ECLI:NL:PHR:2014:1852

[eiseres] (hierna: [eiseres]) eiseres tot cassatie tegen mr. M.R. van Zanten, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] (hierna: de curator) verweerder in cassatie Het gaat in deze renvooiprocedure in cassatie nog maar om één aspect, namelijk de door het hof verworpen aanspraak van [eiseres] op boeterente uit hoofde van art. 5 van de algemene leningsvoorwaarden. De rechtbank had deze rente wel voor erkenning door de curator vatbaar geacht. De hoofdklacht in cassatie is dat het hof ten onrechte geen (kenbare) betekenis heeft toegekend aan verschillende stellingen van [eiseres] en een onvoldoende terughoudende toepassing heeft gegeven aan art. 6:248 lid 2 BW.

en procesverloop 1.1 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is in 1993 met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna respectievelijk [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) overeengekomen om gezamenlijk het onroerend goed La Provence te Laren aan te kopen en om hierin (via hun onderscheiden vennootschappen) een restaurantbedrijf te exploiteren. Hiertoe hebben zij op 3 november 1993 en op 25 maart 1994 gelden geleend van de Rabobank Amsterdam (hierna: de Rabobank), waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Op die leningen is onder meer de volgende bepaling uit de “algemene voorwaarden voor geldleningen van de Rabobankorganisatie 1992” van toepassing (hierna: de algemene voorwaarden): “Artikel 5 Indien het door de debiteur aan de bank verschuldigde niet op de vervaldag is voldaan, kan de bank aan de debiteur over het niet tijdig betaalde bedrag een boete in rekening brengen van: a. ten hoogste één procent (1%) per maand, onverminderd de geldende rente over het niet tijdig afgeloste bedrag of b. ten hoogste twee procent (2%) per maand, met uitsluiting van de geldende rente over het niet afgeloste bedrag vanaf de vervaldag. De boete is verschuldigd naast hetgeen de debiteur op de vervaldag niet heeft voldaan. Bij de berekening van de boete wordt een gedeelte van een maand voor een volle maand gerekend en geldt een minimum van honderd gulden (ƒ 100,-).” 1.2 Het door de gezamenlijke vennootschappen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] via “Le Grand Mas B.V. i.o.” geëxploiteerde restaurant La Provence (hierna: het restaurant) is vanaf december 1993 in bedrijf geweest. Per brief van 29 december 1994 heeft de Rabobank de leningen opgezegd en [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gesommeerd de verplichtingen uit hoofde van de aldus opgezegde leningen, inclusief verschuldigde renten, provisie en kosten geheel te voldoen binnen een periode van 90 dagen. Kort daarna is de exploitatie van het restaurant gestaakt. De inventaris is geveild door de Belastingdienst. 1.3 De leningen zijn bij notariële akte van 6 april 1995 door de Rabobank overgedragen aan [eiseres]. 1.4 Op 9 juli 1995 is de onroerende zaak die diende tot zekerheid van de leningen door brand verwoest. Op 19 december 1995 werd deze onroerende zaak vervolgens in executoriale veiling verkocht, waarna op 19 januari 1996 de veilingopbrengst werd uitgekeerd aan [eiseres] als hypotheekhouder. 1.5 [betrokkene 1] is op 12 september 1995 failliet verklaard. [eiseres] heeft op 19 januari 1996 ter zake van de geldleningen een vordering van € 573.353,78 ingediend bij de curator, bestaande uit de restant hoofdsom, (achterstallige) rente, boeterente en kosten. De curator heeft de vordering tot een bedrag van € 340.074,43 erkend en voor het meerdere, zijnde een bedrag van € 223.279,36, betwist. De rechter-commissaris heeft [eiseres] voor het betwiste deel van de vordering verwezen naar de renvooiprocedure. 1.6 Een brief van 22 februari 2000 van de advocaat van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] bevat onder meer het volgende met betrekking tot de leningen: “Tot op heden hebben cliënten, [betrokkene 3] in privé en/of [A] Holding B.V. alle betalingen (aflossingen en rentebetalingen) aan de crediteuren verricht. Cliënten behouden zich ondubbelzinnig het recht voor om op u regres te nemen voor zover cliënten meer betalen dan hen de schuld aangaat. Het lijkt mij goed om u hiervan op de hoogte te stellen.” 1.7 [betrokkene 3] is inmiddels overleden. 1.8 De rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] heeft ter verificatievergadering van 28 september 2006 de in dit faillissement betwiste vorderingen verwezen naar de rolzitting van de rechtbank Amsterdam van 8 november 2006. 1.9 [eiseres] heeft bij conclusie van eis van 20 december 2006, na vermindering van eis, kort gezegd de erkenning van het door de curator betwiste deel van haar vordering van € 233.279,36 in het faillissement van [betrokkene 1] gevorderd. 1.10 De curator heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Bij (voorwaardelijke) eis in reconventie heeft de curator, na vermindering van eis, gevorderd dat indien en voor zover het beroep op verrekening met de diverse tegenvorderingen niet of niet volledig wordt gehonoreerd dan wel niet aan de orde is omdat de vordering in conventie geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 27.800,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 februari 1996. [eiseres] heeft de reconventionele eis gemotiveerd bestreden. 1.11 Bij tussenvonnis van 13 juni 2007 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 4 oktober 2007 heeft plaatsgevonden. 1.12 Bij eindvonnis van 16 april 2008, hersteld bij vonnis van 4 juni 2008, heeft de rechtbank het door de curator betwiste deel van de vordering van [eiseres] in het faillissement van [betrokkene 1] tot een bedrag van € 143.311,41 erkend en het meer of anders gevorderde en de vordering van de curator afgewezen. 1.13 De curator is onder aanvoering van zeventien grieven bij hof Amsterdam van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft gevorderd dat het hof het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen, de vordering van [eiseres] alsnog zal afwijzen en de vordering in voorwaardelijke reconventie zal toewijzen. 1.14 [eiseres] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging. 1.15 Bij tussenarrest van 24 november 2009 heeft het hof overwogen dat de grieven I-IV van de curator doel treffen en dat voor de vraag of en tot welk bedrag [betrokkene 1] onder de leningen door [eiseres] kan worden aangesproken, moet worden vastgesteld wat door [betrokkene 1] en zijn mededebiteuren op de leningen is afgelost. Het verweer van de curator, dat hij vermoedt dat de mededebiteuren meer hebben betaald dan [eiseres] opgeeft, maakt dat het aan [eiseres] is om de hoogte van haar vordering aan te tonen. Het hof gaf aan daartoe een deskundigenonderzoek te zullen gelasten, waarbij in elk geval de gedane aflossingen van de hoofdelijke aansprakelijke debiteuren [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in kaart moesten worden gebracht. Ook heeft het hof in dit tussenarrest overwogen dat hij [eiseres] op de voet van art. 22 Rv zou bevelen alle justificatoire stukken over de leningen, zoals alle op die lening betrekking hebbende bankafschriften aan de te benoemen deskundige(n) diende over te leggen. Om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, hun voorkeur voor de te benoemen deskundige(n) en aan deze te stellen vragen heeft het hof de zaak naar de rol verwezen. 1.16 Na aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 2 augustus 2011 een deskundige benoemd en hem de vraag gesteld: “Tot welk bedrag hebben de hoofdelijk aansprakelijke debiteuren [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gezamenlijk in totaal op de litigieuze leningen afgelost.” 1.17 Na deskundigenbericht en de daarop volgende memoriewisseling heeft het hof de zaak bij tussenarrest van 16 oktober 2012 verwezen naar de rol voor het vragen van arrest. 1.18 Bij eindarrest van 2 april 2013 heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd, voor zover dat ziet op de erkenning door de rechtbank van het door de curator betwiste deel van de vordering van [eiseres] tot een bedrag van € 143.311,41, het door de curator betwiste deel van de vordering van [eiseres] in het faillissement van [betrokkene 1] tot een bedrag van € 32.567,57 erkend en het vonnis voor het overige bekrachtigd. 1.19 [eiseres] heeft tegen het eindarrest van het hof van 2 april 2013 tijdig beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. 2Bespreking van het cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel omvat vier (1-4) onderdelen, voorafgegaan door een inleiding (onder I-IX).

2.9 Deze uitleg van het hof – en ik wil best toegeven aan [eiseres] dat dat helderder had gekund – komt hierop neer: door de wanprestatie van de bank als assurantietussenpersoon is er geen brandschade uitgekeerd en dat heeft [betrokkene 1] terugbetalingsmogelijkheden beperkt. Dat rechtstreekse causale verband is genoeg om de bank in deze omstandigheden geen aanspraak te laten hebben op boeterente wegens te late betaling. [eiseres] moet dat verweer als opvolgster van de bank tegen zich dulden. Daar doet niet aan af dat [betrokkene 1] mogelijk paulianeuse huwelijkse voorwaarden heeft gesloten of ook zonder de verzekeringspenningen in staat zou zijn om af te lossen (omdat de boeterente pas na de brand is geclaimd, zie hierna). De gedachtegang daarbij is kennelijk als volgt. Na het opeisbaar worden van de leningen is geen aanspraak gemaakt op boeterente, niet door de bank en niet door [eiseres] aanvankelijk. Pas na de brand in juli 1995 is [eiseres] boeterente gaan claimen. Anders gezegd: Als de bank niet in haar zorgplicht tekort was geschoten, zou (de leegstand gemeld zijn en) de brandverzekering hebben uitgekeerd en dat zou genoeg zijn geweest voor terugbetaling van de leningen. Dan zou er geen aanspraak zijn geweest op boeterente, want die is pas geclaimd na de brand, niet al er voor. De door [eiseres] gemaakte aanspraak op boeterente is zo bezien in feite veroorzaakt door de wanprestatie van de bank. In deze omstandigheden heeft [eiseres] geen aanspraak op boeterente en daar doen de door [eiseres] aangedragen andere omstandigheden niet aan af. Het gaat hier in deze overwegingen van het hof immers uitsluitend om de boeterente van art. 5 algemene voorwaarden. 2.10 Voor zover onderdeel 1 veronderstelt dat het hof hiermee toepassing heeft gegeven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uit art. 6:248 lid 2 BW, moet dat bij de zo begrepen motivering van het hof naar ik meen wegens gemis aan feitelijke grondslag falen. Van toepassing van de derogerende werking lijkt mij geen sprake. Het hof heeft bezien of gelet op de tekortgeschoten zorgplicht van de bank als tussenpersoon (waardoor geen brandschadeschadevergoeding is uitgekeerd) redelijkerwijs aanspraak bestaat op (tamelijk forse) boeterente bij niet (tijdig) terugbetalen van de opgezegde financiering (die zonder die wanprestatie van de bank uit de verzekeringspenningen zou zijn voldaan). Dat verschuift naar mijn idee niet naar de derogerende werking, maar blijft uitleg van de rechtsgevolgen van een contractuele bepaling met medeneming van redelijkheids- en billijkheidsnormen. Althans zo is de door het middel aangevallen set overwegingen van het hof heel goed te begrijpen. 2.11 Voor zover het onderdeel aanvoert dat het hof [eiseres] stellingen over de schikking tussen [betrokkene 1] en de bank niet heeft behandeld, slaagt het onderdeel mijns inziens evenmin. Uitgangspunt is daarbij, zo werd hiervoor gezien in 2.8, dat het hof ook in deze procedure constateert dat vaststaat dat de bank jegens [betrokkene 1] aansprakelijk is wegens tekortschieten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon. Daarbij moet in de tweede plaats voor ogen gehouden worden dat het hof in de gewraakte overwegingen alleen grieven VII tot en met XII over de aanspraak op boeterente behandelt en niets anders, zoals bijvoorbeeld verbeurde “gewone” leningsrente of terugbetalingstermijnen. Ook is daarbij voor het hof klaarblijkelijk uitgangspunt dat [eiseres] pas (ruim) na de brand en niet al daarvoor aanspraak heeft gemaakt op de boeterente, hetgeen de bank evenmin heeft gedaan. Als dat een en ander niet goed voor ogen gehouden wordt, zou inderdaad maar matig te begrijpen zijn dat het hof rechtstreeks causaal verband tussen [betrokkene 1] terugbetalingsmogelijkheden en schending van de zorgplicht van de bank met als gevolg niet uitgekeerde verzekeringspenningen voldoende vindt. [eiseres] heeft immers aangevoerd dat [betrokkene 1] ook zonder verzekeringspenningen in staat moest zijn om terug te betalen. Omdat het hof dit volgens mij wel goed voor ogen houdt, overweegt hij over dat laatste dat dat niet af doet aan meerbedoeld causaal verband in deze omstandigheden (het gaat om pas na de brand geclaimde boeterente en die brand leidt tot een door wanprestatie van de bank geblokkeerde verzekeringsuitkering, waaruit zonder meer had kunnen worden afgelost). Ook de omstandigheid dat [eiseres] heeft betoogd dat in de schadevergoedingsregeling tussen de bank en [betrokkene 1] voor die zorgplichttekortschietkwestie volgens [eiseres] aparte compensatie voor “persoonlijke schade” van [betrokkene 1] is opgenomen, waarin, andermaal volgens [eiseres], een vergoeding voor art. 5 algemene voorwaarden boeterente is meegenomen, maakt dat – anders dan [eiseres] betoogt – niet anders. Die schikking is een separate regeling waarin die partijen over en weer water bij de wijn zullen hebben gedaan en dat staat los van het door het hof als onbestreden gekozen uitgangspunt dat de bank aansprakelijk was voor zorgplichtschending (waardoor er niet is uitgekeerd door de verzekering) en de kennelijke vooropstelling van het hof dat er pas na de brand aanspraak is gemaakt op boeterente, niet al daarvoor. Omdat de assuradeur als gevolg van die zorgplichtschending niet uitkeerde, ontstond een betalingsprobleem bij [betrokkene 1] en dat blokkeert rechtsreeks de boeteaanspraak. In die zin vormt het negeren van het schikkingsbetoog van [eiseres] geen passage van een essentiële stelling, omdat die in de gekozen lijn van het hof niet essentiëel is te noemen en is geen sprake van motveringsgebreken. 2.12 Onderdeel 1 gaat dus niet op. 2.13 Dat geldt ook voor onderdeel 2, omdat dat evenals het eerste deel van onderdeel 1 uitgaat van de volgens mij onjuiste premisse dat het hof in de gewraakte overwegingen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid hanteert. Hiervoor heb ik in 2.10 aangegeven dat dat volgens mij niet klopt. Onderdeel 2 mist zodoende feitelijke grondslag en faalt. Ook onderdeel 3.1 lijdt aan dit euvel en gaat om die reden evenmin op. 2.14 Onderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof is voorbijgegaan aan het betoog van [eiseres] dat a) zij de boete heeft ingeroepen over de periode vanaf de onmiddellijke opeising door de Rabobank per 29 december 1994 tot 19 januari 1996 en dat b) [betrokkene 1] (op zijn vroegst) pas beperkingen kan hebben ervaren in zijn terugbetalingsmogelijkheden van de lening vanaf de restaurantbrand op 9 juli 1995, waarna Interpolis uitkering weigerde. Het onderdeel verwijst daarvoor naar mva 123 en 137. Daarin is voor zover van belang het volgende naar voren gebracht door [eiseres]. In 123 mva stelt [eiseres] dat de bank het krediet op 29 december 1994 heeft opgezegd met aflosplicht binnen drie maanden. Bij tijdige aflossing zou geen sprake zijn geweest van boeterente, zodat de bank deze ook niet heeft aangezegd. Dit zou anders worden na ommekomst van deze driemaandsperiode zonder aflossing. De bank is daar echter niet aan toegekomen, nu de vordering is gecedeerd aan [eiseres]. In 137 mva stelt [eiseres] dat de bank haar geduld met [betrokkene 1] had verloren en de financiering heeft opgezegd, omdat [betrokkene 1] zijn toezeggingen (verwezen wordt naar 119 mva) telkens niet nakwam. [eiseres] heeft de boeterente ingeroepen toen haar, na overname van de Rabobank-leningen, bleek dat [betrokkene 1] met een paulianeuze handeling probeerde verhaal te blokkeren. Zij werd daarin gesterkt omdat de curator jarenlang in zijn opvolgende faillissementsverslagen voorwendde dat [betrokkene 1] een aanbod zou gaan doen aan de schuldeisers, maar dat daar nooit gevolg aan werd gegeven. 2.15 Ik zie niet dat hieruit volgt dat [eiseres] in feitelijke instanties het standpunt heeft ingenomen dat zij vanaf de onmiddellijke opeising op 29 december 1994 tot 19 januari 1996 jegens [betrokkene 1] aanspraak heeft gemaakt op de boeterente.

Ik concludeer tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal In de uitspraken in eerste aanleg en in hoger beroep aangeduid als [eiseres] Zie rov. 3.1 arrest hof Amsterdam van 24 november 2009 en rov. 3.1-3.7 vonnis rechtbank Amsterdam van 16 april 2008. Citaat ontleend aan rov. 3.1 van genoemd rechtbankvonnis. Hierbij zij voor een goed begrip meteen aangetekend dat [eiseres] wordt beheerst door de vader van [betrokkene 2] – hierna ook: [betrokkene 2] sr. Ik meen dat de akte uitl. prods. in het appel met zaaknr. 200.014.112 - hoewel een partijstuk van de curator - een helder beeld schetst van de feitelijke posities van betrokkenen in dit lang slepende faillissement, zie (na 3-5 en 13-15 als “aanloop”) m.n. 16-22 en 27. Dat kleurt m.i. de gekozen benadering van het hof. Ontleend aan rov. 3.7 van meergenoemd rechtbankvonnis. Zie de aantekeningen van [eiseres] ten behoeve van de comparitie van partijen op 4 oktober 2007. Ter onderbouwing van haar eis heeft [eiseres] verwezen naar de door haar in het faillissement van [betrokkene 1] ingediende vordering met specificatie (vgl. rov. 4.2 van het rechtbankvonnis). Zie de antwoordakte van 21 november 2007. De door de curator jegens [betrokkene 2] geëntameerde vrijwaringszaak speelt in cassatie geen rol en laat ik daarom buiten beschouwing. Parallel met deze zaak speelde (ook) in hoger beroep de vrijwaringszaak (zaaknummer 200.014.171/01 (vgl. de voetnoot hiervoor)) en het door [eiseres] zelfstandig ingestelde appel (zaaknummer 200.014.112/01). De vrijwaringszaak is in cassatie niet meer van belang. Uit zaaknummer 200.014.112/01 is alleen de akte uitl. prods. zijdens de curator van 12 mei 2009 nog van belang in cassatie. De cassatiedagvaarding is op 1 juli 2013 uitgebracht. Dit aspect van het geschil is in de (omvangrijke) stukken in feitelijke instanties in ieder geval op de volgende plaatsen uitgewerkt: cve 85-94, cva/cve 42-48, aant. comp. zijdens [eiseres] 251-259, antwoordakte 19-29, akte uitl. prods. 332, mvg zaaknr 200.014.179: 39-52, mva zaaknr. 200.014.179: 74-149 en last but not least akte uitl. prods. zaaknr. 200.014.112: 7-16. Prod. 2 bij de memorie van grieven. Deze verschrijving staat zo in het geciteerde arrest. Prod. 11 cve. Deze onderhandse akte trof ik in het procesdossier van de curator niet aan als onderdeel van prod. 11 cve, maar als prod. 27 cve (hoewel dat laatste prod. nr. niet spoort met de tekst van de cve onder 84; ook verder is de set producties bij dit exemplaar van de cve incompleet). In het procesdossier van [eiseres] zit de onderhandse akte in de cve wel aan de leveringsakte van prod. 11 gehecht. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 364-367. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 362 e.v.; Koot/Mak/Valk/Vriend, Verbintenissenrecht (losbl.), 6:248, aant.10 e.v. en Valk, T&C BW (2013), art. 6:248, aant. 2. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 56 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 388. Zie o.m. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3820, NJ 2009, 538 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.4.3; HR 24 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BE9997, NJ 2008, 558, rov. 3.5; HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6938, RvdW 2006, 232, rov. 3.4.3; HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000, 471 m.nt. ARB, rov. 3.4 en HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540, NJ 1998, 363, rov. 3.3. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 413 en Valk, T&C BW (2013), art. 6:248, aant. 4. Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR 2002/6482, p. 259-266, i.h.b. par. 4 en de daar vermelde rechtspraak. Vgl. o.a. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3820, NJ 2009, 538 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.4.3; HR 24 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BE9997, NJ 2008, 558, rov. 3.5; HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7492, NJ 2007, 377 m.nt. C.J.H. Brunner, rov. 3.6; HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6938, RvdW 2006, 232, rov. 3.4.3; HR 13 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000, 412, de rov. 3.4-3.5; HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4781, NJ 2000, 294, rov. 3.7. Zie ook de rechtspraak vermeld in par. 4 van T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR 2002/6482, p. 259-266. Vgl. o.a. HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6938, RvdW 2006, 232, rov. 3.4.3 en HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7366, JOR 2002, 45 m.nt. B. Wessels, rov. 3.4. Vgl. de memorie van grieven onder 30 (“In het betreffende artikel 5 is aangegeven dat de bank deze boete-rente KAN vorderen. Het is dus geen rente die automatisch verschuldigd wordt.”) en onder 31 (“De curator meent dat, gelet op de (maximale) hoogte van de boeterentes uit artikel 5, de bank slechts in bijzondere omstandigheden deze boete rente in rekening kan brengen.”). Sc. het aangaan van huwelijkse voorwaarden. Sc. niet wijzen op plicht leegstand te melden, waardoor de verzekeraar niet uitkeerde uiteindelijk. De curator heeft in de feitelijke instanties betoogd dat er geen aanleiding is om de zeer hoge boetes in rekening te brengen, te meer nu geen sprake is van het bewust onbetaald laten van de vordering. De enige reden dat er uiteindelijk niet betaald kon worden was gelegen in het feit dat het pand is afgebrand en de verzekering niet uitkeerde. Dit is pure overmacht en rechtvaardigt volgens de curator het vorderen van boeterente niet (cva/cve 45). Verder heeft de curator betwist dat [betrokkene 1] zou hebben gehandeld met het doel schuldeisers met opzet en voorbedachte rade te benadelen en dat zulks een beroep op genoemd artikel zou rechtvaardigen (antwoordakte van 21 november 2007 onder 23 en 26). Voor de stelling van [eiseres] in cassatie dat zij dat al eerder gedaan heeft, verwijs ik naar de behandeling van onderdeel 3.2 hierna. Ook niet doordat in mvg 51 naar de derogerende werking wordt verwezen, zoals de s.t. zijdens [eiseres] nog aangeeft in voetnoot 2. Zie voor de tegenoverliggende stelling van [eiseres] terzake de behandeling van onderdeel 3.2 hierna. Mva 5, 10, 83-89. De s.t. zijdens de curator onder 15 kenschetst dat als afkoop van procesrisico verbonden aan de renteclaim van [eiseres], terwijl de bank zelf heeft aangegeven dat zij geen aanspraak zou hebben gemaakt op boeterente (tegen welke verklaring [eiseres] overigens het nodige heeft ingebracht). Blijkens rov. 2.27 van het eindarrest en de mvg onder 45 (“In dat verband is relevant te vermelden dat [eiseres], nadat zij de vordering had overgedragen gekregen van de Rabo, in haar eerste sommatie tot betaling van rente ook geen aanspraak maakte op de boete rente ex artikel 5. [eiseres] claimde toen hetzelfde bedrag aan rente per maand dat de Rabo vorderde, (…). Pas veel later, in oktober 1995, is [eiseres] ineens de veel hogere boete rente uit artikel 5 gaan claimen.”) heeft de curator aangevoerd dat [eiseres] aanvankelijk uitsluitend aanspraak heeft gemaakt op de gewone contractuele rente en pas per oktober 1995 aanspraak op de boeterente uit art. 5 van de algemene voorwaarden. Gelet op de gedingstukken is dat bepaald niet verwonderlijk. Bij cva/cve onder 46 heeft de curator gesteld dat de bank nooit aanspraak had gemaakt op boeterente toen de vorderingen opeisbaar werden en dat in de cessie alleen de gewone rente was begrepen. Uit de als deel van prod. 11 cva/cve overgelegde onderhandse akte (vgl. ook voetnoot 18 hierover) blijkt dat op 6 april 1995 de hoofdsommen uit de leningen plus lopende rente (niet ook: boeterente) is overgedragen. Ik verwijs ook naar het in prod.

Het cassatieberoep is beperkt tot de toepassing van de boeterenteclausule uit art. 5 algemene voorwaarden. De onderdelen 1-4 zijn gericht tegen rov. 2.25-2.31 van het eindarrest. Daarin is kort gezegd overwogen dat [eiseres] (als rechtsopvolger van de bank) geen aanspraak op boeterente toekomt vanwege het rechtstreekse verband tussen het tekortschieten van de bank als assurantietussenpersoon en de mogelijkheid van [betrokkene 1] om de leningen af te kunnen lossen: “Toepassing boeterente-clausule (artikel 5 algemene voorwaarden) 2.25. De rechtbank heeft als onbestreden aangenomen dat de boeterente op grond van artikel 5 onder a) van de algemene voorwaarden verschuldigd is met het enkele niet betalen van een opeisbare vordering. Dit betreft een verhoging van de reeds verschuldigde rente met maximaal 1% per maand. Met betrekking tot de onder artikel 5 onder b) bedoelde rente (maximaal 2% rente per maand met een uitsluiting van de geldende rente) heeft de rechtbank vastgesteld dat daarvoor is vereist dat de schuldenaar opzettelijk met betalingen in gebreke blijft. Uitgaande van paulianeus handelen door [betrokkene 1] heeft de rechtbank het verweer van de curator afgewezen tegen de toepassing van een boeterente van 2% per maand. De rechtbank heeft geen grond gezien voor matiging van de boete. De rechtbank is aldus bij de vaststelling van de vordering van [eiseres] over de periode tot 31 december 1995 uitgegaan van een verhoging van de lopende rente met 1% per maand en over de periode van 1 januari 1996 tot 19 januari 1996 heeft zij een boeterente van 2% per maand toegepast. 2.26. Met de grieven VII tot en met XII bestrijdt de curator de toepasselijkheid van de boeterente van artikel 5 algemene voorwaarden. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 2.27. De curator voert aan dat Rabobank Amsterdam na het opeisen van de leningen geen aanspraak heeft gemaakt op boeterente. In de cessie aan [eiseres] was ook alleen de verschenen gewone contractuele rente begrepen. Aanvankelijk heeft ook [eiseres] uitsluitend aanspraak gemaakt op de gewone contractuele rente en pas in oktober 1995 op de boeterente. Dat was ná het afbranden van het bedrijfspand van restaurantbedrijf La Provence in juli 1995 waarop ten behoeve van Rabobank Amsterdam een hypotheekrecht was gevestigd tot zekerheid van de nakoming van de leningen. Doordat opstal- en inventarisverzekeraar Interpolis uitkering weigerde, kon de vordering voortvloeiende uit de leningen niet worden voldaan. Geen enkel oorzakelijk verband bestaat tussen het gestelde paulianeuze handelen van [betrokkene 1] en het niet tijdig voldoen van de hypotheekschuld, aldus de curator. 2.28. [eiseres] stelt dat [betrokkene 1] ook zonder de verzekeringsuitkering financieel in staat was de vordering voortvloeiende uit de leningen te voldoen. Aldus bestaat geen causaal verband tussen het missen van de verzekeringsuitkering en het niet voldoen aan de leningen. [betrokkene 1] heeft opzettelijk geweigerd te betalen en heeft bovendien actief getracht zijn vermogensbestanddelen aan verhaal van schuldeisers te onttrekken. Daarin is de rechtvaardiging voor de boeterente gelegen, aldus [eiseres]. 2.29. Het hof overweegt als volgt. Met het arrest van het hof van 5 januari 2006 (rolnummer 1153/04) in de procedure tussen Rabobank Amsterdam en de curator staat tussen die partijen vast dat Rabobank Amsterdam toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als assurantietussenpersoon door onvoldoende te waken over de verzekeringsbelangen van [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Rabobank Amsterdam is op deze grond jegens hen gehouden de schade te vergoeden die zij daardoor lijden. In hun lezing van dat arrest hebben partijen in het onderhavige geding onvoldoende gesteld om hier anders over te denken. Bij de overdracht van de leningen door Rabobank Amsterdam aan [eiseres] blijven de verweermiddelen die [betrokkene 1] als schuldenaar had in stand. Deze kan hij tegen [eiseres] als rechtsopvolgster inroepen. 2.30. De curator heeft onweersproken gesteld dat als Rabobank Amsterdam haar verplichtingen als assurantietussenpersoon was nagekomen, Interpolis tot uitkering was overgegaan en de verzekeringsuitkering voldoende was geweest om daarmee de leningen te kunnen aflossen. Aldus bestaat een rechtstreeks verband tussen de tekortkomingen van Rabobank Amsterdam en de financiële mogelijkheden die [betrokkene 1] had om de leningen te kunnen aflossen. Dit geldt evenzeer indien [betrokkene 1] ook zonder de verzekeringsuitkering financieel in staat was om de leningen af te lossen. Daarvan uitgaande stelt de curator terecht dat Rabobank Amsterdam onder deze omstandigheden jegens [betrokkene 1] geen aanspraak had kunnen maken op boeterente wegens het niet of niet tijdig voldoen van de leningen, omdat het aan haar tekortkoming was te wijten dat Interpolis niet tot uitkering overging toen het verhypothekeerde pand was afgebrand. Ook als zou komen vast te staan dat [betrokkene 1] paulianeus heeft gehandeld door huwelijkse voorwaarden te sluiten die nadelig waren voor schuldeisers, kon Rabobank Amsterdam in de gegeven omstandigheden op grond daarvan geen aanspraak maken op een boeterente. Ook na de rechtsovergang kan [betrokkene 1] zich daarop beroepen. Het verweer dat is gebaseerd op de tekortkomingen van Rabobank Amsterdam jegens [betrokkene 1] kan de curator daarom ook inroepen tegenover [eiseres] als de rechtsopvolgster van Rabobank Amsterdam. 2.31. Het voorgaande brengt mee dat de grieven VII tot en met XII slagen. [eiseres] kan geen aanspraak maken op de rente van artikel 5 van de algemene voorwaarden. In het navolgende zal bij de vaststelling van de vordering van [eiseres] van de gewone contractuele rente worden uitgegaan. 2.32. Nu van de gewonen contractuele rente zal worden uitgegaan, is er geen reden voor matiging. Grief XIII (die daarop ziet) faalt daarom.” 2.2 Onderdeel 1 behelst de rechtsklacht dat het hof met zijn oordeel dat [eiseres] geen beroep kan doen op de boeteclausule, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor art. 6:248 lid 2 BW, althans de klacht dat dit onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Dit, omdat het hof zonder (kenbare) motivering voorbij is gegaan aan stellingen van [eiseres] over de met de bank getroffen schikking in de zorgplichtkwestie van de bank als assurantietussenpersoon. Daaruit blijkt volgens de klacht dat een onjuiste maatstaf is aangelegd, met name door de miskenning dat het hof alle omstandigheden van het geval bij zijn oordeel moest betrekken. Voor zover dat niet is miskend, is sprake van een motiveringsgebrek wegens verzuim op de betreffende essentiële stellingen in te gaan. Bedoelde stellingen zijn dat de curator, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de bank hebben aangesproken tot schadevergoeding wegens tekortkoming in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon, maar de curator daarnaast schadevergoeding heeft gevorderd van de bank voor “persoonlijke schade” van [betrokkene 1], die mede de jegens [eiseres] verschuldigde boeterente omvatte. Met de bank is hierover een schikking getroffen waarbij de bank a) € 1.517.095,17 betaalde aan [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en b) € 482.904,83 aan [betrokkene 1] voor de (mede de boeterente omvattende) “persoonlijke schade”. Verder is gesteld dat de curator zich bij het aangaan van die schikking ervan bewust was dat [eiseres] aanspraak maakte op de boeterente en dat de totale vordering van [eiseres] hoger was dan het schikkingsbedrag dat de curator overeenkwam met de bank. Onderdeel 2 wraakt hetzelfde oordeel met de rechts-/motiveringsklacht dat niet (voldoende) kenbaar is dat het hof heeft getoetst of het inroepen van de boeteclausule door [eiseres] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof laat na te expliciteren dat het heeft getoetst aan deze tot terughoudendheid nopende maatstaf, en evenmin blijkt (anderszins) dat deze maatstaf is aangelegd. Onderdeel 3.1 betoogt dat voor zover het hof betekenis heeft toegekend aan de in rov. 2.30 genoemde elementen dat sprake zou zijn van een rechtstreeks verband tussen de tekortkoming van de bank en de financiële mogelijkheden van [betrokkene 1] om de leningen af te lossen, dit evenzeer geldt indien [betrokkene 1] ook zonder de verzekeringsuitkering financieel in staat was om de leningen af te lossen en het aan de tekortkoming van de bank te wijten was dat Interpolis niet tot uitkering overging toen het verhypothekeerde pand was afgebrand, dit een onjuiste rechtsopvatting weergeeft, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Uit een louter rechtstreeks verband tussen enerzijds de tekortkoming van de bank, als gevolg waarvan geen verzekeringsuitkering plaatsvond, en anderzijds de financiële mogelijkheden van [betrokkene 1] om de leningen af te lossen, volgt volgens het onderdeel (nog) niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Rabobank (en thans [eiseres] als cessionaris) zich op de boeteclausule beroept. [betrokkene 1] moest de leningen terugbetalen, ook bij wanprestatie van de bank en ook indien [betrokkene 1] niet kon terugbetalen. Het hof stelt volgens het onderdeel niet vast dat de wanprestatie van de bank en het daardoor niet tot uitkering overgaan door Interpolis een zodanige invloed hebben gehad op de mogelijkheden van [betrokkene 1] om terug te betalen, dat hij redelijkerwijs niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen, maar laat dit blijkens de onder ii) vermelde overweging in het midden. Dan moet in cassatie worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiseres] dat [betrokkene 1] de lening met andere middelen had kunnen aflossen. [eiseres] heeft gemotiveerd gesteld dat [betrokkene 1] (in ieder geval begin 1995, voordat hij paulianeus handelde) ook zonder uitkering door Interpolis in staat was de lening terug te betalen, aldus het onderdeel onder verwijzing naar MvA 5, 10 en 83 t/m 89. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 2.30 ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het feit dat [eiseres] de boeteclausule heeft ingeroepen over de periode vanaf de onmiddellijke opeising door de bank (29 december 1994) tot 19 januari 1996 en [betrokkene 1] (op zijn vroegst) pas beperkingen kan hebben ervaren in zijn terugbetalingsmogelijkheden vanaf 9 juli 1995, toen het verhypothekeerde pand afbrandde en Interpolis weigerde tot uitkering over te gaan. Dat maakt het oordeel van het hof te meer rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, aldus deze klacht. Onderdeel 4 voert aan dat [eiseres] gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 1] vanaf februari 1995 paulianeus heeft gehandeld en dat dat aanleiding was om de boeteclausule in te roepen. In rov. 2.30 geeft het hof aan dat ook indien dit paulianeus handelen zou komen vast te staan, de bank (en [eiseres] als cessionaris) in de gegeven omstandigheden ook niet op grond daarvan aanspraak kan maken op een boeterente. De klacht is dat voor zover het hof hierbij betekenis heeft toegekend aan zijn hiervoor onder i), ii) en/of iii) genoemde punten, zijn oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd op de in de onderdelen 3.1 en 3.2 genoemde gronden. Verder is zijn oordeel zonder nadere, maar ontbrekende, motivering onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu mede tegen de achtergrond van de tot terughoudendheid nopende maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW niet valt in te zien dat (ook) bij vastgesteld paulianeus handelen van [betrokkene 1] een beroep op de boeteclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een (deugdelijke) nadere motivering ligt volgens het onderdeel niet besloten in ’s hofs ontoelaatbaar vage verwijzing naar “de gegeven omstandigheden”, nu daaruit niet kan worden opgemaakt op welke omstandigheden wordt gedoeld en op welke wijze daaruit volgt dat een beroep op de boete zelfs niet mogelijk zou zijn in geval van paulianeus handelen van [betrokkene 1]. In ieder geval is het hof volgens het onderdeel er ten onrechte ongemotiveerd aan voorbijgegaan dat de aanleiding voor het inroepen van de boeterente door [eiseres] lag in het paulianeuze handelen van [betrokkene 1] dat plaatsvond vanaf februari 1995 en dus al aan de gang was vóórdat op 9 juli 1995 het pand afbrandde en Interpolis weigerde over te gaan tot uitkering waardoor [betrokkene 1] in zijn terugbetalingsmogelijkheden werd beperkt. 2.3 Volgens art. 6:142 BW gaan bij overgang van een vordering de daarbij behorende nevenrechten, zoals het recht van hypotheek mee over. Dat geldt ook voor het recht van de vorige crediteur op bedongen rente of boete, behalve voor zover die rente opeisbaar was op het tijdstip van overgang. De aan de notariële cessie-akte gehechte onderhandse akte van “verkoop en levering van hypothecaire vorderingen” van 6 april 1995 bepaalt dat door de bank aan [eiseres] drie vorderingen “plus lopende rente tot en met heden” worden verkocht en geleverd met “alle nevenrechten (…) met name daaronder begrepen het recht van hypotheek (…)”. In cassatie is uitgangspunt dat [eiseres], net als de bank, in beginsel volgens art. 5 van de leningsvoorwaarden aanspraak kan maken op boeterente. 2.4 Redelijkheid en billijkheid zijn belangrijk bij het bepalen van de inhoud van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Voor zover in deze zaak van belang, past daarbij in contractuele context een onderscheid tussen uitleg en beperking. Uitleg van wat is overeengekomen gebeurt mede aan de hand van de redelijkheids- en billijkheidsnormen. Als bij uitleg een leemte blijkt, dan worden de rechtsgevolgen mede met behulp van de redelijkheid en billijkheid aangevuld (art. 6:2 lid 1 BW en art. 6:248 lid 1 BW). Onder omstandigheden kan op een tussen partijen geldende regel geen beroep worden gedaan voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW). Bij de toepassing van deze derogerende of beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid moet de rechter volgens vaste rechtspraak terughoudend zijn. Of de redelijkheid en billijkheid het beroep op een contractuele regeling uitsluit, is afhankelijk van de waardering van alle (relevante) omstandigheden. Daarbij staat voorop dat dergelijke beslissingen van de feitenrechter sterk verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard en om die reden in cassatie maar beperkt kunnen worden getoetst. 2.5 Art. 5 algemene voorwaarden leert dat de bank bij niet tijdige betaling een boete in rekening kan brengen van a) ten hoogste één procent per maand, onverminderd de geldende rente over het niet tijdig afgeloste bedrag of b) ten hoogste twee procent per maand, met uitsluiting van de geldende rente over het niet afgeloste bedrag vanaf de vervaldag. Het artikel, een “kan”-bepaling, maakt niet duidelijk wanneer de bank boeterente in rekening brengt of wanneer categorie a) of b) wordt toegepast. De rechtbank vond in deze zaak dat die aanspraak “kon”, het hof dacht daar anders over. 2.6 De rechtbank heeft in rov. 5.13 van het eindvonnis overwogen dat uit de tekst niet volgt op welke gevallen de onder a) en b) bedoelde boeterentes zien. [eiseres] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat rente onder a) verschuldigd wordt met het enkele niet betalen van de opeisbare vordering en dat voor de onder b) bedoelde rente is vereist dat de schuldenaar opzettelijk in gebreke blijft. Nu de curator daartegen volgens de rechtbank geen verweer heeft gevoerd, is de rechtbank van deze uitleg over de toepasselijkheid van de categorieën a) en b) uitgegaan. 2.7 In cassatie is rov.