ECLI:NL:PHR:2013:BZ3670

2.1.1 Wasserij de Blinde c.s. hebben Achmea op 22 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden. Zij vorderen - samengevat en na vermindering van eis bij repliek - veroordeling van Achmea tot betaling van:

(i) € 2.050.472 met betrekking tot de opstalschade;

(ii) € 3.145.628 met betrekking tot de schade aan het inventaris;

(iii) Wettelijke rente als nader vermeld in rov. 3.1 sub 3 van het vonnis in prima, over de door Achmea reeds betaalde bedrijfsschade,

een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 Aan deze vordering hebben Wasserij de Blinde c.s. - in de weergave van de Rechtbank(3) - ten grondslag gelegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea zich beroept op verzaking van het achterwege zijn gebleven van de in het onder 1.11 geciteerde art. 14 genoemde mededelingsplicht na de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken. Immers heeft De Blinde de premie steeds betaald, terwijl Achmea bij veronderstelde mededeling de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou hebben voortgezet. Beide eiseressen tot cassatie vormen één onderneming, terwijl sprake is van vereenzelviging.

2.2 Achmea heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie gevorderd -samengevat - veroordeling van Wasserij de Blinde c.s. tot betaling van € 1.225.000 c.a. Achmea heeft ten verwere betoogd dat zij na mededeling een vragenlijst zou hebben gestuurd en dat thans, na viereneenhalf jaar, niet meer valt na te gaan hoe zij met de antwoorden zou zijn omgegaan. Zij bestrijdt de beweerde vereenzelviging.(4)

2.3.1 De Rechtbank Leeuwarden heeft in haar vonnis van 20 oktober 2010 Achmea veroordeeld om aan Wasserij de Blinde c.s. te betalen aan hoofdsom € 2.941.446. De Rechtbank honoreert het beroep op art. 6:248 lid 2 BW, onder meer omdat niet valt in te zien

"dat het materiële risico sedert het aangaan van de verzekering zodanig zou zijn gewijzigd dat Achmea (..) gebruik zou hebben gemaakt van de in artikel 14 geboden mogelijkheid om tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst over te gaan" (rov. 4.3).

2.3.2 Met betrekking tot de inventaris constateert de Rechtbank dat de in de voortaxatie genoemde uitlooptermijn is verstreken. Zij gaat er - kort gezegd - van uit dat Achmea "de tussenpersoon" van het expireren van de termijn op de hoogte heeft gesteld, hetgeen de Rechtbank aannemelijk acht (rov. 4.6).

2.4 Van dit vonnis is Achmea in hoger beroep gekomen bij het Hof Leeuwarden. Wasserij de Blinde c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.5 Het Hof heeft in zijn arrest van 22 mei 2012 het bestreden vonnis vernietigd. Het is niet zinvol om aan te geven wat het dictum inhoudt nu dit niet aansluit op de daaraan voorafgaande overwegingen.

2.6 Wasserij de Blinde c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft geconcludeerd voor tot verwerping van het beroep; zij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel in het principale beroep

3.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.3 en 3.4 waarin het Hof heeft overwogen (volledigheidshalve citeer ik ook rov. 3.2):

"3.2 Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen."

3.1.2 Op grond van dit een en ander meent het Hof dat de opstalschade niet door Achmea behoeft te worden vergoed (rov. 3.5).

3.2.1 Onderdeel 1 in samenhang met subonderdeel 1.1 probeert, de minder gelukkige bewoordingen van onderdeel 1 eerste volzin ten spijt (en wederom de laatste volzin van de derde alinea van onderdeel 1.2.1), klaarblijkelijk beroep te doen op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. De klachten strekken ten betoge dat het Hof een aantal essentiële omstandigheden niet, althans onvoldoende, heeft betrokken bij zijn oordeel en dat, voor zover het Hof deze omstandigheden niet relevant heeft geacht, zijn oordeel onjuist is nu het Hof voor de beoordeling van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW alle omstandigheden van het geval in acht had moeten nemen.

3.2.2 De ten tonele gevoerde omstandigheden zijn:

a) Achmea heeft geen argumenten aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd;

b) tijdige melding van de overgang van het verzekerd belang zou niet hebben geleid tot opzegging van de verzekeringsovereenkomst door Achmea;

c) Achmea heeft ook na overgang van het verzekerd belang verzekeringspremies van Wasserij de Blinde c.s. ontvangen en geaccepteerd;

d) De Blinde en Phrontos kunnen in hun relatie tot Achmea gelijk worden gesteld;

e) de overgang van het verzekerd belang heeft voor Achmea geen ander (materieel) risico met zich meegebracht.

3.3 Mocht het Hof de omstandigheden wel hebben meegewogen, dan is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd, aldus subonderdeel 1.2. Tegen de achtergrond van genoemde omstandigheden zou niet begrijpelijk zijn waarom sprake zou zijn van een (wellicht lang voortdurende) "hinkende situatie".

3.4 De klachten (of veeleer stellingen en beweringen) van subonderdeel 1.2 zijn niet geheel duidelijk.

Zo is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aanstonds in te zien op welke grond Achmea premie zou (hebben) kunnen vorderen van Phrontos.(5) Het is niet zinvol om bij deze niet goed te volgen uiteenzettingen stil te staan omdat zij er, zoals hierna nog zal blijken, niet toe doen.

3.5 À la barbe van de klachten stip ik aan dat het door het Hof genoemde premie-argument m.i. niet sterk is wanneer zou moeten worden aangenomen - zoals het Hof heeft gedaan - dat Achmea geen argumenten heeft aangedragen om Phrontos niet als nieuwe verzekerde (het Hof bedoelt: voor dezelfde premie en tegen dezelfde voorwaarden) te aanvaarden, zou de in art. 14 genoemde kennisgeving zijn gedaan. In een setting als de onderhavige, waarin Wasserij de Blinde c.s. zich kennelijk niet bewust waren van de verzekeringstechnische consequenties van hun handelen, ligt praktisch gesproken voor de hand dat de oorspronkelijke verzekeringnemer de premie blijft betalen, zoals ook is gebeurd. Wanneer betaling op enig moment zou zijn of worden gestaakt, zou dat een zelfstandige grond zijn geweest voor Achmea om dekking te weigeren.(6) In elk geval zou een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in zo'n situatie m.i. in het oog springend kansloos zijn geweest. Het kan toch moeilijk onaanvaardbaar worden genoemd dat een verzekeraar weigert uit te keren als geen premie is betaald.

3.6.1 Bovendien - ik begeef mij nog steeds buiten het domein van de klachten - is 's Hofs oordeel te algemeen en te stellig. Van belang is m.i. immers niet alleen wat de situatie zou zijn geweest ten tijde van de overgang van de eigendom van de verzekerde zaken, maar ook of zich sedertdien een wijziging van het risico heeft voorgedaan. Partijen gaan er (evenwel) kennelijk vanuit dat dit niet het geval is; (ook) de incidentele klachten behelzen hieromtrent niets. Allicht om de eerste reden heeft het Hof zich om die kwestie niet bekreund.

3.6.2 Zou na ommekomst van de eigendomsoverdracht, maar vóór het evenement waarvoor dekking wordt gevraagd, sprake zijn (geweest) van een risicoverzwaring dan zou een beroep op art. 6:248 lid 2 BW m.i. vrijwel zeker op voorhand kansloos zijn. Men werpe mij niet tegen dat deze omstandigheid in het kader van art. 7:948 BW niet van belang is. Dat is weliswaar juist maar om twee zelfstandige redenen m.i. niet van belang:

a. de in art. 7:948 lid 2 BW en in art. 14 van de polisvoorwaarden genoemde termijn is kort; in casu gaat het om een wezenlijk langere periode;

b. het gaan om de vraag of een beroep van de verzekeraar op een polisbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is m.i. niet, en in elk geval niet spoedig, het geval wanneer de verzekeraar een redelijk belang heeft bij het afweren van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Ik wil mij daarbij niet begeven in de vraag of art. 7:948 BW en de daarmee in essentie overeenstemmende polisbepaling in hoge mate appelleert aan het rechtsgevoel. Dat is immers niet mijn taak (art. 11 Wet AB).

3.7.1 Als ik het goed begrijp, dan sluit het Hof categorisch een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid uit wanneer een mededeling als bedoeld in art. 14 niet (tijdig) is gedaan. Reeds daarom is zijn oordeel onjuist.(7) Zelfs toepassing van een wettelijke bepaling kan er in voorkomende gevallen door worden getorpedeerd. Of iets juister: dat kan door toepassing van het gelijkluidende art. 6:2 lid 2 BW. De onder 3.2.1 weergegeven klacht haakt hierop in. Zij is gegrond.

3.7.2 Maar het is aan twijfel onderhevig of die enkele omstandigheid voldoende is om tot vernietiging te geraken. Zou, gelet op het partijdebat, geen reële kans bestaan dat de verwijzingsrechter tot een ander oordeel zou komen, dan missen Wasserij de Blinde c.s. belang bij deze klacht. Daarmee ben ik aangeland bij de klachten ten gronde en met name bij de omstandigheden waarop Wasserij de Blinde c.s. zich beroepen.

Strekking art. 14 in het licht van art. 7:948 lid 2 BW

3.8 Het bepaalde in art. 14 heeft dezelfde strekking als het per 1 januari 2006 in werking getreden art. 7:948 lid 2 BW.(8) Dit artikellid luidt als volgt:

"De overeenkomst vervalt een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan, tenzij deze binnen die termijn aan de verzekeraar verklaart de overeenkomst voort te zetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden nadat de verklaring is afgelegd, de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een maand opzeggen."

3.9.1 Art. 7:948 BW regelt de materie die daarvoor door art. 263 WvK werd beheerst.(9) Beide artikelen gingen/gaan uit van het beginsel dat de verzekering het belang volgt(10) en waren/zijn van regelend recht zodat partijen naar eigen goeddunken ervan kunnen afwijken.(11)

3.9.2 Anders dan art. 263 WvK, regelt art. 7:948 BW in lid 2 het verval van de verzekering, waarmee de automatische overgang wordt beperkt in de tijd als de "nieuwe verzekerde" stil blijft zitten.(12) Ook onder het oude recht was de wettelijke bepaling van regelend recht(13) en kon de verzekeraar er dus vanaf wijken, wat Achmea ook daadwerkelijk heeft gedaan.

3.10 Nu de contractuele regeling tussen partijen(14) in essentie op hetzelfde spoor zit als de huidige wettelijke regeling, laat ik het oude recht verder rusten. Uitgangspunt is dus dat, naar de onmiskenbare strekking van art. 14, de verzekeringsovereenkomst 30 dagen na de eigendomsoverdracht vervalt, tenzij de "nieuwe verzekerde" 'actie onderneemt' door te verklaren dat hij de verzekering wil voortzetten. In dat laatste geval is dit verval van de baan. De "nieuwe verzekerde" wordt dus gedwongen om te kiezen.(15) De verzekeraar kan dan nog op zijn beurt tot opzegging van de overeenkomst overgaan. Dit omdat de verzekeraar niet kan worden gedwongen de overeenkomst met iedere willekeurige verzekerde voort te zetten.(16)

3.11.1 In Toelichting Meijers - op een bepaling die sedertdien in een aantal opzichten is gewijzigd - is te lezen:(17)

"In lid 3 is een oplossing beproefd voor het thans voorkomende euvel dat na eigendomsovergang onder bijzondere titel de nieuwe belanghebbende afwacht of zich schade voor doet of niet, om het daarvan te laten afhangen of hij de verzekering overneemt, dat wil zeggen schadevergoeding eist, dan wel haar niet overneemt, maar dan wordt hij ook ingevolge artikel 7.17.2.6. lid 1 voor de nieuwe premie aansprakelijk. Echter moet niet aan de verzekeraar door overdracht van het belang een voor hem onaanvaardbare verzekerde kunnen worden opgedrongen; vandaar zijn opzeggingsrecht."

3.11.2 Voor situaties met doorlopende risico's - zoals verzekeringen van gebouwen en inboedel - is de zojuist geciteerde passage niet geheel duidelijk. Immers wordt klaarblijkelijk uitgegaan van een situatie waarin de verkrijger zich bewust is van de verzekeringsrechtelijke consequenties van de overdracht. In zo'n setting zal mogen en in het algemeen ook moeten worden aangenomen dat de verkrijger de in de wet of polisvoorwaarden genoemde kennisgeving doet. Probleem daarbij is evenwel dat bijkans onbewijsbaar is of deze wetenschap in een concreet geval daadwerkelijk bestond.

3.11.3 Zeker bij kleinere ondernemingen is m.i. niet onvoorstelbaar dat ze er stilzwijgend, zij het dan ook ten onrechte, vanuit gaan dat de bestaande verzekering zal doorlopen. Maar ook in dit scenario ligt veel minder voor de hand dat de "nieuwe verzekerde" ervan uitgaat dat de verzekeringnemer premie zal blijven betalen. Anders gezegd: wanneer de "nieuwe verzekerde" geruime tijd na de overdracht nog geen premie heeft betaald, zou bij hem in het algemeen toch het inzicht (hebben) moeten rijpen dat er - huiselijk gezegd - iets aan de hand is. Immers zal de "nieuwe verzekerde" er in doorsnee gevallen niet op mogen en kunnen rekenen dat de verzekeringnemer de premie blijft betalen, noch ook dat hij "gratis" dekking krijgt. In zoverre kan de verkrijger niet onbeperkt rustig achterover gaan leunen.

3.11.4. Bij dit alles valt te bedenken dat het in de wetsgeschiedenis genoemde argument dat een verzekeraar geen hem onwelgevallige verzekerde opgedrongen moet krijgen, klemmend is. Maar dat argument keert zich, indien ten einde doorgedacht, in een aantal situaties, zoals de onderhavige, tegen de verzekeraar. Een rationeel handelende verzekeraar, die naar mag worden aangenomen graag verzekeringen afsluit, kan in het algemeen bezwaarlijk moeite hebben met een nieuwe verzekerde wanneer (in het geheel) geen sprake is van een hoger risico. Van opdringen is in zo'n geval slechts "formeel" sprake. Materieel zou de verzekeraar blij moeten zijn dat de verkrijger verder met hem in zee wil gaan.

3.12 Art. 12:102 PEICL gaat uit van hetzelfde systeem als art. 7:948 lid 2 BW op grond van een vergelijkbare belangenafweging.(18)

3.13 Het in deze zaak toepasselijke art. 14 bevat, zoals gezegd, een zelfde soort regeling als art. 7:948 lid 2 BW.(19) Art. 14 berust daarmee, evenals de wettelijke bepaling, op een redelijke afweging van de bij overgang van het verzekerde belang typisch betrokken partijbelangen.(20) Maar dat staat er niet aan in de weg dat in een concreet geval art. 6:248 lid 2 BW met vrucht in stelling kan worden gebracht.(21)

3.14.1 Volgens het gezaghebbende handboek Wansink/Van Tiggele & Salomons(22) rechtvaardigt de gedachtegang dat "gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid" van een verzekeraar niet kan worden gevergd dat hij de verzekering met iedere willekeurige verzekerde voortzet (de gedachtegang die ook ten grondslag ligt aan het huidige art. 7:948 BW), dat terughoudendheid moet worden betracht om "een beroep van de verzekeraar op het ontbreken van dekking tegenover de nieuwe verzekerde te honoreren bij gebreke van een (tijdige) verklaring in de zin van art.7:948 lid 2 BW indien er afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, met de overgang van het verzekerd belang geen sprake is van relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico."

3.14.2 Voor de onder 3.14.1 verwoorde opvatting valt wél en niet veel te zeggen. Ik onderschrijf, met de onder 3.18 te maken algemene kanttekeningen, graag de opvatting dat een beroep op een bepaling zoals art. 14 in een vermoedelijk groot aantal gevallen met behulp van art. 6:248 lid 2 BW de pas kan worden afgesneden als sprake is van materieel gesproken dezelfde verzekerde vóór en na de eigendomsoverdracht. Met name in dergelijke situaties kan men zich nog wel indenken dat de verzekeringstechnische en premie-consequenties niet (ten volle) worden doordracht, vooral wanneer het gaat om kleinere ondernemingen.

3.14.3 Met de onder 3.14.2 gemaakte kanttekening, kan men zich evenwel afvragen of de opvatting van Wansink c.s. niet té stellig is. Ik zou menen dat in voorkomende gevallen ook buiten situaties als door hen bedoeld door de nieuwe verzekerde met vrucht beroep zou moeten kunnen worden gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Mijn opvatting vindt steun in een betoog van Kamphuisen, evenals Wansink c.s. een kenner van zowel de theorie als de praktijk van het verzekeringsrecht. Kamphuisen heeft in een artikel in AV&S(23) betoogd dat de omstandigheid dat de verzekeraar premie is blijven ontvangen in samenhang met de omstandigheid dat een feitelijke wijziging van het materiële of morele risico ontbreekt, met zich brengt dat 'eigenlijk' niet valt in te zien welk belang van de verzekeraar geschaad zou zijn. Hij vervolgt dan:

"Voor de praktijk lijkt uit dit alles in elk geval de conclusie te moeten zijn, dat de verzekeraar steeds rekening zal moeten houden met het feit dat hij over redelijke gronden moet beschikken waarop hij de verzekering niet met de nieuwe belanghebbende zou hebben voortgezet."

3.14.4 Hierna onder 3.18 e.v. waag ik een poging om het juridisch debat in deze kwestie een stapje verder te brengen. Alvorens dat te doen, sta ik nog stil bij twee door Uw Raad gewezen arresten.

3.15.1 Het eerste arrest dat bespreking verdient is NOWM/Van Ratingen q.q.(24) Ook in die zaak kwam de hier besproken kwestie aan de orde.(25) In deze zaak werd het vervallen van de verzekering op grond van de vigerende polisbepaling door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Het Hof overwoog daartoe - en de Hoge Raad laat dit oordeel in stand - in de eerste plaats dat NOWM (de verzekeraar) moest worden geacht ruim voor de brand op de hoogte te zijn geraakt van de wijziging van de organisatiestructuur.(26)

3.15.2 Het belang van dit arrest is vooral hierin gelegen dat duidelijk wordt dát een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid mogelijk is.

3.15.3 In mijn conclusie voor dit arrest heb ik onder andere gewezen op de potentieel relevante omstandigheid dat de verzekeraar premie is blijven ontvangen. Voorts dat in cassatie niet meer werd bestreden dat de verzekeraar niet had aangevoerd dat hij, zou destijds de vereiste melding zijn gedaan, de verzekering zou hebben beëindigd.(27)

3.16.1 De zaak Amlin en Delta Lloyd tegen Outokompu,(28) die het niet verder heeft gebracht dan een art. 81 RO beslissing (maar wel in een "vijf formatie"), is vooral van belang vanwege de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Wissink. In die zaak ging het om een juridische fusie tussen twee vennootschappen. Kennelijk(29) was in de verzekeringsvoorwaarden een meldingsbepaling opgenomen bij overgang van belang, terwijl deze melding achterwege was gebleven. Volgens het Hof had de verzekeraar - evenals in de onderhavige zaak - onder meer niet gemotiveerd weersproken dat een melding niet zou hebben geleid tot opzegging, dat de fusie geen zwaarder risico meebracht en dat na de fusie aan alle verplichtingen (ik veronderstel: vooral premiebetaling) is voldaan. Het Hof achtte niet doorslaggevend dat, volgens de verzekeraar, juridische begeleiding was ingeroepen bij de fusie. Volgens het Hof had van de verzekeraar verwacht mogen worden dat deze zou toelichten dát en waarom bij tijdige melding tot opzegging zou zijn overgegaan. Op grond van dit alles meende het Hof dat een beroep van de verzekeraar op het achterwege blijven van een melding onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (conclusie onder 2.3 e.v.).

3.16.2 Naar aanleiding van de klachten merkt A-G Wissink onder meer het volgende op:

a. omdat in de door de "nieuwe verzekerde" aangevoerde omstandigheden besloten lag dat de verzekeraar de verzekering zou hebben voortgezet, zou tijdig mededeling zijn gedaan, is niet onjuist dat het Hof waarde heeft gehecht aan de omstandigheid dat de verzekeraar niet in reactie op deze stellingen heeft aangevoerd dat hij wel zou hebben opgezegd; een "kale betwisting" zou onvoldoende zijn geweest. Daaraan doet niet af dat de verzekeraar de vrijheid zou hebben gehad om continuering achterwege te laten;

b. er zijn zekere grenzen aan de vrijheid van een verzekeraar om op te zeggen; de grenzen daarvan behoefden in die zaak evenwel niet te worden onderzocht;

c. als de verzekeraar constateert dat hij na afloop niet meer kan aantonen wat hij destijds zou hebben gedaan, dan moet hij aan de hand van zo concreet en gespecificeerd mogelijke stellingen aangeven waarom hij dat niet meer kan vaststellen;

d. aan de doorbetaling van de premie komt betekenis toe.(30)

3.17 Het is wellicht goed om een poging te wagen om de door Wasserij de Blinde c.s. aan de orde gestelde kwestie wat nader uit te werken. Te dien einde het volgende.

3.18 Toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is niet bedoeld voor generieke uitzonderingen. Integendeel: het vereist maatwerk. Zoals de wettelijke maatstaf al aangeeft en in vaste rechtspraak ook wordt benadrukt moet strikte toepassing van een contractuele bepaling in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn.

Dat is niet spoedig het geval.

3.19 De enkele omstandigheid dat één partij van strikte toepassing van hetgeen is overeengekomen duidelijk beter en (dus) de andere partij duidelijk slechter wordt, is niet voldoende om een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. Zeker niet wanneer er, al met al, een voldoende goede grond voor een dergelijke onevenwichtige situatie bestaat. Wanneer ter afwering van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW serieuze argumenten ter rechtvaardiging van de onbalans naar voren worden gebracht door degene tegen wie dit beroep in stelling wordt gebracht, dan zal het beroep doorgaans niet kunnen slagen.

3.20 Toegespitst op gevallen als de onderhavige is de enkele omstandigheid dat de "nieuwe verzekerde" is vergeten (of zegt te zijn vergeten) de overgang bij de verzekeraar aan te melden onvoldoende om een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid te kunnen schragen. Dat wordt niet anders wanneer de verzekeringspremie reeds is voldaan of na ommekomst van de overgang steeds opnieuw is voldaan. Anders zou immers een generieke uitzondering voor een zéér groot aantal gevallen worden gecreëerd.

3.21 Een verzekeraar kan er om een veelheid van redenen een redelijk belang bij hebben om vast te houden aan de contractuele regeling. De eerste en meest in het oog springende situatie is dat ofwel sprake is van een risicoverzwaring of dat de verzekeraar ex post niet goed meer goed meer kan beoordelen of sprake is van zodanige verzwaring. Maar een verzekeraar kan, zoals ook mijn ambtgenoot Wissink eerder betoogde, er niet enkel mee volstaan dit argument in de strijd te werpen; zie onder 3.16.2 sub c. Hij zal het ten minste enigszins moeten onderbouwen. Aan die onderbouwing zullen m.i. in het algemeen geen hoge eisen mogen worden gesteld, voor zover de aangevoerde argumenten niet op voorhand gezocht of ongeloofwaardig zijn.

3.22.1 De "nieuwe verzekerde" zal desgevraagd inzicht moeten geven in kwesties die redelijkerwijs van belang zijn of (hadden) kunnen zijn bij de beoordeling door de verzekeraar van de vraag of sprake is van een risicoverzwaring. Gebruikt de verzekeraar daarvoor in het algemeen standaardformulieren, dan zullen deze doorgaans ook voldoende moeten zijn als basis voor zodanige navraag in settingen als de onderhavige.

3.22.2 Wanneer de verzekeraar in een concreet geval voldoende reden heeft - wat niet meer behoeft te zijn als een voldoende serieuze aanwijzing of verdenking - om te veronderstellen dat relevante gegevens voor hem worden achtergehouden, kan hij experts inschakelen om nader onderzoek in te stellen, wat in talloze andere settingen ook al gebeurt, bij tijd en wijle op een wijze die de persoonlijke levenssfeer van een verzekerde in het hart raakt. Wanneer de "nieuwe verzekerde" en/of, in voorkomende gevallen de verzekeringnemer, weigert om redelijke vragen te beantwoorden, zal een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in beginsel tot mislukken gedoemd zijn.

3.23 Ik keer nog even terug naar argumenten die de verzekeraar in stelling zou kunnen brengen ter afwering van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zo'n argument zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat wellicht ten tijde van de overgang geen sprake was van een risicoverzwaring, maar dat deze zich heeft voorgedaan tussen het moment waarop de litigieuze schade is ontstaan en de overgang. Ook hier zullen doorgaans geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de stelplicht van de verzekeraar.

3.24 Voorts kan worden gedacht aan gevallen waarin er redelijke aanwijzingen zijn dat de schadeveroorzakende gebeurtenis door de "nieuwe verzekerde" welbewust of met meer dan gewone onachtzaamheid in de hand is gewerkt, bijvoorbeeld omdat er redelijke - maar uit de aard der dingen niet steeds hard bewijsbare - aanwijzingen zijn voor brandstichting. Wanneer een verzekeraar zich ten opzichte van de "eigenlijke verzekerde" op brandstichting wil beroepen, dan zal hij deze moeten bewijzen. Maar in een setting waarin de "nieuwe verzekerde" het voor zijn dekking moet hebben van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zijn redelijke aanwijzingen m.i. voldoende. Wanneer daarvan sprake is, kan in het algemeen niet worden gezegd dat onaanvaardbaar is dat de verzekeraar beroep doet op een bepaling zoals art. 14.

3.25 In voorkomende gevallen kan ook van belang zijn of sprake is van een professionele verzekeringnemer en/of een professionele "nieuwe verzekerde", dan wel of de "nieuwe verzekerde" werd bijgestaan door een professionele tussenpersoon die van de overgang op de hoogte was.

3.26 Ook de hoogte van de schade kan mogelijk van belang zijn. Naarmate deze geringer is, is het uit rechtseconomisch oogpunt niet zinvol om een lange strijd aan te moedigen over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

3.27 Tegen de achtergrond van al het bovenstaande slagen de klachten. Het Hof heeft iedere afweging achterwege gelaten. Onder de onder 3.2.2 genoemde omstandigheden zou een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid moeten worden gehonoreerd.

3.28.1 In haar s.t. onder 3.4.3 beroept Achmea zich nog op een aantal omstandigheden die in andere richting zouden (moeten) wijzen. Ik loop deze argumenten langs:

a. art. 14 is een gebruikelijke bepaling en strookt met art. 7:948 lid 2 BW. Dat moge zijn, maar die enkele omstandigheid is zeker niet genoeg. Een tegengestelde opvatting zou er immers op neerkomen dat art. 6:248 lid 2 BW voor dit soort situaties een dode letter zou zijn;

b. De Blinde en Phrontos zijn "professionele partijen". Nog daargelaten dat niet wordt vermeld waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn geëtaleerd, is de bewering niet (voldoende) relevant. Ze zullen ongetwijfeld professioneel een wasserij drijven, maar daarmee is niet gezegd dat ze enige kennis hebben of zouden moeten hebben van verzekeringen;

c. bij de overdracht was een "professionele partij" (een notaris van een bekend kantoor) betrokken. Dat moge zijn, maar kennelijk heeft deze niet op deze kwestie gewezen. Had hij dat wel gedaan, dan zou de weg van art. 14 allicht zijn gevolgd;

d. de koopakte bevatte een bepaling over verzekeringen. Van deze stelling wordt niet vermeld waar zij in feitelijke aanleg zou zijn betrokken;

e. het was een kleine moeite mededeling van de overdracht te doen. Dat is stellig juist, maar veronderstelt wél dat de problematiek bekend was. Dat wordt evenwel niet aangevoerd en is trouwens ook niet plausibel.

3.28.2 Ten slotte brengt Achmea nog te berde (s.t. onder 3.4.4) dat Phrontos, zou zij de wens te kennen geven de verzekering voort te zetten, de betaalde premie alsnog zou kunnen terugvorderen. Daargelaten dat ook hier niet wordt vermeld waar deze bewering eerder zou zijn geuit en eveneens dat de premies door De Blinde zijn betaald,(31) zie ik weinig heil in zo'n vordering. Wat dat betreft, kan Achmea m.i. gerust zijn.

4. Behandeling van onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld lijkt goed om hier in te gaan op de bij het voorafgaande aansluitende klachten van Achmea.

4.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.2 van het Hof welke luidt:

"Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd."

4.3 Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof met deze overweging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het Hof heeft miskend dat het niet toekomt aan de beoordeling van de stelling van Wasserij de Blinde c.s.

dat Achmea Phrontos als nieuwe verzekerde zou hebben geaccepteerd en niet zou hebben geweigerd, omdat Wasserij de Blinde c.s. niet, althans onvoldoende onderbouwd, hebben gesteld dat Phrontos de verzekering wilde overnemen.

4.4.1 Deze klacht faalt. In de stelling van Wasserij de Blinde c.s., dat - kort gezegd - een beroep op niet tijdige mededeling als bedoeld in art. 14 van Achmea in strijd is met het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW, ligt genoegzaam besloten dat Phrontos de verzekeringsovereenkomst wilde overnemen. In een andere lezing zou het uitvoerige debat goede zin hebben gemist. Achmea moet dat redelijkerwijs ook zo hebben begrepen.

4.4.2 De bewering van Achmea is trouwens onverenigbaar met het gegeven dat de premies voortdurend zijn betaald. De omstandigheid dat het gaat om concernmaatschappijen(32) laat redelijkerwijs geen andere lezing toe dan dat de verzekering door hen werd gewenst.

4.5 Onderdeel 1.2 stelt dat, mocht het Hof hieraan wel kunnen hebben toekomen, het nog steeds uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting nu wordt miskend dat: 1) Wasserij de Blinde c.s. het bestaan van art. 14 niet hebben betwist noch het feit dat de mededeling niet is gedaan; 2) het verweer dat een beroep op dit art. 14 afstuit op art. 6:248 lid 2 BW een zelfstandig verweer is waarvoor Wasserij de Blinde c.s. de stelplicht en bewijslast dragen en Achmea "de stelling van De Blinde c.s. voldoende hebben betwist".

4.6 Juist is dat Wasserij de Blinde c.s. in beginsel de stelplicht en bewijslast hebben met betrekking tot de feiten en omstandigheden die een beroep op art. 14 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Dit heeft het Hof evenwel niet miskend. Volgens het Hof hebben Wasserij de Blinde c.s. op dit punt voldoende gesteld en heeft Achmea hier niets nuttigs (te weten: "in het geheel geen argumenten") tegenover gesteld. Ook deze klacht mislukt dus.

4.7 Onderdeel 1.3 klaagt dat, mocht het Hof de bewijslastverdeling niet hebben miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is aangezien het Hof vier essentiële stellingen van Achmea niet bij zijn oordeel heeft betrokken.

4.8 De eerste door het onderdeel genoemde omstandigheid mocht ik reeds behandelen. Daarom behoef ik thans nog slechts de drie volgende te bespreken.

4.9 Het is juist dat een verzekeraar in beginsel mag bepalen of hij een bepaalde partij wil verzekeren. Eveneens dat geen contracteerplicht bestaat. Maar dat neemt niet weg dat het in situaties als de onderhavige op de weg van een verzekeraar ligt om uit de doeken te doen waarom hij in het onderhavige geval geen dekking zou hebben willen verlenen; zie hiervoor onder 3.16.2 onder a en b. Achmea bestrijdt niet dat zij op dit punt niets concreets en daarmee niets nuttigs heeft aangevoerd. Daarom mislukt ook deze klacht. Voor verdere uitwerking moge ik verwijzen naar hetgeen hierboven onder 3.16 e.v. werd betoogd.

4.10.1 Daarmee resteert dat als Achmea Phrontos destijds "de gebruikelijke vragen" zou hebben gesteld, niet meer valt na te gaan hoe Phrontos deze zou hebben beantwoord en hoe Achmea die antwoorden zou hebben beoordeeld. Het eerste wil ik graag geloven en ook de twee vervolgstellingen zijn in theorie juist. Maar het is allemaal erg ver gezocht, zoals onder 3.16 e.v. nader uiteengezet. Wanneer juist zou zijn dat er geen relevante risicoverzwaring was - een situatie waarvan het Hof kennelijk uitgaat - behoeft nadere onderbouwing waarom Achmea De Blinde wél, maar Phrontos niet wilde verzekeren, zeker onder de onder 1.6 genoemde omstandigheden. Verzekeraars zijn immers geen lang leven beschoren wanneer ze geen verzekeringen meer afsluiten. Een rationele verzekeraar (wat Achmea allicht ook is) moet een zinnige reden hebben om een bepaalde dekking te weigeren. Over zo'n reden moet, ook ex post facto, iets zinnigs te zeggen zijn. Wanneer een verzekeraar niet verder komt dan een blote stelling, heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan.

4.10.2 Bij dit alles valt nog te bedenken dat Achmea alleszins de vrijheid had gehad om Phrontos en/of De Blinde nadere en zo nodig indringende vragen te stellen en/of (nader) onderzoek had kunnen (doen) instellen (verzekeraars gaan daartoe wel voor minder over). Zij kan dat ook nalaten, maar zal dan de gevolgen van die soevereine keuze moeten aanvaarden.

5. Afdoening door de Hoge Raad mogelijk met betrekking tot de onroerende zaken

5.1 Uit het voorafgaande moge volgen dat deze zaak zich m.i. leent voor afdoening door Uw Raad voor zover het gaat om de onroerende zaken. Achmea heeft niet voldoende gesteld om het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid af te weren. Alle door haar gevoerde argumenten zijn hiervoor besproken en te licht bevonden. Na verwijzing is geen plaats voor nieuwe stellingen. Bij die stand van zaken is dit deel van de vordering voor toewijzing vatbaar.

5.2 Als ik het goed zie dan gaat het om het door de Rechtbank toegewezen bedrag van € 2.050.472. Weliswaar is Achmea daartegen met grief VIII opgekomen, maar die grief noch ook de toelichting daarop geeft ook maar enig aanknopingspunt waarom dat bedrag niet juist zou zijn. Daarom lijkt niet zinvol om de zaak voor deze kwestie te verwijzen.

5.3 Voor zover er naar het oordeel van partijen en meer in het bijzonder Achmea op dit punt nog kwesties buiten de "art. 14-problematiek" spelen die verwijzing wenselijk of nodig maken, kunnen ze dat in de Borgersbrief aan Uw Raad laten weten (naast, des verkiezend, beschouwingen waarom deze conclusie het bij het verkeerde eind heeft).

6. De resterende klachten van het principale beroep

6.1 Partijen strijden verder nog over de dekkingskwestie van de "hulpzaken". Dienaangaande heeft het Hof - kort gezegd - geoordeeld dat Phrontos de daarmee verbonden schade zou hebben kunnen vorderen wanneer zij beroep zou hebben kunnen doen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Onderdeel 2.1 haakt daarop in door aan te voeren dat het slagen van onderdeel 1 ertoe moet leiden dat ook 's Hofs oordeel met betrekking tot de hulpzaken niet in stand kan blijven. Ik begrijp dat aldus dat het voor Wasserij de Blinde c.s. lood om oud ijzer is of deze klacht slaagt dan wel de vervolgklachten, gericht tegen 's Hofs oordeel dat de "hulpzaken" aan Phrontos zijn overgedragen.

6.2 Dat maakt de zaak er gemakkelijker op. Nu, zoals we hebben gezien, 's Hofs oordeel dat een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet mogelijk is met vrucht wordt bestreden, is ook de onder 6.1 weergegeven klacht gegrond. Nu onderdeel 2.1 slaagt, behoeven de resterende klachten dus geen bespreking meer.

6.3 Als ik het goed zie dan kan de zaak in dit opzicht nog niet door Uw Raad worden afgedaan omdat partijen het er (nog) niet over eens zijn welk bedrag dan moet worden toegewezen. Wanneer ik mij daarin vergis dan zouden ze dat eveneens in de Borgersbrief aan kunnen melden.

7. De resterende klachten van het voorwaardelijk incidentele beroep

7.1 In rov. 6.1 heeft het Hof geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat de bedrijfsschade is berekend op € 2.425.000 op basis van "stand-alone basis" en op € 1.225.000 als concernschade. Zou de rechter komen tot het oordeel dat moet worden voorbijgegaan aan "de overdracht van belang door De Blinde aan Phrontos, hebben De Blinde c.s. hun vordering tot vergoeding van bedrijfsschade beperkt tot het als concernschade berekende bedrag en aldus is de vordering ook door de rechtbank toegewezen." Omdat het Hof de opstal- en inventarisschade niet berekent "als concernschade" heeft het € 2.425.000 in plaats van het door de Rechtbank toegewezen bedrag van € 1.200.000(33) toegekend.

7.2 Wasserij de Blinde c.s. hebben geen klachten gericht tegen rov. 6.1. Daarom zal ervan moeten worden uitgegaan dat bij toewijzing van de gevorderde opstal- en inventarisschade de post bedrijfsschade met € 1.2000.000 moet worden verminderd. Onderdeel 1.2 incidenteel strekt daartoe. Die klacht slaagt. Wasserij de Blinde c.s.

1.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 De Blinde exploiteert een wasserij en heeft de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade voor wat betreft de panden Leeuwarderstraatweg 68-70 te Heerenveen ondergebracht in het 'Zaken Zekerplan' bij Achmea. Het betreft de volgende polissen:

- Bedrijfsgebouwen ([001]) met een verzekerd bedrag van € 3.481.350

- Roerende zaken ([002]) € 4.624.960

- Roerende zaken ([003]) € 938.575

- Bedrijfsschade ([004]) € 3.068.000

1.3 Op de eerst genoemde polis (bedrijfsgebouwen) zijn de voorwaarden met nummer BR042-A, BR042-AB en BR042-I van toepassing.

1.4 Op de drie laatstgenoemde polissen is een viertal algemene voorwaarden van Toepassing, namelijk de Algemene Voorwaarden Zaken Zekerplan, de Begrippenlijst Brand en de Bijzondere Voorwaarden (namelijk de Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Roerende Zaken in Bedrijfsgebouwen.

1.5 Wind Verzekeringen B.V. te Heerenveen trad op als tussenpersoon.

1.6 De onroerende zaken van De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap De Blinde een 100% dochter is. Phrontos is bestuurder van De Blinde en beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid. Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op hetzelfde adres als De Blinde.

1.7 Op 29 december 2005 heeft in de panden van Wasserij De Blinde c.s. een brand gewoed.(2) De productieruimte en de kantoorruimten zijn volledig afgebrand. Voor het bepalen van schade heeft Achmea expertisebureau Crawford Burggraaff (hierna: Crawford) te Drachten ingeschakeld. Wasserij De Blinde c.s. hebben Troostwijk Expertises B.V (hierna: Troostwijk) te Amsterdam als eigen deskundige aangewezen.

1.8 De totale schade aan de bedrijfsgebouwen (hierna ook aangeduid als de opstalschade) is in overleg tussen de deskundigen bepaald op € 2.050.472.

1.9 De totale schade aan de roerende zaken op basis van 'open polis' is op 28 mei 2009 in overleg tussen de deskundigen vastgesteld op € 2.511.134.

1.10 Achmea heeft € 3.045.160 aan voorschotten voldaan. Voor de schade aan de roerende zaken is een bedrag van € 375.383 uitgekeerd.

1.11 Art. 14 van de Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering bedrijfsgebouwen luidt voor zover van belang als volgt:

"Artikel 14 Eigendomsoverdracht

A. Doorlopen van de verzekering

Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht."

1.12 De Blinde heeft verzuimd Achmea in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos.

1. Wasserij De Blinde B.V.

2. Phrontos B.V.

(hierna afzonderlijk respectievelijk De Blinde en Phrontos en gezamenlijk Wasserij de Blinde c.s.)

tegen

Achmea Schadeverzekeringen N.V.

(hierna Achmea)

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot gedeeltelijke afdoening door Uw Raad als vermeld onder 5.2 en 7.3 en tot verwijzing met betrekking tot de "hulpzaken" zoals besproken onder 6.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010 onder 2 (p. 2-3) van welke feiten ook het Hof Leeuwarden blijkens zijn arrest van 22 mei 2012 onder 2 (p. 2) uitgaat.

2 Deze vaststelling is niet geheel juist, zoals blijkt uit de inzet van deze procedure.

3 Rov. 4.1.

4 Rov. 4.2 van het vonnis in prima.

5 Vgl. Art. 7:948 lid 3 BW, welke bepaling pas kort na de litigieuze schadegebeurtenis is ingevoerd. Onder het oude recht, zoals dat gold ten tijde van de onderhavige brand, werd aangenomen dat de nieuwe verzekerde de premie zou moeten betalen; zie Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht 5e dr. p. 52. Maar het ligt niet zonder meer voor de hand dat hetzelfde gold in situaties waarin een verzekeraar een beding had gemaakt als het onderhavige art. 14 en niet overeenkomstig die bepaling is gehandeld.

6 Zie Asser/Clausing/Wansink (2007) nr 188. Onder het huidige recht (art. 7:934 BW) is in zo'n geval eerst een aanmaning van de verzekeraar nodig; maar deze bepaling is ten aanzien van ondernemers geen dwingend recht; zie art. 7:943 lid 3 BW; zie nader Asser/Wansink/Van Tiggele-van der Velde en Salomons, 7-IX* (2012) nr 257 e.v.

7 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2012) nr 57; HR 5 oktober 2007, LJN BA8774, NJ 2007/542 en mijn ambtgenoot Wissink voor HR 24 juni 2011, LJN BQ2804, RvdW 2011/789 onder 2.9.2.

8 Art. 7:948 BW is in onderhavige zaak niet van toepassing; zie. art. 221 lid 5 OW NBW.

9 Dit is een en andermaal benadrukt in de parlementaire geschiedenis; zie Hendrikse e.a., PG, Boek 7, Titel 17 BW, Verzekering p. 126 e.v.

10 Zie bijv. ook Hendrikse/van Huizen/Rinkes, Verzekeringsrecht praktisch belicht (2011), par. 13.7, p. 367.

11 PG p. 126 en 128.

12 Zie nader Scheltema/Mijnssen, a.w. p. 46.

13 Scheltema/Mijnssen, a.w. p. 49.

14 Die formulering is niet helemaal zuiver omdat nu juist de vraag is of Phrontos ook partij is.

15 Zie PG p. 128.

16 Zie andermaal PG p. 128.

17 Zie TM, Parl. Gesch. Boek 7, titel 17 BW Verzekering, a.w., p. 127.

18 Daarop wordt ook gewezen door A-G Wissink in zijn conclusie voor HR 24 juni 2011, LJN BQ2804 (Fortis/Roestvrij) onder 2.8.6.

19 Er gelden andere termijnen.

20 Zie ook A-G Wissink in zijn conclusie onder 2.9.1 voor Fortis/Roestvrij als het gaat om art. 11.2.2 van de Nederlandse Beurs Brandpolis dat een vergelijkbare bepaling bevat.

21 Aldus ook mijn ambtgenoot Wissink in zijn vaker genoemde conclusie onder 2.9.1. De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid werkt trouwens twee kanten op, zoals wordt geïllustreerd door bijv. HR 29 januari 1993, LJN ZC0841, NJ 1994, 152 MMM.

22 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/399, p. 352.

23 J.G.C. Kamphuisen, "HR 5 oktober 2007: verval van recht, overgang van belang en bedrog bij schadeafwikkeling in één arrest", AV&S 2008, 5 p. 32.

24 HR 5 oktober 2007, LJN BA8774, NJ 2007/542.

25 Dit onderwerp speelde tevens in HR 29 januari 1993, LJN ZC0841, NJ 1994, 152 en HR 18 april 2003, LJN AF3070, NJ 2004, 634 ([...]/Nederlandse Luchtvaart Pool), beide arresten met noot van Mendel.

26 Zie rov. 3.4.3.

27 Zie onder 4.18/19.

28 HR 24 juni 2011, LJN BQ2804, RvdW 2011/789.

29 De betrokken clausule is klaarblijkelijk weggevallen in de LJN-bron.

30 Zie onder 2.12-2.14, 2.15.3 en 2.18.

31 Zie onder 2.1.2.

32 Zie hiervoor onder 1.6.

33 Zie rov. 4.12.