ECLI:NL:PHR:2014:130

[verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 10 april 2012 de verdachte wegens 1. “schuldheling” en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel. 2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1, voor zover inhoudende dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de mobiele telefoon redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof, niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. 4. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 bewezen verklaard dat: “hij op 28 maart 2010 te Soest, een mobiele telefoon (merk Nokia N97) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van deze mobiele telefoon redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.” 5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 12 t/m 19), dossiernummer PL0930/2010078532-B, gesloten en getekend op 5 mei 2010 door [verbalisant 1], hoofdagent-rechercheur van politie Utrecht, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte met bijlage goederen (pag. 51 t/m 57), proces-verbaalnummer PL2520 2010005646-1, gesloten en getekend op 24 januari 2010 door [verbalisant 2], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie Flevoland, inhoudende de aangifte van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven: Op 24 januari 2010 omstreeks 00.45 uur parkeerde ik mijn auto in de parkeergarage, de Muntgarage, aan de Muntmeesterhof 82 te Almere. Ik liet mijn auto rondom afgesloten en onbeschadigd achter. Op 24 januari 2010 omstreeks 05.30 uur kwam ik terug bij mijn auto. Ik zag dat het rechter achterraam aan de passagierskant van mijn auto was vernield. Ik opende de autodeur en zag dat mijn tas met inhoud was weggenomen. Ik zal later een volledige lijst brengen met alle weggenomen spullen. Aan niemand werd het recht of toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 2. de als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal aangifte gevoegde bijlage van gestolen goederen, onder meer inhoudende: Gestolen goed Object: telefoon Merk/type: Nokia N97 Kleur: zwart Registratienummer: [001] 3. het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, nr. PL0930 2010078532-B, gesloten en getekend op 5 mei 2010 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Pag. 13 Op 28 maart 2010 is verdachte [verdachte] op heterdaad aangehouden. In zijn fouillering zat een mobiele telefoon van het merk Nokia N97 in de kleur zwart. Via het Districtelijk Informatie Knooppunt is het I-mei nummer [001] nagetrokken en bleek dat er op 24 januari 2010 aangifte is gedaan door aangeefster [betrokkene 4] van diefstal uit een auto van een tas waarin deze mobiele telefoon zat met dit I-mei nummer. Dat nummer is uniek. 4. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (pag. 12 t/m 19), dossiernummer PL0930/2010078532-B, gesloten en getekend op 5 mei 2010 door [verbalisant 1], hoofdagent-rechercheur van politie Utrecht, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pag. 110 en 111), proces-verbaalnummer PL0987 2010078532-37, gesloten en getekend op 27 april 2010 door [verbalisant 3], brigadier van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Op verzoek van het onderzoeksteam "[verdachte]" werd door mij een onderzoek ingesteld naar de historische printgegevens van de bij verdachte [verdachte], geboren op 21 december 1983, aangetroffen telefoon. Deze telefoon, Nokia N97, bleek op 24 januari 2010 tussen 00.45 uur en 05.30 uur te zijn ontvreemd uit een geparkeerde auto te Almere. De printgegevens van deze telefoon werden opgevraagd aan de hand van het imeinummer [001] over de periode vanaf 24 januari 2010 (datum diefstal) t/m 28 maart 2010 (datum aanhouding verdachte). Door het onderzoeksteam werden de volgende gegevens ter beschikking gesteld: Oorspronkelijke eigenaar gestolen telefoon 06-[002] [verdachte] gebruiker van de 06-[003] Medeverdachte [betrokkene 2] gebruiker van de 06-[004] Resultaat Op 25 januari 2010 vanaf 00.12 uur werden 5 gesprekken gevoerd met deze telefoon middels de simkaart van verdachte [betrokkene 2] (06-[004]). Vanaf diezelfde dag, 25 januari 2010 vanaf 13.31 uur werden gesprekken gevoerd middels de simkaart van verdachte [verdachte] (06-[003]).” 6. Het hof heeft voorts het volgende overwogen: “Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Daarbij is in het bijzonder het volgende overwogen. Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde: Verdachte en twee andere personen worden op 28 maart 2010 omstreeks 04.45 uur te Soest aangehouden en bij de fouillering van verdachte wordt bij hem een mobiele telefoon aangetroffen van het merk Nokia N97. Uit een aangifte van [betrokkene 4] blijkt dat deze mobiele telefoon op 24 januari 2010 uit haar auto is weggenomen. Verdachte verklaart dat hij deze mobiele telefoon van zijn vriendin [betrokkene 5] heeft gekregen. Zij verklaart dat zij de telefoon op 22 maart 2010 in de trein van Utrecht Centraal naar Utrecht Overvecht heeft gevonden en nadien aan verdachte heeft gegeven omdat deze niet overeen telefoon beschikte. De politie heeft vervolgens een onderzoek ingesteld naar de historische printgegevens van de bij verdachte in beslag genomen telefoon. Uit dat onderzoek is gebleken dat op 25 januari 2010 vanaf 00.12 uur vijf gesprekken met de telefoon zijn gevoerd met de simkaart van medeverdachte [betrokkene 2] en dat op dezelfde dag vanaf 13.31 uur gesprekken zijn gevoerd met de simkaart van verdachte. Verdachte heeft geen plausibele verklaring gegeven voor de resultaten van het onderzoek naar de historische printgegevens van de betreffende telefoon. Op grond van deze gegevens is het hof van oordeel dat de verklaring van [betrokkene 5], dat verdachte pas na 22 maart 2010 de beschikking over de telefoon heeft gekregen, niet geloofwaardig is. Daaraan doet niet af dat de vriendin van verdachte later bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat zij denkt zich ten aanzien van genoemde datum "zwaar te hebben vergist" en dat het vinden van de telefoon misschien eerder is geweest. De door de raadsman aangevoerde stelling dat door de vriendin van verdachte is verklaard dat het voorkwam dat simkaarten werden gewisseld, is te algemeen en doet daarom niets af aan het oordeel van het hof dat verdachte in ieder geval redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de telefoon van diefstal afkomstig was. Het hof spreekt verdachte bij gebrek aan bewijs vrij van het plegen van opzetheling.” 7. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de mobiele telefoon niet redelijkerwijs kon vermoeden dat de telefoon van misdrijf afkomstig was.

10. Het middel faalt. 11. Het tweede middel klaagt dat het hof het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen. 12. Bij de stukken van het geding bevindt zich de (tijdig ingediende) appelschriftuur van de raadsman van de verdachte. Deze appelschriftuur houdt het volgende in: “Getuigen In hoger beroep wordt verzocht om verhoor van de navolgende getuigen: - medeverdachte [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1985, personalia op blz. 4 van het proces-verbaal; - medeverdachte [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1990, personalia op blz. 4 van het proces-verbaal.” 13. De raadsman heeft zich vervolgens tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de opgegeven getuigen reeds voorafgaand aan de terechtzitting te horen en heeft dit verzoek onderbouwd. De rechter-commissaris heeft het desbetreffende verzoek bij beslissing van 26 juli 2011 afgewezen. 14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in: “De voorzitter meldt dat de rechter-commissaris in de rechtbank Utrecht de bij appelschriftuur als getuigen opgegeven medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet heeft gehoord. Op de vraag van de voorzitter wat de wens van de verdediging ten aanzien van deze getuigen is, deelt de raadsman mede dat hij het verzoek zoals gedaan bij appelschriftuur van 16 juni 2010 niet handhaaft. In de plaats daarvan zal hij aan het slot van zijn pleidooi een voorwaardelijk verzoek doen tot het horen van deze getuigen. De inhoudelijke behandeling van de zaak kan wat hem betreft dan ook gewoon plaatsvinden. (...) In afwijking van zijn pleitnota heeft de raadsman het eerste punt met betrekking tot de onderzoekswensen als laatste onderdeel van zijn pleidooi naar voren gebracht als een voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen, indien het hof niet tot integrale vrijspraak van het tenlastegelegde zou komen.” 15. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota vermeldt: “Onderzoekswensen 1. Bij appelschriftuur is tijdig verzocht om verhoor van 4 getuigen. Daarvan zijn 2 reeds verhoord in het kader van een onderzoek ex art. 411a Sv, te weten [betrokkene 5] en [getuige]. Gepersisteerd wordt bij verhoor van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], gaarne ter zitting, mede omdat het uiterlijk van [betrokkene 1] van belang is voor de beoordeling van deze zaak (er kan sprake zijn van verwarring bij [getuige] gelet op het uiterlijk van cliënt en [betrokkene 1]). Verder wordt verwezen naar de toelichting in de appelschriftuur.” 16. Het hof heeft het verzoek van de verdediging afgewezen en daartoe het volgende overwogen: “Ter terechtzitting heeft de raadsman, nadat hij had gepleit ten aanzien van de bewezenverklaring van de aan verdachte tenlastegelegde feiten, voorwaardelijk verzocht de twee getuigen die in het kader van een verzoek ex artikel 411a van het Wetboek van Strafvordering door de rechter-commissaris in de rechtbank Utrecht waren afgewezen, alsnog te horen indien het hof tot een bewezenverklaring van de feiten zou overgaan. Naar het oordeel van het hof dient het ter zitting gedane, voorwaardelijke verzoek te worden beoordeeld op grond van het noodzaakcriterium. Het hof wijst het verzoek af. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof als reden voor het horen van de getuigen aangegeven dat zij zouden kunnen verklaren over het lenen en het gebruik van de auto, in het bijzonder in het licht van de mogelijke verwarring bij de getuige [getuige] over het uiterlijk van verdachte en dat van de medeverdachte [betrokkene 1]. Mede gelet op de summiere verklaring van verdachte over het gebruik van de betreffende auto met zijn medeverdachten en het niet door de verdediging betwiste feit dat zij gezamenlijk in die auto zijn aangehouden in de nacht van 28 maart 2010, acht het hof het horen van deze getuigen niet noodzakelijk.” 17. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat het hof bij de afwijzing van het verzoek ten onrechte niet het criterium van het verdedigingsbelang heeft gehanteerd. 18. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Bij de op 1 juli 2003 in werking getreden wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (Stb. 143) is voorzien in de mogelijkheid voor de verdediging om bij de schriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv (hierna appelschriftuur) getuigen en deskundigen op te geven. Die opgave geldt als een opgave als bedoeld in art. 263 Sv, terwijl bij genoemde wet van 3 april 2003, wat betreft de door de advocaat-generaal te hanteren weigeringsgronden, art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard (art. 410, derde lid, (oud) Sv). In de wetsgeschiedenis worden de voordelen van een dergelijke mogelijkheid uit een oogpunt van proceseconomie benadrukt: “'Van praktisch belang is vooral de wijziging in onderdeel C van artikel 410 Sv, bestaande in een toe te voegen derde lid. Mogelijk gemaakt wordt, dat de verdachte reeds in de schriftuur opgeeft welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. (…) Het voorgestelde derde lid biedt een faciliteit. Gebruik maken van die faciliteit heeft voor beide procespartijen aantrekkelijke kanten. Zo kan er op worden gewezen dat het bestaande artikel 411a Sv het mogelijk maakt om, voordat het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is aangevangen, nog onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris te laten verrichten. Daartoe kan ook het horen van in de schriftuur opgegeven getuigen behoren. Mogelijk is daarbij, dat dit horen de verdachte en diens advocaat aanleiding geeft, er uitdrukkelijk mee in te stemmen dat het gerechtshof, nadat het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen, van oproeping afziet: artikel 288, gewijzigd als voorgesteld in dit wetsvoorstel, is in artikel 415 Sv van toepassing verklaard.” 19. Vervolgens is in het derde lid van art. 410 Sv een weigeringsgrond toegevoegd aan de van toepassing zijnde weigeringsgronden van art. 264 Sv. Die houdt in dat de advocaat-generaal, indien de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts kan weigeren indien de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is te achten. De basis voor deze weigeringsgrond is gelegd in de Wet van 10 november 2004 (Stb. 579), waarin ook in andere opzichten het voortbouwend karakter van de behandeling in hoger beroep werd benadrukt. In de memorie van toelichting valt te lezen: “Indien opgave bij schriftuur plaatsvindt kan, omdat de opgave van getuigen vroegtijdig plaatsvindt, nog voor de terechtzitting in appel een aanvang neemt een verhoor van de getuigen die niet geweigerd zijn door de rechter-commissaris plaatsvinden, ofwel op vordering van het openbaar ministerie, ofwel op het verzoek van de verdachte of diens raadsman (artikel 411a Sv). Mede aan de hand van die verhoren kan bezien worden in hoeverre verhoor ter terechtzitting daadwerkelijk wenselijk is. Indien getuigen niet bij schriftuur worden opgegeven, kunnen ook naar aanleiding van de appeldagvaarding ingevolge artikel 414 Sv nog getuigen worden opgegeven. In dit wetsvoorstel wordt evenwel voorgesteld, deze mogelijkheid aldus te clausuleren dat in het geval de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, de advocaat-generaal een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige kan weigeren te doen oproepen indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. Van de advocaat-generaal wordt in dit stadium derhalve verwacht dat hij zich uitsluitend op het criterium van artikel 315 Sv oriënteert.

Dat is een betrekkelijk streng criterium: kort gezegd kan horen noodzakelijk zijn ofwel als de rechtbank zelf meent de getuige met het oog op een goede waarheidsvinding te moeten horen, ofwel de waarborg van een fair hearing neergelegd in artikel 6 EVRM en daarmee verwante beginselen van een behoorlijke procesorde horen vereisen (vgl. o.a. HR 19 september 1994, NJ 1995, 11). Op deze wijze wordt bevorderd dat de verdachte die in appel komt, zo vroeg mogelijk getuigen opgeeft. Mede daardoor kan worden bevorderd dat het aantal getuigen dat uiteindelijk ter terechtzitting gehoord wordt, kan worden beperkt zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de kwaliteit van de rechterlijke oordeelsvorming.” 20. De wetgever heeft aldus willen bevorderen dat de opgave van getuigen vroegtijdig plaatsvindt. De consequentie van het doen van opgave van getuigen die niet eerder ter zitting dan wel door de rechter-commissaris zijn gehoord in de appelschriftuur is dat niet het strengere noodzakelijkheidscriterium van toepassing is, maar dat het verzoek moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf of de verdachte door het afzien van oproeping van de getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Dit criterium geldt ook als aan het in de appelschriftuur opgenomen verzoek tot het horen van een getuige een voorwaarde is verbonden. 21. In de onderhavige zaak is bij appelschriftuur verzocht twee getuigen te horen die noch ter terechtzitting in eerste aanleg noch ten overstaan van de rechter-commissaris zijn gehoord. Het hof heeft hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd kennelijk aldus verstaan dat de verdediging het bij appelschriftuur gedane verzoek heeft ingetrokken en ter terechtzitting een nieuw - voorwaardelijk - verzoek tot het horen van getuigen heeft gedaan. Het hof heeft vervolgens, op grond van art. 418, derde lid, Sv, bij de beoordeling van het verzoek het noodzakelijkheidscriterium gehanteerd. 22. Dit oordeel acht ik niet begrijpelijk. Ik stel daarbij voorop dat de opgave van de getuigen ter zitting overeenkomt met de opgave in de appelschriftuur. In de appelschriftuur is verzocht de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen, terwijl het verzoek dat ter zitting werd gedaan dezelfde getuigen betreft. De enkele omstandigheid dat in het proces-verbaal staat vermeld dat de raadsman het verzoek zoals gedaan bij appelschriftuur niet handhaaft en dat hij in plaats daarvan een voorwaardelijk verzoek doet tot het horen van deze getuigen, doet dan ook niet af aan het feit dat in de kern sprake is van een herhaling van de opgave van de getuigen die al in de appelschriftuur zijn vermeld. Dat wordt te meer duidelijk uit de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota van de raadsman, waarin is vermeld dat gepersisteerd wordt bij het verhoor van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en uit de eveneens in het proces-verbaal opgenomen zin dat de raadsman in zoverre van zijn pleitnota is afgeweken dat hij “het eerste punt met betrekking tot de onderzoekswensen als laatste onderdeel van zijn pleidooi naar voren (heeft) gebracht als een voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen, indien het hof niet tot integrale vrijspraak van het tenlastegelegde zou komen”. Waar de eerstbedoelde passage in het proces-verbaal vragen kan oproepen, kan de tweede passage in relatie tot de pleitnota naar mijn mening niet anders worden begrepen dan dat de raadsman de opgave van de twee getuigen handhaaft, maar omwille van een vlotte voortgang van de procedure het horen alleen nodig oordeelt voor het geval het hof niet tot een integrale vrijspraak komt. 23. Overeenkomstig de ratio van art. 410, derde lid, Sv, te weten het bevorderen van een tijdige opgave van de getuigen, heeft de raadsman in deze zaak reeds bij appelschriftuur zijn onderzoekswensen kenbaar gemaakt. Ook het verzoek aan de rechter-commissaris de genoemde getuigen reeds voor de terechtzitting in hoger beroep te horen, is hiermee in lijn. Daarbij komt dat het in een voorwaardelijke vorm handhaven van het eerder gedane verzoek tot het horen van de twee getuigen kan bijdragen aan een efficiënte procesvoering. Zulks dient naar mijn mening door het hof niet te worden beantwoord met het van toepassing verklaren van het striktere noodzakelijkheidscriterium. Van een nieuwe opgave van getuigen is geen sprake. Met de steller van het middel meen ik dan ook dat het hof ten onrechte het noodzakelijkheidscriterium heeft toegepast. Nu tijdig een opgave is gedaan van getuigen als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv, had het hof, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, de in art. 288, eerste lid sub c, Sv voorziene maatstaf moeten hanteren. 24. Het middel slaagt. 25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Kamerstukken II 2002–2003, 28 477, nr. 6, p. 2. Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 13. Zie onder meer HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5632 en HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3678, NJ 2008/157. HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3678, NJ 2008/157.