ECLI:NL:PHR:2013:CA3786

2.1 Bij inleidend exploot van 23 oktober 2009 heeft [eisers] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank te Almelo.Na wijziging van eis luidde de vordering - kort gezegd - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. primair: [verweerders] te bevelen broodbakkerij [A] te [plaats] (hierna te noemen: de bakkerij) in de vorm van een vennootschap onder firma (v.o.f.) bestaande uit vier vennoten, zijnde [eisers] en [verweerders], in te schrijven bij de Kamer van Koophandel (KvK) onder vermelding van nadere voorwaarden(3);

subsidiair: [verweerders] te bevelen de bakkerij in de vorm van een v.o.f. bestaande uit twee vennoten, zijnde [eiser 1] en [verweerder 1], in te schrijven bij de KvK onder vermelding van nadere voorwaarden(4);

b. voor recht te verklaren dat door het niet nakomen van de overeenkomst van 1 juni 2007 [verweerders] wanprestatie heeft gepleegd en aan [eisers] een schadevergoeding dient te betalen;

c. voor recht te verklaren dat [eisers] recht heeft op de helft van de netto winst van de bakkerij vanaf 1 juni 2007;

d. [verweerders] te gebieden om [eisers] te laten participeren in het bestuur van de bakkerij, zulks op straffe van een dwangsom;

e. [eisers] toegang te verschaffen tot de boekhouding van de bakkerij, op straffe van een dwangsom;

f. [verweerders] te veroordelen in de kosten van dit geding en de buitengerechtelijke kosten ad € 834,- en

g. hetgeen wat volgens de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de omstandigheden gepast is.

2.2 [eisers] stelt hiertoe met [verweerders] op 6 juni 2006 onder opschortende voorwaarden een mondelinge overeenkomst tot oprichting van een v.o.f. te hebben gesloten. De op te richten v.o.f. betrof de bakkerij. Tussen partijen was overeengekomen dat [eiser 1] een totaalbedrag van € 45.000,- aan [verweerders] zou betalen, waarvan € 17.000,- contant op 1 juni 2006 betaald zou worden en de resterende € 28.000,- als voldaan beschouwd zou worden onder de voorwaarde dat [eiser 1] gedurende het eerste jaar winst zou derven en, één jaar "gratis" fulltime zou werken in de bakkerij en [verweerder 1] gebruik mocht maken van de deskundigheid van [eiser 1]. Voorts zouden partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn overeengekomen dat [verweerder 1] de bij de ABN Amro uitstaande lening van € 10.000,- voor zijn rekening zou nemen. [eiser 1] zou uiterlijk eind mei 2007 vennoot worden en [verweerder 1] zou de inschrijving van de v.o.f. bij de KvK en de daarvoor benodigde documenten regelen. [eisers] stelt aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te hebben voldaan. Tot op heden heeft [verweerder 1] niet voldaan aan zijn verplichting uit de overeenkomst door te weigeren om de v.o.f. bij de KvK te laten inschrijven. Hierdoor heeft [verweerders] wanprestatie gepleegd, waarvoor hij de schade aan [eisers] dient te vergoeden.

[verweerders] voerde gemotiveerd verweer.

2.3 De rechtbank wees de vorderingen af. Zij oordeelde dat een inschrijving van een v.o.f. in het handelsregister van de KvK slechts aan de orde is indien vast komt te staan dat partijen gezamenlijk een v.o.f. hebben opgericht, danwel op korte termijn een v.o.f. zullen oprichten. Nu niet was gebleken dat partijen een authentieke of onderhandse akte in de zin van art. 22 WvK hadden opgesteld, in confesso was dat er (nog) geen v.o.f. is opgericht en [eisers] voorts geen vordering tot (medewerking aan) oprichting van een v.o.f. c.q. opstellen van een oprichtingsakte had ingesteld, oordeelde de rechtbank dat (verplichting tot) inschrijving in het handelsregister niet mogelijk was. De subsidiaire vorderingen ten aanzien van de winstdeling, participatie in het bestuur en inzage in de boekhouding van de bakkerij wees de rechtbank af omdat [eisers] niet stelde dat partijen deze rechten expliciet waren overeengekomen bij het sluiten van de beweerde mondelinge overeenkomst en niet onderbouwde op welke wijze deze rechten uit de vermeende mondelinge overeenkomst voortvloeien, terwijl [eisers] voorts stelde dat nog geen v.o.f. is opgericht. Van wanprestatie was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake nu door [eisers] niet was gesteld en onderbouwd dat reeds (nagenoeg) overeenstemming was bereikt over de voorwaarden van de v.o.f. en de daarbij betrokken partijen en dat mitsdien onvoldoende was onderbouwd dat [verweerder 1] door het niet inschrijven van de v.o.f. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de beweerde overeenkomst van 1 juni 2007(5).

2.4 [eisers] is, onder aanvoering van vier grieven, van voornoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem. [verweerders] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

2.5 Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 7 februari 2012 bekrachtigd. Daartoe stelde het vast dat de door [eisers] aangevoerde grieven en vorderingen alle zijn gebaseerd op het bestaan van een overeenkomst van vennootschap onder firma. Nu [verweerders] het bestaan van een vennootschap onder firma voldoende gemotiveerd heeft betwist, volgt uit art. 150 Rv dat [eisers] de stelling dat [eisers] - danwel [eiser 1] met [verweerder 1] - een overeenkomst van vennootschap onder firma heeft gesloten dient te bewijzen. Ingevolge art. 152 lid 1 Rv jo art. 22 WvK kan tussen de vennoten het bestaan van een vennootschap onder firma alleen kan worden bewezen door een akte. [eisers] heeft echter geen akte in het geding gebracht waaruit het bestaan van een overeenkomst van vennootschap onder firma kan blijken en heeft evenmin aangevoerd dit bewijs door middel van een akte als bedoeld in art. 22 WvK te kunnen leveren. Het bewijsaanbod van [eiser 1], houdende een aanbod van getuigenbewijs, passeerde het hof daarom als zijnde niet relevant.

2.6 [eisers] heeft tegen dit arrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] concludeert tot verwerping en heeft dit standpunt schriftelijk toegelicht. [eisers] heeft daarop gerepliceerd; [verweerders] zag af van dupliek.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 De cassatiedagvaarding bevat drie middelen, alle gericht tegen r.o. 4.4:

"Ingevolge artikel 152 lid 1 Rv kan bewijs door alle middelen worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt. Artikel 22 Wetboek van Koophandel (verder: K) houdt in dat tussen de vennoten het bestaan van een vennootschap onder firma alleen kan worden bewezen door een akte. Artikel 22 K heeft dus tot gevolg dat het bewijs van de vennootschap onder firma tussen [eiser 1] en [verweerder 1] door [eiser 1] niet door alle middelen kan worden geleverd maar slechts door een akte. [eiser 1] hebben echter geen akte in het geding gebracht waaruit het bestaan van een overeenkomst van vennootschap onder firma kan blijken en hebben evenmin in het kader van hun bewijsaanbod aangevoerd dit bewijs door middel van een schriftelijk stuk zijnde een akte als bedoeld in artikel 22 K te kunnen leveren. Het bewijsaanbod van [eiser 1] betreft enkel het aanbod tot het doen horen van getuigen. Dit bewijsaanbod is tegen de achtergrond van artikel 22 K niet relevant en zal daarom worden gepasseerd."

3.2 De eerste twee middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Middel I is gericht tegen het door het hof als niet relevant passeren van het bewijsaanbod van [eisers] Het middel betoogt - zakelijk weergegeven - dat het hof de ontvankelijkheid van het bewijs van de rechtshandeling ten onrechte heeft geweigerd op basis van de door partijen gebruikte benaming van het partnerschap. Op grond van art. 25 Rv heeft het hof, van oordeel dat het bestaan van een v.o.f. niet zonder akte bewezen kan worden, ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat het bestaan van andere personenvennootschappen zonder akte bewezen kunnen worden of tot stand kunnen zijn gekomen. Het hof had de overeenkomst op basis van de aangeleverde feiten zelf moeten kwalificeren; het middel verwijst daartoe naar HR 6 juni 1956, NJ 1957, 333.

Middel II stelt dat het hof heeft verzuimd om het bewijs vanuit het standpunt van tot stand komen van andere bewijsbare personenvennootschappen zonder akte zoals een maatschap of een samenwerkingsovereenkomst van een geheel eigen soort in ogenschouw te nemen.

1.1 [verweerder 1] exploiteert sinds 4 maart 2002 een broodbakkerij te [plaats] onder de naam "[A]", hierna: "de bakkerij".

1.2 [eiser 1] heeft in 2006 en 2007 in de broodbakkerij van [verweerder 1] werkzaamheden verricht.

1.3 Over 2006 en 2007 heeft [eiser 1] van [verweerder 1] jaaropgaven ontvangen betreffende o.a. ontvangen loon en ingehouden loonbelasting.

1.4 [verweerder 1] heeft op 20 maart 2007 een werkgeversverklaring ondertekend onder meer inhoudende dat [eiser 1] van 26 juni 2006 tot 25 december 2007 bij hem voor bepaalde tijd in dienst is voor 20 uur per week.

1.5 Uit een e-mailbericht van 21 februari 2008 van Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf volgt dat [verweerder 1] [eiser 1] heeft aangemeld bij dit pensioenfonds met als datum indiensttreding 26 juni 2006.

1.6 Een brief van [verweerder 1] aan [eiser 1] d.d. 30 mei 2007 houdt onder meer in: "Volgens uw verzoek wordt de arbeidsovereenkomst met ingang van heden 30 mei 2007 beëindigd." Deze brief is ook door [eiser 1] ondertekend.

3.8 De middelen falen, nu zij enerzijds miskennen dat de rechter slechts aan het aanvullen van rechtsgronden toekomt, wanneer door partijen voldoende (rechts)feiten zijn gesteld (art. 24 jo 149 Rv), en anderzijds miskennen dat de rechter eerst aan het aanvullen van rechtsgronden toekomt op het moment dat de zaak in staat van wijzen verkeert. Het is dus niet de taak van de rechter om partijen lopende het geding bewijsopdrachten te geven voor feiten die niet zijn gesteld, maar die latere aanvulling van de rechtsgronden zouden kunnen faciliteren.

3.9 In onderhavige zaak was onduidelijk gebleven tussen welke personen de gestelde overeenkomst zou zijn gesloten; stond vast dat de gestelde onderneming de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam zou betreffen, en leek op grond van de overgelegde stukken (waarvan de echtheid niet werd betwist) voorshands sprake van een arbeidsrelatie tussen [eiser 1] en [verweerder 1]. Op grond van deze feiten kon het hof noch het bestaan van een maatschap in enge zin, noch het bestaan van een v.o.f. aannemen. Mij dunkt dat zolang niet duidelijk is tussen wie de overeenkomst is gesloten, geen enkele personenassociatie kan worden aangenomen.

3.10 In het arrest waarnaar het middel verwijst (HR 6 juni 1956, NJ 1957, 333), oordeelt de Hoge Raad slechts dat aan een van de basisvereisten voor het aannemen van een commanditaire vennootschap niet is voldaan, maar dat veeleer sprake lijkt van een schenking. Hoe dit arrest in onderstaande zaak zou kunnen leiden tot het zonder de onderliggende rechtsfeiten ambtshalve kwalificeren van de gestelde overeenkomst, is mij niet duidelijk. De middelen lichten dit punt ook niet toe.

3.11 Middel III betoogt - zakelijk weergegeven - dat het hof zich niet door de v.o.f. vormvereisten had mogen laten afleiden in het bijzonder aangezien deze bepaling (art. 22 K) zoals geïnterpreteerd intern inconsistent; doelloos; strijdig met leerstellige zienswijzen; niet synchroon althans met tegenwoordige gewoonte en in strijd met de maatstaf van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden is.

Juridisch kader: het dwingend bewijsvoorschrift van art. 22 WvK

3.12 Art. 22 WvK luidt sinds 1 oktober 1838 als volgt:

De vennootschappen onder eene firma moeten worden aangegaan bij authentieke of bij onderhandsche akte, zonder dat het gemis eener akte aan derden kan worden tegengeworpen.

3.13 De term 'akte' refereert aan de bescheiden als gedefinieerd in art. 156 en 156a Rv(15).

3.14 Anders dan men bij eerste lezing zou kunnen vermoeden, is het voorschrift van art. 22 WvK slechts een dwingend bewijsvoorschrift en geen constitutief vereiste voor het ontstaan van een v.o.f.(16).

3.15 Het bewijsvoorschrift brengt mee dat het ontbreken van een akte in interne verhoudingen in de weg staat aan het aannemen van het bestaan van de v.o.f. De Hoge Raad heeft al in 1902 een uitzondering op dit uitgangpunt toegestaan voor gevallen waarin uit de wederzijds gestelde en overeenstemmende feiten onweerlegbaar blijkt dat partijen gedurende een aantal jaren onafgebroken feitelijk een vennootschap onder firma hebben gevoerd(17). Door sommigen wordt aangenomen dat het voorschrift ook onder andere omstandigheden in de interne verhoudingen toepassing kan missen(18); maar de wetgever ging er in 2008 nog van uit dat art. 22 WvK de akte wel degelijk dwingend voorschrijft als aan de vennoten enig toegelaten bewijsmiddel(19). Ook in lagere rechtspraak(20) en literatuur(21) wordt de eis nog naar de letter genomen.

3.16 Sommige auteurs beschouwen art. 22 WvK als achterhaald(22). Voorshands is men het evenwel eens dat art. 22 WvK vennoten belet om zich op vermoedens en getuigenbewijs te baseren wanneer zij zich jegens een andere vennoot of een derde op het bestaan van de v.o.f. beroepen(23). Wanneer het bestaan van de v.o.f. niet wordt betwist, komt art. 22 WvK niet aan de orde(24). Ook staat niet ter discussie dat wanneer een vennoot zich naar huidig recht jegens een andere vennoot of een derde op het bestaan van de v.o.f. beroept, dit bestaan eerst als bewezen kan gelden indien uit de in art. 22 WvK bedoeld akte(n) blijkt dat partijen de wil hadden een v.o.f. aan te gaan en bovendien overeenstemming hebben bereikt omtrent de hoofdzaken van deze verhouding(25). Als hoofdzaken dienen te worden aangemerkt: de personen met wie de v.o.f. zal worden gesloten, bedrijfsuitoefening onder gemeenschappelijke naam, de inbreng en de winstverdeling(26).

3.17 Overigens mogen derden het bestaan van de v.o.f. zowel jegens vennoten als jegens andere derden door middel van alle middelen rechtens bewijzen (art. 22, slot WvK). Zij hebben immers geen invloed op het al dan niet opmaken van een vennootschapsakte.

3.18 Ten aanzien van art. 22 WvK gestelde merk ik het volgende op. Het huidige systeem van materiële kenmerken dient er toe om de verschillende personenassociaties met de op hen toepasselijke wetsbepalingen te kunnen afbakenen van andere rechtsfiguren(27). Hoewel uit de kamerstukken van de ingetrokken wetsvoorstellen 28 746 en 31 065 kan worden opgemaakt dat de huidige regeling van de personenassociaties in brede kring als verouderd en onoverzichtelijk wordt ervaren(28), heeft de bepaling sinds 1838 al verschillende "opschoonrondes" van de wetgever overleefd (o.m. herziening bewijsrecht, herziening Koophandel, herzieningen ondernemingsrecht).Bovendien kan niet worden gezegd dat de bepaling iedere zin ontbeert. Het in de verhouding tot andere vennoten worden aangemerkt als vennoot in een v.o.f. (in plaats van bijvoorbeeld als maat in een maatschap in enge zin) heeft zoals hiervoor uiteengezet aanzienlijke gevolgen op het gebied van aansprakelijkheid en beschikkingsbevoegdheid. Tenslotte geldt dat de praktijk het voorlopig met de bestaande wettelijke regeling zal moeten doen; de rechter mag bestaande bepalingen niet licht buiten toepassing laten.

3.19 Het dwingend bewijsvoorschrift van art. 22 WvK geldt m.i. dus nog onverminderd.

Op dit uitgangspunt stuit het middel af.

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

eisers tot cassatie,

(hierna: "[eisers]" )

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

verweerders in cassatie,

(hierna: "[verweerders]")

Deze zaak betreft de vraag of het hof aan het door eisers als pretense vennoten aangeboden (getuigen)bewijs omtrent het bestaan van een v.o.f. voorbij mocht gaan met een beroep op art. 22 WvK, of dat het hof de gebleken rechtsverhouding ambtshalve als een andere, vormvrije rechtsverhouding had moeten kwalificeren.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Arnhem van 7 februari 2012 (r.o. 3.1-3.6).

2 Voor zover in cassatie relevant. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de rechtbank Almelo van 17 februari 2010 en 24 november 2010 onder "Het procesverloop" en het arrest van het hof Arnhem van 7 februari 2012 (r.o. 2).

3Zie CvR tevens houdende akte wijziging van eis (A-dossier, stuk IV) p. 10-11.

4Zie CvR tevens houdende akte wijziging van eis (A-dossier, stuk IV) p. 11.

5 In het vonnis staat in r.o. 2.6 abusievelijk 1 juni 2010; in r.o. 2.5 van hetzelfde vonnis staat wel 1 juni 2007.

6 De cassatiedagvaarding is op 26 maart 2012 betekend; het gebrek in de dagtekening van de dagvaarding is bij herstelexploit van 16 mei 2012 hersteld.

7 Zie ook W.J. Slagter, GS Personenassociaties 1, 2008, Hoofdstuk 1, §7, aant. 1.

8 MvT, TK 2003-2004, 28 746, nr. 5, p. 9; Mohr/Meijers, 2009, p. 16.

9 MvT, TK 2006-2007, 31 065, nr. 3, p. 3; Slagter, a.w., Hoofdstuk 1, §5, aant. 1 en §8, aant. 3.

10 Slagter, a.w., Hoofdstuk 1, §12, aant. 1.

11 Asser/Maeijer 5-V, 1995, nr. 29 en 30; Slagter, a.w., Hoofdstuk 1, §7, aant. 5, met veel verwijzingen naar (oudere) literatuur.

12 P. Scholten, Over rechtspersonen (slot), WPNR 1922/2745, p. 343; Asser/Maeijer 5-V, 1995, nr. 28 en 44.

13 Mohr/Meijers, 2009, p. 83, §3.4 en §4.4.5; F.G. Scheltena, Het afgescheiden vermogen van vennootschappen die niet zijn rechtspersoon, WPNR 1928/3045, p. 326; Slagter, a.w., Hoofdstuk 1, §7, aant. 5; zie ook MvT, TK 2002-2003, 28 746, nr. 3, p. 8-9 onder 3b en 3c.

14 Zie Rb Arnhem 25 januari 1996, LJN AL3163 (PRG 1996, 4652 m.nt. A.J.J. Heiden); Slagter, a.w., Hoofdstuk 1, §7, aant. 5, 1e verschil; Mohr/Meijers, 2009, §3.3; H.E. Boschma en J.B. Wezeman, De personenvennootschap nieuwe stijl: metamorfose of façade?, RMThemis 2004/4, p. 171.

15 Blanco Fernández (T&C Ondernemingsrecht & Effectenrecht) art. 22 WvK, aant. 1.

16 HR 24 december 1976, NJ 1978, 431 m.nt. B. Wachter; Rb Rotterdam 14 oktober 1999, LJN AG3775 (JOR 2000, 50); Ktr Breda 13 juni 2007, LJN BA7495 (JOR 2007, 177); Vzr Zutphen 15 december 2011, LJN BV0486 (RON 2012, 27); Asser/Maeijer 5-V, 1995, nr. 40; Mohr/Meijers, 2009, p. 12; J.B. Wezeman, Tussen contract en instituut: de personenvennootschap nieuwe stijl privaatrechtelijk belicht, MBB 2007/356, §2 en noot 8; A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/47, noot 44.

17 HR 16 mei 1902, W. 7775; vgl. Rb Rotterdam 14 oktober 1999, LJN AG3775.

18 J.J.M. Grapperhaus, Materiële kenmerken van personenvennootschappen naar titel 7.13 BW, TOB 2011/2, p. 40; getuige de algemene bewoordingen en verwijzing naar HR 16 mei 1902 lijken ook Teuben en Nieuwland deze mening toegedaan (Stilzwijgende overeenkomst van maatschap, TOP 2012/3, p. 120 en noot 8).

19 MvT op het wetsvoorstel tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer, TK 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 3.

20 Hof Den Bosch 24 december 1996, LJN AD2669 (NJ 1998, 453); Ktr Breda 13 juni 2007, LJN BA7495; Rb Arnhem 17 november 2010, LJN BO4607.

21 Blanco Fernández (T&C Ondernemingsrecht & Effectenrecht) art. 7A:1655 BW, aant. 2e, en (T&C Ondernemingsrecht & Effectenrecht) art. 22 WvK, aant. 1; Rutgers (Burgerlijke Rechtsvordering) art. 152, aant. 7.

22 Asser/Maeijer 5-V, 1995, nr. 43; Mohr/Meijers, 2009, p. 162; B. Wachter in zijn noot bij HR 24 december 1976, NJ 1978, 431.

23 Asser/Maeijer 5-V, 1995, nr. 40; Mohr/Meijers, 2009, §4.4.5; Slagter, a.w. Hoofdstuk 1, §16, aant. 1.2.

24 HR 16 mei 1902, W. 7775; Asser/Maeijer 5-V, 1995, nr. 40.

25 Asser/Maeijer 5-V, 1995, nr. 40; Slagter meent bovendien dat de overeenstemming op hoofdzaken met 'schriftelijke bescheiden' dient te worden bewezen (a.w. Hoofdstuk 1, §16, aant. 1.1).

26 Asser/Maeijer 5-V, 1995, nr. 40; Slagter, a.w. Hoofdstuk 1, §16, aant. 1.1.

27 MvA, EK 2005-2006, 28 746, C, p. 4.

28 Zie bijv. MvA, EK 2005-2006, 28 746, C, p. 1.