren naar de regel die gold voor 1992. Die regel werd destijds door velen in de literatuur bestreden. Vandaar dat in 1992 artikel 124, tweede lid, tot stand is gekomen. Die verandering heb ik destijds mede voor mijn verantwoordelijkheid mogen nemen. Daarbij hield de wetgever rekening met de mogelijkheid van overeenkomstige toepassing op de wettelijke gemeenschap. De nieuwe regel sloot aan bij de ruimere mogelijkheden van zaaksvervanging elders in het vermogensrecht. (…).” 2.37 Wanneer, zoals de MvT dat aangeeft, de praktijk van vóór 1 januari 2012 al geruime tijd werkte met de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud), meen ik dat het onwenselijk is om – tegen de luide roep van de literatuur ter zake in – in het onderhavige geval tot een tegengesteld oordeel te komen. Dat geldt temeer, nu er in zekere zin sprake is van continuïteit, gelet op het gegeven dat art. 1:95 BW, voor de algehele gemeenschap, inmiddels in werking is getreden. Het is mijns inziens niet gelukkig dat, wanneer art. 1:124 lid 2 BW (oud) analoog wordt toegepast, dat slechts een nominaal vergoedingsrecht voor de gemeenschap oplevert, die zich in zoverre (bij waardestijging van het in privé verworven goed) in een nadeliger positie bevindt dan onder de werking van art. 1:95 BW het geval was geweest. Maar die omstandigheid, die inherent is aan de situatie zoals die vóór 1 januari 2012 nu eenmaal bestond, en ook in de rechtsleer algemeen werd aangenomen, doet aan de door mij bereikte slotsom op dit punt niet af. 2.38 Tegen deze achtergrond kom ik toe aan een nadere bespreking van de klachten van de vrouw. Bespreking van de klachten 2.39 Onderdeel I (cassatieverzoekschrift nrs. 2.3-2.9) komt op tegen het oordeel van het hof dat de koopsom voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het privévermogen van de man. 2.40 Volgens subonderdeel 2.7 heeft het hof miskend dat de door de man tijdens het huwelijk aangegane lening een gemeenschapsschuld is, zodat, nu de koopprijs (gedeeltelijk) is voldaan met (gedeeltelijke) kwijtschelding van die gemeenschapsschuld, de koopsom geacht moet worden ten laste van de gemeenschap te zijn gekomen. Daaraan doet niet af dat aan de kwijtschelding een uitsluitingsclausule is verbonden, noch dat verkoop, lening en kwijtschelding tegelijkertijd hebben plaatsgevonden, aldus de vrouw. Subonderdeel 2.8 klaagt dat het hof niet op een betoog van die strekking heeft gerespondeerd. 2.41 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Dat kan als volgt worden toegelicht. 2.42 Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor onder 2.19-2.21 betoogde, is de door het hof bereikte uitkomst naar mijn mening juist. Ik kwam daar reeds tot de bevinding dat onder de omstandigheden die de onderhavige zaak kenmerken, een benadering dient te worden gehanteerd waarin als het ware ‘door de gehanteerde constructie heen wordt gekeken’, en geoordeeld wordt dat zich het rechtsgevolg verwezenlijkt dat met het gehanteerde samenstel van rechtshandelingen – lening en gelijktijdige kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – is beoogd. Voor een constructie als de onderhavige geldt reeds in het algemeen dat daarmee beoogd is om de verkrijgende echtgenoot in staat te stellen van zijn ouders onroerend goed in privé te verwerven. Dat geldt temeer in het onderhavige concrete geval, waarin het hof ook daadwerkelijk heeft vastgesteld dat de man geld van zijn ouders heeft geleend – dat hem onder uitsluitingsclausule is kwijtgescholden – met het doel om daarmee het perceel te betalen. Ten slotte kan, zoals ik hiervoor onder 2.22 betoogde, aan art. 1:125 BW (oud) steun worden ontleend voor de gedachte dat een financiering als de onderhavige kwalificeert als privéfinanciering.

2.44 De subonderdelen 2.7-2.8 falen derhalve. 2.45 Datzelfde geldt voor subonderdeel 2.9, waarin de vrouw klaagt dat het hof heeft miskend dat het de aard en de strekking van de kwijtschelding had moeten vaststellen door uitleg van de schuldbekentenis aan de hand van de Haviltex-maatstaf, en daarbij tevens de stelling van de vrouw had moeten betrekken dat de ouders van de man ten tijde van de verkoop met lening en kwijtschelding in 1993 niet de bedoeling hadden om het perceel buiten de gemeenschap te houden. 2.46 Op de aangegeven vindplaatsen wordt, voor zover relevant, immers slechts een betoog aangetroffen van de strekking dat aan de notariële verklaring van 26 juni 2009 – waaraan de rechtbank betekenis zou hebben gehecht – geen waarde kan worden gehecht voor wat betreft de daarin eerst vele jaren later en door juridische leken op leeftijd afgelegde, maar niettemin in juridisch jargon afgelegde verklaringen omtrent hun eertijdse bedoelingen (verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nrs. 32-37). Dit betoog mondt uit in de incidentele grief dat “de rechtbank ten onrechte waarde heeft gehecht aan de verklaring van de ouders zoals deze op 26 juni 2009 bij de notaris is afgelegd. De vrouw verwijst hier naar hetgeen zij hierboven daarover al heeft verklaard. Zij is derhalve van mening dat de later geconstrueerde verklaring en de later geconstrueerde bedoeling van de ouders niet kunnen meewerken aan onderbouwing van de stellingen van de man.” (verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nr. 52) waarna van “alle stellingen” bewijs wordt aangeboden (nr. 53). Voorts is van belang dat de rechtbank genoemde verklaring slechts betrokken heeft bij de stelling van de man dat het de bedoeling van zijn ouders was om de latere kwijtscheldingen van het resterende bedrag ad fl. 17.004,- eveneens onder een uitsluitingsclausule te verrichten. Op die kwestie – ter zake waarvan het hof bewijslevering heeft toegelaten – ziet ook het op de aangegeven vindplaats in de akte na getuigenverhoor (nrs. 3-10) gevoerde betoog van de vrouw. Uit deze stellingen heeft het hof m.i. niet de stelling moeten afleiden dat de schuldbekentenis aldus moet worden uitgelegd dat de ouders – bij de te dezen relevante kwijtschelding in 1993 –, in weerwil van de daarin opgenomen “uitdrukkelijke bepaling dat het geschonkene, met inbegrip van (…) hetgeen door belegging of wederbelegging daarvoor in de plaats zal komen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen,” niet de bedoeling hadden om het perceel buiten de gemeenschap te houden. 2.47 Ten slotte merk ik op dat indien de door mij onder 2.42 gevolgde benadering wordt gevolgd, het subonderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het onderdeel is immers aangedragen voor zover geoordeeld moet worden dat een kwijtschelding van een schuld onder een uitsluitingsclausule kan leiden tot het wijzigen van het karakter van die schuld. De door mij verdedigde benadering impliceert geen wijziging van het karakter van een gemeenschapsschuld, maar behelst het verlenen van rechtsgevolg aan het doel waartoe een samenstel van rechtshandelingen geacht wordt te strekken, i.c. het verschaffen van privéfinanciering. 2.48 Onderdeel II (cassatieverzoekschrift nrs. 2.10-2.15) komt vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van het hof dat plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud). 2.49 Na de voorgaande beschouwingen over dit vraagstuk (onder 2.23-2.38) kan ik over de klachten kort zijn: deze dienen te falen, omdat het hof terecht art. 1:124 lid 2 BW (oud) analoog op het onderhavige geval heeft toegepast. Dat doet recht aan de heersende leer, de opvattingen van de wetgever, en de op dit doel gerichte constructie waarvoor in de onderhavige zaak is gekozen. 2.50 De slotsom is dat geen van de klachten van de vrouw tot cassatie kan leiden.

2.44 De subonderdelen 2.7-2.8 falen derhalve. 2.45 Datzelfde geldt voor subonderdeel 2.9, waarin de vrouw klaagt dat het hof heeft miskend dat het de aard en de strekking van de kwijtschelding had moeten vaststellen door uitleg van de schuldbekentenis aan de hand van de Haviltex-maatstaf, en daarbij tevens de stelling van de vrouw had moeten betrekken dat de ouders van de man ten tijde van de verkoop met lening en kwijtschelding in 1993 niet de bedoeling hadden om het perceel buiten de gemeenschap te houden. 2.46 Op de aangegeven vindplaatsen wordt, voor zover relevant, immers slechts een betoog aangetroffen van de strekking dat aan de notariële verklaring van 26 juni 2009 – waaraan de rechtbank betekenis zou hebben gehecht – geen waarde kan worden gehecht voor wat betreft de daarin eerst vele jaren later en door juridische leken op leeftijd afgelegde, maar niettemin in juridisch jargon afgelegde verklaringen omtrent hun eertijdse bedoelingen (verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nrs. 32-37). Dit betoog mondt uit in de incidentele grief dat “de rechtbank ten onrechte waarde heeft gehecht aan de verklaring van de ouders zoals deze op 26 juni 2009 bij de notaris is afgelegd. De vrouw verwijst hier naar hetgeen zij hierboven daarover al heeft verklaard. Zij is derhalve van mening dat de later geconstrueerde verklaring en de later geconstrueerde bedoeling van de ouders niet kunnen meewerken aan onderbouwing van de stellingen van de man.” (verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nr. 52) waarna van “alle stellingen” bewijs wordt aangeboden (nr. 53). Voorts is van belang dat de rechtbank genoemde verklaring slechts betrokken heeft bij de stelling van de man dat het de bedoeling van zijn ouders was om de latere kwijtscheldingen van het resterende bedrag ad fl. 17.004,- eveneens onder een uitsluitingsclausule te verrichten. Op die kwestie – ter zake waarvan het hof bewijslevering heeft toegelaten – ziet ook het op de aangegeven vindplaats in de akte na getuigenverhoor (nrs. 3-10) gevoerde betoog van de vrouw. Uit deze stellingen heeft het hof m.i. niet de stelling moeten afleiden dat de schuldbekentenis aldus moet worden uitgelegd dat de ouders – bij de te dezen relevante kwijtschelding in 1993 –, in weerwil van de daarin opgenomen “uitdrukkelijke bepaling dat het geschonkene, met inbegrip van (…) hetgeen door belegging of wederbelegging daarvoor in de plaats zal komen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen,” niet de bedoeling hadden om het perceel buiten de gemeenschap te houden. 2.47 Ten slotte merk ik op dat indien de door mij onder 2.42 gevolgde benadering wordt gevolgd, het subonderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het onderdeel is immers aangedragen voor zover geoordeeld moet worden dat een kwijtschelding van een schuld onder een uitsluitingsclausule kan leiden tot het wijzigen van het karakter van die schuld. De door mij verdedigde benadering impliceert geen wijziging van het karakter van een gemeenschapsschuld, maar behelst het verlenen van rechtsgevolg aan het doel waartoe een samenstel van rechtshandelingen geacht wordt te strekken, i.c. het verschaffen van privéfinanciering. 2.48 Onderdeel II (cassatieverzoekschrift nrs. 2.10-2.15) komt vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van het hof dat plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud). 2.49 Na de voorgaande beschouwingen over dit vraagstuk (onder 2.23-2.38) kan ik over de klachten kort zijn: deze dienen te falen, omdat het hof terecht art. 1:124 lid 2 BW (oud) analoog op het onderhavige geval heeft toegepast. Dat doet recht aan de heersende leer, de opvattingen van de wetgever, en de op dit doel gerichte constructie waarvoor in de onderhavige zaak is gekozen. 2.50 De slotsom is dat geen van de klachten van de vrouw tot cassatie kan leiden.