ECLI:NL:PHR:2014:1953

Johannes Leonardus Gerardus Marie Verwiel, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Folietechniek B.V. en BBY Vastgoed B.V. (hierna: de curator) eiser tot cassatie tegen 4PET Holding B.V. (hierna: 4PET) verweerster in cassatie

1.1 Folietechniek B.V. (hierna: Folietechniek) en BBY Vastgoed B.V. (hierna: BBY Vastgoed) zijn op 22 april 2008 respectievelijk 28 april 2008 in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is mr. Verwiel (‘de curator’) benoemd tot curator. De curator werd bij zijn werkzaamheden bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. Nijhuis. 1.2 4PET houdt zich bezig met de import, export en productie van polyester alsmede de recycling daarvan en alles wat daarmee verband houdt. 1.3 Na het uitspreken van het faillissement van Folietechniek (op 22 april 2008) heeft onder meer 4PET zich bij de curator gemeld als gegadigde voor een doorstart. 4PET heeft op 23 april 2008 een e-mail verzonden aan mr. Nijhuis, in welke e-mail een indicatieve bieding was opgenomen onder meer voor het pand, de machines en de voorraad. De aanhef van deze e-mail van 4PET luidt: “Refererend aan ons gesprek van gisteravond doen wij u de volgende indicatieve bieding op (delen van) de onderneming van Folietechniek. Daar waar wij echt onvoldoende zicht hebben op de waarde van actief hebben wij dit met “P.M.” aangegeven. Ons doel is een snelle doorstart van Folietechniek te realiseren.” In diezelfde e-mail van 23 april 2008 biedt 4PET op “Machines” € 800.000, op voorraad € 200.000 tot € 450.000, en op “Machine ING” € 1.250.000. Voorts is in de e-mail onder het kopje ‘Indicatieve bieding’ opgenomen: “Battenfeld lease droger € P.M. Wij beraden ons nog over het overnemen dan wel afkopen van het leasecontract. Naar wij hebben begrepen eindigt de lease per November 2008 en is de waarde van het contract nog ongeveer € 200.000.” Verder is onder het kopje ‘Vereisten voor de beoogde transactie’ vermeld: “Het (in eigendom) verkrijgen van de ING machine […].” 1.4 Op 25 april 2008 heeft de curator aan de gegadigden voor de doorstart een aanbiedingsbrief met een informatiepakket toegezonden. In het informatiepakket zaten onder meer een conceptovereenkomst en het rapport Troostwijk, waarin de taxatiewaarden onzichtbaar waren gemaakt. De aanbiedingsbrief van 25 april 2008 vermeldt onder meer: “[…] Het is voor u volstrekt helder (een en ander is ook in het gesprek benadrukt) dat de boedel geen enkele aansprakelijkheid kent voor de juistheid en/of volledigheid van de stukken c.q. de informatie. Vanuit de boedel heeft geen enkele controle plaatsgevonden. Nu bij een doorstart ook geen enkele garantie wordt gegeven, betekent dit dat het risico met betrekking tot de gegevens volledig voor rekening komt van u als potentieel geïnteresseerde partij.” Verder vermeldt de aanbiedingsbrief onder meer: “h. Er zal geen andere informatie meer worden verstrekt. […]”. 1.5 In de conceptovereenkomst die bijgevoegd was bij de genoemde aanbiedingsbrief van 25 april 2008, is in artikel 2 (onder de kop “De bedrijfsinventaris”) onder meer de volgende bepaling opgenomen: “De curator verkoopt en levert, gelijk koper koopt en de levering aanvaardt, de kantoorinventaris en de bedrijfsinventaris, zoals genoemd in de lijst die bij deze overeenkomst wordt gevoegd als bijlage A (rapport Troostwijk, punt 4 en 29). De goederen zijn bij beide partijen voldoende bekend en de lijst is vóór ondertekening van deze overeenkomst nagelopen. De curator verkoopt en levert de goederen voornoemd uitsluitend voor zover deze eigendom zijn van en aan verkoper toebehoren en voorts in de staat waarin deze zich bevinden en geeft geen enkele garantie voor onder andere het aantal, de kwaliteit en de deugdelijkheid van de bij deze overeenkomst gekochte en overgedragen goederen. De koper kan de curator in dit verband nimmer tot enige schadevergoeding aanspreken. De goederen, waarop een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud rust of waarop door derden anderszins rechtsgeldig aanspraak kan worden gemaakt vallen niet onder de koop en de levering. Mocht een derde afgifte kunnen vorderen, dan zal de koper daaraan meewerken. Dit zal geen restitutie van de koopprijs tot gevolg hebben.” De conceptovereenkomst vermeldt in artikel 7 (“Informatie- en onderzoeksplicht”) onder meer: “Het is koper bekend dat de curator, te goeder trouw, de koopovereenkomst aangaat, doch dat de curator niet geacht kan worden de gehele feitelijke en juridische situatie te kennen. De curator heeft koper in de gelegenheid gesteld zich zoveel mogelijk informatie te verschaffen en heeft de curator aan koper nadere gegevens ter informatie ter beschikking gesteld; deze gegevens en/of informatie pretendeert niet een juiste en/of volledige weergave te zijn van de actuele situatie. De juridische en/of feitelijke interpretatie en inschatting van alle omstandigheden, gegevens en informatie is geheel voor rekening en risico van koper. De curator heeft aan zijn informatieplicht voldaan door koper in de gelegenheid te stellen al die onderzoeken te plegen die koper noodzakelijk heeft geacht.” 1.6 In het hiervoor genoemde rapport van Troostwijk – het rapport van Troostwijk dat onderdeel was van het op 25 april 2008 toegezonden informatiepakket – zijn onder meer de volgende genummerde posten opgenomen: - onder “Drooginstallaties”: “221 2 infra-rood drogers […] 222 1 infra-rood droger bij nr. 9, fabr. UPM, […]” - onder “ING Lease Productiemachines”: “243 1 folie-extrusielijn, nr. 9, bestaande uit: - 2 extruders, fabr. BATTENFELD-GLOENCO - koelwalsensectie, fabr. BATTENFELD-GLOENCO - 1 automatische wikkelaar - 1 droogwasinstallatie […]” 1.7 [betrokkene 1], commercieel directeur van 4PET, heeft op 27 april 2008 een e-mail gezonden aan mr. Nijhuis waarin hij aanvullende vragen stelt. Een van die vragen luidt: “Behoort de ING lijn tot de door u te verkopen zaken of dienen wij hierover zelf met ING in onderhandeling te treden?” 1.8 Na bezichtiging ter plaatse in het bedrijfspand van Folietechniek op 28 april 2008, heeft 4PET een bod uitgebracht op de activa van Folietechniek en BBY Vastgoed. Dit bod behelsde onder meer een bedrag van € 2.050.000,- voor de bedrijfsinventaris. De bieding van 4PET was opgenomen in de door de curator aangereikte en van de zijde van 4PET ingevulde conceptovereenkomst. 1.9 4PET heeft de conceptovereenkomst op 28 april 2008 bij de curator ingeleverd. 1.10 De curator heeft bij brief van 29 april 2008 aan [betrokkene 1] (commercieel directeur van 4PET) onder meer het volgende bericht: “Zojuist hadden wij telefonisch contact. Een en ander in aansluiting op uw bieding d.d. gisterenmiddag laat. Ik verwijs in dat kader naar de door u getekende concept koopovereenkomst en de in dat kader geaccordeerde voorwaarden en de daarbij behorende stukken. Ik kan u mededelen dat ik toestemming heb van de zekerheidseigenaren om tot verkoop over te gaan. Meer in het bijzonder gaat het dan om de Rabobank, de ING Bank en de Lage Landen.” 1.11 De curator heeft nadat hij de biedingen had ontvangen, overeenstemming bereikt met ING-lease en de Rabobank over de met deze partijen gesloten leasecontracten. 1.12 Op 8 mei 2008 hebben partijen de definitieve overeenkomst getekend. De definitieve overeenkomst is in vergelijking met de conceptovereenkomst op een aantal punten nader uitgewerkt. In de definitieve overeenkomst is aanvullend onder meer opgenomen (§19 overeenkomst): “Koper zal de huur-/koopovereenkomst met Battenfeld overnemen, terwijl Battenfeld daarmee akkoord gaat. Een en ander betekent dat de boedel volledig gevrijwaard is voor enige financiële verplichting uit deze overeenkomst. Het totale financiële belang beloopt circa € 200.000,00. […]” De definitieve overeenkomst bevat voorts een overzicht van de binnen de onderneming bestaande leaseovereenkomsten / huurovereenkomsten (§23 overeenkomst). 1.13 De curator heeft de (hierboven onder 1.6 aangeduide) infrarooddroger behorende bij de gekochte folie-extrusielijn (lijn nr.

2.1 Naar aanleiding van het bovenstaande is tussen 4PET en de curator een geschil ontstaan. Dit geschil heeft, naar ik begrijp, hoofdzakelijk betrekking op de eerder genoemde ‘Infrarooddroger’ en op ‘voorraden’. 4PET vordert in deze procedure, na eiswijziging in hoger beroep, samengevat (ze rov. 4.5): - een verklaring voor recht dat de curator toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de op 29 april 2008 gesloten en op 8 mei 2008 getekende overeenkomst; - een verklaring voor recht dat de curator jegens 4PET onrechtmatig gehandeld heeft; - veroordeling van de curator tot vergoeding van alle schade die 4PET als gevolg van die tekortkoming en dat onrechtmatig handelen geleden heeft en nog zal lijden, dit nader op te maken bij staat. 2.2 4 PET heeft deze procedure aanhangig gemaakt door de curator op 19 juni 2008 te dagvaarden voor de Rechtbank Breda. De curator heeft verweer gevoerd. Op 3 maart 2010 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen waarin 4PET is toegelaten tot bewijslevering. Nadat onder meer getuigenverhoor had plaatsgevonden, heeft de rechtbank de vorderingen van 4PET bij eindvonnis van 30 maart 2011 afgewezen. 2.3 4 PET heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij eindarrest van 23 juli 2013 een deel van de grieven gegrond bevonden. Ten aanzien van de kwestie van de Infrarooddroger – het deel van het geschil dat in cassatie aan de orde is – overwoog het hof onder meer als volgt (rov. 4.8 t/m 4.10): “4.8 […] Een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Bij het uitoefenen van zijn taak moet de curator uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen behartigen, en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen leiden – moet hij ook rekening houden met uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727). Een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort echter niet tot deze zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (HR 19 december 2003, NJ 2004, 293). Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden hoort in dit geval dat sprake was van een faillissement waarin het wenselijk was dat op korte termijn beslissingen zouden worden genomen in verband met een eventuele doorstart van het bedrijf; in dit geval is de doorstart ook binnen ruim een week beklonken. De snelheid die geboden was ontsloeg de curator echter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op artikel 6:2 lid 1 BW, niet van de verplichting zorgvuldig rekening te houden met de belangen van de partijen die geïnteresseerd waren in de koop van de failliete onderneming, en in het bijzonder met de belangen van de partij aan wie uiteindelijk de onderneming werd verkocht. In dit geval was de curator er (in ieder geval door eerdergenoemde e-mail van 23 april 2008 van 4PET) van op de hoogte dat er (althans volgens 4PET) sprake was van een geleasde Infrarooddroger, en dat 4PET belang hechtte aan overname van deze droger. De curator kon, gelet op de korte termijn waarbinnen hij tot een beslissing diende te komen, niet tot in detail op de hoogte raken van de rechtstoestand van alle voorwerpen die zich op het terrein van de onderneming bevonden, zodat begrijpelijk is dat hij wat dit betreft een voorbehoud heeft gemaakt. Het hof acht het echter onaannemelijk dat voor de curator de tijd ontbrak zich voor wat betreft de waardevollere delen van de onderneming – zoals de Infrarooddroger – op de hoogte te stellen van de rechtstoestand daarvan, zeker als daarvoor al vroeg aandacht was gevraagd door een belangstellende kandidaat-koper (zoals ten aanzien van de Infrarooddroger door 4PET, één dag na het uitspreken van het faillissement). Uit de door de curator zelf als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring van Van de Velde en De Maertelaere, (indirect) bestuurders van Folietechniek en BBY Vastgoed B.V., blijkt dat zij kort voor het faillissement van hun ondernemingen met de vertegenwoordigers van 4PET contact hebben gehad waarbij alle machines van Folietechniek zijn nagelopen en toegelicht, en door welk overleg 4PET wist dat de Infrarooddroger geleased was. Niet valt in te zien dat de curator niet ook een dergelijk onderhoud had kunnen hebben met deze bestuurders, althans zich door hen (ook) wat dit betreft had kunnen laten voorlichten. Daar komt bij dat de Infrarooddroger zich op het terrein van het bedrijf bevond (en dus in beginsel in de transactie was begrepen), dat deze in de lijst van Troostwijk niet als geleasde machine stond aangemerkt, een aanzienlijke waarde had vergeleken met de totale waarde van de machines (de machine had een waarde van € 200.000, terwijl het totale bod op alle machines € 2.050.000 bedroeg), en gekoppeld was aan de ING-machine, waarvan voor 4PET (volgens eerdergenoemde e-mail) de verkrijging een vereiste was voor het doorgaan van de transactie. 4.9 Gelet op deze omstandigheden had de curator hetzij ook de Infrarooddroger moeten verwerven (indien dat met de gelet op de gedane biedingen beschikbare middelen mogelijk was), hetzij het bod van 4PET niet zonder meer mogen accepteren. In dit laatste geval had hij 4PET ervan op de hoogte moeten stellen dat de Infrarooddroger niet in de transactie was begrepen, en 4PET ofwel in de gelegenheid moeten stellen haar bod in te trekken ofwel dat aan te passen. Diezelfde mogelijkheid zou dan ook geboden moeten zijn aan de andere kandidaatkopers die een bod hadden gedaan, en er had een nieuwe biedingsronde moeten worden gehouden. Nu de curator niets van dit alles heeft gedaan heeft hij in strijd gehandeld met zijn (pre)contractuele verplichtingen jegens 4PET. De grieven 1 en 2 slagen. 4.10 De curator is dan ook aansprakelijk voor de hierdoor door 4PET mogelijk ontstane schade. Deze schade kan niet aanstonds worden vastgesteld, omdat – hoewel de mogelijkheid van schade aannemelijk is – niet duidelijk is welke schade voor 4PET precies is ontstaan. Dat is immers afhankelijk van het verdere verloop wanneer de curator wel zou hebben gehandeld zoals hiervoor weergegeven. 4PET zou immers dan hebben kunnen afzien van het doen van een nieuw bod, dan wel een ander bod hebben kunnen doen, in welk geval dit bod ook voorbijgestreefd zou kunnen zijn door een bod van andere kandidaat-kopers. Over de omvang van de schade is nader debat tussen partijen noodzakelijk. Het hof zal wat dit betreft de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure, zoals 4PET heeft gevorderd. […]” 2.4 Het hof heeft in zijn arrest van 23 juli 2013 vervolgens de vonnissen van de rechtbank vernietigd, en, opnieuw rechtdoende: - voor recht verklaard “dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekort geschoten jegens 4PET (voor zover dat handelen betrekking had op de Infrarooddroger)”; - de curator veroordeeld tot vergoeding van de daardoor bij 4PET ontstane schade, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente; - de curator veroordeeld tot terugbetaling aan 4PET van de betaalde proceskosten van de eerste aanleg; - de kosten in eerste aanleg en hoger beroep gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; - het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof heeft het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.5 De curator heeft bij dagvaarding van 23 oktober 2013 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 23 juli 2013. Tegen 4PET is in cassatie verstek verleend.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De feiten zoals vermeld in paragraaf 1 zijn ontleend aan rov. 4.4 van het bestreden arrest van 23 juli 2013.

De curator heeft zijn standpunt nog schriftelijk toegelicht. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen (onderdelen 1 t/m 5). Hieronder bespreek ik allereerst de klachten van onderdeel 2. 3.2 Onderdeel 2 (nrs. 14 t/m 18) richt zich tegen het oordeel van het hof dat de curator gehandeld heeft in strijd met zijn “(pre)contractuele verplichtingen” door niet hetzij de Infrarooddroger te verwerven hetzij het bod van 4PET niet zonder meer te accepteren (zie rov. 4.8, 4.9). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het oordeel althans onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. In dit verband beroept het onderdeel zich – onder meer – op de volgende stellingen en feiten: - 4PET was er reeds voor het faillissement van Folietechniek van op de hoogte dat Folietechniek geen eigenaresse was van de Infrarooddroger, en 4PET heeft zelf aan de curator het bestaan van de leaseovereenkomst gemeld (vgl. onder meer rov. 4.7, 4.8). - In het (indicatieve) bod van 23 april 2008 bood 4PET € 2.050.000 voor de machines, waarbij de Infrarooddroger als “p.m.” was vermeld; het definitieve bod bevatte een zelfde koopprijs (van € 2.050.000) voor de machines (bedrijfsinventaris) (vgl. onder meer rov. 4.4 onder (c)). - De curator heeft niet toegezegd dat hij tot afkoop van de lease met betrekking tot de Infrarooddroger zou overgaan (vgl. onder meer rov. 4.16). - De verkoop vond plaats onder tijdsdruk (vgl. rov. 4.8). - De curator heeft in de aanbiedingsbrief d.d. 25 april 2008 en artikelen 2 en 7 van de koopovereenkomst onder meer vermeld dat goederen waarop derden aanspraak konden maken niet onder de koopovereenkomst vielen en dat de juridische en feitelijke interpretatie en inschatting van de omstandigheden, voor rekening en risico van de koper was (vgl. rov. 4.4 onder (e) en (f)). 3.3 De klachten van onderdeel 2 zijn gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat de curator met zijn handelwijze zijn “(pre)contractuele verplichtingen” jegens 4PET geschonden heeft; naar oordeel van het hof had de curator “hetzij ook de Infrarooddroger moeten verwerven (indien dat met de gelet op de gedane biedingen beschikbare middelen mogelijk was), hetzij het bod van 4PET niet zonder meer mogen accepteren” (zie rov. 4.6 t/m 4.9). Dit oordeel is – zoals onderdeel 2 betoogt – in het licht van de door het onderdeel aangeduide feiten en stellingen onbegrijpelijk. Uit het bestreden arrest blijkt, zoals het onderdeel terecht opmerkt, dat 4PET (in elk geval volgens haar eigen stellingen) in elk geval kort na aanvang van het faillissement van Folietechniek wist dat de boedel (Folietechniek) niet het eigendomsrecht van de Infrarooddroger had (zie onder meer rov. 4.7 en 4.8). De door het hof geciteerde passages uit de tussen 4PET en de curator gesloten overeenkomst, vermelden dat de goederen waarop een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud rust of waarop door derden anderszins rechtsgeldig aanspraak kan worden gemaakt, niet onder de koop en levering vallen (zie rov. 4.4 onder (f) en (m); vgl. ook rov. 4.4 onder (q) en rov. 4.7, 4.9 en 4.16). Verder is niet komen vast te staan dat de curator had toegezegd dat de Infrarooddroger in ieder geval tot de te verkopen goederen behoorde (zie met name rov. 4.16). Niet is in te zien hoe het hof gegeven deze omstandigheden, en gezien hetgeen verder in het bestreden arrest overwogen is, tot het oordeel heeft kunnen komen dat de curator desondanks ofwel de Infrarooddroger in eigendom had moeten verwerven ofwel het bod van 4PET niet op deze manier had mogen accepteren. Het bestreden oordeel is daarmee onbegrijpelijk. Indien het hof al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd. 3.4 Het slagen van de klachten van onderdeel 2 brengt mee dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven. De overige onderdelen – onderdelen 1 en 3 t/m 5 – bestrijden het oordeel van het hof met gerelateerde klachten. Die overige onderdelen behoeven hier om die reden verder geen bespreking. 3.5