ECLI:NL:PHR:2014:1536

[betrokkene] 1. Het Gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 18 maart 2013 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 84.042,68 en aan de betrokkene hoofdelijk de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 34.651,58 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 13/03476 en 13/03538P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen. 3. Namens verzoeker heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het arrest van het Hof houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: “Beoordeling van de vordering Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit baten van het hiervoor aangeduide in zijn strafzaak onder 1 primair bewezen verklaarde feit. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel (…) Betalingsverplichting Bij arrest van dit hof van 18 februari 2013 zijn het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp (een Mercedes auto met kenteken [AA-00-BB] met de verkoopwaarde van € 29.550,-) en de geldbedragen ter waarde van in totaal € 19.891,10 verbeurd verklaard. De waarde van deze in beslag genomen goederen dient naar het oordeel van het hof in mindering te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel om het resterende bedrag voor de betalingsverplichting te bepalen op: € 84.042,68 - € 29.550,- - € 19.891,10 = € 34.651,58. Gelet op het bovenstaande dient de verplichting tot terugbetaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden vastgesteld op € 34.651,58. Deze verplichting zal hoofdelijk worden opgelegd, nu de veroordeelde het voordeel naar het oordeel van het hof tezamen met medeveroordeelde [medeverdachte] heeft genoten. Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen. (…)

Het Hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 84.042,68 (vierentachtigduizendtweeënveertig euro en achtenzestig eurocent). Legt de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.654,56 (vierendertigduizendzeshonderdéénenvijftig euro en achtenvijftig eurocent).” 5. Ik begin met bespreking van het tweede middel. Daarin wordt geklaagd dat de grondslag voor de ontneming (onder meer) de periode van 7 februari 2008 t/m 20 juni 2011 bestrijkt, terwijl art. 36e, zevende lid, Sr eerst op 1 juli 2011 in werking is getreden, zodat het Hof ten aanzien van voornoemde periode een gemotiveerde beslissing had moeten nemen omtrent het deel van het wederrechtelijk voordeel dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. 6. Naar het Hof heeft vastgesteld is het wederrechtelijk door de betrokkene genoten voordeel verkregen door middel van of uit baten van het in zijn strafzaak onder 1 primair bewezenverklaarde feit. Uit de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak blijkt dat onder feit 1 primair ten laste van de betrokkene is bewezenverklaard dat hij zich in de periode van 7 februari 2008 tot en met 09 februari 2012 heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen. 7. In deze bewezenverklaarde periode is op 1 juli 2011 in werking getreden het zevende lid van art. 36e Sr. Deze bepaling luidt als volgt: “Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.” 8. In het arrest van 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “Art. 36e, zevende lid, Sr houdt in zoverre een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.” En in HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4604, NJ 2013/344 luiden de overwegingen van de Hoge Raad als volgt: “2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel bevat de klacht dat de betrokkene ten onrechte "hoofdelijk [is] veroordeeld tot betaling van het bedrag [dat] zij en de mededader als wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten". 2.2. In de door het Hof bekrachtigde beslissing van de Rechtbank van 18 maart 2009 is bepaald dat het totale door de twee verdachten verkregen wederrechtelijk voordeel door de verdachte moet worden betaald "behoudens voor zover dit reeds door of namens een ander is betaald." 2.3. Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, is aan art. 36e Sr het huidige zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat de rechter bij het vaststellen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor (nakoming van) de betalingsverplichting. Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid. 2.4. Dat betekent dat het Hof een gemotiveerde beslissing had behoren te nemen omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en haar mededader bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. Nu die beslissing ontbreekt, is het opleggen van de betalingsverplichting niet toereikend gemotiveerd. 2.5. Het middel treft doel.” 9. Uit de hierboven aangehaalde arresten van de Hoge Raad leid ik af dat hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr niet mogelijk is ingeval de berekening van de omvang van het voordeel is gebaseerd op feiten die vóór 1 juli 2011 zijn begaan. Daarbij neem ik in aanmerking dat art. 36e (oud) Sr, dat niet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voorzag, om die reden een gunstiger bepaling is dan het huidige art. 36e Sr. Nu het onder 1 primair bewezenverklaarde gewoontewitwassen grotendeels is begaan vóór 1 juli 2011, de datum van inwerkingtreding van het zevende lid van art. 36e Sr, en in het ontnemingsarrest van het Hof de betrokkene wordt gekoppeld aan de medeveroordeelde [medeverdachte], doch daarin niet een gemotiveerde beslissing is genomen omtrent het deel van de opbrengst van het ten laste van de betrokkene bewezenverklaarde gewoontewitwassen (respectievelijk van hetgeen ten laste van de medeveroordeelde [medeverdachte] is bewezenverklaard) dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten, volgt uit het voorgaande dat het onderhavige arrest van het Hof bij gebreke van een toereikende motivering te dien aanzien niet in stand kan blijven. 10. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. 11. Zoals uit het hierboven onder 7 aangehaalde zevende lid van art. 36e Sr blijkt, is hoofdelijke aansprakelijkheid pas mogelijk bij feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd. In dat licht slaagt ook het eerste middel dat inhoudt dat in de strafzaak niet is bewezenverklaard dat de betrokkene het witwassen tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. Ook voor zover het gaat om het bewezenverklaarde gewoontewitwassen vanaf 1 juli 2011 is het ontnemingsarrest van het Hof gezien de in het zevende lid gestelde voorwaarde niet zonder meer begrijpelijk, nu het Hof de betrokkene inderdaad van het onder 1 primair tenlastegelegde “tezamen en in vereniging met een ander of anderen” heeft vrijgesproken. 12. Ook het tweede middel slaagt naar mijn inzicht. 13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde haar in zoverre opnieuw te berechten en af te doen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Wet van 31 maart 2011, Stb. 171. Aan de betrokkene is in de strafzaak onder 1 primair tenlastegelegd dat hij het gewoontewitwassen tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. Dit onderdeel van de tenlastelegging (het ‘medeplegen’) is door het Hof in de hoofdzaak echter niet bewezenverklaard. Zie ook de bespreking van het tweede middel.