ECLI:NL:PHR:2014:1730

Nr. Hoge Raad: 13/05185 Nrs. Gerechtshof: BK-12/00292 t/m BK-12/00301 Nrs. Rechtbank: AWB 09/517, 09/519, 09/521, 09/522, 09/529 t/m 09/538 [X1] B.V., [X2] B.V. en [X3] B.V. Derde Kamer A tegen Dividendbelasting 2000 en 2001 Vennootschapsbelasting 2000, 2001 en 2002 De Staatssecretaris van Financiën 1Overzicht 1.1 De belanghebbenden zijn opgericht naar Nederlands recht en waren in Nederland gevestigd totdat zij zich vanaf 20 september 1999 feitelijk op Malta vestigden. Voorafgaand aan de verplaatsing van hun feitelijke leidingen hebben zij hun deelnemingen en overige bezittingen grotendeels vervreemd. De enige aandeelhouder van de belanghebbenden woont sinds 28 september 1999 in Zwitserland. 1.2 De belanghebbenden hebben in 2000 en 2001 dividend uitgekeerd aan hun aandeelhouder. Zij hebben daarvan in Nederland aangifte dividendbelasting gedaan, tegelijk verzoekende om vrijstelling van dividendbelasting op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Malta. De Inspecteur acht dat belastingverdrag niet van toepassing en heeft naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd, alsmede aanslagen vennootschaps-belasting waarin niet de door de belanghebbenden gevraagde aftrek ter voorkoming van dubbele belasting is verleend. 1.3

1.4 Rechtbank en Hof achtten art. 30(1) Verdrag van toepassing omdat de belanghebbenden gebruik maken van de FRFTC en de teruggaafregeling, en omdat die regelingen, in onderlinge samenhang bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de MIBA Act. Daardoor hebben de belanghebbenden geen beroep op het Verdrag; impliciet oordelen zij aldus dat ook geen beroep op art. 10(6) van het Verdrag (verbod op extraterritoriale dividendbelastingheffing) mogelijk is. 1.5 De belanghebbenden voeren drie cassatiemiddelen aan: (i) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de FRFTC en de teruggaafregeling samenhangen en ook ten onrechte geoordeeld dat zij, zelfs in samenhang bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de voorafgaande MIBA Act; (ii) ’s Hofs uitspraak impliceert ten onrechte dat als art. 30(1) Verdrag van toepassing is, de belanghebbenden voor de dividendbelasting ook geen beroep hebben op art. 10(6) Verdrag, zulks in strijd met HR BNB 1992/379 (Ierland-arrest); (iii) (a) art. 2(4) van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland (1951), in combinatie met HR BNB 2001/295 (drielandenpuntarrest), verbiedt Nederland om dividendbelasting in te houden, en (b) art. 1(3) Wet Div.bel. 1965 (vestigingsplaatsfictie) schendt het discriminatieverbod ex art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM. 1.6 Ad (i): bezien tegen de achtergrond van (i) art. 30 Verdrag, zoals blijkende uit de parlementaire en diplomatieke behandeling (kort samengevat: bestrijding van belastingontwijking via het Verdrag op basis van ná verdragsluiting door één van beide staten ingevoerde parasiterende bijzondere regimes), (ii) de onmiskenbare samenhang tussen de FRFTC en de teruggaafregeling en (iii) de onmiskenbare samenhang tussen de bevriezing van de MIBA Act en de invoering van de FRFTC en de teruggaafregeling, acht ik rechtskundig niet onjuist en voor het overige geenszins onbegrijpelijk het oordeel van de feitenrechters dat de nieuwe regeling(en), in onderling verband en samenhang bezien, beoordeeld met inachtneming van doel en strekking van art. 30 Verdrag, in wezen gelijksoortig zijn aan de oude MIBA Act. Daardoor hebben de belanghebbenden geen beroep op Verdrag. 1.7 Ad (ii): zouden de belanghebbenden niet onder het Maltese bijzondere regime vallen, dan zouden zij ingevolge HR BNB 1992/379 (Ierland-arrest) beroep hebben op het verbod op secondary withholding taxes, vervat in art. 10(6) Verdrag. Nu zij echter wél onder een aangewezen regime vallen, schakelt art. 30 de verdragsvoordelen voor hen uit, dus ook het voordeel van beroep op art. 10(6) Verdrag. 1.8 Ad (iii)(a): het drielandenpuntarrest is in casu niet van toepassing, nu de belanghebbenden geen beroep hebben op het Verdrag en dus volledig als inwoner onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting (“full tax liability”). Bovendien vraagt het van de OESO-standaard afwijkende oude belastingverdrag met Zwitserland in art. 2(4) helemaal niet om volledige onderworpenheid. Er bestaat dus geen beletsel voor toepassing van de vestigingsplaatsfictie ex art. 1(3) Wet Div.bel. 1965. Ad (iii)(b): evenmin komt die vestigingsplaatsfictie voor naar Nederlands recht opgerichte lichamen in strijd met de discriminatieverboden ex art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM, nu naar Nederlands recht en niet naar Nederlands recht opgerichte lichamen voor de belastingheffing geen gelijke gevallen zijn, zo volgt uit HR BNB 2001/323 en HR BNB 2006/18. 1.9 Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

Algemeen 2.1 [B] (de aandeelhouder) was in de relevante jaren enig aandeelhouder van [X1] B.V., [X2] B.V. en [X3] B.V., hierna aangeduid als respectievelijk [X1], [X2] en [X3], of tezamen als de belanghebbenden. De aandeelhouder woont sinds 28 september 1999 in Zwitserland. 2.2 Vanaf 20 september 1999 zijn de belanghebbenden feitelijk op Malta gevestigd. Vanaf die datum lenen zij geld in en uit. Voorafgaand aan de verplaatsing van hun feitelijke leidingen hebben zij hun deelnemingen en overige bezittingen grotendeels vervreemd. 2.3 Het Maltese Office of Inland Revenue heeft op 17 september 2001 een verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbenden bij aandeelhoudersbesluit van 20 september 1999 hun zetels en feitelijke leidingen naar Malta hebben verplaatst en dat zij vanaf die datum inwoner van Malta zijn, alsmede dat zij in Malta aan een inkomstenbelasting zijn onderworpen naar een tarief van 35%. 2.4 De belanghebbenden hebben hun winsten aan hun Zwitserse aandeelhouder uitgekeerd. De aandeelhouder heeft op grond van de Maltese belastingteruggaafregeling (zie 4.14 hieronder) tweederde van de door de belanghebbenden op Malta verschuldigde (vennootschappelijke) inkomstenbelasting teruggekregen. Dividenduitkeringen; naheffingsaanslagen dividendbelasting 2.5 [X1] heeft op 29 december 2000 € 296.732 (ƒ 653.912) en op 1 november 2001 € 6.806.703 (ƒ 15.000.000) als dividend uitgekeerd. [X2] heeft op 29 december 2000 € 10.218 (ƒ 22.519) en op 1 november 2001 € 998.316 (ƒ 2.200.000) als dividend uitgekeerd. [X3] heeft op 29 december 2000 € 23.597 (ƒ 52.002) en op 1 november 2001 € 2.722.681 (ƒ 6.000.000) als dividend uitgekeerd. 2.6 Zij hebben daarvan in Nederland aangifte gedaan, tegelijk verzoekende om vrijstelling van dividendbelasting op basis van art. 10(6) van het belastingverdrag tussen Nederland en Malta (het Verdrag), welke bepaling, indien van toepassing, de heffing van Nederlandse dividendbelasting verbiedt in het geval van de belanghebbenden. 2.7 De Inspecteur heeft de belanghebbenden naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd naar aanleiding van de aangiften dividendbelasting van de belanghebbenden en hun verzuim, ondanks uitnodiging daartoe, hem te verzoeken “ontslagen te worden van de verplichting tot inhouding van dividendbelasting voor zover deze meer dan 0% bedraagt”. 2.8 De Inspecteur heeft na bezwaar het inhoudingspercentage verminderd op grond van art. 9(2)(a)(ii) belastingverdrag met Zwitserland, van 25% naar 15%. 2.9 Van [X1] is na bezwaar aldus voor 2000 € 44.509 en voor 2001 € 1.020.973 aan dividendbelasting nageheven. Van [X2] is voor 2000 € 1.532 en voor 2001 € 149.747 nageheven. Van [X3] is voor 2000 € 3.539 en voor 2001 € 408.402 nageheven. Aanslagen vennootschapsbelasting 2.10 De Inspecteur heeft de belanghebbenden ook aangeslagen in de vennootschaps-belasting voor de jaren 2000 ([X2]), 2001 ([X2] en [X3]), 2002 ([X2], [X3] en [X1]) en 2003 ([X3] en [X1]), waarbij hij niet de door hen gevraagde aftrek ter voorkoming van dubbele belasting ex het Verdrag heeft verleend. 2.11 De belanghebbenden hebben tegen alle aanslagen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft alle aanslagen gehandhaafd. 2.12 In cassatie zijn nog in geschil de aanslag vennootschapsbelasting 2002 opgelegd aan [X1] berekend naar een belastbaar bedrag ad € 156.502, en de aanslagen vennootschapsbelasting 2000, 2001 en 2002 opgelegd aan [X2] naar belastbare bedragen van respectievelijk € 27.453, € 21.179 en € 2.833. De Inspecteur heeft heffingsrente in rekening gebracht, behalve ter zake van [X2]’s aanslag 2001. De rechtbank Den Haag 2.13 De belanghebbenden hebben beroepen ingesteld bij de rechtbank Den Haag (de Rechtbank). De zaken zijn gezamenlijk behandeld. Het geschil spitste zich toe, voor zover in cassatie nog van belang, op de vraag of art. 30(1) Verdrag de toepassing van dat Verdrag in het geval van de belanghebbenden uitschakelt, waardoor zij (i) voor de vennootschapsbelasting geen recht zouden hebben op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting op basis van dat Verdrag en (ii) zij niet zouden zijn “vrijgesteld” van dividendbelasting ex art. 10(6) Verdrag. Daarvoor is vooral van belang of de in de litigieuze jaren toepasselijke Maltese Flat Rate Foreign Tax Credit (FRFTC) en de International Tax Management Act (ITMA; bevattende een belastingteruggaafregeling) tezamen moeten worden gezien als een regeling die in wezen gelijksoortig is aan de voorafgaande Malta International Business Activities Act (MIBA Act) met het oog waarop art. 30(1) Verdrag is opgenomen. 2.14 De belanghebbenden achten art. 30(1) Verdrag niet van toepassing; de Inspecteur acht die bepaling wél van toepassing. 2.15 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbenden geen beroep kunnen doen op het Verdrag omdat zij gebruik maken van de FRFTC en de belastingteruggaafregeling in de ITMA, en die twee regelingen, die in onderlinge samenhang bezien moeten worden, in wezen gelijksoortig zijn aan de MIBA Act. De MIBA Act was op basis van art. 30(3) Verdrag expliciet aangewezen als een bijzondere regeling in de zin van art. 30(1) Verdrag die beroep op het Verdrag uitsloot. Op grond van art. 30(3)(tweede volzin) Verdrag is alsdan dat Verdrag niet van toepassing op vennootschappen die gebruik maken van de FRFTC en de belastingteruggaafregeling. De Rechtbank heeft de beroepen van de belanghebbenden daarom ongegrond verklaard ter zake van de punten die in cassatie nog in geschil zijn. Het gerechtshof Den Haag 2.16 De belanghebbenden zijn tegen de uitspraken van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (het Hof). Voor zover in cassatie nog van belang, spitste het geschil in hoger beroep zich toe op dezelfde punten als voor de Rechtbank. 2.17 De belanghebbenden nemen ter zake van de in geschil zijnde punten dezelfde standpunten in als voor de Rechtbank, namelijk dat art. 30(1) Verdrag niet van toepassing is (en art. 10(6) wél, ook als art. 30 wél van toepassing zou zijn), zodat (i) zij recht hebben op aftrek ter voorkoming van dubbele vennootschapsbelasting en (ii) door Nederland geen dividendbelasting kan worden nageheven. 2.18 Het Hof heeft de zaken gezamenlijk op één zitting behandeld. Het heeft zich verenigd met de oordelen van de Rechtbank dat (i) de FRFTC en de belastingteruggaafregeling in onderlinge samenhang moeten worden bezien, en (ii) zij alsdan in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling ex art. 30(1) Verdrag aangewezen MIBA Act. Het Hof heeft daartoe als volgt overwogen: “7.2.3. De Nederlandse verdragsluitende autoriteit heeft in een en ander aanleiding gezien onderhandelingen met de autoriteiten van Malta te openen, hetgeen heeft geleid tot opneming van artikel 30 in het belastingverdrag Nederland-Malta. Volgens de toelichtende nota werd het opnemen van een dergelijk artikel in het verdrag nodig geoordeeld door de omstandigheid dat een van de doeleinden van de Overeenkomst, het voorkomen van het ontgaan van belasting, door de in Malta geïntroduceerde wetgeving deels feitelijk onmogelijk bleek te zijn gemaakt. Opgemerkt werd dat Nederland slechts bereid is tot het aangaan en continueren van een verdragsrelatie en het daarbij geheel of ten dele afzien van nationale heffingsbevoegdheden, indien belastingheffing door de andere staat is gewaarborgd en een normale uitwisseling van inlichtingen mogelijk is.

3.1 De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig bij één geschrift beroepen in cassatie ingesteld tegen de in één geschrift vervatte uitspraken van het Hof. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. 3.2 De belanghebbenden stellen drie middelen in cassatie voor die ik als volgt samenvat: (i) het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de FRFTC en de belastingteruggaafregeling, in onderlinge samenhang bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de voorafgaande MIBA Act waardoor de belanghebbenden hun beroep op het Verdrag ten onrechte is geblokkeerd; (ii) ’s Hofs uitspraak impliceert dat de belanghebbenden geen beroep kunnen doen op art. 10(6) Verdrag (verbod op extraterritoriale heffing van dividendbelasting), zulks ten onrechte, althans niet-begrijpelijk, nu de aandeelhouder van de belanghebbenden niet woont in één van de verdragsluitende staten Nederland en Malta, maar in Zwitserland; (iii) het Hof is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat, gelet op HR BNB 2001/295 (drielandenpuntarrest), art. 2(4) van het belastingverdrag met Zwitserland (1951) er aan in de weg staat dat de belanghebbenden Nederlandse dividendbelasting zouden moeten inhouden; voorts is art. 1(3) Wet Div.bel. 1965 (vestigingsplaatsfictie) onverenigbaar met het discriminatieverbod ex art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en art. 14 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 3.3 Zij licht deze middelen – mijn samenvatting – als volgt toe: Ad (i) De FRFTC en de belastingteruggaafregeling moeten worden vergeleken het non-trading regime onder de MIBA Act en niet met het trading regime. Nederland heeft voorts art. 30 Verdrag met name afgedwongen vanwege de geheimhoudingsbepalingen in de MIBA Act, die niet meer voorkomen in de FRFTC en de belastingteruggaafregeling. Nederland heeft bovendien ingestemd met de FRFTC en de belastingteruggaafregeling nu er bij de verdragswijziging geen opmerkingen over die regelingen zijn gemaakt, terwijl de Nederlandse autoriteiten wél bekend was dat zij ingevoerd zouden worden. De Maltese autoriteiten achten art. 30 Verdrag niet van toepassing op de FRFTC en de belastingteruggaafregeling en hun opvatting is in beginsel bindend. De Inspecteur is niet bevoegd om artikel 30 Verdrag van toepassing te verklaren op enige regeling; dat kan alleen in onderling overleg tussen de bevoegde autoriteiten geschieden. Ad (ii) Art. 30(1)(tweede volzin) Verdrag laat de verdragstoepassing intact voor dividend dat wordt genoten door inwoners van Malta of derde landen (niet-Nederland). Nu vaststaat dat de aandeelhouder van de belanghebbenden in Zwitserland woont, blijft art. 10(6) Verdrag van toepassing. Ad (iii) De belanghebbenden zijn op grond van het belastingverdrag met Zwitserland (1951) niet in Nederland gevestigd (geen verdragsinwoner), waardoor zij, gelet op HR BNB 2001/295, geen dividendbelasting hoeven in te houden. 3.4 Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad (i) dat het Hof de FRFTC en de belastingteruggaafregeling terecht in hun onderlinge samenhang heeft vergeleken met de MIBA Act en dat het Hof art. 30 Verdrag in lijn met zowel diens tekst als diens doel en strekking heeft uitgelegd en aldus terecht tot de conclusie is gekomen dat de FRFTC en de belastingteruggaafregeling tezamen in wezen gelijksoortig zijn aan de “bijzondere regeling” (de MIBA Act) ex art. 30(3) Verdrag. Ad (ii) stelt de Staatssecretaris dat alleen aan inhoudingsplichtigen een vrijstelling (of verlaging van het tarief) van dividendbelasting op basis van art. 10(6) Verdrag kan worden gegeven, en dat de belanghebbenden, als inhoudingsplichtigen, dus in beginsel een beroep op die bepaling kunnen doen, maar dat zij ingevolge art. 30 Verdrag uitgesloten zijn van verdragstoepassing, zodat zij geen beroep kunnen doen op art. 10(6) Verdrag. De Staatssecretaris stelt ad (iii) dat uw drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 niet geldt voor de belanghebbenden omdat het belastingverdrag met Zwitserland (1951) geen bepaling zoals in HR BNB 2001/295 bevat, en omdat hun Maltese feitelijke vestiging hun volledige onderworpenheid in Nederland niet wegneemt, nu zij immers geen beroep kunnen doen op het Verdrag. De Staatssecretaris acht de vestigingsplaatsfictie ex art. 1(3) Wet Div.bel. 1965 niet in strijd met art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM, omdat feitelijk in het buitenland gevestigde vennootschappen die naar Nederlands recht zijn opgericht niet gelijk zijn aan feitelijk in het buitenland gevestigde vennootschappen die naar buitenlands recht zijn opgericht. 3.5 De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend. Wel hebben de belanghebbenden hun zaken op uw zitting van 7 april 2014 mondeling doen toelichten door mr. D.G. Barmentlo, advocaat-belastingkundige te Amstelveen. 4Relevante regelgeving Art. 10(6) en art. 30 Verdrag 4.1 Het op 18 mei 1977 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag volgt in uitgangspunt het toenmalige OESO-Modelbelastingverdrag (het hangt een beetje tussen het 1963-Model en het 1977-Model in) en luidt gelijkelijk authentiek in de Engelse en de Nederlandse taal. Art. 10(6) Verdrag luidt als volgt: “6. Indien een lichaam dat inwoner is van een van de Staten, voordelen of inkomsten verkrijgt uit de andere Staat, mag die andere Staat geen belasting heffen op de dividenden die door het lichaam worden betaald, behalve voor zover deze dividenden worden betaald aan een inwoner van die andere Staat of voor zover het aandelenbezit uit hoofde waarvan de dividenden worden betaald, tot het bedrijfsvermogen van een in die andere Staat gevestigde vaste inrichting of tot het beroepsvermogen van een aldaar gevestigd vast middelpunt behoort, noch de niet-uitgedeelde winst van het lichaam onderwerpen aan een belasting op niet-uitgedeelde winst, zelfs niet indien de betaalde dividenden of de niet-uitgedeelde winst geheel of gedeeltelijk bestaan uit voordelen of inkomsten die uit die andere Staat afkomstig zijn.” “6. Where a company which is a resident of one of the States derives profits or income from the other State, that other State may not impose any tax on the dividends paid by the company, except insofar as such dividends are paid to a resident of that other State or insofar as the holding in respect of which the dividends are paid is effectively connected with a permanent establishment or a fixed base situated in that other State, nor subject the company's undistributed profits to a tax on undistributed profits, even if the dividends paid or the undistributed profits consist wholly or partly of profits or income arising in such other State.” 4.2 Het Verdrag bevat een opvallende afwijking van het OESO-Model. Op basis van art. VI van het wijzigingsprotocol van 1995 is in 1995 een nieuw art. 30 aan het Verdrag toegevoegd, dat bovendien (deels) terugwerkende kracht kreeg, en dat als volgt luidt: “Artikel 30. Uitsluiting van bepaalde lichamen of andere personen 1. Deze Overeenkomst is niet van toepassing op lichamen of andere personen die geheel of gedeeltelijk zijn vrijgesteld van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling krachtens de wetten van een van beide Staten. De Overeenkomst is evenmin van toepassing op door een inwoner van de andere Staat van deze lichamen of andere personen verkregen inkomsten, noch op aandelen, winstbewijzen of belangen in deze lichamen of andere personen. 2. De bepalingen van het eerste lid van dit artikel zijn ook van toepassing ingeval een lichaam of andere persoon krachtens de administratieve praktijk van die Staat op dezelfde of soortgelijke wijze wordt behandeld als een lichaam of persoon zoals bedoeld in dat lid. 3.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbenden ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Malta tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, met Protocol, ondertekend te ‘s-Gravenhage op 18 mei 1977, Trb. 1977, 82 en 158, zoals gewijzigd bij Protocol van 18 juli 1995, Trb. 1995, 224 en Trb. 1999, 44. HR 2 september 1992, nr. 26 059, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, na conclusie Verburg, BNB 1992/379 met noot Wattel, FED 1993/2 met noot Van Dun, V-N 1992/2794.17. Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en het vermogen, gesloten te ’s-Gravenhage op 12 november 1951, Trb. 1951, 148, zoals gewijzigd op 22 juni 1966, Trb. 1966, 177. Rb Den Haag 14 februari 2012, nrs. AWB 09/517, AWB 09/519, AWB 09/521, AWB 09/522, AWB 09/529, AWB 09/530, AWB 09/531, AWB 09/532, AWB 09/533, AWB 09/534, AWB 09/535, AWB 09/536, AWB 09/537 en AWB 09/538, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9925, V-N 2012/41.3.1, FutD 2012/2124. Gerechtshof Den Haag 17 september 2013, nrs. BK-12/00292 t/m BK-12/00301, ECLI:NL:GHDHA:2013:3585, V-N 2013/59.1.1, FutD 2013/2456. Art. 2(4) Verdrag. Zie Kamerstukken I/II 1995/96, 24 610, nrs. 198 en 1 (Brief van de minister van Buitenlandse Zaken aan de Voorzitters van de Eerste en van de Tweede Kamer der Staten-Generaal), p. 2, waarin het volgende wordt vermeld: “Malta heeft Nederland over deze wetgeving [de MIBA Act en de Offshore Trust Act; PJW], ondanks de verdragsverplichting elkaar van belangrijke wijzigingen in de fiscale wetgeving op de hoogte te stellen (artikel 2, vierde lid, van de Overeenkomst), overigens niet geïnformeerd.” Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 24 610, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 1. Kamerstukken II 1996/97, 24 610, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 2. Protocol tot wijziging van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Malta tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te ’s-Gravenhage op 18 juli 1995, met brieven, Trb. 1995, 224 en Trb. 1999,44. Kamerstukken I/II 1995/96, 24 610, nrs. 198 en 1 (Brief van de minister van Buitenlandse Zaken aan de Voorzitters van de Eerste en van de Tweede Kamer der Staten-Generaal), p. 2-3 en 10. Kamerstukken II 1995/96, 24 610, nr. 5 (herdruk) (MvT), p. 1-2. Kamerstukken I 1998/99, 24 610, nr. 75 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 1-2. Handelingen II 1996/97, 96, p. 6699-6708. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 610, nr. 198 en 1 (Brief van de minister van Buitenlandse Zaken aan de Voorzitters van de Eerste en van de Tweede Kamer der Staten-Generaal), p. 3. Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 24 610, nr. 7, p. 2 (Nota naar aanleiding van het verslag) waarin wordt vermeld dat de uitwisseling van inlichtingen “uiteraard van zeer groot belang waren voor de effectuering van de overige bepalingen”. Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 610, nr. 7 (NnavV), p. 2. Hieruit blijkt dat Nederland eind 1993 een overzicht van de voorgenomen nieuwe Maltese wetgeving heeft ontvangen. Aan te nemen valt dus dat de Nederlandse regering op de hoogte was van de door Malta voorgenomen FRFTC en belastingteruggaafregeling. HR 5 september 2003, nr. 37 651, ECLI:NL:HR:2003:AE8398, na conclusie Wattel, BNB 2003/379 met noot Kavelaars, FED 2003/460, NTFR 2003/1511 met noot Albert, V-N 2003/46.7, FutD 2003/1586. HR 16 januari 2009, nr. 42 218, ECLI:NL:HR:2009:BG9878, BNB 2009/92 met noot De Vries, NTFR 2009/193 met noot Kroon, NJB 2009/248, V-N 2009/5.10 met noot van de Redactie, FutD 2009/0122, HR 12 mei 2006, nr. 40 450, ECLI:NL:HR:2006:AR5759, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2007/38 met noot Van Weeghel, NTFR 2006/809 met noot Van Beelen, V-N 2006/27.4, FutD 2006/0873 en HR 12 mei 2006, nr. 40 452, ECLI:NL:HR:2006:AR5761, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2007/39 met noot Van Weeghel, NTFR 2006/810 met noot Van Beelen, V-N 2006/27.5, FutD 2006/0873. Zie O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, Deventer: FED 2011, par. 3.3.3 (p. 164-165). Zie par. 34 van het officiële commentaar bij art. 10(5) OESO-Modelverdrag 2010. Zie O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, Deventer: FED 2011, par. 3.3.4 (p. 165-167). HR 2 september 1992, nr. 26 059, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, BNB 1992/379 met noot Wattel, V-N 1992/3407.10, FED 1993/2. HR 28 februari 2001, nr. 35 557, ECLI:NL:HR:2001:AB0296, na conclusie Wattel, BNB 2001/295 met noot Van Weeghel, FED 2001/182, FED 2001/315 met noot Engelen, NTFR 2001/372 met noot Romijn, V-N 2001/15.11. Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, met Protocol (Trb. 1970, 192 en Trb. 1971, 174). Zie voor een kritische beschouwing van het arrest: C. van Raad, T. Bender en S.C.W. Douma, “De Hoge Raad op een drielandenpunt”, WFR 2001/527. HR 13 juli 2001, nr. 35 333, ECLI:NL:HR:2001:AB2609, na conclusie Wattel, BNB 2001/323 met noot Zwemmer en HR 12 augustus 2005, nr. 39 935, ECLI:NL:HR:2005:AS3581, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2006/18 met noot Daniels. HR 13 november 1996, nr. 30 136, ECLI:NL:HR:1996:AA1786, na conclusie Van den Berge, BNB 1997/54 met noot Wattel. HvJ EG 23 februari 2006, Van Hilten-van der Heijden, C-513/03, ECLI:NL:XX:2006:AV5214, na conclusie Léger, BNB 2006/194 met noot Van Vijfeijken, RvdW 2006/412, RN 2006/25, PJ 2006/54, NJ 2006/427 met noot Mok, V-N 2006/14.22, NTFR 2006/353 met noot Luijckx. De Hoge Raad heeft in navolging van het HvJ EG hetzelfde geoordeeld op 22 december 2006, nr. 39 261, ECLI:NL:HR:2006:AQ7098, na conclusie Wattel, BNB 2007/113 met noot Van Vijfeijken, NTFR 2007/32 met noot Monteiro, RN 2007/13, V-N 2007/7.16 met noot van de Redactie, FutD 2007/2.

De bevoegde autoriteiten van de Staten zullen in onderlinge overeenstemming beslissen welke bijzondere regeling bedoeld wordt in de bepalingen van het eerste lid van dit artikel. De bepalingen van het eerste lid zijn ook van toepassing op gelijke of in wezen gelijksoortige wettelijke voorschriften die naast of in de plaats van een dergelijke bijzondere regeling worden uitgevaardigd na 1 januari 1993, tenzij de bevoegde autoriteiten van de Staten in onderlinge overeenstemming anders beslissen.” “Article 30. Exclusion of certain companies or other persons 1. This Agreement is not applicable to companies or other persons which are wholly or partly exempted from tax by a special regime under the laws of either of the States. It is also not applicable to income from such companies or other persons derived by a resident of the other State, nor to shares, ‘jouissance’ rights or interests in such companies or other persons. 2. The provisions of paragraph 1 of this Article are also applicable in case a company or other person is treated under the administrative practice of that State in the same or similar way as a company or person as meant in that paragraph. 3. The competent authorities of the States shall by mutual agreement decide which special regime is meant in the provisions of paragraph 1 of this Article. The provisions of paragraph 1 are also applicable to any identical or substantially similar legislation in addition to or replacing such a special regime enacted after 1 January 1993 unless the competent authorities of the States decide otherwise by mutual agreement.” Deze bepaling is ingevoegd omdat Nederland in een verdragsrelatie niet aanvaardbaar achtte de offshore companies fiscaal privilegiërende Malta International Business Activities Act die Malta in 1988 had ingevoerd, zulks bovendien, hoewel daartoe verplicht ingevolge het Verdrag, zonder Nederland daarvan in kennis te stellen. De algemene Maltese inkomstenbelasting voor lichamen en de MIBA Act 1988 voor offshore companies 4.3 Van op Malta gevestigde vennootschappen wordt op grond van de lokale Income Tax Act (ITA) inkomstenbelasting geheven. Het normale tarief daarvan was in de litigieuze jaren 35%. Op grond van de MIBA Act konden naar Maltees recht opgerichte vennootschappen en in Malta gevestigde buitenlandse vennootschappen echter worden geregistreerd als offshore companies als hun activiteiten – kort gezegd – offshore waren. Eén van de voorwaarden daarvoor was dat zij buitenlandse (niet-Maltese) aandeelhouders hadden. Was sprake van een Maltese aandeelhouder, dan kon geen beroep worden gedaan op de MIBA Act. 4.4 De MIBA Act maakte onderscheid tussen trading en non-trading offshore companies. Non-trading offshore companies waren vrijgesteld van (vennootschappelijke) inkomstenbelasting. Trading offshore companies waren wél onderworpen, naar een tarief van 5%. Bij uitkering van dividenden, interest en royalty’s aan hun buitenlandse aandeelhouders waren offshore companies geen Maltese bronbelasting verschuldigd. 4.5 De MIBA Act bepaalde voorts dat de Maltese belastingautoriteiten de aangiften van offshore companies moesten volgen tenzij zij de onjuistheid ervan konden aantonen. Ook beperkte de MIBA Act de Maltese belastingautoriteiten ernstig in de mogelijkheid om ter zake van offshore companies inlichtingen uit te wisselen met andere staten waarin de belastingverdragen met die andere staten, waaronder Nederland, wél voorzagen. De wijziging van het Verdrag 4.6 Nederland achtte de MIBA Act in een belastingverdragsrelatie onaanvaardbaar. Met Malta werd onderhandeld over een herziening van het Verdrag. Die onderhandelingen duurden zo lang dat Nederland de procedure in gang zette om het Verdrag op te zeggen. Dat leidde uiteindelijk toch tot het wijzigingsprotocol van 18 juli 1995, dat op 28 maart 1999 in werking is getreden en deels terug werkte naar 1 januari 1994. 4.7 Achtergrond en doel en strekking van de verdragswijziging zijn als volgt toegelicht door de minister van Buitenlandse Zaken: “Met deze wetgeving [onder meer de MIBA Act; PJW] voerde Malta voor bepaalde vennootschappen en trusts een bijzonder regime in met een «tax haven»-achtig karakter. De wetgeving bood mogelijkheden om in combinatie met het verdragennet van Malta internationaal belasting te ontgaan. Onder meer in de relatie met Nederland zou dit tot ongewenste gevolgen hebben kunnen leiden, doordat niet-inwoners van Malta via lichamen waarop het bijzondere Malteze regime van toepassing is, ten onrechte verdragsvoordelen zouden kunnen claimen. Daarnaast bestond het gevaar voor een verschuiving van in Nederland belastbare winst naar onbelaste Malteze vennootschappen. Dit knelde te meer omdat door genoemde nationale geheimhoudingsverplichtingen Malta de ten tijde van de verdragsluiting overeengekomen mogelijkheid tot inlichtingenuitwisseling ten aanzien van deze vennootschappen eenzijdig beperkte. Als gevolg daarvan werd de betekenis van de inlichtingenuitwisseling als instrument voor Nederland om misbruik en oneigenlijk gebruik van de Overeenkomst te bestrijden uitgehold. Een van de doeleinden van de Overeenkomst, het voorkomen van het ontgaan van belasting, bleek door de in Malta geïntroduceerde wetgeving deels onmogelijk te zijn gemaakt. In het licht van het Nederlandse beleid om het ontgaan van belastingen te voorkomen en mede tegen de achtergrond van de Nederlandse opstelling in relatie tot andere verdragspartners op dit punt was de door Malta geïntroduceerde wetgeving voor Nederland niet aanvaardbaar. Nederland is slechts bereid tot het aangaan en continueren van een verdragsrelatie en het daarbij geheel of ten dele afzien van nationale heffingsbevoegdheden, indien belastingheffing door de andere staat is gewaarborgd en een normale uitwisseling van inlichtingen mogelijk is. Is er in de andere staat voor bepaalde lichamen een bijzonder regime van toepassing (…) dan is Nederland in beginsel niet bereid aan dergelijke lichamen verdragsvoordelen toe te staan. Alsdan zal in onderhandelingen met de verdragspartner worden getracht te komen tot een uitsluiting van verdragsvoordelen van de lichamen waarop het bijzondere regime van toepassing is (…), dan wel zal in het geheel worden afgezien van een verdragsrelatie zoals in het geval van pure tax havens.” “In artikel XIII van het onderhavige Protocol is vastgelegd dat de bepalingen van het Protocol, wanneer het in werking zal zijn getreden, met ingang van 1 januari 1994 van toepassing zullen zijn. Gezien de strekking van de bepalingen van het Protocol, te weten het verhinderen van verdragsmisbruik resp. het vermijden van volledige onbelastbaarheid van bepaalde inkomens- en vermogensbestanddelen tegen de bedoeling van de Overeenkomst in, acht de eerste ondergetekende de terugwerkende kracht die hieruit voortvloeit, op haar plaats.” 4.8 De MvT bij de goedkeuringswet vermeldt over de terugwerkende kracht van het wijzigingsprotocol: “Een bijzondere omstandigheid die terugwerkende kracht rechtvaardigt bestaat indien een wijziging van een wet of belastingverdrag tot doel heeft misbruik te bestrijden.

Aan het tegengaan van ongewenst en oneigenlijk gebruik van fiscale stelsels door middel van gekunstelde belastingbesparende constructies wordt door de regering zeer veel belang gehecht, omdat het zeer onwenselijk wordt geacht dat de budgettaire kaders van het regeerakkoord door misbruik worden belast. Door Nederland is tijdens de onderhandelingen over het onderhavige wijzigingsprotocol bewust gekozen voor een terugwerkende kracht omdat de wijzigingen die zijn opgenomen in het Protocol als doen [bedoeld zal zijn: doel; PJW] hebben misbruik van het belastingverdrag te bestrijden.” “Binnen de in het Protocol vastgelegde maatregelen ter bestrijding van verdragsmisbruik kan het volgende onderscheid worden gemaakt. Ten eerste is er een categorie wijzigingen die beoogt verdragsmisbruik te bestrijden, dat zich voordoet als gevolg van het feit dat Malta na de totstandkoming van de Overeenkomst van 1977 een aantal begunstigende belastingregimes heeft ingevoerd, onder andere de «Malta International Business Activities Act», de «Offshore Trust Act» en de «Investment Services Act». Deze categorie antimisbruik maatregelen kan worden beschouwd als specifiek voor de Overeenkomst met Malta. Met de bovengenoemde Malteze wetgeving is door Malta bewust – in strijd met doel en strekking – het belastingverdrag benut om belastingbesparende constructies op te zetten. Deze vorm van misbruik is zo ernstig en voor degenen die er gebruik van hebben gemaakt zo duidelijk herkenbaar dat er geen aanleiding is om de terugwerkende kracht van deze reparaties op enigerlei wijze te beperken. Hiervoor is al opgemerkt dat Malta dit heeft geaccepteerd. Daarnaast is er een categorie wijzigingen die beoogt de volledige of vrijwel volledige onbelastbaarheid van bepaalde inkomens- en vermogensbestanddelen te vermijden. Een voorbeeld hiervan is de wijziging met betrekking tot de afkoop van pensioenen en lijfrenten. Deze wijzigingen kunnen worden beschouwd als algemene anti-misbruik bepalingen; zij zijn in overeenstemming met het Nederlandse verdragsbeleid en zijn door Malta volledig geaccepteerd.” 4.9 De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt: “Bij de onderhandelingen over het wijzigingsprotocol is destijds een vaste datum voor de inwerkingtreding van het wijzigingsprotocol opgenomen teneinde te voorkomen dat Malta het onderhandelingsproces verder zou vertragen en teneinde zo spoedig mogelijk verdragsmisbruik respectievelijk het vermijden van volledige onbelastbaarheid van bepaalde inkomens- of vermogensbestanddelen tegen de bedoeling van de Overeenkomst in (Kamerstukken II 1996/97, 24 610, nr. 7, blz. 2), te verhinderen. Door vroegtijdig met Malta een wijzigingsprotocol overeen te komen, konden de financiële gevolgen van de Maltese offshorewetgeving beperkt blijven. Dit doet niet af aan het feit dat binnen de verdragsrelatie met Malta in potentie sprake was van een omvangrijk oneigenlijk gebruik of misbruik.” 4.10 Bij de mondelinge behandeling heeft de Staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt: “De achtergrond van de actie van mijn voorganger was dus duidelijk verdragsmisbruik. Ik ben het eens met de heer Ybema en mevrouw Witteveen dat dit voldoende aanleiding was om in dit dossier terugwerkende kracht te accepteren. Het verdragsmisbruik was heel duidelijk. Er is in strijd met de strekking van het verdrag geopereerd. (….). De heer Ybema vroeg wat het zou betekenen als de verdragswijziging niet doorging. (…) Als de Kamer de verdragswijziging zou afwijzen, zouden de fiscale constructies die wij op grond van verdragsmisbruik bestrijden, in de praktijk gewoon kunnen doorgaan. Afwijzing betekent feitelijk dat het oude verdrag herleeft. En het oude verdrag hebben wij juist aangepakt om misbruik van het verdrag te voorkomen. Dus, kortom, als de Kamer dit wetsvoorstel afwijst, herleeft de oude situatie en kan men desgewenst blijven profiteren van het oude verdrag. Men kan dus vrolijk doorgaan met het toepassen van constructies. Internationaal zou Nederland dan een modderfiguur slaan; laten wij realistisch zijn. Aan de ene kant zijn wij in Europa bezig om misbruik en oneigenlijk gebruik te bestrijden, terwijl wij aan de andere kant zulke praktijken in dit geval in feite zouden toelaten. (…) Misbruik zou kunnen doorgaan, terwijl mijn voorganger juist al begonnen was om het aan te pakken. Door vertragingen van de kant van Malta heeft de zaak zo lang gesleept. Voorzitter! Bij verwerping van dit wetsvoorstel zou dus het oude verdrag herleven. Dat zou kunnen betekenen dat wij het verdrag moeten opzeggen. (…) De achtergrond is heel duidelijk: er was sprake van misbruik van het verdrag aan de kant van Malta.(…) Ik wijs erop dat er bij verwerping van het verdrag een situatie zou ontstaan die ook de CDA-fractie niet acceptabel acht. Het zou namelijk betekenen dat de situatie die mijn voorganger heeft willen bestrijden, blijft bestaan. Constructies die de Nederlandse schatkist en de reputatie van Nederland schaden, zouden mogelijk blijven. Ik denk niet dat de CDA-fractie dat resultaat voor haar rekening zou willen nemen. Voorzitter! Ik ben hier zo uitvoerig op ingegaan, om het belang te onderstrepen van het tegengaan van misbruik van het verdrag. (….). Malta heeft in strijd met het verdrag met het oog op het aantrekken van buitenlandse investeerders de wet gewijzigd. (….). Ik heb al aangegeven dat er een verdrag met Malta was en dat Malta buiten Nederland om en in strijd met doel en strekking van het verdrag, de wet heeft gewijzigd met het oog op het aantrekken van buitenlandse investeerders en burgers. Op een bepaald moment werd dit ook in Nederland duidelijk; mensen gaan natuurlijk niet zomaar, maar worden geadviseerd.” 4.11 Bij diplomatieke briefwisseling van 18 juli 1995, behorende bij het wijzigingsprotocol, is de MIBA Act aangewezen als “bijzondere regeling” in de zin van het nieuwe, en deels terugwerkende, art. 30(1) Verdrag. De Maltese regering schreef: “With reference to the Protocol, signed today, amending the Agreement between the Republic of Malta and the Kingdom of the Netherlands for the avoidance of double taxation and the prevention of fiscal evasion with respect to taxes on income and on capital with protocol, signed at The Hague on 18 May 1977, I have the honour to state on behalf of the Government of Malta, the following: The Malta International Business Activities Act 1988 (the MIBA Act) is considered to be a special regime as meant in the provisions of paragraph 1 of Article 30 of the amended Agreement. (…) If the foregoing is acceptable to the Government of the Kingdom of the Netherlands, I have the honour to propose that this letter and your letter in reply shall constitute an Agreement between Malta and the Kingdom of the Netherlands which shall take effect on the date of entry into force of the above-mentioned Protocol. (…)” De Nederlandse regering schreef terug: “I have the honour to inform your Excellency that the foregoing is acceptable to the Government of the Kingdom of the Netherlands and I have the honour to confirm on behalf of the Government that your letter and this letter in reply shall constitute an Agreement between the Kingdom of the Netherlands and Malta which shall take effect on the date of entry into force of the above-mentioned Protocol.” Opnieuw wetswijziging in Malta: FRFTC en belastingteruggaafregeling 4.12 Onder internationale druk heeft Malta de MIBA Act aangepast. Wetsvoorstellen daartoe zijn eind november 1993 openbaar gemaakt en op 23 september 1994 als wet in werking getreden.

Ingevolge deze wetswijzigingen zijn (i) de geheimhoudingsbepalingen uit de MIBA Act niet van toepassing op lichamen die na 23 september 1994 de MIBA Act offshore registratie verkregen en (ii) is toepassing van de MIBA Act per ultimo 1996 bevroren, waardoor vanaf 1 januari 1997 geen lichamen meer tot het MIBA-regime werden toegelaten. 4.13 Tegelijkertijd introduceerde Malta nieuwe fiscale regimes. Per 23 september 1994 werden onder meer de Flat Rate Foreign Tax Credit en de Income Tax Management Act ingevoerd. Voor de toepassing van de FRFTC en de ITMA moest vanaf het belastingjaar 1996 de voor uitdeling beschikbare winst van een op Malta gevestigde vennootschap over verschillende accounts worden verdeeld, waaronder de foreign income account. Op die account werden uit buitenlandse bronnen ontvangen inkomsten geboekt, waaronder rente, royalty’s en dividenden. Om rekening te houden met de op die buitenlandse inkomsten drukkende buitenlandse belasting werd aan de ontvangende Maltese vennootschap een FRFTC toegekend, die zij kon afzetten tegen haar in Malta verschuldigde inkomstenbelasting over die buitenlandse inkomsten. Dit leidde tot een effectief Maltees (vennootschappelijk) inkomstenbelastingtarief ad 18,75%. 4.14 De ITMA bepaalde dat aan een buitenlandse aandeelhouder van een op Malta gevestigde vennootschap op verzoek een teruggaaf werd verleend ad tweederde van de Maltese inkomstenbelasting die de vennootschap was verschuldigd ter zake van inkomen geboekt op haar foreign income account, mits dat inkomen als dividend werd uitgekeerd aan die buitenlandse aandeelhouder. Op Malta gevestigde of woonachtige aandeelhouders konden geen gebruik maken van deze belastingteruggaafregeling. 4.15 Rechtbank (r.o. 2.12) en Hof (r.o. 3.16) verwijzen naar een document van de Europese Commissie van 22 maart 2006, nr. C(2006)810 final, met als onderwerp “State aids (…) – Malta Tax incentives in favour of “International Trading Companies” and “Companies with Foreign Income”, dat de FRFTC en de in de ITMA vervatte belastingteruggaafregeling als volgt beschrijft: “The CFI scheme 27. For Maltese tax purposes, all the non-ITC (International Trading Companies; PJW) companies divide their business earnings into two schedules including income from domestic sources and income from foreign sources. The foreign income account includes all income and capital gains derived from froreign assets and profits from a branch, agency or permanent establishment located outside Malta. Maltese companies receiving foreign-source income allocate this income to a so-called foreign income account, which will be taxed at the standard corporate tax rate of 35 percent, similarly to the domestic income. However, unlike the domestic income, the foreign income is entitled to foreign tax credit relief with respect to taxes incurred abroad. Furthermore, when a company further distributes the profits deriving from the foreign source income account to its non-Maltese shareholders, the latter receive an extraordinary tax refund on top of the foreign tax relief. The combination of the refund and the foreign tax relief on foreign source profits may result in zero or minimal taxation (up to 6.25 percent effective tax rate) in Malta, in lieu of the ordinary 35 percent tax rate.” 5Gelijke of in wezen gelijksoortig? (middel (i)) 5.1 Het Hof heeft geoordeeld dat dat de FRFTC en de belastingteruggaafregeling, in samenhang bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de MIBA Act. Tegen dit oordeel keert zich het eerste middel. 5.2 Uit de boven geciteerde geschiedenis van (de totstandkoming van) art. 30 Verdrag volgt dat het belangrijkste doel van invoering van die bepaling was het voorkomen dat vennootschappen die gebruik maken van een preferentieel Maltees belastingregime beroep kunnen doen op de voordelen van het Verdrag en aldus belastingheffing kunnen ontgaan; misbruikbestrijding dus. Daartoe werden de verdragsvoordelen uitgeschakeld voor lichamen die profiteerden van een door de bevoegde autoriteiten gezamenlijk aan te wijzen “bijzonder regime” of van een daarvoor later in de plaats komend wezenlijk (soort)gelijk regime. Als dergelijk “bijzonder regime” hebben de bevoegde autoriteiten aangewezen het Maltese regime van de MIBA Act. Daarnaast moest de normale belastingverdragsrechtelijke uitwisseling van inlichtingen worden verzekerd. 5.3 De vergelijking tussen de FRFTC en de belastingteruggaafregeling enerzijds en de MIBA Act anderzijds moet geschieden in het licht van die doelen van art. 30 Verdrag. Uitwisseling van inlichtingen is geen zelfstandig doel, maar een middel om belastingontwijking te bestrijden, zoals ook blijkt uit de boven (zie 4.7) geciteerde totstandkomingsgeschiedenis. 5.4 Ik meen dat het Hof, gezien doel en strekking van art. 30 Verdrag, zoals blijkend uit de boven (zie 4.7 e.v.) geciteerde totstandkomingsgeschiedenis, terecht de Maltese FRFTC en belastingteruggaafregeling in onderling verband en samenhang heeft bezien. Naast de redenen die het Hof noemt, geeft de inhoudelijke uitwerking van beide regelingen eveneens aanleiding om de regelingen in samenhang te bezien. De samenhang tussen de twee regelingen lijkt mij onmiskenbaar, nu zij beide uitsluitend van toepassing zijn op de op de foreign income account geboekte winsten van een Maltese vennootschap en zij beide uitsluitend gelden voor offshore gevallen (niet-Maltese winst; niet-Maltese uitdelingsgerechtigden ter zake van die niet-Maltese winst). Beide regelingen zijn voorts simultaan ingevoerd, en bovendien tegelijk met de uitkleding/bevriezing van de MIBA Act, die slechts een gevolg was van de diplomatieke druk van andere staten die, zoals Nederland, het MIBA-regime beschouwden als (facilitering door Malta van) misbruik van hun belastingverdragen met Malta. Ik acht met het Hof niet relevant dat onder de MIBA Act de fiscale begunstiging van doorstromende niet-Maltese inkomsten juridisch-technisch vooral de Maltese doorstroomvennootschap zelf betrof en onder het opvolgende regime juridisch verdeeld werd over die vennootschap en haar (uitsluitend niet-Maltese) aandeelhouders. Ik merk overigens op dat men ook het MIBA-regime kan zien als verdeling van de fiscale begunstiging over vennootschap én aandeelhouder, nu een vrijstelling van bronbelasting voor uitdelingen van vrijgestelde/laagbelaste offshore vennootschappen betekent dat de aandeelhouder vrijgesteld wordt van Maltese inkomstenbelasting. 5.5 Wat daar van zij: nu het volstrekt uitgesloten is te achten dat de op een foreign income account geboekte niet-Maltese winsten niet uitgedeeld zouden worden aan de buitenlandse aandeelhouder (dan zou immers drie keer zo veel belasting verschuldigd zijn), is de juridische verdeling van de begunstiging over deze twee innig gelieerde subjecten just mechanics: niet meer dan wetgevingstechniek. De belanghebbenden hebben niet gesteld dat het regelmatig kon voorkomen dat in gevallen zoals de hunne (niet-Maltese winst op een foreign income account van een Maltese vennootschap met uitsluitend niet-Maltese aandeelhouders) één van de samenhangende onderdelen van dit regime niet beschikbaar was terwijl de andere onderdelen wél beschikbaar zouden zijn. 5.6 Voor het overige gaat het hier om uitleg van buitenlands recht, de eventuele schending waarvan geen grond voor cassatie is (art. 79(1)(b) RO). Op ’s Hofs uitleg van Maltees recht lijkt mij op dit punt trouwens niets aan te merken. 5.7 Vervolgens de vergelijking tussen de MIBA Act en dier opvolger. Ik merk bij voorbaat op dat het ook hier grotendeels gaat om uitleg van buitenlands recht, de eventuele schending waarvan geen grond voor cassatie is.

5.8 Werd een vennootschap op grond van de MIBA Act aangemerkt als offshore company, dan werd zij, indien non-trading, vrijgesteld van de Maltese vennootschappelijke inkomstenbelasting en, indien trading, daarvoor onderworpen aan een tarief van slechts 5%. Ter zake van aan de buitenlandse aandeelhouder uitgekeerde dividenden, interest en royalty’s was voorts geen Maltese bronbelasting verschuldigd. In het opvolgende regime werd niet meer de company geregistreerd als offshore, maar haar (niet-Maltese) winst, door die te registreren op een foreign income account. Die werd onderworpen aan een effectief belastingtarief (18,75%) dat substantieel lager was dan de benchmark (35%). Bij uitdeling van die niet-Maltese winst werden (net als onder de MIBA Act uitsluitend als feitelijk aan niet-Maltese aandeelhouders werd uitgedeeld) aan de buitenlandse aandeelhouder 12,25 punten van die 18,75% teruggegeven, resulterende in een effectieve belastingdruk ad 6,25%. Ik merk opnieuw op dat het ondenkbaar is dat de instromende niet-Maltese winst niet weer zou uitstromen naar de niet-Maltese aandeelhouders, want niemand gaat zonder dringende noodzaak drie keer zoveel belasting betalen. 5.9 Zowel de belastingsubjecten (Maltese doorstroomvennootschap met niet-Maltese aandeelhouders) als het betrokken belastingobject ((door)uitgedeelde niet-Maltese winst) waarop de opvolgende regimes zich richtten, zijn dus dezelfde, althans wezenlijk gelijksoortig gebleven. Vanuit de achtergrond van art. 30 Verdrag bezien (Nederland achtte een overall effectieve belastingdruk in Malta van 5% op uit Nederland afkomstige en naar buiten Malta doorstromende winsten te laag om belastingverdragsvoordelen te verlenen) is ook de laatste belastingdrukconstituerende factor (het tarief) in wezen gelijksoortig (6,25%). Ik merk daarbij op dat volgens de Europese Commissie de effectieve druk nog lager kan zijn, zelfs “zero”: zie het in 4.15 hierboven geciteerde Commissie-document C(2006)810 final: “The combination of the refund and the foreign tax relief on foreign source profits may result in zero or minimal taxation (up to 6.25 percent effective tax rate) in Malta, in lieu of the ordinary 35 percent tax rate.” 5.10 Voor zover het om een rechtskundige beoordeling gaat, is dus juist ’s Hofs oordeel dat de FRFTC en de belastingteruggaafregeling, in onderling verband en samenhang bezien, beoordeeld met inachtneming van doel en strekking van art. 30 Verdrag, in wezen gelijksoortig zijn aan de MIBA Act in de zin van art. 30(3)(tweede volzin) Verdrag. Voor zover het om een feitelijke beoordeling gaat (het feitelijke effect van de toepassing van buitenlands recht), is ’s Hofs oordeel geenszins ontoereikend gemotiveerd of niet-begrijpelijk. 5.11 Daardoor is art. 30(1)(1e volzin) Verdrag van toepassing op de belanghebbenden, zodat zij geen beroep kunnen doen op de verdragsvoordelen. 5.12 De belanghebbenden betogen dat de FRFTC en de belastingteruggaafregeling geen geheimhoudingsbepalingen meer kennen zoals de MIBA Act en dat zij daarom niet wezenlijk gelijksoortig zijn. Het al dan niet ontbreken van inlichtingenuitwisseling is echter slechts van belang voor de vraag of een belanghebbende verdragspartner, zoals Nederland, er achter kan komen wie van de aan zijn belastingjurisdictie onderworpen belastingplichtigen voor welk object gebruik maakt van welk begunstigende regime; het verandert niets aan de wezenlijk aard van het regime. Inlichtingenuitwisseling is geen doel op zichzelf, maar een middel om doel en strekking van het verdrag, met name het doel misbruik te voorkomen, te kunnen bereiken. 5.13 De belanghebbenden voeren voorts aan dat Nederland wist of kon weten dat Malta een nieuw regime invoerde en over dat nieuwe regime destijds bij (de goedkeuringswet ter zake van) het wijzigingsprotocol niets gezegd heeft, terwijl het evenmin door de beide staten gezamenlijk is aangewezen als “bijzonder regime”, zodat het in strijd met de goede verdragstrouw is om het nieuwe regime als “bijzonder regime” aan te merken zolang het niet in onderling overleg tussen de beide regeringen als zodanig is aangewezen. 5.14 Ik meen echter dat juist omdat de nieuwe verdragsbepaling ook alle wezenlijk gelijksoortige aangewezen-regime-vervangende regimes aanmerkt als verdragsberoep-blokkerend “bijzonder regime” (en de MIBA Act als zodanig aangewezen was), er geen aanleiding voor Nederland bestond om specifieke aandacht te besteden aan het in wezen aan de MIBA Act gelijksoortige nieuwe regime. Gebruikmaking van in wezen gelijksoortige vervangende regimes van na 1 januari 1993 blokkeert immers ingevolge art. 30(3)(tweede volzin) Verdrag een beroep op het Verdrag slechts dan niet als zij expliciet als niet-blokkerend zijn aangewezen door de bevoegde autoriteiten van de twee staten. De FRFTC en de belasting-teruggaafregeling zijn uitgevaardigd na 1 januari 1993 en in werking getreden per 23 september 1994. Ik zie geen schending van enige goede verdragstrouw. Uw arrest HR BNB 2003/379, waarnaar de belanghebbenden verwijzen, gaat over iets anders, nl. over eenzijdige wijziging van de toewijzing van inkomensbestanddelen door post-Conventionele nationale invoering van inkomensgenietingsficties die kwalificatie of genietingstijdstip van inkomensbestanddelen wijzigen met het oog op eenzijdige beïnvloeding van de verdragstoewijzing van de heffingsbevoegdheid. Daarvan is in casu geen sprake. 5.15 Dat art. 30 Verdrag volgens de Maltese administratie (de Director International Taxation van het Maltese Office of Inland Revenue) in casu niet van toepassing zou zijn, is niet van belang voor de vraag hoe de Nederlandse rechter het Verdrag moet uitleggen. De door de belanghebbenden aangehaalde arresten over de onderworpenheidsvraag (de vestigingsvraag) naar nationaal recht zijn in casu niet van belang, nu expliciet (zie onderdeel 1 pleitnota in cassatie) geen geschil bestaat over de nationaalrechtelijke onderworpenheid of de vestigingsplaats van de belanghebbenden. 5.16 De vraag of de belanghebbenden onder de MIBA Act onder het trading of het non-trading regime vielen, is niet relevant: de ratio voor de invoering van art. 30 Verdrag was dat Nederland een effectieve belastingdruk van 5% (trading) al onaanvaardbaar achtte, zodat een belastingdruk van 0% (non-trading) eo ipso onaanvaardbaar was. 5.17 De belanghebbenden betogen ook dat de Inspecteur niet bevoegd is om de FRFTC en de belastingteruggaafregeling tezamen aan te merken als in wezen gelijksoortig aan de MIBA Act omdat dit moet worden bepaald in onderling overleg tussen de bevoegde autoriteiten van de twee staten. Ik meen dat dit betoog berust op verkeerde lezing van art. 30(3) Verdrag. Die bepaling schrijft voor dat de bevoegde autoriteiten in onderlinge overeenstemming de bijzondere regeling(en) aanwijzen waarop art. 30(1) Verdrag het oog heeft. De MIBA Act is door die bevoegde autoriteiten als zodanig aangewezen. Art. 30(3)(tweede volzin) Verdrag bepaalt vervolgens dat het eerste lid ook geldt voor wettelijke voorschriften die in wezen gelijksoortig zijn aan het aangewezen regime (de MIBA Act), “tenzij de bevoegde autoriteiten van de Staten in onderlinge overeenstemming anders beslissen”.

Hieruit volgt dat indien een nationale belastingautoriteit aannemelijk maakt dat een vervangend bijzonder regime in wezen gelijksoortig is aan een aangewezen bijzonder regime, beroep op het Verdrag uitgesloten is voor degenen die er gebruik van maken, tenzij de bevoegde autoriteiten in gezamenlijk overleg bepalen dat beroep op het Verdrag niet wordt geblokkeerd. 5.18 Ik meen dat middel (i) faalt. 6Het verbod op secondary withholding taxes (middel (ii)) 6.1 In ’s Hofs oordeel achten de belanghebbenden besloten te liggen het huns inziens onjuiste oordeel dat de belanghebbenden tegen de Nederlandse heffing van dividendbelasting niet kunnen opkomen met een beroep op het boven (zie 4.1) geciteerde art. 10(6) Verdrag. 6.2 Deze verdragsbepaling richt zich tegen de (vroeger) door sommige OESO-lidstaten toegepaste secondary withholding taxes. Dat zijn belastingen geheven door de vaste-inrichtingsstaat over de uitdeling - door het buitenlandse hoofdhuis van de vennootschap - van de winst van die binnenlandse vaste-inrichting nadat die overgemaakt is naar het buitenlandse hoofdhuis. Art. 10(5) OESO-Modelverdrag 2010 (overeenkomend met art. 10(6) Verdrag) verbiedt een dergelijke heffing omdat zij tot dubbele heffing leidt: ook het vestigingsland van het hoofdhuis zal immers heffen bij die uitdeling. Sommige (andere) staten bereikten hetzelfde resultaat door meteen bij de winstovermaking van de v.i. naar het hoofdhuis een quasi-dividendbelasting (branch profits tax of branch level tax) te heffen. Ook daartegen richt zich (het laatste deel van) art. 10(5) van het OESO-Modelverdrag en dus ook art. 10(6) Verdrag. In HR BNB 1992/379 heeft u geoordeeld dat als het de v.i.-staat onder deze verdragsbepaling verboden is dergelijke belastingen te heffen op de overmaking of uitdeling van de binnen zijn jurisdictie behaalde winsten, het hem te meer (a fortiori) verboden is om een dergelijke “bron”-belasting te heffen als er helemaal geen bron (geen v.i.) in die staat is, dus als de uitdelende vennootschap alleen nog maar door haar oprichtingsrecht verbonden is aan de oorspronkelijke (Nederlandse) jurisdictie doordat de feitelijke leiding en ook alle activiteit verplaatst is naar een andere staat. 6.3 Uit het genoemde arrest HR BNB 1992/379 volgt dat de belanghebbenden zich op art. 10(6) Verdrag kunnen beroepen, aangenomen dat zij zich überhaupt op het Verdrag kunnen beroepen. Zoals bij de behandeling van middel (i) echter bleek, is dat niet het geval: art. 30 Verdrag schakelt immers voor deze belanghebbenden elk beroep op het Verdrag uit, dus ook het beroep op art. 10(6) Verdrag. Nederland kan dus dividendbelasting heffen volgens zijn nationale recht. Volgens dat recht zijn de belanghebbenden in Nederland gevestigd wegens hun oprichtingsrecht, ook voor de heffing van de dividendbelasting (art. 1(3) Wet Div.bel. 1965) en dus inhoudingsplichtig (art. 7(2) Wet Div.bel. 1965). 6.4 Dat de aandeelhouder niet in Nederland of Malta maar in Zwitserland woont, doet niet ter zake: uit art. 1(1) Wet Div.bel. 1965 volgt dat de woonplaats van de belastingplichtige (de dividendgerechtigde) niet ter zake doet. De belanghebbenden gaan kennelijk uit van een verkeerde lezing van art. 30(1)(tweede volzin) Verdrag. Die volzin breidt taalkundig (“evenmin”) en naar zijn strekking de werking van de eerste volzin uit en beperkt haar juist niet. 6.5 Ik meen daarom dat ook middel (ii) faalt. 7Het drielandenpuntarrest en het discriminatieverbod (middel (iii)) 7.1 HR BNB 2001/295 (drielandenpuntarrest) betrof een naar Nederlands recht opgerichte X B.V. wier werkelijke leiding zich op de Nederlandse Antillen bevond. X B.V. kocht eigen aandelen in van haar in België wonende aandeelhouders. De vraag was of het belastingverdrag Nederland-België (1970) Nederland heffing van dividendbelasting toestond. Dat verdrag stond Nederland die heffing volgens u slechts toe als X B.V. voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-België inwoner van Nederland was, waarvoor volgens u volledige onderworpenheid (“full tax liability”) was vereist. Doordat de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) de fiscale vestigingsplaats van X B.V. toewees aan de Antillen en zij in Nederland dus alleen nog belastingplichtige was ter zake van door de BRK aan Nederland toegewezen specifieke bronnen, was zij in Nederland nog slechts beperkt onderworpen en daarmee geen inwoner meer voor de toepassing van belastingverdragen met andere staten die conform het OESO-Model luidden. Nederland kon dus geen dividendbelasting heffen op de inkoopuitdeling aan de Belgische gerechtigden. Niet iedereen was het met uw redenering eens (overigens wel met het resultaat). 7.2 Art. 9 van het belastingverdrag Nederland-Zwitserland (1951) luidde – voor zover hier relevant – als volgt: “2. Ten aanzien van de belasting op de inkomsten uit roerend kapitaal welke een van de beide Staten heft bij wege van inhouding aan de bron, kan de genieter van deze inkomsten die zijn woonplaats in de andere Staat heeft, binnen een termijn van twee jaren, door tussenkomst van de Staat waar hij woont, op grond van een ambtelijke verklaring aangaande de woonplaats en aangaande het feit dat hij in de Staat waar hij woont aan de directe belastingen onderworpen is, de terugbetaling vragen: a. wat betreft dividenden: i. van het gehele bedrag van de belasting in geval de genieter van de dividenden een lichaam is, waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dat ten minste 25 percent bezit van het maatschappelijk kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt (…); ii. van het bedrag van de belasting dat 15 percent van de dividenden overschrijdt, in alle andere gevallen;” 7.3 Art. 10 van het belastingverdrag Nederland-België (1970) luidde – voor zover hier relevant – als volgt: “1. Dividenden betaalt door een vennootschap die inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, zijn in die andere Staat belastbaar. 2. Deze dividenden mogen echter ook in de Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar de aldus geheven belasting mag niet hoger zijn dan: (…).” 7.4 Hieruit blijkt dat onder het belastingverdrag met Zwitserland (1951) niet de eis gesteld kan worden dat de uitdelende vennootschap in Nederland aan full tax liability onderworpen is. Dat belastingverdrag laat in het midden op grond van welk criterium de verdragsluitende staten dividendbelasting wensen te doen inhouden door uitdelende vennootschappen: inwonerschap, oprichtingsrecht, statutaire zetel, onderworpenheid, etc. Zij mogen dat kennelijk zelf weten. Bovendien kunnen de belanghebbenden (zie het falen van middel (i)) het Verdrag (met Malta) niet inroepen, zodat zij nog steeds volledig als inwoner onderworpen zijn aan de Nederlands vennootschapsbelasting. 7.5 Om deze beide redenen is het drielandenpuntarrest, wat daar van zij, niet relevant. 7.6 De belanghebbenden beroepen zich ten slotte op de discriminatieverboden van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR, mede met een beroep op mijn conclusie voor het drielandenpuntarrest waarin ik de vestigingsplaatsfictie in de Wet Div.bel. 1965 in strijd achtte met art. 26 IVBPR, omdat naar vreemd recht opgerichte lichamen die niet feitelijk in Nederland zijn gevestigd geen inhoudingsplichtige zijn voor de dividendbelasting terwijl lichamen die naar Nederlands recht zijn opgericht en die evenmin feitelijk in Nederland zijn gevestigd wél als inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting worden aangemerkt zonder dat voor dat verschil een voldoende rechtvaardigingsgrond bestaat in misbruikbestrijding.