ECLI:NL:PHR:2013:CA0399

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 21 maart 2011 verdachte wegens "als persoon, bedoeld in artikel 2 van de Leerplichtwet 1969, een in artikel 2 van die Wet opgelegde verplichting niet nakomen" veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee weken.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alvorens over te gaan tot de bespreking van de middelen, merk ik het volgende op. Uit het dossier volgt dat als gevolg van een administratieve vergissing de raadsman van verdachte niet op de hoogte is gesteld van de betekening van de aanzegging als bedoeld in art. 435 lid 1 Sv. Als gevolg daarvan heeft de Hoge Raad verdachte bij arrest van 8 november 2011 niet-ontvankelijk verklaard in het beroep. De Hoge Raad dient dit arrest in te trekken.

5. Het eerste middel

5.1. Het middel keert zich tegen de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer.

5.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 30 september 2009 tot en met 1 juni 2010 in de gemeente Lelystad, als degene die het gezag uitoefende over de jongere [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1994, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat voornoemde jongere, die als

leerling van een school, te weten de [A], was ingeschreven, die school na inschrijving geregeld bezocht."

5.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"Ik heb hoger beroep ingesteld omdat ik de veroordeling niet terecht vind.

De kinderen zijn grotendeels bij de moeder en komen hooguit gedurende twee tot drie dagen per week bij mij, in het weekend. Op doordeweekse dagen verblijft [betrokkene 1] vaak bij zijn moeder. Wanneer ik met haar bel, vraag ik wel eens waar [betrokkene 1] is.

Wanneer zij mij dan vertelt dat hij weg is, ga ik ervan uit dat hij op school is. Wanneer zij mij vertelt dat hij ziek is, vraag ik haar of zij de school daarvan op de hoogte heeft gesteld.

Het schoolbezoek van [betrokkene 1] verloopt nu goed. De kinderen verblijven na schooltijd nu bij mij. [Betrokkene 1] verblijft doordeweeks 's nachts meestal niet bij mij.

Ik heb het wettelijk gezag over de kinderen, maar de moeder heeft in feite alles voor het zeggen. [Betrokkene 1] bezocht destijds en bezoekt ook nu nog de onderwijsinstelling [A].

(...)

Ik heb met de mentor van [betrokkene 1] gesproken. Ik heb de mentor gezegd mij te bellen wanneer hij het vermoeden heeft dat [betrokkene 1] aan het spijbelen is.

Wanneer [betrokkene 1] ziek is, melden zijn moeder en ik dat aan de school. Ik heb veel contact met zijn moeder over de vraag waar de kinderen zijn en wat ze aan het doen zijn. Wanneer de kinderen zoek zijn, ga ik ze zoeken.

(...)

Ik wist vóórdat deze zaak begon te spelen niet dat er sprake was van ongeoorloofd verzuim door [betrokkene 1]. Wanneer [betrokkene 1] nu bij mij thuis is, breng ik hem naar school. [Betrokkene 1] is echter niet iedere dag bij mij thuis. Wat er in mijn huis gebeurt, daar weet ik van. Wat er niet in mijn huis, maar ergens anders, gebeurt, daar heb ik geen weet van. De moeder van [betrokkene 1] spreekt alleen de Duitse taal. Zij spreekt niet de Nederlandse taal.

Ik heb niet het gezag over de kinderen. De moeder heeft het gezag over de kinderen. Ik bedoel daarmee te zeggen: ik heb niet het toezicht op de kinderen.

Wanneer we het hebben over de in de tenlastelegging genoemde periode, kan ik u niet vertellen op welke dagen in die periode [betrokkene 1] al dan niet bij mij thuis is geweest.

(...)

Mijn twee dochters wonen altijd al bij mij thuis. De andere kinderen wonen bij de moeders.

Ik weet niet meer precies wanneer ik met de mentor heb gesproken. Het moet in ieder geval geweest zijn nadat ik hoger beroep in deze strafzaak heb ingesteld. Ik weet niet meer wanneer ik met de leerplichtambtenaar heb gesproken. Het gesprek dat ik had met de leerplichtambtenaar ging niet over [betrokkene 1].

De school heeft de beschikking over de vaste en de mobiele telefoonnummers zowel van de moeder, als van mij. Wanneer een medewerker van de school een gesprek met mij wil, dan weten ze mijn telefoonnummer wel te vinden. Echter, wanneer er sprake is van schoolverzuim door [betrokkene 1], dan belt de school mij nooit.

Ik heb elke dag contact met de moeder over de kinderen. Ik heb tegen de moeder gezegd: laat de kinderen bij mij, want dan kan ik toezicht over hen uitoefenen. Echter, de moeder werkt hier niet aan mee.

(...)

Wanneer [betrokkene 1] ziek is, belt zijn moeder naar de school of bel ik naar de school. Wanneer [betrokkene 1] ziek is, bel ik eerst naar de dokter en vervolgens naar de school. De dokter komt dan pas over een paar dagen en op dat moment is [betrokkene 1] niet ziek meer.

Wanneer [betrokkene 1] bij mij thuis verbleef, was hij niet altijd ziek. Pas toen ik bij de rechter was, wist ik wat er aan de hand was met betrekking tot schoolverzuim. De school heeft dit niet met mij besproken."

5.4. De verdachte werd bijgestaan door een raadsman. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt dat hij het woord ter verdediging voert, "strekkende tot oplegging van een werkstraf".

5.5. In het verkorte arrest heeft het Hof overwogen:

"Het hof acht de verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht."

De bewijsmiddelen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv houden niet meer in dan dat [betrokkene 1] de school niet bezocht en dat verdachte het wettelijk gezag over deze [betrokkene 1] had. Voorts houdt de aanvulling als overweging van het Hof het volgende in:

"Het hof leidt uit het vastgestelde schoolverzuim van [betrokkene 1], alsmede de mate waarin dat schoolverzuim heeft plaatsgevonden, af dat de verdachte niet heeft voldaan aan de verplichting om te zorgen dat [betrokkene 1] de school [A] geregeld bezocht.

Voor zover de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft willen aanvoeren dat hij niet of onvoldoende aan deze verplichting heeft kunnen voldoen vanwege de omstandigheid dat hij in de ten laste gelegde periode niet of niet altijd het toezicht heeft gehad op [betrokkene 1], overweegt het hof het volgende.

Het al dan niet aanwezig zijn van of beschikken over bedoeld toezicht is geen relevante omstandigheid in het kader van de op de verdachte rustende verplichting ingevolge de Leerplichtwet 1969 (aldus het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1977, LJN: AD5641, NJ 1978, 435) en kan aldus geen afbreuk doen aan het bewezen verklaarde."

5.6. De leden 1 en 2 van art. 2 Leerplichtwet 1969 luiden:

1. Degene die het gezag over een jongere uitoefent, en degene die zich met de feitelijke verzorging van een jongere heeft belast, zijn verplicht overeenkomstig de bepalingen van deze wet te zorgen, dat de jongere als leerling van een school staat ingeschreven en deze school na inschrijving geregeld bezoekt. Bij de inschrijving wordt een van overheidswege verstrekt document of een bewijs van uitschrijving van een andere school overgelegd waarop de gegevens van de jongere betreffende zijn geslachtsnaam, voorletters, geboortedatum, geslacht en burgerservicenummer of bij gebreke daarvan zo mogelijk zijn onderwijsnummer zijn vermeld. Indien de in de eerste volzin bedoelde personen bij de inschrijving aannemelijk hebben gemaakt dat zij geen burgerservicenummer of onderwijsnummer van de jongere kunnen overleggen, leggen zij het burgerservicenummer of onderwijsnummer van de jongere over aan de school zodra zij daarvan kennis hebben verkregen.

2. De in het eerste lid bedoelde verplichtingen gelden niet voor zover de daarin bedoelde personen kunnen aantonen dat zij daarvoor niet verantwoordelijk kunnen worden geacht.

5.7. Noch het middel, noch de toelichting daarop maakt duidelijk welke motiveringsplicht het Hof met het passeren van het bedoelde verweer zou hebben geschonden. Had het Hof hetgeen door de verdachte is aangevoerd, ondanks de strekking van het pleidooi van diens raadsman, moeten verstaan als een beroep op een strafuitsluitingsgrond in de zin van art. 358 lid 3 Sv? Of had het Hof het aangevoerde ondanks het ontbreken van een duidelijke conclusie moeten opvatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2, tweede lid Sv, inhoudende dat de verdachte moet worden vrijgesproken omdat hij niet tekort is geschoten in de vereiste zorg? Ik zou het middel, gelet op de daarop gegeven toelichting, zo willen verstaan dat het primair klaagt dat de boven weergegeven bewijsoverweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het Hof het bewezenverklaarde, mede gelet op hetgeen de verdachte heeft aangevoerd, niet uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.(1)

5.8. Het aldus gelezen middel stelt de vraag aan de orde hoe de in art. 2 Leerplichtwet 1969 omschreven zorgplicht moet worden verstaan. Gaat het hier op bestanddeelniveau om een aansprakelijkheid zonder meer voor het feit dat een kind een school niet geregeld bezoekt, dus om een vorm van 'strict liability'? Of moet sprake zijn van een vorm van nalaten, zodat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte persoonlijk tekortgeschoten is in de van hem gevergde zorg? In het verlengde van die vraag ligt de vraag welke ruimte art. 2 Leerplichtwet 1969 laat voor een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Brengt de 'strict liability', zo daarvan sprake is, mee dat ook de mogelijkheden om zich te disculperen aan banden zijn gelegd? Vormt, als nalatigheid bewezen moet worden, een beroep op overmacht of avas dan een bestrijding van de tenlastelegging? Bij dit alles speelt ten slotte de vraag wat de betekenis is van het tweede lid van art. 2 Leerplichtwet 1969.

5.9. Ik merk aanstonds op dat het beroep dat het Hof doet op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1977 (LJN AD5641, NJ 1978, 435) mij niet kan overtuigen van de juistheid van 's Hofs opvatting. Kennelijk doelt het Hof op de reactie van de Hoge Raad op het eerste onderdeel van het ingediende middel, dat betrekking had op de vraag hoe de in het toenmalige art. 2 Leerplichtwet 1969 voorkomende zinsnede "Degene die het gezag over een kind uitoefent, en degene die zich met de feitelijke verzorging van een kind heeft belast" moet worden uitgelegd. De Hoge Raad oordeelde dat met de term 'gezag' "niet gedoeld wordt op feitelijk gezag, maar op een rechtens bestaand gezag, zoals bijv. de ouderlijke macht". Daarmee gaf de Hoge Raad antwoord op de vraag wie als normadressaat heeft te gelden. De vraag wanneer gezegd kan worden dat die normadressaat de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden, is daarmee niet beantwoord. Niet uitgesloten is derhalve dat het ontbreken van feitelijk gezag kan maken dat van een zorgplichtschending geen sprake is.

5.10. Dat het bestaan van formeel gezag voldoende is voor aansprakelijkheid valt dus in het arrest niet te lezen. Eerder het tegendeel. Het arrest had betrekking op een conflict tussen de ouders en het schoolbestuur, waarbij het schoolbestuur de door de ouders ingeschreven kinderen weer had "afgeschreven". Het verweer was dat het niet ingeschreven zijn van de kinderen aldus de schuld was van het schoolbestuur nu de ouders gedaan hadden wat zij moesten doen (namelijk de kinderen inschrijven). De Rechtbank had dat verweer verworpen met het argument dat de wet vereist dat het kind ingeschreven is, niet dat het ingeschreven wordt. Zij voegde daaraan toe: "Verdachte kon na de kennisneming van de school begrijpen, dat zijn kinderen niet meer als leerlingen van die school waren ingeschreven. Op hem rustte toen de plicht te zorgen dat de kinderen weer als leerlingen van die school werden ingeschreven". Het derde onderdeel van het middel keerde zich tevergeefs tegen deze verwerping van het verweer. Volgens de Hoge Raad was het verweer verworpen op gronden, welke die beslissing kunnen dragen. Mag dat zo begrepen worden dat de Hoge Raad met de Rechtbank van belang achtte dat de verdachte "kon begrijpen" dat zijn kinderen niet ingeschreven stonden, zodat de zorgplicht niet was geschonden als de verdachte dat niet had kunnen begrijpen?

5.11. Ik stel voorts voorop dat een blote aansprakelijkheid voor een (door anderen veroorzaakte) verboden toestand zich slecht verdraagt met de grondslagen van het Nederlandse strafrecht, dat als uitgangspunt kent dat de kern van de delictsomschrijving bestaat uit een (door de dader begane) gedraging en waarin 'geen straf zonder schuld' een grondbeginsel is. Een dergelijke aansprakelijkheid kan bovendien gemakkelijk in strijd komen met de door art. 6 EVRM gegarandeerde onschuldpresumptie. Het zal daarom zijn dat de Hoge Raad geneigd is in strafbepalingen die ogen als een blote aansprakelijkstelling voor andermans fouten een aansprakelijkheid te lezen voor een zorgplichtschending, en daarmee voor een eigen gedraging. Zie in dit verband HR 29 juni 1993, LJN ZC9415, NJ 1994/34 met betrekking tot het toenmalige art. 40 WVW (zie thans de artt. 181 en 182 WVW 1994).(2) Dat betekent dat bewezen zal moeten worden dat van een dergelijke eigen gedraging - die meestal zal bestaan uit een nalaten - sprake is geweest, althans dat geen veroordeling kan volgen als aannemelijk is dat het aan een dergelijke eigen gedraging heeft ontbroken.

5.12. De vraag of het ontbreken van een zorgplichtschending tot vrijspraak dan wel tot ontslag van rechtsvervolging moet leiden, is misschien niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. In zijn conclusie voor HR 9 december 1975 (LJN AC8789, NJ 1976/234) besteedde Remmelink uitvoerig aandacht aan deze kwestie. Hij schreef dat in gevallen waarbij de zorgplicht in de delictsomschrijving zelf is opgenomen, het voor de hand ligt dat men ook tot een vrijspraak kan komen:

"Wie (ogenschijnlijk) niet heeft gezorgd, m.a.w. blijkbaar niet de door de wetgever gewenste situatie heeft vermeden, kan zich nochtans erop beroepen, dat hij wèl heeft gedaan wat de wetgever in zo'n geval van de functionarissen verwacht, dus wel heeft "gezorgd", en zal dan niet geacht kunnen worden de bestanddelen van de delictsomschrijving te hebben vervuld."

Het ging in deze zaak om de niet nakoming van de in art. 7 lid 5 Veiligheidswet 1934 op de bestuurders van een onderneming gelegde zorgplicht. Art. 29 van de genoemde wet bevatte een disculpatiemogelijkheid voor de bestuurder die kon aantonen dat door hem de nodige bevelen waren gegeven, de nodige maatregelen waren genomen, de nodige middelen waren verschaft en voldoende toezicht was gehouden. Remmelink zag hierin een bewijsuitsluitingsgrond die tot vrijspraak leidde, al gaf hij de voorkeur aan een op het materiële recht georiënteerde terminologie en sprak hij daarom liever van een daderschapsuitsluitingsgrond of aansprakelijkheidsuitsluitingsgrond. Ook de Hoge Raad koos voor de vrijspraak. Hij stelde enerzijds dat de rechter aan het enkele feit dat in de onderneming niet voldaan was aan een veiligheidsvoorschrift de "gevolgtrekking" kon verbinden dat de bestuurder in zijn zorgplicht was tekort geschoten, maar dat anderzijds niet gezegd kon worden dat de bestuurder niet had 'gezorgd' dat in zijn onderneming aan de veiligheidsvoorschriften wordt voldaan als hij zich op de exceptie van art. 29 van de wet kon beroepen. Men zou van een omkering van de bewijslast kunnen spreken. Als regel mag de rechter het bewijs van de zorgplichtschending bij wijze van gevolgtrekking bewezen achten als er iets mis is gegaan, maar die gevolgtrekking moet wijken voor de blijk van het tegendeel.(3)

5.13. Ook in gevallen waarin een wettelijke exceptie ontbreekt, lijkt de Hoge Raad te opteren voor de constructie van het - op de foute toestand gebaseerde - bewijsvermoeden en de daaraan inherente omkering van de bewijslast. In HR 11 juli 2000, LJN AA6456, NJ 2002/373 werd de KLM vervolgd omdat zij de op haar als vervoerder (ex art. 6 lid 2 Vreemdelingenwet) rustende zorgplicht niet zou hebben nageleefd nu "illegale" vreemdelingen in haar vliegtuigen naar Schiphol waren gevlogen. De Hoge Raad sprak van een "veronderstelling van schending van haar zorgplicht", een veronderstelling die voortvloeide "uit de feitelijke vaststelling dat door haar toedoen als vervoerder de betrokken vreemdelingen binnen Nederland waren gebracht". De omkering van de bewijslast was naar zijn oordeel niet in strijd met art. 6 EVRM omdat de verdachte zich tegen deze veronderstelling had kunnen verweren.

5.14. Of als algemene lijn kan worden aangehouden dat een geslaagd beroep op het wél hebben betracht van de vereiste zorg in een vrijspraak resulteert, is niet helemaal duidelijk. In HR 18 mei 1993, LJN AD1882, NJ 1993/782 m.nt. 't H oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot de zorgplicht in de Arbowet - die in de plaats was gekomen voor de Veiligheidswet 1934 - dat de criteria van het vervallen art. 29 Veiligheidswet 1934 in aanmerking dienden te worden genomen bij de beoordeling van "een beroep op afwezigheid van alle schuld als hier is gedaan". Men zou hierin kunnen lezen dat het betracht hebben van de vereiste zorg onder het regime van de Arbowet een strafuitsluitingsgrond oplevert die in een ovar dient te resulteren. Mogelijk is echter ook dat de Hoge Raad met de etikettering van het verweer als een beroep op avas niet een procesrechtelijke duiding van het verweer heeft beoogd. Dat sprake was van een beroep op een strafuitsluitingsgrond in de zin van art. 358 lid 3 Sv zei de Hoge Raad tenslotte niet. Het zou met andere woorden kunnen dat de Hoge Raad niet heeft willen uitsluiten dat het in dit geval gedane beroep op afwezigheid van alle schuld bij gegrondbevinding tot vrijspraak leidt.(4)

5.15. In dit verband is van belang dat de constructie van het betracht hebben van de vereiste zorg als een bewijsuitsluitingsgrond niet meebrengt dat er geen ruimte meer is voor een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Remmelink wees daar reeds op in zijn boven genoemde conclusie. Zo zou de verdachte een beroep kunnen doen op dwaling, op een psychische afwijking en zelfs op overmacht: "De ondernemer wordt bedreigd, zodat hij deswege de verwachte bevelen niet heeft gegeven". Bewezen moet zo gezien alleen worden dat sprake is van een zorgplichtschending. Of die zorgplichtschending verwijtbaar is, komt aan de orde bij de vraag naar de strafbaarheid van de dader. Die stand van zaken maakt dat de grens tussen vrijspraak en ontslag van rechtsvervolging - tussen bewijs- en strafuitsluitingsgrond - in het concrete geval niet altijd gemakkelijk zal zijn te ontwaren. Dit geldt te meer als in aanmerking wordt genomen dat de grens niet bij alle strafbaarstellingen op dezelfde wijze behoeft te zijn getrokken. Ik sluit niet uit dat de aard van de zorgplichtschending en het eventuele stelsel van wettelijke disculpatiegronden van invloed is op de vraag wat als een bewijsverweer moet worden aangemerkt en wat een beroep op een strafuitsluitingsgrond zou kunnen opleveren. Een en ander zou een pragmatische aanpak - waarbij in het midden wordt gelaten hoe het verweer procesrechtelijk moet worden gerubriceerd - kunnen verklaren.

5.16. De algemene lijn, zo kan met enige voorzichtigheid worden geconcludeerd, lijkt te zijn dat bewezen moet worden - al dan niet met behulp van bewijsvermoedens - dat de verdachte is tekort geschoten in de vereiste zorg. Daarmee is echter nog niet alles gezegd. Wat in het algemeen geldt, kan bij een bepaalde bijzondere wet immers anders blijken te liggen. Daarom zal de blik nu gericht worden op de zorgplicht van art. 2 Leerplichtwet 1969. Onderzocht zal worden of de wetsgeschiedenis licht kan werpen op de vraag hoe de wetgever de aansprakelijkheid hier heeft geconstrueerd.

5.17. De Leerplichtwet 1969 verving de uit 1901 stammende Leerplichtwet (Stb. 1900, 111). Art. 1 van deze wet luidde bij haar inwerkingtreding:

Ouders, voogden en anderen, krachtens wet of overeenkomst met de verzorging van kinderen belast, zijn verplicht, voor zoover die kinderen bij hen, in de inrichting onder hun beheer of met hen bij anderen inwonen, zorg te dragen, dat aan die kinderen gedurende den tijd en overeenkomstig de regelen, in deze wet gesteld, voldoende lager onderwijs wordt verstrekt.

Deze verplichting wordt door hen nageleefd:

1°. òf door te zorgen, dat het kind als leerling op eene lagere school wordt geplaatst en dat het die school geregeld bezoekt;

2°. òf door aan het kind huisonderwijs te verstrekken of te doen verstrekken.

5.18. De memorie van antwoord hield onder meer het volgende in:

"Even weinig steekhoudend is het bezwaar, dat de voorgedragen regeling ten gevolge kan hebben, dat kinderen zullen kunnen zien, "hoe hunnen ouders wegens verzuimen, die wellicht aan de kinderen zelven zijn te wijten, naar de gevangenis worden gebracht."

Voorop dient gesteld, dat ouders wegens overtreding der leerplichtwet zonder schuld in geen geval naar de gevangenis zullen gaan. De leden die hier aan het woord zijn, hebben blijkbaar op het oog die gevallen, dat ouders geen toestemming geven tot het schoolverzuim, maar ondeugende kinderen vader of moeder bedriegen en niet doen wat hun bevolen wordt. In den regel zullen de ouders ook in zulke gevallen niet geheel zonder schuld zijn, want vooral als dat dikwijls gebeurt, blijkt het, dat zij geen macht over hun kroost hebben, dat de opvoeding veel te wenschen overlaat. Maar zelfs al ware dit niet zoo, voor dergelijke feiten zullen de ouders in geen geval in de gevangenis terecht komen. Wel kan dat het gevolg zijn van andere overtredingen. Wanneer b.v. bij gemeenteverordening straf is bedreigd tegen het geen zandstrooien voor de woning, indien de straten in de winter glad zijn, dan kan de vader zich niet verontschuldigen door te zeggen: ik heb het opgedragen aan mijn jongen, maar de deugniet heeft het niet gedaan. Niet aldus bij de wet op den leerplicht. De mogelijkheid moge niet geheel zijn uitgesloten, dat de vader een herinnering of een waarschuwing ontvangt in gevallen dat de schuld van het schoolverzuim meer ligt bij het kind dan bij zijne ouders: met den strafrechter zal de vader eerst kennis maken als andere middelen om hem tot zijn plicht te brengen zijn uitgeput. De bepalingen van de wet zijn ook in dit opzicht in zeer milden geest ontworpen. Men mag gerust aannemen, dat geen schoolopziener de hulp van den strafrechter zal inroepen, zoolang hij niet overtuigd is, dat de schuld van vader, moeder of verzorger onbetwistbaar vaststaat. Aangenomen echter, dat al eens een vader, die zich niet de minste schuld bewust is, voor den strafrechter wordt gedaagd, dan zou hij nog alle kans hebben om vrijgesproken te worden, want dan zou hij kunnen wijzen op omstandigheden, die het schoolverzuim verschoonbaar maken. Ten einde echter in deze alle onzekerheid weg te nemen, is in het gewijzigd wetsontwerp thans uitdrukkelijk bepaald dat geen veroordeling zal plaats vinden indien blijkt, dat de aansprakelijke persoon al het mogelijke heeft gedaan om schoolverzuim te voorkomen.(5)

(...)

Er is echter in het Voorlopig Verslag nog een speciale vraag gedaan, waarop in deze § gevoeglijk een antwoord kan worden gegeven. Zal - zoo ongeveer werd gevraagd - het schoolverzuim verschoonbaar zijn, indien een weduwe de zorg van hare kinderen tijdelijk aan de buren heeft opgedragen, en dezen zich van die zorg slecht hebben gekweten? Het antwoord volgt reeds uit hetgeen boven werd opgemerkt aangaande het standpunt van den rechter. De beslissing in dezen of genen zin zal afhangen van de omstandigheden. Dit is geheel buiten twijfel gesteld door de laatste woorden van art. 6 n°. 2.(6)"

5.19. Art.

6 van de wet bevatte een wat de memorie van antwoord noemde "omschrijving der overtreding".(7) Het artikel kwam als gevolg van de in de memorie van antwoord genoemde toevoeging - die buiten twijfel moest stellen dat geen veroordeling zal volgen als de aansprakelijke persoon al het mogelijke had gedaan - als volgt te luiden:

De verplichting, in artikel 1 bedoeld, wordt niet nagekomen:

1°. zoolang het kind, den leeftijd van zeven jaren bereikt hebbende, en nog niet op grond van dertienjarigen leeftijd ingevolge artikel 3, derde lid, buiten de leerverplichting vallende, niet als leerling op eene lagere school is geplaatst, noch huisonderwijs geniet overeenkomstig de regelen der wet, terwijl niet blijkt, noch van het vroeger verstrijken van den leerplichtigen leeftijd ingevolge artikel 3, tweede lid, of artikel 4, tweede lid, noch van eenige wettelijke vrijstelling;

2°. zoo dikwijls het kind, dat als leerling op eene lagere school geplaatst is en nog niet op grond van artikel 3, tweede of derde lid, buiten de leerverplichting valt, die school niet geregeld bezoekt, terwijl niet blijkt van eenige geldige reden van tijdelijk schoolverzuim, noch dat de voor het nakomen der verplichting aansprakelijke persoon het redelijkerwijs mogelijke deed om het schoolverzuim te voorkomen.

5.20. De Leerplichtwet bleek al spoedig na haar inwerkingtreding kinderziektes te vertonen, die aanpassing noodzakelijk maakten.(8) Tot de wijzigingen die de Wet van 15 oktober 1921 (Stb. 1921, 1131, inwerkingtreding 1 januari 1922) bracht, behoorde een herformulering van het eerste lid van art. 1. Dat artikellid kwam als volgt te luiden:

"De vader, de moeder, de voogd en de persoon, bij wien een kind inwoont, zijn, ieder voor zoover hij daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld, verplicht zorg te dragen, dat aan dat kind gedurende den tijd en overeenkomstig de regelen, in deze wet gesteld, voldoende lager onderwijs wordt verstrekt."

In de memorie van toelichting werd deze wijziging als volgt toegelicht:

"Zoowel het in het eerste lid van art. 1 der wet gestelde vereischte van inwoning van de kinderen bij de aansprakelijke personen, als de omschrijving der verantwoordelijkheid van die personen, hebben in de parctijk groote moeilijkheden opgeleverd en zijn menigmaal voor verzorgers het middel geweest om zich aan de geregelde naleving van de wet geheel te onttrekken.

Niet alleen, omdat dit vereischte van inwoning een gemakkelijk middel tot ontduiking van de wet aanbiedt, is het verwerpelijk, maar ook, omdat daardoor de verantwoordelijkheid wordt afgewenteld van hen op wie zij moet blijven rusten. Een ouder of voogd toch wordt van de verplichting om voor de opvoeding van zijn kind of pupil te zorgen niet ontheven door de omstandigheid, dat dit kind niet bij hem inwoont.

Voorgesteld wordt dan ook, dat "inwoning" als zelfstandig element van iedere leerplichtovertreding zal worden geschrapt. Wel behoort de persoon, bij wien een kind inwoont, en die dus over dat kind de feitelijke macht heeft, naast de ouders en den voogd voor schoolverzuim aansprakelijk gesteld te worden. Ook de werkgever zal dus onder de nieuwe bepaling vallen als het kind bij hem inwoont.

Dat de verantwoordelijkheid, ook buiten de vraag van de inwoning om, in de wet onvoldoende is omschreven, heeft de practijk eveneens aangetoond. Vooreerst is zij niet volledig, daar ouders van natuurlijke niet erkende kinderen, ook al wonen deze bij een der ouders in, niet voor de schoolverzuimen aansprakelijk zijn. Voorts is de verzorging krachtens overeenkomst dikwijls moeilijk bewijsbaar. Ook rijzen tal van moeilijkheden met kinderen, waarvan nu de vader, dan weer de moeder als verantwoordelijke persoon kan worden beschouwd, als gevolg waarvan ten slotte een verantwoordelijk persoon voor den rechter, verschijnt, terwijl een of meer der administratieve maatregelen op een ander zijn toegepast.

Bij de thans voorgestelde redactie zal steeds een aansprakelijk persoon kunnen worden aangewezen. De vader, de moeder, de voogd en de persoon bij wien een kind inwoont zullen, ieder voorzooveel hij daarvoor verantwoordelijk kan worden gesteld, aansprakelijk zijn. Naar omstandigheden zal dus tegen één persoon, tegen meerderen, ja zelfs tegen allen kunnen worden opgetreden wegens dezelfde nalatigheid ten aanzien van hetzelfde kind.

Intusschen ligt het voor de hand, dat alleen tegen den metterdaad aansprakelijken persoon behoort geageerd te worden. In verband met de ontworpen artikelen 20 en 21 welke bepalen, dat de commissie tot wering van schoolverzuim opgeeft, wien zij den aansprakelijken persoon acht, is dan ook de aansprakelijkheid beperkt tot degenen, die voor het nakomen van de verplichting verantwoordelijk gesteld kunnen worden."(9)

5.21. Uit het voorgaande blijkt dat 'strict liability' niet was wat de wetgever met zijn "in zeer milden geest" ontworpen strafbepalingen voor ogen stond. Het enkele feit dat men als vader of moeder het formele gezag over het kind had, maakte bepaald niet dat men voor het schoolverzuim aansprakelijk kon worden gesteld. Daarvoor was in de eerste plaats nodig dat men als ouder voor het geregeld schoolbezoek "aansprakelijk" kon worden gehouden. De kring van personen op wie de zorgplicht rustte (de normadressaten), werd aldus nader ingeperkt. In de tweede plaats was nodig dat de normadressaat (de "aansprakelijke persoon") niet het redelijkerwijs mogelijke had gedaan om het schoolverzuim te voorkomen. Het ging hier om een nadere omlijning van de zorgplichtschending, om de vraag wanneer de normadressaat zijn zorgplicht had geschonden. Duidelijk is bovendien dat vrijspraak diende te volgen als aan deze nadere voorwaarden niet was voldaan. De definitie van de zorgplichtschending in art. 6 van de wet liet daar geen misverstand over bestaan.

5.22. De latere wijzigingen van de Leerplichtwet brachten geen verandering in dit stelsel van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dat stelsel heeft dus tot aan de inwerkingtreding van de Leerplichtwet 1969 gegolden. Men zou verwachten dat, als de wetgever in 1969 met dit stelsel heeft willen breken, dit uit de wetsgeschiedenis zou blijken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter niets van dien aard. Art. 2 Leerplichtwet 1969 verschilt qua opzet niet wezenlijk van art. 1 van de oude Leerplichtwet. Genoemd art. 2 luidde bij de inwerkingtreding van de wet in 1969 als volgt:

"Degene die het gezag over een kind uitoefent, en degene die zich met de feitelijke verzorging van een kind heeft belast, zijn, ieder voor zover hij daarvoor verantwoordelijk kan worden geacht, verplicht overeenkomstig de bepalingen van deze wet te zorgen, dat het kind als leerling van een school is ingeschreven en deze school na inschrijving geregeld bezoekt."

Aan het artikel wordt in de memorie van toelichting alleen aandacht besteed bij de artikelsgewijze toelichting. Gesteld wordt, voor zover hier van belang:

"De uitdrukking "de vader, de moeder, de voogd" uit de bestaande Leerplichtwet is vervangen door "degene die het gezag over een kind uitoefent". Deze laatste uitdrukking wordt ook gebruikt in het kortgeleden gewijzigde kinderstrafrecht.

In de plaats van "de persoon, bij wie een kind inwoont" is in het ontwerp een ruimere omschrijving gekozen t.w.: "degene die zich met de feitelijke verzorging van een kind heeft belast". De term "aansprakelijk" in de uitdrukkingen "ieder, voor zover hij daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld" en "de aansprakelijke personen" op tal van plaatsen in de huidige wet lijkt minder juist. Men kan immers pas aansprakelijk worden gesteld, indien men tot iets verplicht was en niet omgekeerd. In artikel 2 wordt daarom gesproken van "ieder, voor zover hij daarvoor verantwoordelijk kan worden geacht."(10)

Die toelichting wekt de indruk dat geen principiële wijziging is beoogd. Daarbij zij opgemerkt dat het wetsvoorstel de handhaving van de wet niet direct in strafrechtelijke repressie zocht.

Al in de toelichting van de memorie van toelichting werd gesteld dat behoefte bestond aan "een regeling die het mogelijk maakt kortzichtige ouders langs andere wegen dan met de sterke arm tot andere gedachten te brengen". Het toezicht op de naleving van de wet zou daarom "veel meer het karakter moeten dragen van maatschappelijke zorg dan van justitieel optreden".(11) Punt is wel dat in de nieuwe wet niet een met art. 6 Leerplichtwet vergelijkbaar artikel werd opgenomen. Die verandering werd in het geheel niet toegelicht. De ver gaande conclusie dat de wetgever over heeft willen stappen op een stelsel van 'strict liability' kan uit dit stilzwijgen bezwaarlijk worden getrokken. Aannemelijker is dat de wetgever een bepaling als vervat in art. 6 Leerplichtwet overbodig oordeelde. In dit verband verdient opmerking dat de Leerplichtwet tot stand kwam in een tijd toen het Melk en Water-arrest nog moest worden gewezen. De algemene aanvaarding van het beginsel 'geen straf zonder schuld' maakte wellicht dat in de ogen van de wetgever niet langer behoefte bestond aan een wettelijke bepaling die verzekerde dat de zorgplichtige niet strafbaar was als hij alles had gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden. Die verklaring maakt intussen wel dat minder zeker is of een beroep op het hebben betracht van de vereiste zorg tot vrijspraak moet leiden. Mogelijk heeft de wetgever gemeend dat een dergelijk beroep als een beroep op avas moet worden gezien dat bij aanvaarding in een ontslag van rechtsvervolging resulteert.

5.23. De Leerplichtwet 1969 werd gewijzigd bij Wet van 10 maart 1994 (Stb. 1994, 255). Hier van belang is dat de zinsnede "ieder voor zover hij daarvoor verantwoordelijk kan worden geacht" in art. 2 van de wet tot een in een apart (tweede) lid neergelegde exceptie werd omgevormd. Deze wijziging werd in de memorie van toelichting als volgt toegelicht.

"De ouders of verzorgers moeten thans, ieder voor zover hij daarvoor verantwoordelijk kan worden geacht, ervoor zorgdragen dat de jongere als leerling van een school is ingeschreven en deze school na inschrijving geregeld bezoekt.

Het wetsvoorstel regelt dat deze verplichtingen niet gelden voor zover de verantwoordelijke personen zelf kunnen aantonen dat zij daarvoor niet verantwoordelijk kunnen worden geacht. Deze omkering van bewijslast betekent dat het openbaar ministerie kan uitgaan van hun verantwoordelijkheid terzake" (12)

Van belang is ook dat het wetsvoorstel ook de jongere zelf mede verantwoordelijk maakte voor het schoolverzuim. Een nieuw derde lid legde op hem de (strafrechtelijk te handhaven) plicht de school geregeld te bezoeken. De memorie van toelichting houdt met betrekking tot deze wijziging onder meer het volgende in:

"Nieuw is de verplichting om naast de ouders of verzorgers tevens de leerplichtige jongere die de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt aansprakelijk te stellen voor de verplichting de school waaraan hij als leerling is ingeschreven, geregeld te bezoeken. In de praktijk blijken er namelijk gevallen voor te komen waarin leerplichtige jongeren zich zo ver aan het gezag van de ouders of verzorgers hebben onttrokken dat van de laatstgenoemden in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de leerplichtige jongeren ertoe kunnen bewegen naar school te gaan. Het komt bijvoorbeeld voor dat een leerplichtige jongere van 15 jaar met een partner samenwoont, terwijl de ouders niet weten waar hij of zij verblijft. Maar ook bij leerplichtige jongeren die bij hun ouders of verzorgers wonen, moet worden geconstateerd dat zij er niet altijd in slagen om de leerplichtige jongeren geregeld de school te laten bezoeken."(13)

Uit deze passage blijkt dat de "zeer milde geest" die de wetgever in 1900 had bewogen, de wetgever niet had verlaten. Nog steeds gold dat ouders of verzorgers niet in het gevang dienden te belanden "wegens verzuimen, die wellicht aan de kinderen zelven zijn te wijten". In de aangehaalde passage kan immers moeilijk wat anders gelezen worden dan dat ouders of verzorgers niet strafbaar dienen te zijn als van hen "in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de leerplichtige jongeren ertoe kunnen bewegen naar school te gaan".

5.24. De aangehaalde passage werpt geen nieuw licht op de vraag of ouders die hun best hadden gedaan en aan wie de verzuimen van hun kinderen daarom niet konden worden toegerekend, moeten worden vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging. De conclusie moet daarom zijn dat weliswaar goed te verdedigen valt dat de Leerplichtwet 1969 geen verandering heeft gebracht in het daarvoor geldende stelsel van aansprakelijkheid, maar dat de wetsgeschiedenis ook ruimte laat voor een andere opvatting. Alvorens ik mijn standpunt bepaal, zal ik ingaan op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Biedt die houvast?

5.25. In HR 19 November 1917, NJ 1917, p. 1238 oordeelde de Hoge Raad dat in feitelijke aanleg (alleen) een beroep was gedaan op de vrijstellingsgrond die destijds vervat was in art. 7 onder 6e Leerplichtwet. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad overwoog dat hier sprake was van een "omstandigheid, welke de strafbaarheid zoude opheffen". Een vrijspraak ligt meer in de rede. Van iemand die niet verplicht is om te zorgen dat zijn kind naar school gaat, kan immers moeilijk gezegd worden dat hij die plicht niet heeft nageleefd. Dat is ook de tegenwoordige, uit HR 28 maart 1995, LJN ZC9980, NJ 1995/484 blijkende opvatting van de Hoge Raad. Een beroep op de vrijstellingsgrond van art. 11, aanhef en onder d. Leerplichtwet 1969 (verhindering wegens ziekte van de minderjarige) hield volgens de Hoge Raad een ontkenning in van het tenlastegelegde. Het arrest is ook om een andere reden van belang. De Rechtbank had het beroep op de vrijstellingsgrond verworpen met de overweging dat de verdachte niet onomstotelijk had aangetoond dat zijn zoon ziek was geweest. De Hoge Raad casseerde omdat de Rechtbank aldus de verkeerde maatstaf had aangelegd. Hij overwoog dat "de last tot het aantonen van de aan een beroep op afwezigheid van alle schuld ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet uitsluitend op de schouders van de verdachte mag worden gelegd doch de rechter zelf dient te onderzoeken of deze aannemelijk zijn". Verrassend was die overweging alleen voor zover de Hoge Raad daarin sprak van een beroep op afwezigheid van alle schuld. Veel betekenis moet daaraan denk ik niet worden toegekend. Zoals hierna nog zal blijken, kan daaruit in elk geval niet worden afgeleid dat de Hoge Raad schuld (in de zin van verwijtbaarheid) inleest in de delictsomschrijving. Intussen kan wel worden geconstateerd dat de aan te leggen maatstaf een andere is dan die bij een beroep op de in art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969 vervatte exceptie. Volgens de tekst van het artikellid moet de verdachte immers "kunnen aantonen" dat hij niet verantwoordelijk kan worden geacht voor de naleving van de uit de wet voortvloeiende verplichtingen.

5.26. Volgens de Hoge Raad laat een bewezenverklaring, inhoudende dat de verdachte niet heeft gezorgd dat zijn kind de school geregeld bezocht, ruimte voor een beroep op strafuitsluitingsgronden. De wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid worden dus niet ingelezen in de delictsomschrijving. Dat blijkt met name uit HR 6 februari 2001, LJN AA9812, NJ 2001/217 m.nt. JdH, waarin de verdachte had aangevoerd dat hij noodgedwongen werk had gezocht in Zuid Afrika en dat hij zijn vrouw en leerplichtige dochter - die hij nergens anders kon onderbrengen - had meegenomen om te kijken of het hen daar zou bevallen. De Hoge Raad oordeelde dat het aangevoerde bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan als "mede behelzende een beroep op overmacht (noodtoestand)" waarop de Rechtbank bepaaldelijk een beslissing had moeten geven.(14) Gewezen kan ook worden op HR 11 februari 2003, LJN AF0453, waarin de Hoge Raad ambtshalve casseerde omdat de Rechtbank in strijd met art.

358 lid 3 Sv geen gemotiveerde beslissing had gegeven op het verweer dat sprake was van overmacht, dan wel afwezigheid van alle schuld, omdat de verdachte op goede gronden mocht menen dat er sprake was van een ontheffing van de leerplicht. De Hoge Raad vernietigde het vonnis daarbij alleen voor zover de verdachte daarbij strafbaar was verklaard en voor wat betreft de strafoplegging. De bewezenverklaring bleef dus intact.(15)

5.27. In de jurisprudentie hebben zich meer gevallen voorgedaan waarin de verdachte het desbetreffende kind niet had ingeschreven of niet naar school had gestuurd omdat daarvoor naar zijn mening goede redenen waren. Het daarop betrekking hebbende verweer werd daarbij steeds in de sleutel van de overmacht gezet. Zie bijvoorbeeld HR 13 oktober 2009, LJN BJ3567, waarin verdachte haar zoon thuis hield omdat hij op school zou worden bedreigd. Het Hof had dit verweer op feitelijke gronden verworpen en de Hoge Raad deed het beroep af op voet van art. 81 RO. Een voorbeeld waarin het verweer slaagde levert HR 18 april 2006, LJN AV4855 waarin de kinderen van school waren gehouden omdat de situatie aldaar voor hen onhoudbaar was geworden. De Hoge Raad deed het door het OM tegen het ontslag van rechtsvervolging ingestelde cassatieberoep af met toepassing van art. 81 RO.

5.28. Anders oordeelde de Hoge Raad in HR 20 maart 1933, NJ 1933, p. 1391. Door de verdachte was aangevoerd dat hij zijn dochter wel naar school had gestuurd, maar dat de school het kind niet had toegelaten omdat zij haar strafwerk niet had gemaakt. Verdachte had zijn dochter verboden het strafwerk te maken omdat hij van mening was dat zij dit op school diende te doen. De Rechtbank vatte het door de verdediging gevoerde verweer op als een beroep op overmacht en verwierp het verweer. De Hoge Raad oordeelde dat "in zulk een geval echter niet kan worden gezegd, dat requirant niet heeft gezorgd, dat het kind op bedoelde dagen onderwijs genoot, evenmin als zulks het geval is, wanneer een kind van de school wordt weggestuurd of niet op school wordt toegelaten, wanneer het, door toedoen van de ouders, zijn les niet heeft geleerd". Hij casseerde dan ook omdat "de bewezenverklaring, dat requirant niet heeft zorg gedragen, dat aan zijn kind voldoende lager onderwijs werd verstrekt, niet behoorlijk met redenen is omkleed". Volgens de Hoge Raad leverde het aangevoerde dus geen strafuitsluitingsgrond (in de zin van art. 358 lid 3 Sv) op, maar een ontkenning van de tenlastelegging. In feite ging het in het arrest om de vraag wat de in de Leerplichtwet neergelegde verplichting inhield. De Hoge Raad voegde aan de reeds geciteerde overwegingen toe dat "wanneer zich hier [dat wil zeggen met betrekking tot het maken van straf- en huiswerk, Kn] geschillen voordoen tusschen het hoofd der school en de ouders, deze niet liggen op het gebied der Leerplichtwet". Met andere woorden: de Leerplichtwet legt de ouders en verzorgers niet de plicht op om te zorgen dat het kind zijn huiswerk maakte. Van niet naleving van de plicht die de Leerplichtwet hun wel oplegde (het kind naar school sturen) was daarom geen sprake. De verdachte had zijn dochter immers wel naar school gestuurd.

5.29. De Hoge Raad lijkt in dit arrest terug te zijn gekomen op zijn enkele jaren daarvoor gewezen arrest van 16 mei 1927 (NJ 1927, p. 897), waarin het eveneens ging om een conflict tussen de ouders en de school. De Rechtbank had nagelaten om een beslissing te geven op het door de verdediging gevoerde verweer dat de verdachte zijn kind naar school had gestuurd, maar dat de school het kind niet had toegelaten omdat zijn lange haar niet was geknipt. De Hoge Raad casseerde wegens schending van art. 358 lid 3 Sv nu het aangevoerde een beroep op overmacht, "alzoo een strafuitsluitingsgrond" opleverde. Met het zojuist besproken arrest uit 1933 lijkt deze processuele rubricering van het verweer niet te rijmen. (16) Dat wordt niet anders als aangenomen zou worden dat de Hoge Raad het onderhavige conflict wél op het gebied der Leerplichtwet vond liggen. Misschien is verdedigbaar dat de plicht om zorg te dragen voor geregeld schoolbezoek de plicht impliceert om te zorgen dat het desbetreffende kind daarbij gekleed, geknipt en verzorgd is op een wijze die de heersende normen van hygiëne en fatsoen (de Beatles moesten destijds nog geboren worden) niet ver te buiten gaat. Maar ook dan gaat het om een verweer dat de bewezenverklaring raakt. Als niet gezegd kan worden dat de haardracht van het kind onacceptabel was, heeft de verdachte door het kind ongeknipt naar school te sturen aan zijn verplichting voldaan en dient hij vrijgesproken te worden.

5.30. De grens tussen bewijsverweren en beroepen op overmacht lijkt intussen in dit soort conflictsituaties subtiel te zijn. Als de verdachte zijn kind niet telkens tegen beter weten in naar school had gestuurd maar hem had thuis gelaten omdat hij wist dat zijn kind niet welkom was zo lang zijn haren niet waren geknipt, had het verweer denk ik wel in de sleutel van de overmacht gezet moeten worden. Een wezenlijk verschil met de hiervoor onder 5.26 en 5.27 besproken gevallen van overmacht - waarin telkens sprake is van een verdachte die zijn kind om bepaalde redenen niet naar school stuurt - zie ik namelijk niet.(17) Van veel belang is dat overigens niet. Het gaat bij conflicten tussen de ouders en de school namelijk niet om het type gevallen waarop de wetgever het oog had toen hij door aanvulling van art. 6 Leerplichtwet buiten twijfel stelde dat de ouder of verzorger de wet niet overtrad als hij al het redelijkerwijs mogelijke deed om het schoolverzuim te voorkomen. De wetgever had het oog op conflicten tussen de ouder of de verzorger enerzijds, en het leerplichtige kind anderzijds. Voorkomen moest worden dat de ouders werden gestraft voor verzuimen "die wellicht aan de kinderen zelven zijn te wijten". Het gaat dus om gevallen waarin de onwillige puber met geen mogelijkheid naar school te krijgen is en om gevallen waarin de ouders redelijkerwijs niet op de hoogte konden zijn van het feit dat hun kind spijbelde. De vraag is of in die gevallen moet worden vrijgesproken dan wel ontslagen van rechtsvervolging.

5.31. Veel jurisprudentie over die vraag heb ik niet kunnen vinden. Eigenlijk alleen HR 16 juni 1987, LJN AC9885, NJ 1988/319, waarin de verdediging een beroep op avas had gedaan omdat de dochter in kwestie niet naar school wilde. De Hoge Raad overwoog dat de Rechtbank met de overweging dat dit niet aannemelijk was geworden kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht "dat het schoolverzuim van de dochter van de verdachte niet was toe te schrijven aan zodanige onwil aan haar zijde dat deze niet was te doorbreken wanneer de verdachte zich daartoe redelijk zou hebben ingespannen. Aldus verstaan is deze overweging (...) niet onbegrijpelijk en kan zij de verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld van de verdachte dragen". Volgens de Hoge Raad was de vraag waar het om ging of de verdachte zich voldoende had ingespannen en dus - zou ik zeggen - of de verdachte aan haar zorgplicht had voldaan. Als aannemelijk was geweest dat verdachte wel alles had gedaan wat in haar vermogen lag om de dochter op school te krijgen, zou zo gezien niet bewezen kunnen worden dat zij niet had gezorgd dat dochterlief de school geregeld bezocht. Dat de Hoge Raad van een beroep op avas sprak heeft denk ik weinig betekenis, nu het verweer als zodanig was gepresenteerd en het voor de aan te leggen maatstaf niet uitmaakte hoe het beroep op ontbreken van schuld strafvorderlijk moest worden geduid. Dat sprake was van een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv zei de Hoge Raad in elk geval niet. ( vgl. de punten 5.14 e.v. en 5.25).

5.32. Het wordt tijd voor het opmaken van de balans. Ik meen dat aan de wet en de jurisprudentie het meeste recht wordt gedaan als aangenomen wordt dat het verweer dat de verdachte niet nalatig is geweest omdat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht kon worden, aangemerkt wordt als een bestrijding van de tenlastelegging.

Het gaat om een bewijs- of daderschapsuitsluitingsverweer dat het bewijsvermoeden waarvan mag worden uitgegaan, kan ontkrachten. Voor dit standpunt kunnen de volgende argumenten worden aangedragen. (1) In de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de leerplicht wordt onderscheid gemaakt tussen excepties die een bestrijding van de tenlastelegging inhouden en excepties die als een beroep op een strafuitsluitingsgrond in de zin van art. 358 lid 3 Sv moeten worden aangemerkt. Het onderscheidend criterium lijkt daarbij te zijn of, om met de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 1933 te spreken, bij aanvaarding van het verweer nog kan worden gezegd "dat requirant niet heeft gezorgd, dat het kind (...) onderwijs genoot". Bij dat criterium past dat vrijgesproken wordt als de verdachte niet in zorg tekort geschoten is. Jurisprudentie die tot een ander oordeel dwingt, is er niet. (2) De algemene lijn met betrekking tot zorgplichtschendingen in de jurisprudentie lijkt te zijn dat het betracht hebben van alles wat redelijkerwijs kon worden gevergd een bewijsuitsluitingsgrond oplevert. Een reden om met betrekking tot de zorgplicht die in art. 2 Leerplichtwet 1969 is neergelegd van die algemene lijn af te wijken, lijkt er niet te zijn. (3) De oude Leerplichtwet bepaalde met zoveel woorden dat van niet nakoming van de zorgplicht pas sprake is als niet blijkt dat de aansprakelijke persoon alles had gedaan wat redelijkerwijs in zijn vermogen lag. Dat de wetgever daarmee in 1969 heeft willen breken, blijkt uit de wetsgeschiedenis niet. Aannemelijk is veeleer dat de wetgever een expliciete wettelijke bepaling op dit punt niet langer noodzakelijk achtte.

5.33. Rest de vraag hoe het hier bedoelde bewijsuitsluitingsverweer zich verhoudt tot het in art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969 bedoelde beroep op het ontbreken van verantwoordelijkheid. Over de betekenis van die exceptie sprak de Hoge Raad zich uit in HR 20 mei 1986, LJN AC9356, NJ 1987/103. Het arrest werd gewezen toen de omkering van de bewijslast, die de Wet van 10 maart 1994 bracht, nog niet had plaatsgevonden. De Hoge Raad oordeelde dat in de zinsnede "ieder voor zover hij daarvoor verantwoordelijk kan worden geacht" niet werd gedoeld op strafrechtelijke schuld, maar tot uitdrukking is gebracht "dat de rechter dient na te gaan in hoeverre 'degene die het gezag over een minderjarige uitoefent' of 'degene die zich met de feitelijke verzorging van een minderjarige heeft belast' verantwoordelijk is te achten voor diens inschrijving als leerling van een school en diens geregeld bezoek van die school".(18) Die uitleg strookt met hetgeen uit de wetsgeschiedenis blijkt (hiervoor, punt 5.20). Het gaat bij art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969 dus om een andere vraag dan bij het hiervoor bedoelde bewijsverweer. Het gaat niet om de vraag of de normadressaat zijn zorgplicht heeft geschonden, maar om de vraag of de ouder of verzorger normadressaat is (vgl. hiervoor, onder 5.21). Dat is een onderscheid dat in theorie houdbaar is, maar in de praktijk niet altijd gemakkelijk zal zijn te maken. Daarbij moet bedacht worden dat de leerplicht tegenwoordig, anders dan in 1900 het geval was, niet alleen betrekking heeft op het bezoek aan wat destijds de lagere school heette. Hoe bijvoorbeeld moet gedacht worden over het in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 22900 genoemde geval van een leerplichtige jongere van 15 jaar die met een partner samenwoont, terwijl de ouders niet weten waar hij of zij verblijft. Zijn de ouders in dit geval nog verantwoordelijk te achten voor het geregeld schoolbezoek of moet de conclusie zijn dat zij niet bij machte zijn hun onwillige kind naar school te sturen of niet kunnen weten dat hun kind de school niet bezoekt?

5.34. De vraag is of het nodig is om beide excepties uit elkaar te houden. Ook voor de in art. 2 lid 2 Leerplichtwet geregelde exceptie zal hebben te gelden dat het om een bestrijding van de tenlastelegging gaat. Want als de verplichtingen zoals het artikellid zegt niet voor de verdachte "gelden", kan moeilijk bewezen worden dat hij zijn verplichtingen niet heeft nageleefd. In zoverre is het dus niet nodig om onderscheid te maken. Het probleem is echter dat voor een beroep op art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969 een strengere maatstaf geldt. De verdachte moet immers "aantonen" dat hij niet verantwoordelijk is, terwijl voor een beroep op het betracht hebben van de vereiste zorg het algemene uitgangspunt zal hebben te gelden dat het gestelde aannemelijk moet zijn geworden. Misschien kan dit probleem verkleind worden door niet al te hoge eisen te stellen aan de plicht tot aantonen en dus geen onomstotelijke bewijzen te verlangen, maar genoegen nemen met het stellen van feiten die voldoende concreet zijn om door de rechter te kunnen worden onderzocht.

5.35. Terug naar de onderhavige zaak. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat [betrokkene 1] op doordeweekse dagen vaak bij zijn moeder verblijft, dat hij het wettelijk gezag heeft over de kinderen, maar dat de moeder in feite alles voor het zeggen heeft, dat hij niet het toezicht heeft op zijn kinderen, dat hij niet wist dat [betrokkene 1] spijbelde en dat hij niet gebeld wordt door de school wanneer er sprake is van schoolverzuim door zijn zoon.

5.36. Het Hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer verworpen en daartoe overwogen dat het niet aanwezig zijn van of beschikken over bedoeld toezicht geen relevante omstandigheid is in het kader van de op verdachte rustende verplichting ingevolge de Leerplichtwet 1969. Uit het voorgaande volgt dat die verwerping getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat een ouder alleen verantwoordelijk kan worden gehouden voor het geregeld schoolbezoek als het desbetreffende kind feitelijk onder zijn toezicht stond. Het aangevoerde kan dan ook bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op art. 2 lid 2 Leerplichtwet 1969, als een verweer dat de verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het geregeld schoolbezoek. Tegelijk kan in het aangevoerde het verweer gelezen worden dat verdachte niet tekort is geschoten in de van hem verlangde zorg, aangezien hij niet wist dat zijn zoon de school verzuimde en hij dat ook niet kon weten omdat de school hem niet belde en hij erop mocht vertrouwen dat de moeder het schoolbezoek in de gaten hield. Zoals reeds werd opgemerkt zijn beide excepties in de praktijk niet altijd goed van elkaar te onderscheiden.

5.37. Het middel slaagt.

6. Het tweede middel

6.1. Het middel keert zich tegen de strafmotivering.

6.2. Het Hof heeft ten aanzien van de op te leggen straf onder meer het volgende overwogen:

"Strafmotivering

(...)

Voorts blijkt uit het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 13 januari 2011, alsmede uit het onderzoek ter terechtzitting, dat hij eerder is veroordeeld ter zake van dit delict. Bovendien heeft de verdachte ter zake van dit delict al eens in het kader van een transactie een taakstraf ondergaan.

(...)

De omstandigheid dat de verdachte zich thans opnieuw gedurende een langere periode heeft schuldig gemaakt aan het niet naleven van de Leerplichtwet 1969 en eerdere strafzaken kennelijk niet tot gedragsverandering hebben geleid, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof uit het oogpunt van normhandhaving het opleggen van onvoorwaardelijke hechtenis van de duur zoals opgelegd door de kantonrechter en thans door de advocaat-generaal gevorderd.

(...)"

6.3. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat uit het, door het Hof aangehaalde, uittreksel justitiële documentatie van 13 januari 2011 niet volgt dat verdachte ter zake van hetzelfde delict meermalen onherroepelijk is veroordeeld.

6.4. Anders dan door de steller van het middel wordt aangevoerd, heeft het Hof niet overwogen dat verdachte ter zake van hetzelfde delict meermalen onherroepelijk is veroordeeld.

Het Hof heeft overwogen dat uit het uittreksel justitiële documentatie blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van dit delict en dat verdachte ter zake van dit delict al eens in het kader van een transactie een taakstraf heeft ondergaan. Voorts heeft het Hof overwogen dat eerdere strafzaken kennelijk niet tot gedragsverandering heeft geleid.

6.5. Uit het bedoelde uittreksel justitiële documentatie volgt dat verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld ter zake van (gekwalificeerde) diefstal (vier keer sinds 1994), dat verdachte ter zake van overtreding van art. 2 Leerplichtwet 1969 onherroepelijk is veroordeeld en ter zake van hetzelfde feit een transactie heeft voldaan en voorts dat twee veroordelingen wegens overtreding van de Leerplichtwet nog niet onherroepelijk zijn.

6.6. Het Hof verwijst in zijn overweging dus niet naar eerdere "veroordelingen", maar naar eerdere "strafzaken" en doelt daarmee kennelijk en niet onbegrijpelijk niet alleen op de strafzaak die tot de onherroepelijke veroordeling wegens overtreding van de Leerplichtwet 1969 heeft geleid, maar ook op de strafzaak die heeft geleid tot de transactie voor eenzelfde overtreding. Het middel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik merk daarbij nog op dat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, de bewuste veroordeling ter zake van overtreding van de Leerplichtwet pas aan het einde van de bewezenverklaarde periode onherroepelijk werd, het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk maakt. Dit reeds omdat het Hof niet zegt dat verdachte niets heeft geleerd van die veroordeling, maar van de strafzaak. Die zaak, die overtredingen betreft begaan in 2007, liep al langer.

6.7. Het middel faalt.

7. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 Wellicht kan in het middel ook nog de subsidiaire klacht worden gelezen dat het Hof het door de verdachte aangevoerde bezwaarlijk anders had kunnen verstaan dan een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Gelet op de strekking van deze conclusie kan dat blijven rusten.

2 Zie ook HR 10 januari 2006, LJN AU6282, NJ 2006/67.

3 Vgl. B.J.V. Keupink, Daderschap bij wetelijke strafrechtelijke zorgplichtbepalingen, Nijmegen 2011, m.n. p. 324 ev. en p. 343 e.v.

4 Vergelijk HR 28 maart 1995, LJN ZC9980, NJ 1995/484, waarin de Hoge Raad met zoveel woorden oordeelde dat een beroep op de vrijstellingsgrond van art. 12 Leerplichtwet 1969 een ontkenning inhoudt van het tenlastegelegde en tegelijk sprak van een beroep op afwezigheid van alle schuld.

5 Kamerstukken II, 1898-1899, 14, nr. 2, p. 9.

6 Kamerstukken II, 1898-1899, 14, nr. 2, p. 36; zie in die zin tevens de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I, 1899-1900, 22, nr. 22, p. 390.

7 Kamerstukken II, 1898-1899, 14, nr. 2, p. 36.

8 De memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1911-1912, 221, nr. 3, p. 1) op het ingediende wetsontwerp ving als volgt aan: "De practijk der Leerplichtwet heeft verschillende leemten in het licht gesteld, welke uit den aard der zaak eene eerste proeve van wetgeving op dit gebied moesten aankleven".

9 Kamerstukken II, 1911-1912, 221, nr. 3, p. 1.

10 Kamerstukken II, 1967, 9039, nr. 3, p. 13, 14.

11 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 900, nr. 3, p. 6.

12 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 900, nr. 3, p. 20, 21

13 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 900, nr. 3, p. 21. Zie ook p. 4.

14 Vgl. HR 14 juni 1977, LJN AD5641, NJ 1978/435 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de Rechtbank het door de verdachte aangevoerde (namelijk dat "de godsdienstlessen niet stroken met mijn geloofsovertuiging") niet had hoeven op te vatten als een verweer als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv.

15 Voor het vervolg zie HR 6 september 2005, LJN AT7573.

16 Daarop werd reeds gewezen door Pompe in zijn noot onder het arrest uit 1933. Zie ook Remmelink in zijn hiervoor, onder 5.12 besproken conclusie. Mogelijk is sprake geweest van een cassatie-technische noodsprong. In het arrest uit 1933 had de Rechtbank volgens de Hoge Raad als vaststaand aangenomen dat de verdachte het kind telkens naar school had gestuurd, maar dat het daar niet was toegelaten. In het arrest uit 1927 had de Rechtbank juist niets vastgesteld met betrekking tot hetgeen was aangevoerd. Voor het wijzen van een Meer en Vaart-arrest avant la lettre zag de Hoge Raad toen mogelijk nog geen ruimte. Dan blijft art. 358 lid 3 Sv over.

17 Vgl. HR 4 juli 2006, LJN AX8639, waarin het beroep op overmacht mede was gebaseerd op de (niet aannemelijk geoordeelde) stelling dat de school het kind de toegang had ontzegd. Anders het Hof 's-Hertogenbosch 27 maart 2009, LJN BH9847, dat de verdachte vrijsprak (en niet ontsloeg van rechtsvervolging) omdat zijn dochter de toegang tot de school was ontzegd.

18 De Hoge Raad oordeelde tevens dat de bedoelde zinsnede geen bestanddeel van de delictsomschrijving vormde. Zo gezien was de latere omkering van de bewijslast minder nodig dan op het eerste gezicht lijkt. Het verschil is desalniettemin dat de verdachte nu moet "aantonen" dat de verantwoordelijkheid niet bij hem lag, terwijl de Hoge Raad aan een ambtshalve onderzoek door de rechter lijkt te hebben gedacht.