ECLI:NL:PHR:2013:608

Nr. 12/04575

Nr. Rechtbank: AWB 10/2873

Nr. Gerechtshof: 11/00592

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2006

3.1 Tegen de uitspraak van het Hof heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2 De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(I) verzuim van vormen, in het bijzonder het motiveringsvereiste, doordat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat geen vervangingsvoornemen bestond. De door de belanghebbende in geding gebrachte stukken en de vastgestelde feiten lieten geen andere conclusie toe dan dat de belanghebbende ten tijde van de vervreemding van dat vastgoed wilde vervangen;

(II) schending van het recht, in het bijzonder art. 15e Wet Vpb, doordat het Hof diens tekst opzij heeft gezet ten gunste van een mogelijk ruimere bedoeling van de medewetgever. De belanghebbende wijst op uw 'ex-warrant-arrest' HR BNB 1996/138 (zie onderdeel 4 van de bijlage).

3.3 Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad (i) dat 's Hofs oordeel feitelijk is en in het licht van de door de Inspecteur aangevoerde feiten en argumenten niet onbegrijpelijk. Ad (ii) bestrijdt de Staatssecretaris de vergelijking met het ex-warrant-arrest HR BNB 1996/138, nu in casu geen sprake is van welbewust formuleren in afwijking van de bedoeling, of van een afgewezen tekst die wel met die bedoeling zou stroken. De Staatssecretaris meent juist dat naar analogie van r.o. 3.4. van HR BNB 1993/211 gezegd zou kunnen worden dat:

"Het (...) met de strekking van artikel 15e Wet Vpb 1969, - te weten het uitsluiten van het gebruik maken van de herinvesteringsreserve in alle gevallen waarin niet ten behoeve van de oorspronkelijke aandeelhouder wordt geherinvesteerd maar ten behoeve van een opvolgende aandeelhouder - in overeenstemming [is] die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van de aandeelhouders weliswaar de herinvestering al heeft plaatsgevonden, doch vaststaat dat zulks binnenkort zal plaatsvinden, en een directe samenhang bestaat tussen de herinvestering en de wijziging in de personen."

De Staatssecretaris concludeert tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

4. Behandeling van de middelen

4.1 Het eerste middel bestrijdt de motivering van 's Hofs feitelijke oordeel dat de belanghebbende geen concreet plan had om in samenhang met de vervreemding van activa een ander activum c.q. activa te verwerven. Dit oordeel kan door de cassatierechter alleen op begrijpelijkheid getoetst worden, zoals blijkt uit onder meer HR BNB 2002/170:(7)

"-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op 31 december 1997 nog het voornemen had de in 1996 verkochte onroerende zaak te vervangen, zodat het de Inspecteur vrijstond om de vervangingsreserve in het onderhavige jaar aan de winst van belanghebbende toe te voegen.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het stond het Hof vrij daarbij geen waarde te hechten aan de notulen van de vergadering van aandeelhouders. De onderdelen 2 en 3 van het middel, die gericht zijn tegen dit oordeel, falen."

4.2 Belanghebbendes blote stelling dat 's Hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van ongespecificeerde 'in het geding gebrachte stukken' is onvoldoende voor vaststelling van enig motiveringsgebrek, mede gezien de omstandigheid - de Staatssecretaris wijst erop - dat het Hof uit de akte van levering, de notulen van de a.v.a. en een memo van 12 juli 2006 kon opmaken dat de panden op 16 juli 2006 zijn vervreemd. Nu de belanghebbende zich in feitelijke instantie op een faciliteit beriep waarvoor voorwaarden gelden en de Inspecteur de voldoening aan die voorwaarden gemotiveerd betwistte, lag de last om een concreet plan tot vervanging van de panden te bewijzen bij de belanghebbende. In dat bewijs is zij volgens het Hof niet geslaagd. Bij de bestrijding van dit feitelijke oordeel had de belanghebbende in cassatie minstens moeten wijzen op bewijsmateriaal waaraan het Hof ten onrechte zou zijn voorbijgegaan of dat door het Hof niet-begrijpelijk zou zijn geduid (en waarom). Dat heeft zij niet gedaan. Middel (i) faalt daarom.

4.3 Het tweede middel klaagt over 's Hofs oordeel dat, hoewel art. 15e Wet Vpb naar zijn tekst in casu niet geldt, die bepaling zich naar haar strekking uitstrekt tot belanghebbendes geval, waarin weliswaar op het aan de belangwijziging voorafgaande moment geen HIR bestond, maar wel een rechtstreeks verband bestond tussen de belangwijziging en de aan die belangwijziging voorafgaande herinvestering, zodanig dat materieel de HIR door de nieuwe aandeelhouders werd gebruikt. De belanghebbende meent dat de duidelijke wettekst prevaleert boven de mogelijke bedoelingen van de wetgever.

4.4 Uit de in onderdeel 2.9 van de bijlage geciteerde literatuur en de daar geciteerde rechtspraak van het Hof Arnhem en die van het Hof Amsterdam blijkt dat de belanghebbende met dit standpunt geenszins alleen staat.

4.5 Art. 15e (thans 12a) Wet Vpb is ingevoerd om handel in HIR-vennootschappen tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage). Anders dan bij verliesvennootschappen gaat het bij HIR-lichamen niet om afstel maar om uitstel van heffing (behalve als de nieuwe gerechtigde een 'katvanger' is, in welk geval een invorderingsprobleem ontstaat waartegen de aansprakelijkheid van de verkopende aandeelhouder in art. 40 Invorderingswet is gericht); uitstel dat volgens de literatuur (zie onderdeel 2.9 van de bijlage) een zwak misbruikkarakter heeft omdat binnen de wettelijke termijn geherinvesteerd wordt en het uitstel ingelopen wordt door lagere afschrijving. De regering achtte ook dit uitstel onwenselijk.

4.6 De Staatssecretaris betoogt mijns inziens, gezien de parlementaire geschiedenis van de bepaling (zie onderdeel 1.6 e.v. van de bijlage), terecht dat de wetgever geacht kan worden bedoeld te hebben met art 15e Wet Vpb ook gevallen zoals het litigieuze te treffen.

4.7 De wet (tekst 2006) wijst echter een andere kant op (zie onderdeel 1.3 bijlage; curs. PJW): "Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd (...) [wordt] een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve (...) direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd." Deze tekst gaat onmiskenbaar uit van een bepaalde volgorde van handelingen en omvat niet het geval waarin de belastingplichtige eerst een vervangend bedrijfsmiddel verwerft (en de HIR afboekt) en pas daarna het belang in haar overgaat.

4.8 Dat was de (mede)wetgever ruim vóór 2006 bekend, zo bleek uit een beleidsbesluit van de Staatssecretaris van 18 december 2003 (zie onderdeel 1.9 van de bijlage) en uit de literatuur uit 2003-2005 (zie onderdeel 2.9 van de bijlage) over de litigieuze kwestie. Hoewel de wetgever aldus uitdrukkelijk is gewezen op de beperkte reikwijdte van de tekst van art. 15e Wet Vpb, heeft hij in 2005 in het kader van de Fiscale Onderhoudswet 2004 (zie onderdeel 1.10 van de bijlage) de tekst van die bepaling maar gedeeltelijk gerepareerd: hij heeft toen alleen de 'achterafoplossing' bestreden en heeft nagelaten om de eveneens gesignaleerde en door hem evenmin gewenste 'voorafoplossing' in de tekst tot uitdrukking te brengen. Dat heeft hij pas per 1 januari 2013 gedaan (zie onderdeel 1.12 van de bijlage).

2.1 [X] B.V. (de belanghebbende; tot 28 september 2006 genaamd [A] B.V.) is opgericht op 29 juni 1995, bij welke oprichting de (destijds enige) aandeelhouder onroerende zaken heeft ingebracht tegen uitreiking van alle aandelen in de belanghebbende. Het gaat om winkelpanden en woningen in [Q] en [R] die werden verhuurd aan derden.

2.2 In 1998 heeft belanghebbendes enige aandeelhouder zijn aandelen overgedragen aan de Stichting [F] en aan zijn drie kinderen, 0,77% aan de Stichting en 33,07% aan elk van de drie kinderen.(2)

2.3 Op 20 juni 2006 zijn belanghebbendes statuten gewijzigd en is haar aandelenkapitaal verminderd door terugbetaling van kapitaal ad in totaal € 1.947.755 in de vorm van schuldigerkenning. Op 16 juli 2006 vond een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders plaats waarvan de notulen vermelden dat de belanghebbende voornemens is het genoemde vastgoed aan de kinderen te verkopen en te leveren voor € 4.177.500.

2.4 Bij notariële akte van 27 september 2006 heeft de belanghebbende haar onroerende zaken aan de kinderen geleverd voor € 4.177.500, welk bedrag verrekend is met de onder 2.3 vermelde kapitaalterugbetalingsschuld van de belanghebbende Het restant van de koopsom, € 2.229.745, zijn de kinderen schuldig gebleven aan de belanghebbende.

2.5 Op 11 juli 2006 heeft [G] N.V. ([G]) voor € 5.400.000 een kantoorpand aan de [a-straat] 2, 2a, 2b en 2c te [S] (het kantoorband) gekocht van [H] C.V. ([H]) en [I] N.V. ([I]).

2.6 In september 2006 vonden rechtshandelingen plaats die bewerkstelligden dat (i) dit kantoorpand aan de belanghebbende werd overgedragen, (ii) de aandelen in de belanghebbende aan [G] werden overgedragen, en (iii) de belanghebbende werd gevoegd in een fiscale eenheid met [G]. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft deze rechtshandelingen als volgt weergegeven:

"2.7. Bij notariële akte van 28 september 2006, om 8.50 uur, heeft belanghebbende het kantoorpand voor een bedrag van € 5.400.000 gekocht van [G]. In de akte is onder meer het volgende vastgelegd:

"Ten tijde van het ondertekenen van de akte van levering zal hij [[G]] bevoegd zijn tot de levering van het verkochte."

en

"Deze overeenkomst is van rechtswege ontbonden indien verkoper dan wel een aan verkoper gelieerde onderneming op 28 september 2006 niet alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [A] B.V. in eigendom heeft.".

2.8. Belanghebbende heeft de koopsom van het kantoorpand en bijkomende kosten onder meer gefinancierd door middel van een hypothecaire lening van € 4.800.000 alsmede door middel van een bedrag van € 650.000 dat van [J] is ontvangen. [J] is zelfstandig bevoegd directeur van [K] B.V. (hierna: [K]). Hij is enig aandeelhouder van [G], welke vennootschap alle aandelen houdt in [K].

2.9. Bij notariële akte van 28 september 2006, om 9.05 uur, is een overeenkomst van verkoop en koop gesloten waarbij alle aandelen in belanghebbende voor € 2.902.806 zijn verkocht aan [K]. De koopsom is voldaan door overname van de schuld van € 2.902.806 die de verkopende aandeelhouders, zijnde de kinderen [van B] en de Stichting, hebben aan belanghebbende. In de koopovereenkomst is voorzien in de mogelijkheid van ontbinding indien de levering van het kantoorpand aan belanghebbende niet uiterlijk op 29 september 2006 onherroepelijk tot stand komt.

2.10. Bij notariële akte van 28 september 2006, om 9.20 uur, zijn de aandelen in belanghebbende geleverd aan [K] en is de naam van belanghebbende gewijzigd in de huidige naam.

2.11. Bij notariële akte van 29 september 2006, om 8.45 uur, is het kantoorpand geleverd door [H] en [I] aan [G].

2.12. Bij notariële akte van 29 september 2006, om 9.00 uur, is het kantoorpand door [G] aan belanghebbende geleverd. Belanghebbende verhuurt het kantoorpand aan derden.

2.13. Belanghebbende is sinds 28 september 2006 gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met [K] en [G], welke laatstgenoemde vennootschap de moedermaatschappij van deze fiscale eenheid is."

2.7 De belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2006 de boekwinst op de verkoop van het in 2.1 genoemde vastgoed in mindering gebracht op de aanschaffingskosten van het kantoorpand. Bij aanslag met dagtekening 8 augustus 2009 is de Inspecteur van de aangifte afgeweken; hij rekende de boekwinst tot de winst.(3)

2.8 De belanghebbende is tijdig in bezwaar gekomen, betogende dat de boekwinst kan worden afgeboekt op de aanschafkosten van het kantoorpand op grond van de ruilarresten dan wel art. 8(1) van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) juncto art. 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Volgens de belanghebbende staat art. 15e Wet Vpb (tekst 2006) aan dat laatste niet in de weg, omdat de bij vervreemding gevormde herinvesteringsreserve (HIR) reeds was afgeboekt op de aanschafkosten van het vervangende kantoorpand toen de aandelen in de belanghebbende werden overgedragen.

De feitelijke instanties

2.9 De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen. De belanghebbende is daartegen in beroep gegaan bij de Rechtbank, die haar beroep bij uitspraak van 22 juli 2011 ongegrond heeft verklaard.(4) Ook het hoger beroep van de belanghebbende is ongegrond verklaard.(5)

2.10 Voor de Rechtbank beriep de belanghebbende zich op de ruilarresten(6) en de regeling van de HIR in art. 8 Wet Vpb juncto art. 3.54 Wet IB 2001. Ter zake van de ruilarresten heeft de Rechtbank geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat vanuit de belanghebbende bezien ten tijde van de vervreemding van de panden, op 16 juli 2006, een samenhangend plan bestond om de panden te vervangen voor een kantoorpand. Ter zake het beroep op de HIR-regeling overwoog de Rechtbank:

"2.13. Met de vermelde samenhangende en van elkaar afhankelijke rechtshandelingen [PJW: zie 2.6 hierboven] hebben belanghebbende, de oorspronkelijke aandeelhouders en de nieuwe aandeelhouders, beoogd en tot stand gebracht de verkoop van de panden door toedoen van de oorspronkelijke aandeelhouders en de vervangende aankoop van het kantoorpand door toedoen van de nieuwe aandeelhouder (vergelijk Hoge Raad, 21 maart 1984, nr. 22 087, in BNB 1984/235). Dat de vervangende aankoop al heeft plaatsgevonden voor de aandeelhouderswisseling maakt dit niet anders nu deze aankoop plaatsvond door toedoen van de nieuwe aandeelhouder en afhankelijk is gesteld van diens toekomstig aandeelhouderschap. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 15e van de Wet Vpb aan de vorming van een herinvesteringsreserve in de weg staat."

2.11 Het Hof was in hoger beroep met de Rechtbank van oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk maakte dat bij de vervreemding van de panden op 16 juli 2006 een samenhangend plan bestond om hen te vervangen door een kantoorpand, zodat de ruilarresten geen toepassing konden vinden. Bij de beoordeling van het beroep op de HIR-regeling veronderstelde het Hof dat voldaan zou zijn aan de voorwaarden voor het treffen van een HIR ex art. 8(1) Wet Vpb juncto art. 3.54 Wet IB 2001, en onderzocht vervolgens of die HIR ingevolge art. 15e Wet Vpb aan de winst zou moeten worden toegevoegd.

2.12 Naar 's Hofs oordeel was [G] niet reeds voorafgaand aan belanghebbendes verwerving van het kantoorpand economisch gerechtigde tot de aandelen in de belanghebbende. De aandelen werden pas overgedragen na de verwerving van het kantoorpand. Naar zijn tekst beoordeeld, was art. 15e(1) Wet Vpb daarom niet van toepassing, nu op het onmiddellijk aan de aandelenoverdracht voorafgaande tijdstip geen HIR bestond, zodat deze ook niet aan de winst zou kunnen worden toegevoegd.

2.13 Vervolgens vroeg het Hof zich af of er, gelet op het doel van de bepaling, grond was om art. 15e Wet Vpb ruimer te interpreteren dan naar zijn tekst. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling leidde het Hof af dat het doel van art. 15e Wet Vpb is:

"4.14.

8.1Zoals boven bleek, is art. 12a (voorheen 15e) Wet Vpb tweemaal gewijzigd (per 1 maart 2005 en per 1 januari 2013), zodat er drie relevante tijdvakken zijn, waarvan de twee oudste, tot 1 maart 2005 en tot 1 januari 2013, aan de orde zijn in de thans te berechten zaken, en bestonden er drie manieren waarop in de praktijk werd (getracht te) voorkomen dat een belangwijziging in de weg zou staan aan doorschuiving van stille reserves (de voorafoplossing; de achterafoplossing en de alles-in-één-jaar-oplossing). Dat leidt tot zes beoordelingen. Voordat daartoe kan worden overgegaan, moet echter eerst vastgesteld worden of en zo ja, op welk moment de HIR zich laat zien als vervreemding en vervanging zich binnen hetzelfde boekjaar voltrekken.

Het HIR-opheffingsmoment

8.2Volgens uw vaste rechtspraak is voor reservering voldoende dat in het jaar van vervreemding op balansdatum het vervangingsvoornemen bestaat (HR BNB 1980/234; zie onderdeel 2.1 hierboven) en geldt dat indien in hetzelfde boekjaar vervangen wordt, vorming en opheffing van de vervangingsreserve/HIR samenvallen (HR BNB 1997/288; zie onderdeel 2.2 hierboven). De literatuur gaat er overwegend van uit (zie onderdeel 2.3 hierboven) dat de HIR zich niet laat zien bij vervreemding en vervanging in hetzelfde boekjaar, maar ik meen met Lohuis (zie 2.4 hierboven) dat HR BNB 1997/288 impliceert ("vorming"; "opheffing") dat de reserve ter gelegenheid van de activering van het vervangende bedrijfsmiddel minstens een Planck-moment heeft bestaan alvorens meteen weer "opgeheven" te worden. Dan rijst de vraag op wélk moment dat "samenvallen" van "vorming" en "opheffing" zich voltrekt. Ik zie twee mogelijke tijdstippen: (i) het moment van activeren van de herinvestering en (ii) ultimo boekjaar (dit is wellicht het - impliciete - uitgangspunt van de in 2.3 aangehaalde auteurs). Het komt mij voor dat, ook al wordt de fiscale balans pas per einde boekjaar opgemaakt, een herinvestering geactiveerd (moet) word(t)(en) uiterlijk zodra het risico bij de herinvesteerder komt te liggen, dus in de loop van het boekjaar. Er zal immers ook naar tijdgelang voor een deel van het boekjaar afgeschreven moeten worden. Het andere standpunt zou ook niet stroken met diverse (vroegere) fiscale investeringsstimuleringsregels en diverse antimisbruikbepalingen, zoals renteaftrek-beperkingen, verliesverrekeningsbepalingen voegings- en ontvoegingsbepalingen. Ik houd het er daarom op dat bij vervreemding en vervanging binnen hetzelfde boekjaar het samenvallen van ontstaan en opheffing van de HIR zich afspeelt op het moment van activering op de fiscale balans van de herinvestering in de loop van het boekjaar. Welk moment dat is (het moment van aangaan van verplichtingen of het moment van verwerving van economische eigendom), daarover gaat de zaak met nr 13/00215.

De voorafoplossing (effectief tot 1 januari 2013)

8.3Het gaat bij art. 15e/12a Wet Vpb om een specifieke anti-misbruikbepaling tegen een doorschuiving van stille reserves die buiten verdenking zou staan als het belang in de belastingplichtige niet zou wijzigen of als de belastingplichtige niet voornamelijk een geldzak zou zijn of worden. Het gaat niet om afstel van heffing, maar om afboeking op een daadwerkelijke herinvestering, met als gevolg lagere afschrijving op de herinvestering. Het misbruikkarakter van de bestreden handelingen is (daarom) volgens de literatuur zwak (zie 2.9 hierboven). De bepaling trof tot 1 maart 2005 volgens haar duidelijke bewoordingen bepaalde situaties niet, waarop de medewetgever in zijn hoedanigheid van uitvoerder zelf had gewezen en waarop de wetgever door de literatuur duidelijk was gewezen. Bij zijn aanscherping van de tekst in 2005, gericht tegen ongewenst doorschuiven ondanks belangwijziging, heeft hij desondanks nagelaten de tekst aan te passen aan de evenzeer door de medewetgever en de literatuur gesignaleerde voorafoplossing. De bepaling is voorts tegen het advies van de Raad van State in ingevoerd hoewel deze, gezien onder meer de in onderdeel 2.10 hierboven genoemde strafzaak, wellicht gelijk had dat op het vlak van het feitenonderzoek en bewijs gestreden moest worden. Ten slotte hebben de in 2007 ingevoerde fiscale afschrijvingsbeperkingen ter zake van onroerend goed het probleem van quasi-permanent uitstel van heffing aanmerkelijk verkleind. Ik meen dat onder deze omstandigheden, mede op grond van de rechtszekerheid die belastingplichtigen geboden moet worden om hun zakelijke wandel te bepalen, deze antimisbruikbepaling volgens zijn duidelijke tekst moet worden uitgelegd.

8.4Hoewel de Staatssecretaris toegegeven kan worden dat het bij de voorafoplossing niet gaat om gevallen waarin de wetsuitvoerder een wetstoepassing wenst volgens een bedoeling van de wetgever waarmee de tekst bij de oorspronkelijke totstandkoming ervan welbewust niet in overeenstemming is gebracht (zoals in het ex-warrantarrest HR BNB 1996/138; zie 4.1 hierboven), had het mijns inziens in de geschetste omstandigheden op de weg van de wetgever gelegen om de tekst van de bepaling, als die volgens hem niet adequaat was om door hem niet gewenst doorschuiven te bestrijden, bij de eerstvolgende én volstrekt voor de hand liggende gelegenheid (zijn aanscherping per 1 maart 2005 die de achterafoplossing bestreed) aan te passen zodanig dat het bereik ervan óók de door hem niet-gewenste voorafoplossing zou omvatten. Bij uitblijven daarvan ter gelegenheid van een zo duidelijk verwante anti-ontwijkingsaanpassing kan mijns inziens de duidelijke tekst van de bepaling niet opzij worden gezet met een beroep op een door de wetgever kennelijk bewust niet onder wettelijke woorden gebrachte bedoeling. Ook in 2007, bij verplaatsing van de tekst naar art. 12a, is niet ingegrepen tegen de voorafoplossing. Dat is pas in 2013 gebeurd.

8.5De arresten HR BNB 1984/130 en HR BNB 1993/211 over belangwijziging in verlieslichamen (zie onderdeel 3 hierboven) waarnaar de Staatssecretaris verwijst, betreffen mijns inziens andere gevallen dan die van de litigieuze voorafoplossing, nu het in die gevallen ging om afstel in plaats van uitstel van heffing, geen sprake was van een tussentijdse onvolledige tekstaanscherping ter zake van nauw verwant ongewenst gedrag, en de tekst van de in die arresten bediscussieerde bepaling (art. 20(5) (oud) Wet Vpb: verlieslichamen) niet zo duidelijk een bepaalde volgorde van handelingen inhield als de tekst van art. 15e Wet Vpb.

8.6Ook het beroep op fraus legis baat de Staatssecretaris mijns inziens niet bij de voorafoplossing. Gegeven de in de onderdelen 7 en 8.3 en 8.4 hierboven weergegeven gezichtspunten, was de voorafoplossing, althans in omstandigheden zoals die van de belanghebbenden, tot 1 januari 2013 niet in strijd met doel en strekking van de wet, waardoor aan één van de cumulatieve eisen voor toepassing van fraus legis niet is voldaan.

De achterafoplossing: niet meer effectief na 1 maart 2005

8.7Indien aannemelijk gemaakt kan worden dat het besluit tot vervreemding reeds door de oude aandeelhouders dan wel door de aanstaande nieuwe aandeelhouders is genomen vóór de wijziging van het belang in het bedrijfsmiddel-lichaam, is mijns inziens de wetswijziging per 1 maart 2005 (zie onderdeel 1.3 hierboven) effectief geweest tegen de achterafoplossing. Tot die datum gelden mijns inziens echter mutatis mutandis dezelfde overwegingen als hierboven voor de voorafoplossing gegeven. Weliswaar kan men niet zeggen dat de wetgever in 2005 heeft nagelaten in te grijpen ter zake van de achterafoplossing (integendeel), maar de andere overwegingen blijven staan en zijn mijns inziens voldoende om tot 1 maart 2005 aan de duidelijke tekst van de bepaling vast te houden en fraus legis in beginsel uitgesloten te achten.

De alles-in-één-jaar oplossing: effectiviteit hangt af van de volgorde van handelingen

8.8De alles-in-één-jaar-oplossing kan samenvallen met de voorafoplossing of met de achterafoplossing. In die gevallen geldt het bovenstaande.

Thans gaat het om de alles-in-één-jaar-oplossing die met geen van beide samenvalt, dus het geval waarin - binnen één boekjaar - eerst het bedrijfsmiddel vervreemd wordt, daarna het belang in het belastingplichtige lichaam wijzigt, en pas daarna geherinvesteerd wordt. Zoals boven (8.2) bleek, meen ik dat het moment waarop alsdan "vorming en opheffing" van de HIR "samenvallen" het moment is van activering van de herinvestering, en dat de HIR alsdan minstens een Planck-moment heeft bestaan en dus op dat moment kon vrijvallen. Mijns inziens was art. 15e/12a Wet Vpb daarom bij vervreemding vóór en vervanging ná de belangwijziging binnen één jaar wél effectief, zowel vóór 1 maart 2005 als daarna: op het samenvalmoment kan art. 15e/12a toegepast worden op de door de Staatssecretaris voorgestane wijze.

8.9Ik meen, kortom, dat de alles-in-één-jaar-oplossing vóór 1 maart 2005 voor belastingplichtigen alleen effectief was als zij samenviel met ofwel de voorafoplossing ofwel de achterafoplossing, en dat zij ná 1 maart 2005 (tot 1 januari 2013) alleen effectief was als zij samenviel met de voorafoplossing.

1Bij u bekend onder nr. 12/04575 (cassatieberoep tegen Hof 's-Hertogenbosch 13 september 2012, nr. 11/00592, LJN BY1982, NTFR 2012/2556, V-N 2013/6.2).

2Bij u bekend onder de nrs 12/12/05645 (cassatieberoep tegen Hof Arnhem 30 oktober 2012, nr. 11/00811, LJN BY3249, NTFR 2012/2795 met aantekening Nieuweboer); 13/00280 (cassatieberoep tegen Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00501, LJN BY8171, NTFR 2013/266 met aantekening Lohuis); en 13/00215 (cassatieberoep tegen Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00515, LJN BY8169, NTFR 2013/227, met aantekening Bruijsten, V-N 2013/11.3).

3Wet van 14 december 2000 tot wijziging van enkele belastingwetten c.a. in verband met de tweede tranche van het ondernemerspakket 2001 (Wet ondernemerspakket 2001), Stb. 2000, 567.

4Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nrs. 1-2 (Voorstel van Wet), blz. 15.

5Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 209, nr. 7 (Eerste Nota van Wijziging), blz. 4.

6Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nr. 3 (MvT), blz. 13.

7Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, A (Advies RvS en Nader Rapport), blz. 21-22.

8Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nr. 6 (NnavV), blz. 44.

9Besluit van 18 december 2003, nr. CPP2003/2861M, NTFR 2004/19 met commentaar van de Redactie, V-N 2004/4.16 met aantekening van de Redactie. Dit besluit is ingetrokken bij Besluit van 27 november 2007, nr. CPP2007/1655M, Stcrt. nr. 241.

10Zie onder meer HR BNB 1980/234 (onderdeel 2.1 hieronder); HR 17 december 1980, nr. 20 137, LJN AW9833, BNB 1981/29; HR 12 juni 1985, nr. 22 737, LJN AW8258, BNB 1985/256 met noot Verburg; en HR 22 juni 2007, nr. 42 774, LJN BA7731, BNB 2007/225, V-N 2007/31.15, NTFR 2007/1106 met commentaar De Jonge, FED 2007/77 met aantekening Russo.

11Wet van 16 december 2004, houdende wijziging van belastingwetten in verband met noodzakelijk onderhoud (Fiscale onderhoudswet 2004), Stb. 2004, 657.

12Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 678, nr. 3, blz. 19-20.

13Besluit van 9 december 2011 BLKB2011/2061M, NTFR 2011/2919, V-N 2012/2.12.

14Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 402, nr. 15 (Tweede Nota van Wijziging), blz. 12.

15HR 18 juni 1980, nr. 19 288, na conclusie Van Soest, LJN AW9959, BNB 1980/234 met noot Verburg. Zie voorts HR 22 juni 2007, nr. 42 774, LJN BA7731, BNB 2007/225, V-N 2007/31.15, NTFR 2007/1106 met commentaar De Jonge, FED 2007/77 met aantekening Russo. Meer recent: HR 9 november 2012, nr. 11/05078, LJN BX6705, NTFR 2013/378 met commentaar Kok, BNB 2013/21 met noot van Cornelisse, V-N 2012/57.10, FED 2013/17 met noot van Russo.

16HR 1 juli 1997, nr. 32 165, met conclusie Van Soest, LJN AA2197, BNB 1997/288 met noot Van der Geld, FED 1997/764 met noot Russo, V-N 1997 blz. 2586.

17Redactie Vakstudie-Nieuws in de aantekening bij de wijziging van art. 15e Wet Vpb, opgenomen in V-N 2004/34.2 .

18A.W. Hofman, 'Enige vennootschapsbelasting-aspecten van de Fiscale onderhoudswet 2004', WFR 2005/238.

19Voetnoot in origineel: zie ook V-N 2004/34.2.

20Cornelisse, noot bij het in onderdeel 2.9 genoemde arrest HR BNB 2013/21.

21Commentaar in NTFR 2013/266 bij Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00501, LJN BY8171.

22HR 9 november 2012, nr. 11/05078, na conclusie Wattel, LJN BX6705, NTFR 2013/378 met noot van Kok, BNB 2013/21 met noot van Cornelisse, V-N 2012/57.10, FED 2013/17 met noot van Russo.

23Hof 's-Hertogenbosch 13 september 2012, nr. 11/00592, LJN BY1982, NTFR 2012/2556, V-N 2013/6.2

24Hof Arnhem 30 oktober 2012, nr. 11/00811, LJN BY3249, NTFR 2012/2795 met aantekening Nieuweboer; Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00501, LJN BY8171, NTFR 2013/266 met aantekening Lohuis; Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00515, LJN BY8169, NTFR 2013/227 met aantekening Bruijsten, V-N 2013/11.3.

25Gerechtshof Amsterdam, 21 februari 2013, nr. 11/00499, LJN BZ3314, NTFR 2013/895 met commentaar Ligthart. Tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld dat bij u bekend is onder nr. 13/01647, maar de zaak is nog niet zo ver gevorderd dat hij in dit cluster kan worden meegenomen. Zie in gelijke zin Hof Amsterdam 28 maart 2013, nr. 11/00641, LJN CA1712.

26E.J.W. Heithuis, 'De handel in verlies- en herinvesteringsreservelichamen', Deventer: Kluwer 2002, FM nr. 98, blz. 86.

27Aantekening bij het in 1.9 hierboven geciteerde beleidsbesluit van de Staatssecretaris van 18 december 2003, V-N 2004/4.16. Zie ook haar aantekening in V-N 2004/34.2 bij het wetsvoorstel Fiscale onderhoudswet 2004 in onderdeel 1.10 hierboven.

28R. Russo, Herinvesteringsreserve (FM nr. 62), Deventer: Kluwer 2004, blz. 138.

29R. Russo, Herinvesteringsreserve in kort bestek (FED fiscale brochures), Deventer: Kluwer 2005, blz. 62.

30J.N. Bouwman, 'Wegwijs in de Vennootschapsbelasting´, Den Haag: SDU Uitgevers 2011, hoofdstuk 3.8.

31J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb.2.2.12.A.b.

32Rechtbank Amsterdam van 20 december 2012, nr. 13/993041, LJN: BZ0057, NTFR 2013/315 met aantekening Caljé.

33HR 15 april 1984, nr. 22 194, BNB 1984/130 met noot Verburg, FED 1984, blz. 1713 met aantekening J.J.H. Jacobs, V-N 1984, blz. 638.

34HR 28 april 1993, nr. 27 885, LJN ZC5339, BNB 1993/211 met noot Zwemmer, V-N 1993, blz. 1719.

35HR 21 november 2008, nr. 44 044, na conclusie Wattel, LJN BD6390, BNB 2009/42 met noot Zwemmer, NTFR 2008/2299 met aantekening De Jonge, FED 2008, blz. 114 met noot Thomas, V-N 2008/56.22.

36HR 24 januari 1996, nr. 29 954, BNB 1996/138, V-N 1996, blz. 763

37HR 13 maart 1996, nr. 29 799, BNB 1996/194 (V-N 1996, blz. 1258

38Annotatie in BNB 2013/21.

39C. Bruijsten en F.J. Elsweier; De handel in HIR-lichamen: recente ontwikkelingen in regelgeving en rechtspraak, NTFR-A 2013/1.

40HR 9 november 2012, nr. 11/05078, na conclusie Wattel, LJN BX6705, NTFR 2013/378 met noot van Kok, BNB 2013/21 met noot van Cornelisse, V-N 2012/57.10, FED 2013/17 met noot van Russo.

41R.P.C. Cornelisse, noot in BNB 2013/21.

42Hoge Raad 11 mei 1988, nr. 24 918, na conclusie Van Soest, LJN ZC 3832, BNB 1988/289, met noot Van Brunschot, FED 1988, blz. 530 met noot Bavinck, V-N 1988, blz. 1340.

43Hoge Raad 11 mei 1988, nr. 25 231, na conclusie Van Soest, LJN ZC3834, BNB 1988/291, met noot Van Brunschot, FED 1988, blz. 532 met noot Bavinck, V-N 1988, blz. 1356.

44Hoge Raad 8 juli 1992, nr. 28 211, LJN ZC5034, BNB 1992/308 met noot Van Dijck, FED 1992, blz. 592, V-N 1992, blz. 2447 met aantekening Redactie.

45Hoge Raad 19 april 2000, nr.

[X] BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1 Deze zaak gaat over de toepassing van art. 15e (thans 12a) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) (verval van een herinvesteringreserve (HIR) bij wijziging van het belang in het HIR-lichaam) en is deel van een reeks bij u aanhangige HIR-zaken. Ik concludeer niet in alle zaken, maar heb er vier met uiteenlopende rechtsvragen uitgezocht, één van het Hof Den Bosch (deze zaak) en drie van het Hof Arnhem.(1) In een gemeenschappelijke bijlage behandel ik de rechtsvragen en de algemene aspecten van de vier zaken. De vier afzonderlijke conclusies verwijzen daardoor veelvuldig naar die bijlage.

1.2 Art. 15e(1) Wet Vpb (tekst 2006) bepaalde onder meer dat als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst werd toegevoegd. Deze bepaling bestrijdt handel in lichamen met een herinvesteringsreserve (HIR-lichamen) die in wezen kasgeldvennootschappen (aan het worden) zijn.

1.3 In de literatuur is opgemerkt dat art. 15e Wet Vpb naar zijn tekst niet alle gevallen trof die de wetgever volgens de regering op het oog had en dat er drie manieren waren om buiten bereik van de bepaling te blijven: (i) de voorafoplossing, (ii) de achterafoplossing en (iii) de alles-in-één-jaar-oplossing (zie nader onderdeel 0.3 van de bijlage). In casu gaat het om een met de voorafoplossing samenvallende alles-in-één-jaar-oplossing: na vervreemding van een activum wordt in hetzelfde jaar, al dan niet op instigatie van de toekomstige aandeelhouder, door het HIR-lichaam geherinvesteerd vóórdat het belang in dat lichaam wijzigt. Op het moment van belangwijziging is er dan geen HIR (meer) zodat die ook niet kan vrijvallen. In casu voltrekken zich alle relevante handelingen (vervreemding, vervanging en belangwijziging) dus in één boekjaar, én in de 'goede' volgorde.

1.4 De belanghebbende stelt dat ofwel (i) de ruilarresten (goed koopmansgebruik) tot doorschuiving van de stille reserve in de vervangen onroerende zaak nopen, ofwel (ii) de boekwinst op basis van art. 3.54 Wet IB 2001 voor herinvestering mag worden gereserveerd en afgeboekt kan worden op de kostprijs van de vervangende onroerende zaak. De fiscus eist echter fiscale verantwoording van de boekwinst omdat (ad (i)) de belanghebbende ten tijde van de vervreemding geen voornemen tot vervanging koesterde, en (ad (ii)) een HIR op de voet van het genoemde art. 15e Wet Vpb in 2006 in de fiscale winst vrijvalt.

1.5 De Rechtbank Breda (de Rechtbank) en het gerechtshof 's-Hertogenbosch (het Hof) achtten de ruilarresten niet van toepassing wegens ontbreken van het vereiste vervangingsvoornemen. Ter zake van de toepassing van art. 15e Wet Vpb overwogen zij dat een directe samenhang bestond tussen de reservering, de herinvestering en de aandelenoverdracht, waardoor materieel bezien de HIR door de nieuwe aandeelhouder is benut. Naar zijn strekking brengt art. 15e Wet Vpb dan mee dat die reserve vrijvalt in de fiscale winst van de belanghebbende. Het Hof heeft aldus voorrang gegeven aan de bedoeling van de (mede)wetgever boven de tekst van de bepaling.

1.6 In cassatie stelt de belanghebbende (i) dat 's Hofs oordeel dat geen vervangingsvoornemen aanwezig zou zijn, niet begrijpelijk gemotiveerd is en (ii) dat het Hof ten onrechte voorbij gegaan is aan de duidelijke tekst van art. 15e Wet Vpb.

1.7 Het gaat in casu om een speciale anti-misbruikbepaling tegen doorschuiving van stille reserves die buiten verdenking zou staan als het belang in de belanghebbende niet zou zijn gewijzigd of als zij niet voornamelijk beleggingsvermogen zou hebben aangehouden. Het gaat niet om afstel van heffing, maar om afboeking op een daadwerkelijke herinvestering en dus om uitstel. Het misbruikkarakter van de bestreden handelingen is (daarom) volgens de literatuur zwak. De bepaling treft volgens haar duidelijke bewoordingen bepaalde situaties niet, waarop de medewetgever in zijn hoedanigheid van uitvoerder zelf heeft gewezen en waarop de wetgever door de literatuur duidelijk is gewezen. De wetgever heeft nagelaten de duidelijk beperkte tekst met zijn kennelijk ruimere bedoeling in overeenstemming te brengen, ook toen hij in 2005 wél de tekst aanscherpte op het punt van de 'achterafoplossing.' De bepaling is voorts tegen het advies van de Raad van State in ingevoerd, die - naar het thans lijkt terecht - meende dat op het vlak van de feitenvaststelling en het bewijs gestreden moest worden. Ten slotte hebben de inmiddels ingevoerde fiscale afschrijvingsbeperkingen ter zake van onroerend goed het probleem van quasi-permanent uitstel van heffing aanmerkelijk verkleind. Ik meen dat onder deze omstandigheden, mede op grond van de rechtszekerheid die belastingplichtigen geboden moet worden om hun zakelijke wandel te bepalen, deze antimisbruikbepaling volgens zijn duidelijke tekst moet worden uitgelegd.

1.8 De arresten HR BNB 1984/130 en HR BNB 1993/211 (over verlieslichamen) waarnaar de Staatssecretaris verwijst, betreffen mijns inziens andere gevallen dan het litigieuze, nu het in die gevallen ging om afstel en niet om uitstel van heffing, in die zaken geen sprake was van een tussentijdse onvolledige aanscherping ter zake van zeer nauw verwant ongewenst gedrag, end de tekst van de in die arresten bediscussieerde bepaling (art. 20(5) (oud) Wet Vpb) niet zo duidelijk een bepaalde volgorde van handelingen inhield als de tekst van art. 15e Wet Vpb 1969.

1.9 Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1. Bij u bekend onder de nrs 12/05645 (cassatieberoep tegen Hof Arnhem 30 oktober 2012, nr. 11/00811, LJN BY3249, NTFR 2012/2795 met aantekening Nieuweboer); 13/00280 (cassatieberoep tegen Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00501, LJN BY8171, NTFR 2013/266 met aantekening Lohuis); en 13/00215 (cassatieberoep tegen Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00515, LJN BY8169, NTFR 2013/227, met aantekening Bruijsten, V-N 2013/11.3).

2 Het verschil van 0,02% met het totaal van 100% zit vermoedelijk in de afronding.

3 De belanghebbende gaf een belastbaar bedrag aan ad negatief € 94.834. De Inspecteur heeft het belastbare bedrag op € 4.028.556 gesteld. De correctie omvat € 229.446 op de onderhoudskosten en € 3.893.944 voor de boekwinst op het onroerend goed. De correctie op de onderhoudskosten is niet (meer) in geschil.

4 Rechtbank Breda 22 juli 2011, nr. AWB 10/2873, LJN BX1337, NTFR 2012/1948.

5 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 september 2012, nr. 11/00592, LJN BY1982, NTFR 2012/2556, V-N 2013/6.2.

6 Voor een overzicht van deze arresten volsta ik met verwijzing naar A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Den Haag 2012, paragraaf 3.6.6.

7 HR 22 maart 2002, nr. 36 784, LJN AE0460, BNB 2002/170, FED 2002 blz. 184, NTFR 2002/436 met noot van Van Beelen, V-N 2002/18.19.

8 Zie het verweerschrift van de Inspecteur voor de Rechtbank, blz. 3.

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Herinvesteringsreserve bij belangwijziging in een HIR-lichaam

Bijlage bij de conclusies van 25 juni 2013 in de zaken met nrs. 12/04575, 12/05645, 13/00215 en 13/00280.

Inleiding

0.1 De vier zaken waarbij deze bijlage gaat, betreffen de toepassing van art. 12a (tot 1 maart 2005: art. 15e) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) dat gaat over verval van een eventuele herinvesteringreserve (HIR) bij wijziging van belang in een vennootschapsbelastingplichtig lichaam. Bij u is inmiddels een hele reeks HIR-zaken aanhangig. Ik concludeer niet in al die zaken, maar heb er vier uitgezocht, één van het Hof Den Bosch(1) en drie van het Hof Arnhem.(2) Deze vier zijn uitgezocht omdat (i) de gerechtshoven Arnhem en Den Bosch de genoemde bepaling verschillend interpreteren, met tegengestelde uitkomst (Den Bosch past haar naar de bedoeling van de (mede)wetgever toe; Arnhem naar haar tekst), (ii) Arnhem daardoor, anders dan Den Bosch, toekomt aan het subsidiaire beroep van de fiscus op fraus legis, (iii) twee zaken stammen van vóór 1 maart 2005 en twee van ná die datum, toen de tekst van de bepaling is gewijzigd, (iv) drie methoden bestonden om HIR-vrijval ondanks art. 15e/12a te voorkomen (waarvan twee aan de orde komen; er is bij u nog geen zaak aanhangig waarin de derde aan de orde is) en (v) één zaak mede het begrip en het moment van 'herinvesteren' betreft.

0.2 In deze gemeenschappelijke bijlage behandel ik de algemene aspecten van de vier zaken. In de conclusies in de vier individuele zaken verwijs ik veelvuldig naar deze bijlage.

0.3 Art. 15e(1) (sinds 2007: art. 12a(1)) Wet Vpb bestrijdt sinds 2001 handel in lichamen met een herinvesteringsreserve (HIR-lichamen) die in wezen niet zullen herinvesteren, maar kasgeldvennootschappen (aan het worden) zijn. Naar haar tekst bestreek de bepaling tot 1 januari 2013 niet alle gevallen die de wetgever volgens de regering op het oog had, met name niet de volgende drie gevallen (maar geval (ii) is in 2005 gerepareerd):

(i)de voorafoplossing (zaken nrs 12/04575 en 12/05645): al dan niet op instigatie van de toekomstige aandeelhouder wordt door het HIR-lichaam reeds geherinvesteerd vóór het belang in dat lichaam wijzigt, waardoor er op het moment van belangwijziging geen HIR (meer) is, zodat die ook niet kan vrijvallen;

(ii) de achterafoplossing: het te vervreemden bedrijfsmiddel, de boekwinst waarop in een HIR zal worden opgenomen, wordt pas vervreemd nadat het belang in het bedrijfsmiddel-lichaam is gewijzigd. Ook in dit geval is er op het moment van wijziging van het belang (nog) geen HIR, zodat die ook niet kan vrijvallen (zo'n zaak is nog niet bij u aanhangig);

(iii) de alles-in-één-jaar-oplossing (zaken nrs 12/04575 en 13/00280): vervreemding, belangwijziging en vervanging geschieden alle in hetzelfde boekjaar. Deze oplossing speelt in op uw jurisprudentie inhoudende dat de vraag of gereserveerd kan worden, pas per ultimo boekjaar beantwoord hoeft te worden. Als vóór het jaareinde reeds geherinvesteerd is, komt men aan die vraag dus niet toe en kan er ook geen HIR vrijvallen. Deze oplossing kan, afhankelijk van de volgorde van handelingen, samenvallen met de voorafoplossing of met de achterafoplossing, maar is een zelfstandige categorie die met geen van beide samenvalt als de volgorde is (i) vervreemding, (ii) belangwijziging, (iii) herinvestering (zie onderdeel 8.8).

0.4 Bij haar voorstel tot invoering van art. 15e Wet Vpb merkte de regering op dat, net als bij verliesvennootschappen, bij HIR-vennootschappen het risico bestond dat zij slechts om fiscale redenen zouden worden overgedragen (zie onderdeel 1.6 hieronder). Anders dan bij verliesvennootschappen gaat het bij HIR-vennootschappen niet om afstel, maar om uitstel van belastingheffing (behalve als de nieuwe aandeelhouder een 'katvanger' is, maar dat is een invorderingsprobleem waarvoor art. 40 Invorderingswet is geschreven). De regering achtte echter ook uitstel onwenselijk. Tegen het advies van de Raad van State in - die meende dat het winstnemingsuitstel in de bewijssfeer zou moeten worden bestreden omdat in de door de regering opgevoerde gevallen een herinvesteringsvoornemen ontbrak zodat de HIR hoe dan ook belast zou moeten vrijvallen (zie onderdeel 1.7 hieronder) - heeft de wetgever art. 15e Wet Vpb per 1 januari 2001 in werking doen treden (en in 2005 gewijzigd en in 2007 vernummerd tot art. 12a).

0.5 De tekst van art. 15e Wet Vpb ging onmiskenbaar uit van een bepaalde volgorde van handelingen en van het bestaan van een HIR op het moment van belangwijziging. Dat die tekst de onder 0.3 genoemde oplossingen niet bestreek, bleek al snel uit de hieronder (2.9) genoemde literatuur en uit een beleidsbesluit van de Staatssecretaris van 18 december 2003 (zie onderdeel 1.9 hieronder). De wetgever heeft daarop per 1 maart 2005 (Fiscale Onderhoudswet 2004) de bepaling gewijzigd om de boven beschreven achterafoplossing te bestrijden. Hoewel de wetgever ook op de andere twee oplossingen was gewezen, heeft hij toen niet de volgens de wetsuitvoerder en de literatuur ook bij de voorafoplossing tekortschietende tekst mede daarop afgestemd (zie onderdeel 1.10 hieronder).

0.6 Per 1 januari 2013 heeft de wetgever art. 12a Wet Vpb (ex 15a) alsnog gewijzigd met mede het oog op de voorafoplossing door een derde lid toe te voegen dat de boekwaarde van het vervangende bedrijfsmiddel verhoogt indien het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd en de verwerving van een bedrijfsmiddel verband houdt met die wijziging. Mijns inziens vallen daarmee sinds 1 januari 2013 alle beschreven oplossingen (wél) onder art. 12a Wet Vpb.

1.HIR-vrijval ex art. 15e (thans art. 12a) Wet Vpb; regelgeschiedenis

1.1Art.

3.54(1) Wet IB 2001 (herinvesteringsreserve) luidt als volgt:

"Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve)."

1.2Art. 15e (tekst tot 1 maart 2005) Wet Vpb luidde:

"1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.

1.3Art. 15e (tekst vanaf 1 maart 2005 tot en met 31 december 2012; vanaf 2007 hernummerd tot art. 12a) Wet Vpb luidde:

"1. Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, gelden in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de volgende regels:

a. een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve wordt direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd;

b. na die wijziging kan een herinvesteringsreserve slechts worden gevormd ter zake van vervreemde bedrijfsmiddelen waarvan het besluit tot vervreemding is genomen na die wijziging.

De eerste volzin is niet van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging zijn bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen.

Per 1 januari 2013 is de tekst opnieuw herzien (zie 1.12 hieronder).

1.4De regeling van art. 15e/12a Wet Vpb geldt sinds 1 januari 2001 als onderdeel van de Wet ondernemerspakket 2001(3). De tekst is tijdens het wetgevingsproces gewijzigd. Het oorspronkelijk voorgestelde art. 15e(1) Wet Vpb luidde:(4)

"1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd, wordt deze in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel aan de winst toegevoegd ingeval de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt, tenzij de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zijn bezittingen voor minder dan in belangrijke mate bestaan uit beleggingen daaronder begrepen liquide middelen.

Bij eerste nota van wijziging(5) werd de tekst als volgt gewijzigd om hem in overeenstemming te brengen met die van art. 20a Wet Vpb, dat eveneens per 1 januari 2001 is ingevoerd:

"1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.

1.5De in de thans te berechten vier zaken relevante teksten zijn die van 2004 (onderdeel 1.2), 2006 (onderdeel 1.3) en 2008 (onderdeel 1.3). Doordat de (toen ongewijzigde) tekst per 1 januari 2007 van art. 15e Wet Vpb is verplaatst naar art. 12a Wet Vpb, gaat het in 2008 (zaak nr. 13/00280) om art. 12a Wet Vpb.

1.6Art. 15e Wet Vpb is ingevoerd om de handel in HIR-vennootschappen (destijds vervangingsreservelichamen) tegen te gaan. Net als bij vennootschappen met verrekenbare verliezen signaleerde de regering bij lichamen met een vervangingsreserve het risico dat aandelen in die lichamen zouden worden overgedragen voor het belastingvoordeel:(6)

"De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er "weinig brood meer in zien" om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. (...)"

1.7De Raad van State was kritisch. Hij meende dat misbruik in de bewijssfeer zou moeten worden bestreden en dat in de door de Staatssecretaris opgevoerde gevallen überhaupt niet gereserveerd kon worden wegens het ontbreken of wegvallen van een herinvesteringsvoornemen, zodat de HIR hoe dan ook belast zou moeten vrijvallen. De Staatssecretaris bevestigde dat de Inspecteur inderdaad ook het bestaan van een herinvesteringsvoornemen kon betwisten, maar dat dit onvoldoende was om ongewenst gebruik te bestrijden(7):

"7.1. Vrijval herinvesteringsreserve

Het in paragraaf 4.1.2 van de toelichting geschetste onbedoelde gebruik gaat langs de problematiek heen. Indien de directie van de vennootschap 'er weinig brood meer in ziet' om te herinvesteren, is het vervangingsvoornemen vervallen en dient de reserve vrij te vallen. Het is een kwestie van bewijs of de inspecteur bij betwisting van het herinvesteringsvoornemen er in zal slagen het verval van het vervangingsvoornemen aannemelijk te maken. Het enkele feit dat na een aandeelhouderswisseling door de directie wordt geherinvesteerd is geen onbedoeld gebruik bij een going concern.

Zoals hiervoor ten aanzien van artikel 20a Wet Vpb 1969 reeds is opgemerkt kent ook artikel 15e Wet Vpb 1969 elementen van overkill door als toets de mate van beleggingen aan te leggen; evenmin zijn de gevolgen van een (juridische) fusie geregeld. De vrijval van de herinvesteringsreserve dient gekoppeld te blijven aan de vraag of redelijkerwijs tot nieuwe investeringen in bedrijfsmiddelen zal worden overgegaan, hetgeen eerst bij het staken van de onderneming of in het zicht van staken niet meer het geval of niet meer waarschijnlijk is. Aanvullend kan verlangd worden dat de belastingheffing over de herinvesteringsreserve verzekerd is. Vrijval van de reserve vindt dan plaats indien het (fiscale) vermogen van de vennootschap negatief wordt.

De Raad adviseert artikel 15e Wet Vpb 1969 te heroverwegen.

7.Vennootschappen met een vervangingsreserve

7.1.Vrijval herinvesteringsreserve

In het voorstel moet een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, in geval van een belangrijke wijziging van de uiteindelijke zeggenschap of aandeelhouderschap de herinvesteringsreserve in de winst opnemen.

In de memorie van toelichting wordt dit onderbouwd met de overweging dat de bestaande aandeelhouders die er weinig brood meer zien om de vennootschap te laten herinvesteren, anders vrijval van de reserve zouden kunnen voorkomen door de vennootschap de boodschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is, en de aandelen te verkopen. Ik ben het met de Raad eens dat deze overweging voorbijgaat aan het feit dat de inspecteur de mogelijkheid heeft om de aanwezigheid van het vervangingsvoornemen te betwisten. De toelichting is op dit punt verduidelijkt: aangegeven is dat het voorstel is ingegeven door de overweging dat het bij vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, veelal gaat om vennootschappen waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft. Hoewel van herinvestering in bedrijfsmiddelen die een functie vervullen in de materiële onderneming dan meestal geen sprake zal zijn, is het voor de inspecteur in de praktijk zeer moeilijk om aannemelijk te maken dat een reëel voornemen tot herinvestering ontbreekt. Met betrekking tot de betekenis van het begrip beleggen verwijs ik naar paragraaf 6.2.

Er is geen aparte bepaling opgenomen voor de gevolgen van een (juridische) fusie omdat het gezien de achtergrond van de voorgestelde regeling niet uitmaakt of de wijziging van de zeggenschap of de gerechtigdheid een gevolg is van een (juridische) fusie. Het enkele feit dat de wijziging van de zeggenschap of de gerechtigdheid zich voltrekt bij wijze van een (juridische) fusie neemt niet weg dat het bij vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, veelal gaat om vennootschappen waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd en er na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft."

1.8Op de vraag van de CDA-fractie waarom de regering niet de suggestie van de Raad van State had gevolgd tot een regeling waarin de HIR zou vrijvallen als de vennootschap een negatief eigen vermogen kreeg, antwoordde de Staatssecretaris als volgt:(8)

"4.1.2.Handel in vennootschappen met een vervangingsreserve

De leden van de CDA-fractie vragen naar een nadere toelichting waarom niet is gekozen voor de suggestie van de Raad van State met betrekking tot de maatregel in de heffingssfeer tegen handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve. De Raad suggereert om de vorming van de herinvesteringsreserve niet toe te staan en de reserve te laten vrijvallen indien het (fiscale) vermogen van de vennootschap negatief is. In samenhang daarmee zou moeten worden bepaald dat de aandeelhouder aansprakelijk is indien door een winstuitkering of onttrekking onvoldoende vermogen in de vennootschap resteert om de belastingheffing over de vrijval van de reserve te kunnen voldoen.

Zolang er geen sprake is van een aandeelhouderswisseling of de bezittingen hoofdzakelijk betrekking hebben op een materiële onderneming, is er naar mijn mening geen reden de mogelijkheid tot het vormen van een herinvesteringsreserve in te perken. Dit geldt ook indien sprake is van een negatief fiscaal vermogen. Indien bij de verkoop van een bedrijfsmiddel over de boekwinst moet worden afgerekend, kan dit tot gevolg hebben dat netto te weinig resteert om een gelijkwaardig bedrijfsmiddel te kopen. Door de mogelijkheid tot het vormen van een herinvesteringsreserve wordt dit voorkomen. Dit kan in het belang zijn van het voortbestaan van de onderneming. Daarom is ervoor gekozen om de vrijval van de vervangingsreserve te beperken tot de situatie dat sprake is handel in een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate uit beleggingen bestaan. Zoals is aangegeven in het nader rapport is in die situatie vaak sprake van vennootschappen waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd en waarbij na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft."

1.9De Staatssecretaris heeft als wetsuitvoerder in een beleidsbesluit van 18 december 2003(9) een voorbeeld gegeven waarin binnen één boekjaar een vennootschap onroerend goed verkoopt, de aandelen in die vennootschap worden overgedragen en vervangend geïnvesteerd wordt, terwijl de vennootschap in eerste instantie geen vervangingsvoornemen had. Hij meende dat ook in die situatie art. 15e Wet Vpb doorschuiving van de boekwinst voorkwam omdat de in art. 15e Wet Vpb opgenomen volgorde van handelingen zijns inziens niet beslissend kon zijn voor de reikwijdte van de bepaling:

"2. De bedoeling van artikel 15e verzet zich dus niet alleen tegen handel in bestaande reserves, maar ook tegen de vorming van herinvesteringsreserves die zonder de aandelenverkoop niet gevormd hadden kunnen worden. Ook in die gevallen wordt immers de faciliteit van de herinvesteringsreserve 'verhandeld'.

3.Op grond van de tekst van artikel 15e wordt wel gesteld dat de werking is beperkt tot reserves die zijn gevormd in de jaren voorafgaand aan de aandelenverkoop. Dit omdat de tekst bepaalt 'Indien de belastingplichtige (...) een herinvesteringsreserve heeft gevormd en (...) het (...) belang (...) nadien (...) is gewijzigd'. Vooral het woord 'nadien' zou wijzen op voorafgaand aan de aandelenverkoop gevormde reserves, en dus op bestaande reserves.

Dit uitsluitend op de tekst gebaseerde argument kan geen beslissende betekenis hebben.

De bepleite beperkte werking van artikel 15e komt daarvoor teveel in strijd met de onmiskenbaar ruimere bedoeling van deze bepaling."

1.10Volgens uw vaste jurisprudentie(10) is de vraag of een HIR wordt gevormd pas relevant per ultimo (eindbalans) van het boekjaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. Daardoor was art. 15e Wet Vpb niet effectief bij de beschreven alles-in-één-jaar-oplossing. Iets dat er niet is gedurende een boekjaar, kan immers ook niet vervallen ter gelegenheid van een belangwijziging gedurende dat jaar. Om vrijval ook te verzekeren als de HIR niet reeds bij het begin van het boekjaar van belangwijziging bestond, is bij de Fiscale onderhoudswet 2004(11) de tekst van art. 15e(1) Wet Vpb per 1 maart 2005 gewijzigd in de tekst geciteerd in onderdeel 1.3 hierboven. Daardoor werd ook de beschreven achterafoplossing getroffen. Die wijziging is als volgt toegelicht(12):

"(...) in de nieuwe wettekst [is] rekening gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1997 nr. 32 165, BNB 1997/288, door meer expliciet tot uitdrukking te brengen dat de sanctie ook van toepassing kan zijn als de herinvesteringsreserve pas zou worden gevormd aan het eind van het jaar waarin het bedrijfsmiddel is vervreemd en waarin vervolgens het uiteindelijk belang is gewijzigd. Een herinvesteringsreserve kan volgens de nieuwe tekst nog wel worden gevormd als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het besluit tot vervreemding is genomen na de wijziging van het belang. Er is aangeknoopt bij het tijdstip waarop het besluit tot vervreemding is genomen, om te voorkomen dat de bepaling zou kunnen worden ontgaan door bijvoorbeeld de feitelijke effectuering van een vervreemding waartoe reeds is besloten, uit te stellen tot na de wijziging van het aandelenbelang.

Ten slotte is duidelijker verwoord dat artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 buiten toepassing blijft als in de driemaandsperiode voorafgaand aan de wijziging van het uiteindelijke belang de bezittingen van de belastingplichtige op geen enkel moment voor meer dan de helft hebben bestaan uit beleggingen."

1.11Bij beleidsbesluit van 9 december 2011(13) deelde de Staatssecretaris mede dat ook de voorafoplossing zijns inziens onder art. 12a (voorheen art.

15e) Wet Vpb viel (het geval waarin weliswaar vóór de belangwijziging geherinvesteerd wordt, maar aannemelijk is dat geherinvesteerd wordt ten behoeve van de opvolgende belanghouder):

"7.3 Herinvestering in samenhang met de wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige

Voor de vennootschapsbelasting geldt dat een HIR aan de winst moet worden toegevoegd als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd (artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Vpb). Daarnaast mag geen HIR worden gevormd als het besluit tot vervreemding van het bedrijfsmiddel vóór de belangenwijziging is genomen (artikel 12a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb). Met deze bepalingen heeft de wetgever beoogd om bij dergelijke belangenwijzigingen belastinguitstel door toepassing van artikel 3.54 onmogelijk te maken. De HIR valt dan vrij direct voorafgaande aan de belangenwijziging, dan wel kan niet worden gevormd. Als de bestaande aandeelhouders het niet langer wenselijk vinden de vennootschap te laten herinvesteren, kan uitstel van belastingheffing dus niet worden bereikt door de aandelen te verkopen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder(s).

Gelet op het vorenstaande valt naar mijn mening ook onder de reikwijdte van deze bepalingen de situatie waarin een herinvestering weliswaar vóór de formele belangenwijziging plaatsvindt, maar aannemelijk is dat deze herinvestering plaatsvindt ten behoeve van de persoon (of personen) die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang verkrijgt (verkrijgen) in de belastingplichtige. In feite is dan sprake van een herinvestering onder de nieuwe aandeelhouder(s), waarbij artikel 12a, eerste lid, van de Wet Vpb zich ertegen verzet dat gebruik kan worden gemaakt van artikel 3.54."

1.12Als medewetgever heeft de Staatssecretaris deze interpretatie vervolgens in de wettekst tot uitdrukking doen brengen per 1 januari 2013: aan art. 15(1) Wet Vpb is een onderdeel c toegevoegd en zijn aan het einde van lid 1 twee daarmee verband houdende volzinnen toegevoegd. Het nieuwe lid c en de laatste volzinnen luiden:

"c. is een herinvesteringsreserve in mindering gebracht op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van een bedrijfsmiddel en houdt de verwerving van dit bedrijfsmiddel verband met die wijziging, dan wordt de boekwaarde van het bedrijfsmiddel op het tijdstip direct voorafgaande aan die wijziging verhoogd met het bedrag van deze vermindering, met dien verstande dat de verwerving van het bedrijfsmiddel in elk geval geacht wordt verband te houden met die wijziging indien de verwerving plaatsvindt in de zes maanden voorafgaande aan die wijziging.(...)

Ingeval de verwerving van het bedrijfsmiddel plaatsvindt in de zes maanden voorafgaande aan de wijziging in het uiteindelijke belang in de belastingplichtige, vindt de eerste volzin, onderdeel c, op verzoek van de belastingplichtige geen toepassing indien blijkt dat aan die wijziging feiten en omstandigheden ten grondslag liggen die zijn opgekomen na de verwerving van het bedrijfsmiddel en die geen verband houden met die verwerving. De inspecteur beslist op het verzoek, bedoeld in de derde volzin, bij voor bezwaar vatbare beschikking."

Dat beoogd werd ook de voorafoplossing te treffen (de situatie van de belanghebbenden in de zaken met nrs 12/04575 en 12/05645), blijkt uit de Tweede Nota van Wijziging bij het Belastingplan 2013:(14)

"De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) bevat een anti-misbruikbepaling tegen de handel in lichamen met een herinvesteringsreserve (HIR-lichaam). Het betreft veelal lege of vrijwel lege vennootschappen waarin nauwelijks nog vermogensbestanddelen zitten en waarvan de onderneming is gestaakt, maar die nog wel een herinvesteringsreserve (HIR) hebben. In de situatie van een belangenwijziging in het HIR-lichaam van 30% of meer zal de HIR, onder omstandigheden, aan de winst moeten worden toegevoegd. Met deze toevoeging beoogt de wetgever te voorkomen dat de belastingclaim op de HIR op een onbedoelde manier kan worden uitgesteld dan wel illusoir kan worden gemaakt.

In de praktijk blijken echter structuren te worden opgezet waarmee wordt getracht deze regeling te ontgaan. Deze structuren komen er kortweg op neer dat het HIR-lichaam een bedrijfsmiddel verkrijgt en eerst daarna het belang in het lichaam wordt overgedragen. Op de aanschafprijs van dit bedrijfsmiddel is reeds de HIR toegepast, waardoor deze ten tijde van de belangenwijziging niet meer aanwezig is en de anti-misbruikbepaling, zo wordt betoogd, niet zou kunnen worden toegepast. Het duidelijkste voorbeeld hiervan is de situatie dat het HIR-lichaam een bedrijfsmiddel verwerft van degene die eveneens het belang in het lichaam gaat overnemen. Het kan ook zo zijn dat het bedrijfsmiddel van een derde wordt verkregen op instigatie van degene die het belang in het HIR-lichaam gaat overnemen.

Deze structuren zijn ongewenst daar zij strijdig zijn met doel en strekking van de wet. Alhoewel de bestrijding van bepaalde van deze structuren met succes plaatsvindt, blijkt dat belastingplichtigen steeds de grens opzoeken. Het opsporen en vaststellen van de feitelijke omstandigheden in het betreffende geval is voorts zeer tijdrovend. Tevens is gebleken dat structuren die beogen genoemde anti-misbruikbepaling te omzeilen, nog steeds worden opgezet. Om dit te voorkomen wordt voorgesteld enerzijds de regeling te verduidelijken voor situaties waarbij op basis van de gegevens al kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat onder de huidige anti-misbruikbepaling valt. Anderzijds wordt een aanscherping voorgesteld waardoor er bij een belangenwisseling die plaatsvindt binnen zes maanden nadat het bedrijfsmiddel is verworven, een verband tussen de belangenwijziging en de verwerving van het bedrijfsmiddel aanwezig wordt geacht. In deze situaties dient de HIR die is afgeboekt op de verkrijgingsprijs van het bedrijfsmiddel aan de winst te worden toegevoegd. (...)."

2.HIR-vrijval; Jurisprudentie en literatuur

2.1Sinds HR BNB 1980/234(15) is vaste rechtspraak dat voor belastingvrije vervangings-reservering voldoende is dat het vervangingsvoornemen bestaat op de balansdatum aan het einde van het boekjaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. U overwoog:

"dat (...) ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de (...) bedoelde reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve (...);

dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was; (...)"

Inderdaad wordt de fiscale winst pas per ultimo boekjaar door vermogensvergelijking bepaald en voor vermogensvergelijking is een eindbalans nodig.

2.2Indien vervangen wordt in hetzelfde boekjaar als dat waarin het bedrijfsmiddel is vervreemd, rijst daardoor de vraag of de vervangingsreserve zich wel op enig moment laat zien. Die vraag heeft u mijns inziens bevestigend beantwoord in HR BNB 1997/288:(16)

"-3.4. (...) De vraag of een vervangingsreserve mag worden gevormd, moet worden beoordeeld naar de omstandigheden, zoals die zijn aan het einde van het boekjaar waarin naar goed koopmansgebruik de desbetreffende boekwinst in aanmerking genomen behoort te worden. In cassatie is niet bestreden dat bedoeld boekjaar het jaar 1992 is.

Dit leidt ertoe dat, indien, zoals in het onderhavige geval, aan het einde van het desbetreffende boekjaar de vervanging reeds is voltooid, vorming en opheffing van de vervangingsreserve samenvallen, zodat op de balans slechts de lagere boekwaarde van het vervangende pand tot uiting komt."

Ook de Redactie van V-N leidt hieruit af dat de vervangingsreserve dus - zij het slechts 'vluchtig' - heeft bestaan:

"Dit brengt mee dat vorming en opheffing van de vervangingsreserve zich in het bestek van één jaarmoot van de winst van belanghebbende afspelen. Het vluchtige bestaan van die reserve is slechts te kennen uit de lagere boekwaarde van het vervangende bedrijfsmiddel."

Ik concludeer dat de vervangingsreserve minstens een Planck-moment 'gevormd' is geweest, om meteen weer te vervallen door afboeking. De vraag rijst op welk punt in de tijd dat Planck-moment valt. Ook het vervangende bedrijfsmiddel hoeft immers pas per ultimo boekjaar fiscaal gewaardeerd te worden en men kan dus menen dat pas op dat moment de HIR verschijnt (en meteen weer verdwijnt). Anderzijds wordt het vervangende middel reeds op het moment van vervanging in de loop van het jaar in de boeken gezet voor de aanschafwaarde minus de HIR (voor zover de oude boekwaarde dat toelaat) en wordt de rest van het jaar er nog naar tijdgelang op afgeschreven. Ik meen daarom (zie 8.2 hieronder) dat het Planck-moment het moment van activering van de herinvestering is.

2.3Diverse commentatoren meenden echter dat art. 15e (thans art. 12a) Wet Vpb geen effect had (tot de wijziging per 1 januari 2013) als de vervreemding, de belangwijziging en de herinvestering plaatsvonden in één boekjaar, ook niet na de wetswijziging in 2005:

De redactie van V-N:(17)

"Als wij het goed zien, blijft het ook onder de nu voorgestelde wettekst van art. 15e, eerste lid, Wet VPB 1969 nog wel mogelijk om de herinvesteringsreserve van het herinvesteringsreservelichaam te benutten als de herinvestering in nieuwe bedrijfsmiddelen plaatsvindt in hetzelfde boekjaar als waarin de wijziging van het uiteindelijke belang in het lichaam heeft plaatsgevonden. Dit volgt uit de visie van de Staatssecretaris van Financiën in genoemd besluit van 18 december 2003, waarin hij aangeeft dat de herinvesteringsreserve pas wordt gevormd op de eindbalansdatum en niet reeds gedurende het lopende boekjaar. Omdat er op het moment van de belangrijke belangenwijziging nog geen herinvesteringsreserve is gevormd, kan het nu voorgestelde art. 15e, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 geen toepassing vinden, en onderdeel b ook niet, omdat in deze situatie nimmer een herinvesteringsreserve zal worden gevormd."

Hofman:(18)

"Opvallend is wel dat ook op grond van de gewijzigde tekst geen sanctie van toepassing is indien de vervreemding van het bedrijfsmiddel, de belangwijziging en de herinvestering in hetzelfde boekjaar plaatsvinden.(19) In dat geval heeft vóór de balansdatum immers reeds een herinvestering plaatsgevonden, zodat geen herinvesteringsreserve hoeft te worden gevormd."

Cornelisse:(20)

"Resteert vanzelfsprekend het geval waarbij in het boekjaar van belangwijziging zowel de vervreemding van het oude bedrijfsmiddel als de herinvestering in een nieuw bedrijfsmiddel heeft plaatsgevonden. In de literatuur is erop gewezen dat gelet op de omstandigheid dat in zo'n geval de afboeking van de boekwinst op het nieuwe bedrijfsmiddel kan plaatsvinden onder toepassing van de zogenoemde ruilarresten (ex art. 3.25 Wet IB 2001) en niet op basis van de herinvesteringsreserve ex art. 3.54 Wet IB 2001, de in art. 12a Wet VPB 1969 vervatte antimisbruikbepaling buiten spel staat. Immers, art. 12a Wet VPB 1969 derogeert slechts aan art. 3.54 Wet IB 2001. De vraag in dit verband is slechts wat eerder komt: een wetswijziging of rechtspraak waaruit blijkt dat belastingplichtigen met succes gebruik kunnen maken van deze omissie in art. 12a Wet VPB 1969."

2.4Lohuis daarentegen meende dat art. 12a (voorheen 15e) Wet Vpb, gezien HR BNB 1997/288 (zie onderdeel 2.2), na 1 maart 2005 ook de situatie kan treffen waarin vervreemding en vervanging in hetzelfde boekjaar vallen als de belangwijziging in de tijd vóór de herinvestering valt:(21)

"De vorming van de HIR en de afboeking ervan op het vervangende bedrijfsmiddel vallen weliswaar samen, maar ze bestaan dus wel. Bij een vervanging in een later boekjaar heeft de belastingplichtige de vrijheid om pas op balansdatum te beslissen of een HIR wordt gevormd of niet. (...)

Staat art. 12a Wet VPB 1969 dan uiteindelijk in de weg aan de vorming van een dergelijke HIR die onmiddellijk benut wordt? Ja, als we de tekst van art. 12a, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969 letterlijk toepassen op de casus. Het hof oordeelt namelijk in onderdeel 4.14 van de uitspraak, dat de wijziging van het uiteindelijk belang in belanghebbende vóór de herinvestering heeft plaatsgevonden."

Ik ben het daarmee eens (zie 8.2 hieronder).

2.5In het recente arrest HR BNB 2013/21(22) oordeelde u dat de regel van het in 2.1 geciteerde arrest HR BNB 1980/234 (vervangingsvoornemen hoeft pas aannemelijk te zijn op de eindbalansdatum van het vervreemdingsjaar) ook onder de Wet IB 2001 geldt. Wel volgt uit art. 3.54(1) Wet IB 2001 dat in de jaren ná de eerste balansdatum na vervreemding het herinvesteringsvoornemen onafgebroken aanwezig moet blijven:

"3.3.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 juni 1980, nr. 19288, BNB 1980/234, geoordeeld dat ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve en dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was.

3.3.2.Het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest heeft betrekking op het jaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel en houdt in dat, aangezien in dat jaar de keuze van de belastingplichtige aan de orde is om de boekwinst hetzij tot de winst van dat jaar te rekenen hetzij te reserveren, geen aanleiding is een verdergaande eis te stellen dan de aanwezigheid van het herinvesteringsvoornemen op de datum waarop die reservering haar beslag krijgt.

Uit de tekst van artikel 3.54, lid 1, van de Wet IB 2001 volgt dat voor de instandhouding van die reservering het herinvesteringsvoornemen vervolgens onafgebroken aanwezig dient te zijn."

Uit hetzelfde arrest HR BNB 2013/21 volgt dat indien als gevolg van ontvoeging van een dochter uit een fiscale eenheid het lopende boekjaar van die dochter wordt afgesloten, op dat moment moet worden beoordeeld of wordt voldaan aan de voorwaarden voor een HIR:

"3.2. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur terecht de herinvesteringsreserve heeft laten vrijvallen in de belastbare winst van belanghebbende.

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het Hof, (...), overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat op 31 december 2006 bij belanghebbende een voornemen tot vervanging van het kantoorpand bestond. Wel is in geschil of dit herinvesteringsvoornemen nog bestond op 9 maart 2007, het moment waarop A uit de fiscale eenheid waarvan belanghebbende de moedermaatschappij was is ontvoegd. Het Hof heeft naar aanleiding van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 3 mei 2007 geoordeeld dat belanghebbende het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip heeft laten varen.

Ten aanzien van de vraag of de verkoop van de aandelen in A en de ontvoeging die hiervan het gevolg is, meebrengt dat de herinvesteringsreserve dient vrij te vallen in de belastbare winst van belanghebbende heeft het Hof geoordeeld dat, gelet op de systematiek en de onderlinge samenhang tussen artikel 15aj, lid 3 , aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) en artikel 7, lid 4, van de Wet, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat het lopende boekjaar van A, als onderdeel van de fiscale eenheid met onder meer belanghebbende, wordt afgesloten en wel in ieder geval met betrekking tot die onderdelen van de geconsolideerde balans van de fiscale eenheid die na ontvoeging dienen te worden toegerekend aan de te ontvoegen dochter. Naar het oordeel van het Hof brengt zulks mee dat vóór het ontvoegingstijdstip wordt bezien of is voldaan aan de voorwaarden om de herinvesteringsreserve in stand te houden.

(...)

3.4.Middel I bestrijdt het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip heeft laten varen. Het middel faalt, aangezien het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Uitgaande van dit oordeel en gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het bedrag van de herinvesteringsreserve tot de belastbare winst van belanghebbende moet worden gerekend. De overige middelen stuiten hierop af."

2.6Het Hof Den Bosch(23) constateerde in de thans te beoordelen zaak met nr. 12/04575 een directe samenhang tussen de reservering, de herinvestering en de aandelenoverdracht, en oordeelde dat daardoor materieel bezien de HIR door de nieuwe aandeelhouder werd benut. Naar zijn strekking brengt art. 15e Wet Vpb dan volgens dat Hof mee dat de reserve bij de belanghebbende vrijvalt. Het Hof Bosch gaf aldus voorrang aan de bedoeling van de (mede)wetgever boven de wettekst:

"4.14. (...) het bestrijden van oneigenlijk gebruik, erin bestaande - (...) - dat aandeelhouders in een vennootschap die over een herinvesteringsreserve beschikt hun aandelen in dat lichaam overdragen aan andere aandeelhouders, met als (veronderstelde) achtergrond dat eerstgenoemde aandeelhouders geen mogelijkheden aanwezig achten tot herinvestering door het lichaam, terwijl laatstbedoelde participanten zodanige mogelijkheden wél aanwezig achten. Uit de aangehaalde passages van deze wordingsgeschiedenis blijkt voorts dat de (mede-)wetgever voor ogen heeft gehad de situatie waarin de herinvesteringsreserve nog aanwezig is op het moment waarop het belang in het lichaam wijziging ondergaat. Deze vooronderstelling is ook neergelegd in de wettekst, die, zoals het Hof hiervóór reeds overwoog, ervan uitgaat dat het lichaam op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment over een herinvesteringsreserve beschikt.

4.15.Het vorenoverwogene laat onverlet dat de onderwerpelijke bepaling, gelet op de daaraan ten grondslag liggende gedachte, zich mede moet worden geacht uit te strekken tot gevallen waarin weliswaar op het onmiddellijk aan de belangwijziging voorafgaande moment geen sprake meer is van een herinvesteringsreserve, maar sprake is van een rechtstreeks verband tussen de aan die aandelenoverdracht voorafgaande herinvestering die tot aanwending van de herinvesteringsreserve leidt en de belangwijziging, zodanig dat weliswaar formeel sprake is van benutting van de herinvesteringsreserve "door de oorspronkelijke aandeelhouder(s)", maar materieel sprake is van benutting van die reserve door "de nieuwe aandeelhouders" (vgl. HR 15 april 1984, nr. 22 194, BNB 1984/130 en HR 28 april 1993,

nr. 27 885, BNB 1993/211)

4.16.In het onderhavige geval heeft de verwerving door belanghebbende van het kantoorpand weliswaar plaatsgevonden voorafgaand aan de overdracht van de aandelen in belanghebbende, maar die koop is afhankelijk gesteld van de ontbindende voorwaarde dat die aandelenoverdracht op dezelfde dag zou plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat aan die ontbindende voorwaarde geen reële betekenis toekomt. Daarvan uitgaande is er sprake van een rechtstreekse samenhang tussen de herinvestering, leidende tot benutting van de herinvesteringsreserve, en de aandelenoverdracht en moet worden geoordeeld dat de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt door ´de nieuwe aandeelhouder´ van belanghebbende is benut. Er is vanuit economisch oogpunt ook geen relevant verschil tussen het onderhavige feitencomplex en dat waarbij de aandelenoverdracht zou zijn voorafgegaan aan de op dezelfde dag plaatsvindende aankoop van het kantoorpand. Gelet op het onder 4.15 overwogene, leidt de toepassing van artikel 15e van de Wet ertoe dat die herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende moet worden toegevoegd. Het gelijk is aan de Inspecteur."

2.7In drie vergelijkbare gevallen heeft het Hof Arnhem tegengesteld geoordeeld.(24) In deze gevallen, waarin ik heden eveneens concludeer (nrs. 12/05645, 13/00215 en 13/00280) was ofwel vlak vóór de aandeelhouderswisseling vervangend vastgoed gekocht (de vooraf-oplossing; zaken nrs. 12/05645 en 13/00215), ofwel alles (vervreemding, vervanging en belangwisseling) geconcentreerd in één jaar (de alles-in-één-jaar-oplossing; zaak nr. 13/00280). Het Arnhemse Hof overwoog in zaak 13/00280 dat als de wetgever is gewezen op de lacunes in de tekst van art. 12a (15e) Wet Vpb en die tekst daadwerkelijk heeft aangepast, maar daarbij heeft nagelaten de desbetreffende lacune op te heffen, het niet op de weg van de rechter ligt om een duidelijke bepaling met een beroep op doel en strekking in afwijking van de tekst ten nadele van de belastingplichtige uit te leggen, noch om een beroep op fraus legis te honoreren:

"Toepassing artikel 12a Wet Vpb

4.6.Blijkens de arresten HR 18 juni 1980, nr. 19.288, LJN AW9959, BNB 1980/234,

HR 1 juli 1997, nr. 32.165, LJN BI6232, BNB 1997/288, en HR 9 november 2012,

nr. 11/05078, LJN BX6705, wordt een herinvesteringsreserve gevormd aan het einde van het boekjaar waarin de vervreemdingswinst moet worden verantwoord. Indien, zoals in het onderhavige geval, de herinvestering plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, wordt derhalve geen herinvesteringsreserve gevormd.

4.7.In artikel 12a Wet Vpb is bepaald dat een herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd indien deze reserve ten tijde van de belangenwijziging reeds is gevormd. Een letterlijke toepassing hiervan brengt mee dat als in enig boekjaar zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt en er derhalve geen herinvesteringsreserve wordt gevormd, een belangenwijziging in datzelfde boekjaar niet leidt tot toepassing van artikel 12a Wet Vpb.

4.8.Blijkens het Besluit van 18 december 2003 [zie 1.9 hierboven; PJW] was de staatssecretaris zich op dat moment ervan bewust dat blijkens de tekst van artikel 15e Wet Vpb de werking ervan was beperkt tot reserves die zijn gevormd in de jaren voorafgaand aan de aandelenverkoop. Naar aanleiding van dit besluit is in de literatuur erop gewezen [zie 2.9 hieronder; PJW] dat de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb niet aan de orde kan komen als in het boekjaar van de belangenwijziging de herinvestering plaatsvindt. Weliswaar heeft de wetgever vervolgens bij de Fiscale Onderhoudswet 2004 [zie 1.10 hierboven; PJW] de wettekst van artikel 15e Wet Vpb aangepast, maar heeft hij nagelaten deze bepaling zodanig te repareren dat ook een situatie als de onderhavige - waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt - onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Het Hof is van oordeel dat het in dat geval niet op de weg van de rechter ligt om een op zich duidelijke wettekst met een beroep op de doel en strekking ervan ten nadele van de belastingplichtige uit te leggen.

Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.

Fraus legis

4.9.Het leerstuk van fraus legis kan worden toegepast indien i) het handelen van een belastingplichtige uitsluitend of overwegend is ingegeven door belastingverijdelende motieven, en ii) daarmee in strijd met doel en strekking van de wet wordt gekomen.

4.10.De Inspecteur neemt het standpunt in dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd dan wel dat de vervreemdingswinst in het onderhavige jaar aan belastingheffing is onderworpen. Daarbij is tussen partijen niet in geschil dat het enige motief voor de herinvestering was om een toevoeging van de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst te voorkomen. Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de herinvestering niet erop was gericht om deze in hetzelfde boekjaar als de vervreemding te doen laten [sic; PJW] plaatsvinden als gevolg waarvan toepassing van artikel 12a Wet Vpb op grond van een grammaticale uitleg achterwege zou blijven. Van het tegendeel is immers niet gebleken. Dit brengt mee dat niet aannemelijk is geworden dat aan het zogenoemde verijdelingsmotief is voldaan.

4.11.Bovendien staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb niet worden miskend indien over de vervreemdingswinst in het onderhavige geval geen vennootschapsbelasting zou worden geheven. De wetgever is immers voorafgaand aan de wijziging van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in de literatuur gewezen op onder meer de in dit geschil aan de orde zijnde ontgaansmogelijkheid. De wetgever zag weliswaar aanleiding tot aanpassing van artikel 15e Wet Vpb, maar heeft nagelaten deze bepaling zodanig aan te passen dat ook een situatie als de onderhavige - waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt - onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Gelet daarop kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in het onderhavige geval worden miskend."

2.8Ook het Hof Amsterdam(25) moest zich onlangs uitlaten over mogelijke vrijval van een HIR in verband met een belangwijziging in het (voormalige) HIR-lichaam. In die zaak was in de eerste plaats in geschil op welk moment het vervangende bedrijfsmiddel geactiveerd kon worden (bij het sluiten van de obligatoire koopovereenkomst of pas bij levering; zie daarover de thans te beoordelen zaak met nr 13/00215 van het Hof Arnhem), maar het Hof Amsterdam ging eerst in op de reikwijdte van art. 15e Wet Vpb en legde die bepaling - net als het Hof Arnhem - uit naar zijn tekst. Het Hof Amsterdam zag nog wel ruimte voor toepassing van fraus legis, maar achtte de inspecteur niet geslaagd in het bewijs van de daarvoor benodigde feiten:

"4.3.9. Gelet op het volledig ontbreken van een toelichting in de wetsgeschiedenis op de uitdrukking 'direct voorafgaande aan die wijziging' dient deze uitdrukking grammaticaal te worden geïnterpreteerd, waarbij tevens de context waarin deze uitdrukking is opgenomen, moet worden meegewogen. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat met de zinsnede "wordt deze reserve (...) direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd" niet slechts het tijdstip van winstneming wordt voorgeschreven, maar tevens een toepassingsvoorwaarde voor deze winstneming wordt geformuleerd: daarvoor is vereist dat het lichaam op het direct aan de belangwijziging voorafgaande tijdstip nog over een HIR beschikt. Indien en voor zover dit het geval is, vindt de bepaling van artikel 15e, eerste lid, van de Wet toepassing en wordt de HIR aan de winst toegevoegd, ongeacht de vraag of bij (de directie van) het lichaam op dat tijdstip nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is. Met dit voorschrift is kennelijk nadere invulling gegeven aan doel en strekking van deze bepaling, zoals deze naar voren komt in de onder 4.3.3 geciteerde memorie van toelichting, te weten het tegengaan van handel in vennootschappen met een HIR.

4.3.10.Op grond van de tekst van artikel 15e, eerste lid, van de Wet dient derhalve te worden beoordeeld of gedurende het boekjaar tot en met het tijdstip direct voorafgaand aan de belangenwijziging vervangende investeringen zijn gepleegd waarop, als op dat laatstbedoelde tijdstip een balans zou worden opgemaakt, de eerder gevormde HIR (...) zou (mogen) worden afgeboekt. (...)

4.6.4.Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat vanwege het antimisbruik-karakter van artikel 15e van de Wet een beroep op fraus legis onder alle omstandigheden is uitgesloten. Weliswaar mist, gelet op de tekst van deze bepaling, artikel 15e in beginsel toepassing indien de vervangende onroerende zaken zijn geleverd (of de economische eigendom ervan is overgedragen) op een eerder tijdstip dan het moment van de belangenwijziging als bedoeld in artikel 15e van de Wet, aangezien de HIR dan op dat eerdere tijdstip op deze vervangende investeringen kon worden afgeboekt. Indien de inspecteur echter feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat sprake is van een zodanig rechtstreeks verband tussen de herinvestering die tot aanwending van de HIR heeft geleid en de belangenwijziging, dat de aankoop en levering van de onroerende zaken los van deze belangenwijziging - en de daarmee kennelijk beoogde belastingbesparing - geen reële bedrijfseconomische en praktische betekenis hebben, kan dit tot de gevolgtrekking leiden dat belastingverijdeling de volstrekt overwegende beweegreden van de belastingplichtige is geweest voor dit samenstel van rechtshandelingen en dat doel en strekking van artikel 15e van de Wet worden miskend indien dergelijke aankopen en leveringen (en daarmee de afboeking van de HIR) voor de toepassing van artikel 15e niet zouden worden genegeerd. Het is aan de inspecteur de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die tot deze conclusie kunnen leiden. Anders dan de inspecteur heeft gesuggereerd - onder verwijzing naar paragraaf 7.3 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 december 2011, nr. BLKB2011/2061M, BNB 2012/85 - is voor een dergelijke conclusie niet voldoende het enkel aannemelijk maken "dat de herinvestering plaatsvindt ten behoeve van de persoon (of personen) die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang verkrijgt (verkrijgen) in de belastingplichtige."

4.6.5.Het Hof is van oordeel dat de inspecteur niet de feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie leiden dat de afboeking van de HIR op de vervangende investering in het pand met toepassing van fraus legis moet worden genegeerd en dat (ook) het daarmee gemoeide bedrag van de HIR in de winst van belanghebbende dient vrij te vallen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van het onder 4.6.4 bedoelde rechtstreekse verband tussen de overdracht van de economische eigendom van het pand aan belanghebbende en de wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende. De economische eigendom is immers met ingang van 29 juli 2004 op belanghebbende overgegaan, terwijl niet aannemelijk is geworden dat deze met een onafhankelijke derde verrichte transactie reële betekenis mist (de inspecteur heeft dit overigens ook niet gesteld).

De inspecteur heeft evenmin zijn stelling aannemelijk gemaakt dat het (economische) belang bij het pand zowel voor als na de overdracht van de aandelen in belanghebbende bij Beheer BV lag; de omstandigheid dat het pand aanvankelijk zou worden aangekocht door [BEDRIJF G] B.V. en/of[BEDRIJF C]] (welke aankoop uiteindelijk niet is doorgegaan) is daarvoor onvoldoende. Gelet hierop acht het Hof aannemelijk dat, indien de verkoop en levering van de aandelen aan Beheer BV op 9 september 2004 niet zou zijn doorgegaan, belanghebbende de economische eigendom van het pand - en, na het transport op 9 september 2004 van de onder 2.6 genoemde leveringsakte, ook de juridische eigendom - zou hebben behouden.

Reeds op deze gronden moet het beroep van de inspecteur op fraus legis worden verworpen."

2.9Het standpunt van de Hoven Arnhem en Amsterdam dat art. 15e/12a Wet Vpb naar zijn tekst moet worden uitgelegd - het standpunt van de belanghebbenden in alle vier de thans te berechten zaken - werd en wordt in de literatuur breed gedragen ter zake van alle versies van die bepaling. Ik lees bloem:

Heithuis:(26)

"Evenmin is art. 15e Wet Vpb. 1969 van toepassing als de oorspronkelijke aandeelhouder al dan niet op instigatie van de koper(s) van de aandelen in het lichaam reeds is overgegaan tot herinvestering. Op het moment van de belangrijke aandeelhouderswisseling is dan immers geen herinvesteringsreserve meer aanwezig in de vennootschap. Van misbruik is in deze situatie overigens geen sprake, nu de herinvesteringsreserve binnen de driejaarsperiode is aangewend en de fiscus via lagere afschrijvingen het uitstel van belastingheffing over de stille reserve en het vervreemde bedrijfsmiddel 'terugverdient'."

De Redactie van V-N:(27)

"Gegeven deze zwakke rechtvaardigingsgrond van art. 15e Wet VPB 1969 gaat het ons inziens vervolgens niet aan om de reikwijdte van zo'n betwiste bepaling met een extensieve wetsinterpretatie verder op te rekken voorbij haar letterlijke tekst, zoals de staatssecretaris in bovenvermeld antwoord doet. Hij gaat met zijn antwoord nogal gemakkelijk voorbij aan de wettekst die toch duidelijk spreekt over "een herinvesteringsreserve heeft gevormd" en "het belang (...) nadien (..) is gewijzigd"."

Russo:(28)

"Een andere mogelijkheid de toepassing van art. 15e Wet VPB 1969 te omzeilen is dat de aandelen van een vennootschap worden verkocht alvorens de BV de desbetreffende activa vervreemdt. Ook in dat geval worden de aandelen overgedragen terwijl op de balans geen herinvesteringsreserve voorkomt. Misbruik van de bepaling is naar mijn idee niet aan de orde. Evenals bij punt 1 wijs ik erop dat het een zeer gedetailleerde bepaling betreft, waaraan ook in dit geval niet wordt voldaan en waarvan toepassing dus achterwege dient te blijven.

De laatste mogelijkheid is de herinvestering al te doen plaatsvinden alvorens de aandelen over te dragen, gevolgd door verkoop van de aandelen. (...)."

Dezelfde:(29)

"Toch blijft het relatief makkelijk artikel 15e Wet VPB 1969 te ontgaan, simpelweg door ervoor te zorgen dat niet een vennootschap met een herinvesteringsreserve op de balans wordt overgedragen. Daarvoor zijn twee mogelijkheden: koop de desbetreffende vennootschap voordat het vermogensbestanddeel wordt verkocht en verkoop dan pas het vermogensbestanddeel en vorm een herinvesteringsreserve. De tweede mogelijkheid is de verkopende aandeelhouder al te laten herinvesteren en daarna de aandelen in de vennootschap pas over te dragen. De in het bovenstaande genoemde aanscherping van de bepaling per 1 maart 2005 heeft op de hier genoemde mogelijkheden geen invloed."

Bouwman:(30)

"Ten slotte, aan de werking van art. 12a Wet VPB 1969 wordt ontkomen, indien nog voor de belangenwijziging overdracht en vervanging van te vervreemden bedrijfsmiddelen plaatsvindt. Om dit te bereiken zou de koper van een herinvesteringsreservelichaam een dergelijke vervanging kunnen bedingen voorafgaand aan de koop van het belang in dit lichaam."

Van de Streek en Strik:(31)

"Evenmin is art. 12a van toepassing ingeval de oorspronkelijke rechthebbende, al dan niet op instigatie van de koper(s) van het belang in het lichaam, reeds is overgegaan tot herinvestering. Op het moment van de belangrijke belangwijziging is dan immers geen herinvesteringsreserve meer aanwezig in het lichaam. Van misbruik is naar onze mening in deze situatie ook overigens geen sprake, nu de herinvesteringsreserve tijdig is aangewend en de fiscus via lagere afschrijvingen het uitstel van belastingheffing over de stille reserve in het vervreemde bedrijfsmiddel van lieverlede 'terugverdient'."

Cornelisse (noot in BNB 2013/21):

"Indien in een boekjaar voorafgaande aan het boekjaar waarin sprake is van een belangwijziging een herinvesteringsreserve is gevormd maar voorafgaande aan de belangwijziging op adequate wijze is geherinvesteerd en bijgevolg de herinvesteringsreserve op de kostprijs van het nieuwe bedrijfsmiddel is afgeboekt, wordt niet toegekomen aan art. 12a lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969."

2.10De wens van belastingplichtigen om boekwinst vooruit te schuiven, is niettemin wel eens een inadequate vader van de voor een HIR vereiste herinvesteringsgedachte, zo blijkt uit een recente strafzaak voor de rechtbank Amsterdam.(32) De verdachte in die zaak stond terecht voor feitelijk leiding geven aan onjuiste aangiften vennootschapsbelasting van een vennootschap die een HIR had gevormd zonder het vereiste herinvesteringsvoornemen. De verdachte werd veroordeeld tot een geldboete van € 47.500:

"De rechtbank acht (...) bewezen dat Interstate International NV in de periode van 1 maart 2004 tot en met 15 mei 2006 in Nederland opzettelijk een (...) aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2002, onjuist heeft gedaan, immers heeft Interstate International NV opzettelijk op het bij de Belastingdienst te Amsterdam ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd jaar een te lage belastbare winst opgegeven, door een herinvesteringsreserve van € 645.266,- op te nemen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met een ander, feitelijke leiding heeft gegeven. "

De bewijspositie van de fiscus ter zake van het (ontbrekende) herinvesteringsvoornemen was in deze zaak kennelijk zó sterk (zelfs sterk genoeg voor een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een fiscaal misdrijf) dat men zich af zou kunnen vragen of de Raad van State niet toch gelijk had (zie onderdeel 1.7 hierboven).

3.De parallel met art. 20(5) (oud) Wet Vpb (verlieslichamen)

3.1De parallel dringt zich op met (de jurisprudentie over) art. 20(5) (oud) Wet Vpb, dat beoogde de antifiscale handel in verliesvennootschappen te bestrijden. Die bepaling luidde:

"Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht."

3.2Ook bij de toepassing van die bepaling rees de vraag of zij effectief was als de materieel gestaakte verliesvennootschap reeds vóór de aandeelhouderswisseling (al dan niet op instigatie van de nieuwe aandeelhouders) een nieuwe onderneming begon. U oordeelde (HR BNB 1984/130(33)) dat het met de strekking van die bepaling strookte de voorwaartse verliesverrekening ook uit te sluiten als samenhang bestond tussen de opstarten van een onderneming en de belangwijziging:

"dat het (..) in overeenstemming is met de strekking van voormeld artikel 20, lid 5, - te weten de verrekening uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten (Tweede nota van wijziging, 1967 - 1968, nummer 17, Toelichting op de onderdelen, onderdeel XIV, letter B, bladzijde 11) - die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van aandeelhouders/deelgerechtigden weliswaar reeds een nieuwe onderneming door het lichaam wordt gedreven doch er een directe samenhang bestaat tussen de aanvang van die onderneming en de bovenbedoelde wijziging in de personen;"

Verburg annoteerde in BNB 1984/130:

"In fiscale kringen is het besef dat met de huidige regeling van art.

20, lid 5, Vpb. '69 een toereikende oplossing zou zijn verkregen, nauwelijks aanwezig. Niet zelden viel de mening te vernemen dat indien belanghebbenden na ,,de grote staking'' maar zorg zouden dragen voor de aanwezigheid van een nieuwe onderneming ten tijde van de overgang der aandelen, dat voldoende zou zijn om de toepassing van art. 20, lid 5, te blokkeren. Voor deze mening kon men zich zelfs beroepen op arrest HR 23 mei 1979, BNB 1979/182. De HR zelf blijkt er evenwel anders over te denken en wenst art. 20, lid 5, zo uit te leggen dat de strekking van deze bepaling niet wordt gefrustreerd. Het Haagse Hof zal nu moeten uitmaken of er een directe samenhang bestaat tussen de aanvang van de nieuwe onderneming en de latere - door een kapitaaluitbreiding mogelijk gemaakte - entree van een nieuwe aandeelhouder."

3.3In HR BNB 1993/211(34) bevestigde u HR BNB 1983/130 voor het geval de handelingen in omgekeerde volgorde werden uitgevoerd:

"3.4. Het is met de strekking van artikel 20, lid 5, - te weten de verrekening van verliezen uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten - in overeenstemming die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van de aandeelhouders weliswaar de onderneming nog niet geheel of nagenoeg geheel is gestaakt, doch vaststaat dat zulks binnenkort zal plaatsvinden, en een directe samenhang bestaat tussen deze staking en de wijziging in de personen.

De door het middel verdedigde opvatting, die met het voorgaande niet in overeenstemming is, kan derhalve niet als juist worden aanvaard, zodat dit middel niet tot cassatie kan leiden."

3.4De belastingplichtige in HR BNB 2009/42 wilde verliezen uit eerdere jaren compenseren met eigen winst behaald in het jaar waarin een andere aandeelhouder aantrad, maar in het deel van het jaar vóórdat deze aantrad. Hoewel niet gezegd kan worden dat dit niet zou stroken met de door u geformuleerde strekking (zie boven) van de bepaling, oordeelde u dat de tekst van art. 20a(1) Wet Vpb in combinatie met het wettelijke systeem van verliesverrekening over gehele boekjaren met winst van gehele boekjaren noopten tot aansluiting bij de aanvang van het boekjaar:(35)

"-3.2. (...) Artikel 20a, lid 1, van de Wet bepaalt dat indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, met ingang van het jaar waarin de wijziging (hierna: de aandeelhouderswijziging) heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. Uit de tekst van artikel 20a, lid 1, van de Wet volgt dat in het onderhavige geval de verliezen van voorafgaande jaren met ingang van 2002, het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden, bij belanghebbende niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. De omstandigheid dat artikel 20a in de Wet is opgenomen om de handel in zogenoemde verliesvennootschappen tegen te gaan, wettigt op zichzelf niet reeds de gevolgtrekking dat de wetgever in artikel 20a, lid 1, van de Wet iets anders heeft bedoeld te bepalen dan waartoe de bewoordingen strekken. Ook de wetsgeschiedenis - zie daarvoor de onderdelen 5.8, 5.11, 5.12 en 5.19 van de conclusie van de Advocaat-Generaal - biedt voor die gevolgtrekking geen steun. De uitleg waartoe de bewoordingen van artikel 20a, lid 1, van de Wet leiden, doet deze bepaling passen in het wettelijk systeem van verrekening van verliezen, nu dit systeem is gebaseerd op verrekening van verliezen van gehele boekjaren met belastbare winst van gehele boekjaren. Deze uitleg sluit ook aan bij de vormgeving van de in artikel 20a, lid 12, van de Wet geboden mogelijkheid om - kort gezegd - vermogensbestanddelen te herwaarderen. Zoals uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, blz. 43) volgt, vindt 'de opwaardering (...) plaats door de vermogensbestanddelen te herwaarderen op de eindbalans van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de situatie zich voordoet waardoor verliesverrekening niet langer mogelijk is'. De wetgever is hierbij derhalve uitgegaan van hetzelfde ingangstijdstip van artikel 20a, lid 1, te weten de aanvang van het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden. De beslissing van de Rechtbank is derhalve juist. Het middel faalt mitsdien."

4.Ex warrant-arrest?

4.1De belanghebbende in de zaak met nr. 12/04575 (Hof Den Bosch) wijst nog op de ex-warrantarresten HR BNB 1996/138(36) en HR BNB 1996/194(37) waarin u oordeelde dat een afwijkende bedoeling van de wetgever niet in de plaats kon komen van de duidelijke wettekst van art. 25a Wet inkomstenbelasting 1964. Na een uitgebreide analyse van de parlementaire geschiedenis van die bepaling overwoog U:

"-3.10. (...) Het is immers niet mogelijk met een beroep op de bedoeling van de wetgever te bereiken dat de wettekst moet worden uitgelegd zoals deze welbewust nu juist niet is geformuleerd: de wetgever kan niet enerzijds de tekst ,,ingeval een ander is of was gerechtigd'' afwijzen wegens de door de Staatssecretaris - terecht - voorziene complicaties (Kamerstukken II, 1988/89, 20 648, nr. 8, blz. 12) en anderzijds een uitleg aan de tekst geven die erop neerkomt dat deze als het om ex-warrantleningen gaat moet worden gelezen als de afgewezen tekst."

5.De situatie per 1 januari 2013

5.1Zoals boven (1.12) vermeld, heeft de wetgever art. 12a (voorheen 15a) Wet Vpb op het litigieuze punt dan toch per 1 januari 2013 gewijzigd. Cornelisse(38) meent dat met die wijziging ook een einde is gekomen aan de in 0.3 hierboven beschreven voorafoplossing, maar wijst op de mogelijkheden die de ruilarresten nog steeds bieden in gevallen waarin vervreemding en vervanging van het bedrijfsmiddel in één jaar plaatsvinden (ik laat voetnoten weg):

"Indien in een boekjaar voorafgaande aan het boekjaar waarin sprake is van een belangwijziging een herinvesteringsreserve is gevormd maar voorafgaande aan de belangwijziging op adequate wijze is geherinvesteerd en bijgevolg de herinvesteringsreserve op de kostprijs van het nieuwe bedrijfsmiddel is afgeboekt, wordt niet toegekomen aan art. 12a lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969. Voor die situatie bepaalt het per 1 januari 2013 ingevoerde art. 12a lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 dat de boekwaarde van het desbetreffende bedrijfsmiddel direct voorafgaande aan de wijziging van het belang wordt verhoogd met het bedrag van de afgeboekte herinvesteringsreserve.

Indien een bedrijfsmiddel in een boekjaar - met een boekwinst - wordt vervreemd en nadien (in hetzelfde boekjaar) een belangwijziging plaatsvindt, bepaalt art. 12a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 dat ter zake van die boekwinst geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd. Deze bij de Fiscale onderhoudswet ingevoerde aanvulling op art. 12a Wet VPB 1969 was nodig omdat gelet op HR 18 juni 1980, nr. 19 288, BNB 1980/234* een herinvesteringsreserve pas hoeft te worden gevormd per het einde van het boekjaar zodat - gelet op de letter van de wet - ten tijde van de belangwijziging geen sprake is van een reeds gevormde herinvesteringsreserve.

Resteert vanzelfsprekend het geval waarbij in het boekjaar van belangwijziging zowel de vervreemding van het oude bedrijfsmiddel als de herinvestering in een nieuw bedrijfsmiddel heeft plaatsgevonden. In de literatuur is erop gewezen dat gelet op de omstandigheid dat in zo'n geval de afboeking van de boekwinst op het nieuwe bedrijfsmiddel kan plaatsvinden onder toepassing van de zogenoemde ruilarresten (ex art. 3.25 Wet IB 2001) en niet op basis van de herinvesteringsreserve ex art. 3.54 Wet IB 2001, de in art. 12a Wet VPB 1969 vervatte antimisbruikbepaling buiten spel staat. Immers, art. 12a Wet VPB 1969 derogeert slechts aan art. 3.54 Wet IB 2001.

De vraag in dit verband is slechts wat eerder komt: een wetswijziging of rechtspraak waaruit blijkt dat belastingplichtigen met succes gebruik kunnen maken van deze omissie in art. 12a Wet VPB 1969."

5.2Bruijsten en Elsweier(39) sluiten zich daarbij aan, maar menen dat ook HIR-structuren nog steeds mogelijk zijn als vervreemding, vervanging en belangwijziging in één jaar plaatsvinden (zoals in de thans te beoordelen zaken 12/04575 en 13/00280):

"De casus besproken in paragraaf 3.3 [PJW: Hof Arnhem 4 december 2012, nr. 11/00501; uw zaaknr 13/00280] valt ons inziens niet onder de gewijzigde wetgeving per 1 januari 2013. Uit de hofuitspraak kan worden afgeleid dat de toepassing van art. 12a beperkt is tot HIR's die zijn gevormd in de jaren voorafgaand aan het boekjaar waarin het uiteindelijke belang is gewijzigd. Als in enig boekjaar zowel de vervreemding van het bedrijfsmiddel als de herinvestering plaatsvindt, wordt namelijk geen HIR gevormd en een belangenwijziging in hetzelfde boekjaar valt dan niet onder art. 12a, ook niet na wetswijziging per 1 januari 2013."

Ik meen dat deze auteurs miskennen dat uit HR BNB 1997/288 (zie 2.2 hierboven) volgt dat ook indien vervreemding en vervanging zich in één jaar voordoen, de HIR minstens een Planck-moment bestaat alvorens meteen te verdwijnen in de boekwaarde van de vervanging. Mijns inziens worden alle thans te beoordelen gevallen dus sinds 1 januari 2013 door art. 12a Wet Vpb bestreken en ontkracht, althans waar het om de HIR-wetgeving gaat. Indien aan de voorwaarden voor toepassing van de ruilarresten wordt voldaan, heeft art. 12a Wet Vpb echter mijns inziens geen betekenis en kan de boekwinst nog steeds doorgeschoven worden.

6.Ontvoeging uit een fiscale eenheid en art. 15e Wet Vpb

In één van de thans te beoordelen zaken van het Hof Arnhem zaken (uw nr. 12/05645) rees ook de vraag - indien art. 15e Wet Vpb toegepast zou kunnen worden - bij welke concernvennootschap de HIR dan vrijvalt: bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid of bij de ontvoegde dochtermaatschappij tot wier civielrechtelijke vermogen het vervreemde activum had behoord. In HR BNB 2013/21(40) had die vraag beantwoord kunnen worden als in cassatie niet feitelijk had vastgestaan dat vóór de ontvoeging reeds geen herinvesteringsvoornemen meer bestond en reeds daarom de HIR moest vrijvallen. In mijn conclusie in die zaak ben ik volledigheidshalve wel op die vraag ingegaan. Met Cornelisse(41) meen ik dat in een dergelijk geval de HIR vrijvalt bij de ontvoegde dochtermaatschappij. Voor de relevante rechtspraak en literatuur over deze kwestie verwijs ik naar die conclusie. Hier citeer ik slechts mijn slotsom:

"8.15 Indien men de belanghebbende zou volgen in haar stelling dat het vervangingsvoornemen niet beoordeeld wordt ten tijde van de ontvoeging (maar pas aan het einde van het boekjaar van de eenheid, althans ná ontvoeging), dan is art. 15aj Wet Vpb wél van toepassing. De HIR overleeft in casu alsdan de toepassing van lid 1 van die bepaling (vervangingsvoornemen en vervreemding doen zich alsdan immers bij veronachtzaming van de fiscale eenheid bij dezelfde belastingplichtige voor: A) en de reserve gaat alsdan ingevolge lid 4 van die bepaling mee met A na ontvoeging. Vervolgens moet art. 12a Wet Vpb op de inmiddels zelfstandig belastingplichtige A toegepast worden, mijns inziens abstraherende van de omstandigheid dat zij net ontvoegd is uit een fiscale eenheid. Die toepassing leidt tot vrijval van de HIR bij A. Het gegeven dat art. 12a Wet Vpb de vrijval onmiddellijk vóór de belangwijziging (in casu dus vóór de levering van de aandelen en daarmee vóór de ontvoeging) situeert - waardoor de gedachte zou kunnen postvatten dat de vrijval dan toch alsnog (net) in de eenheidsperiode valt - doet mijns inziens niet ter zake, nu die volgordebepaling slechts antimisbruik- en antifraude-doeleinden dient en art. 12a Wet Vpb mijns inziens los van de fiscale-eenheidslogica moet worden toegepast, dus uitsluitend op de zelfstandig belastingplichtige A en wel alsof zij altijd zelfstandig zou zijn geweest. Art. 14 BFE 2003 (eerst ontvoeging; dan pas vervreemding van de aandelen) lijkt - in deze mijns inziens onjuiste benadering - in de richting van vrijval bij A te wijzen, maar daaraan komt mijns inziens evenmin betekenis toe, nu ook voor die bepaling geldt - getuige haar toelichting - dat zij alleen voor bepaalde doeleinden is geschreven, nl. voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en van art. 15aj Wet Vpb bij ontvoeging uit een fiscale eenheid; niet voor de toepassing van art. 12a Wet Vpb, dat geheel los staat van het fiscale-eenheidsregime.

8.16Ik concludeer daarom dat het ontvoegingstijdstip een balansmoment is waarop, indien op dat moment het vervangingsvoornemen niet meer bestaat, teruggekeken wordt in de tijd om vast te stellen wanneer dat voornemen vervallen is. Dat leidt in casu, gezien 's Hofs in cassatie onaantastbare feitelijke oordelen, tot de gevolgtrekking dat de HIR vrijgevallen is vóór ontvoeging van A, dus in de winst van de belanghebbende. Indien men, anders dan ik, op ontvoegingsbalansdatum niet terugkijkt naar het vervalmoment, maar uitsluitend naar dat ontvoegingsmoment zelf kijkt, of indien men, anders dan ik, van oordeel is dat er helemaal geen balans- en beoordelingsmoment is op het ontvoegingstijdstip, dan valt de HIR vrij niet bij de belanghebbende, maar bij A."

7.Fraus legis?

7.1Door de Inspecteur is in de zaken met de nrs. 12/05645, 13/00215 en 13/00280 (alle Hof Arnhem) subsidiair gesteld dat de desbetreffende belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld. In de zaak met nr. 12/04575 (Hof 's-Hertogenbosch) is fraus legis niet gesteld, ook niet voor de Rechtbank.

7.2Omdat het Hof Arnhem, anders dan het Hof Den Bosch, art. 15e Wet Vpb naar zijn tekst uitlegt, komt hij toe aan dat subsidiaire beroep op wetsontduiking. Het Hof Arnhem meent echter dat niet in strijd met doel en strekking van art. 15e Wet Vpb is gehandeld:

(zaak 13/00280) "4.11. Bovendien staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 12a Wet Vpb niet worden miskend indien over de vervreemdingswinst in het onderhavige geval geen vennootschapsbelasting zou worden geheven. De wetgever is immers voorafgaand aan de wijziging van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in de literatuur gewezen op onder meer de in dit geschil aan de orde zijnde ontgaansmogelijkheid. De wetgever zag weliswaar aanleiding tot aanpassing van artikel 15e Wet Vpb, maar heeft nagelaten deze bepaling zodanig aan te passen dat ook een situatie als de onderhavige - waarin in het boekjaar van de belangenwijziging zowel de vervreemding als de herinvestering plaatsvindt - onder de (antimisbruik)bepaling van artikel 15e Wet Vpb zou komen te vallen. Gelet daarop kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb (nadien artikel 12a Wet Vpb) in het onderhavige geval worden miskend."

(zaak nr. 13/00215) "4.11. Aan toepassing van fraus legis staat evenwel in de weg dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb, niet worden miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. In deze bepaling is immers een duidelijk volgorde opgenomen: een ten tijde van de belangenwijziging gevormde herinvesteringsreserve wordt aan de winst toegevoegd. In het onderhavige geval is de herinvesteringsreserve kort voor de belangenwijziging (onbelast) afgeboekt, zodat artikel 15e Wet Vpb geen toepassing kan vinden. Het Hof is van oordeel - anders dan de staatssecretaris in zijn besluit van 9 december 2011, nr. BLKB 2011/2061M, Stcrt.

2011, 23172 - dat de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 15e Wet Vpb moet worden geaccepteerd en niet kan worden opgerekt met een beroep op doel en strekking van die regeling of met behulp van fraus legis."

(zaak 12/05645) "4.13 Naar het oordeel van het Hof staat aan toepassing van fraus legis in de weg dat doel en strekking van artikel 15e Wet Vpb niet worden miskend indien de HIR in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. In deze bepaling is immers een duidelijke volgorde opgenomen: een ten tijde van de belangenwijziging bestaande herinvesteringsreserve wordt aan de winst toegevoegd. In het onderhavige geval is de HIR kort vóór de belangenwijziging op de herinvestering afgeboekt, zodat genoemd artikellid geen toepassing kan vinden. Het Hof is van oordeel - anders dan de staatssecretaris in zijn besluit van 9 december 2011, nr. BLKB 2011/2061M, Stcrt. 2011, 23172 - dat de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde in artikel 15e, lid 1, van de Wet Vpb, moet worden geaccepteerd en niet kan worden opgerekt met een beroep op fraus legis.

7.3Het doel van art. 15e (thans 12a) Wet Vpb is tegengaan van handel in HIR-vennootschappen (zie 1.4 - 1.6 hierboven). Gezien de parlementaire geschiedenis van de bepaling (zie 1.6 hierboven) kan met de Staatssecretaris aangenomen worden dat de wetgever ook geacht kan worden niet gewild te hebben dat de HIR gebruikt zou worden door nieuwe belanghouders doordat de HIR reeds vóór de belangwijziging wordt gebruikt door op instigatie van de aanstaande aandeelhouder een vervangend bedrijfsmiddel te verwerven (de voorafoplossing) of doordat vervreemding, belangwijziging en vervanging binnen één jaar plaatvinden.

7.4Ik lees bloem uit uw jurisprudentie over de vraag of fraus legis toegepast kan worden op gevallen waarvan de (mede)wetgever zich bewust was toen hij de inadequate tekst van de wet bepaalde of wijzigde: de zaken HR BNB 1988/289(42) en HR BNB 1988/291(43) betroffen verwateringsconstructies: belastingplichtigen brachten hun belang in een vennootschap onder de aanmerkelijk-belanggrens door bijplaatsing van preferente of prioriteitsaandelen. Verkoop van preferente of prioriteitsaandelen deelde niet in de stille reserves in de activa van de BV. U leidde uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever die mogelijkheid onder ogen had gezien, althans had moeten zien, zodat van strijd met doel en strekking van de wet geen sprake was (HR BNB 1988/291):

"4.2. (...) De wetgever heeft - zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal breder is uiteengezet - bewust aanvaard dat door spreiding van aandelenbezit de grens van een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal, onder welke grens geen sprake is van een aanmerkelijk belang, zou kunnen worden overschreden. De mogelijkheid om deze spreiding op betrekkelijk eenvoudige wijze te bevorderen, te weten door de uitgifte en plaatsing van aandelen die geen recht geven op een liquidatie-uitkering, zoals de onderwerpelijke prioriteitsaandelen, werd door de tekst van artikel 39, lid 3, niet verhinderd, terwijl reeds bij het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1974, nummer 17 149, gepubliceerd in BNB 1974/132 , werd beslist dat de grondslag van de aanmerkelijk-belangregeling niet ertoe dwingt en de wetsgeschiedenis onvoldoende steun biedt om aan te nemen dat aandelen welke geen recht geven op een liquidatie-uitkering niet zijn te rekenen tot ,,het nominaal gestorte kapitaal'' genoemd in artikel 39, lid 3.

Onder deze omstandigheden kan niet meer worden gezegd dat het (mede) door middel van uitgifte en plaatsing van prioriteitsaandelen of soortgelijke aandelen bewerkstelligen dat het aandelenbezit over vijf jaren niet meer een aanmerkelijk belang in bovenbedoelde zin vormt, in strijd is met doel en strekking van de regeling van artikel 39."

7.5Een aandeelhouder in een onroerend-goedlichaam die, om overdrachtsbelasting te vermijden, de resterende aandelen liet verkrijgen door een BV waarin hij alle aandelen bezat, handelde niet in strijd met doel en strekking van art. 4(1)(a) Wet BvR. In HR BNB 1992/308(44) oordeelde u dat aangenomen moest worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen:

"3.4. Een aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt niet in strijd met doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar door de besloten vennootschap doet verkrijgen, ook niet indien hij zelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan wel aan de orde komen indien de aandeelhouder het te verwerven pakket op kunstmatige wijze uitsplitst over meer besloten vennootschappen."

7.6Evenmin wetsontduiking was volgens HR BNB 2000/261(45) de voorafgaande herkapitalisatie van een vennootschap om de vervreemdingswinst op aandelen onder de herkapitalisatiefaciliteit te brengen. U verwees naar onderdeel 4.2 van de conclusie, waarin de A-G Van den Berge had betoogd dat de wetgever nu eenmaal gekozen had voor een wettelijke grens en dat de wetgever gebruik van de faciliteit om fiscale motieven op de koop toe had genomen (ik laat voetnoten weg):

"-4.2.1. De wettelijke grens van de herkapitalisatiefaciliteit loopt daar waar hij alleen maar wordt gebruikt om art. 29, lid 1, Wet IB 1964 te ontlopen. De voorwaarden van art. 58, lid 4, Wet IB 1964 en de strafheffing van art. 23 Wet Vpb. 1969 beogen immers ieder op hun wijze te voorkomen dat - in beginsel - progressief belastbare dividenden worden getransformeerd in laag belaste winstbonussen (....).

-4.2.2. In zoverre doen de wettelijke bepalingen volledig recht aan doel en strekking van de wet: de ongedaanmaking van een herkapitalisatie door inkoop van en/of terugbetaling op de uitgereikte bonusaandelen kan geen fraus legis door de betreffende aandeelhouders opleveren. Alleen de sanctie van art. 23 Wet Vpb. 1969 is dan op zijn plaats: zie HR 27 juni 1990, BNB 1990/317, m.nt. J. Hoogendoorn.

-4.2.3. De wetgever heeft kennelijk 'niet verder willen gaan'. Met name heeft hij uitdrukkelijk aanvaard dat het benodigde dividendverleden reeds door middel van een (andere) 'winstuitdelingsfaciliteit' tot stand is gebracht (...). De onderhavige zaak kent een soortgelijke voorgeschiedenis: het dividendverleden van A BV is immers opgebouwd onder het regime voor beleggingsinstellingen van art. 28 Wet Vpb. 1969 (....). Min of meer welbewust verbindt het herkapitalisatieregime geen gevolgen aan dergelijke, voorafgaand aan herkapitalisatie reeds genoten tariefvoordelen.

-4.2.4. Thans is de vraag of benutting op zijn beurt van de herkapitalisatiefaciliteit voorafgaand aan een aanmerkelijk-belangtransactie wel wetsontduiking kan opleveren.

-4.2.5. Ik wijs er op, dat zich in dat geval niet eens een combinatie van faciliteiten voordoet. Het herkapitalisatiedividend cumuleert immers niet met, maar treedt in de plaats van de aanmerkelijk-belanggrondslag. Bovendien kan de aanmerkelijk belangheffing niet worden aangemerkt als een faciliteit. Die heffing is een volwaardige belasting wegens - veronderstelde - realisatie van winstreserves door middel van vervreemding van aandelen.

-4.2.6. In casu zijn de reserves eerst gedeeltelijk gerealiseerd door middel van gefacilieerde herkapitalisatie en kort daarop volledig door vervreemding van de aandelen inclusief de betreffende winstbonussen. Het eindresultaat mag op het eerste gezicht afwijken van de typische bedrijfseconomische gedachte achter de herkapitalisatiefaciliteit, daar staat tegenover dat die faciliteit in de praktijk sinds jaar en dag ook andere, met name fiscale motieven dient (...).

Onderhand moet toch aangenomen worden dat de wetgever laatstbedoelde motieven in principe 'op de koop toe' heeft genomen.

-4.2.7. Daardoor is fraus legis met betrekking tot de herkapitalisatie-faciliteit haast niet meer denkbaar. Indien het zelfs niet in strijd met doel en strekking van de wet is dat gefacilieerd uitgereikte aandelen weer direct worden ingekocht, c.q. de herkapitalisatie terstond ongedaan wordt gemaakt (zie 4.2.2) - met alle repetitiemogelijkheden van dien - dan valt dat des te minder in te zien ter zake van loutere vervreemding van die aandelen. In dat geval blijft niet alleen de herkapitalisatie in stand, maar wordt bovendien het belang bij de betreffende onderneming beëindigd, zodat herhaling voor de betrokken aandeelhouder onmogelijk wordt.

-4.2.8. Hieruit volgt dat het beroep van het middel op de kasgeld- en holdingjurisprudentie niet opgaat. Dáár gaat het er immers met name om dat transformatie van dividendaanspraken in aanmerkelijk-belangwinsten gepaard gaat met behoud van het belang in de betreffende onderneming.

-4.2.9. Dat geldt ook voor de vergelijking die in het middel wordt gemaakt met het arrest HR 22 juli 1997, BNB 1997/369, m.nt. R.E.C.M. Niessen, waarin fraus legis aanwezig werd geacht in een geval van uitkering van winstreserves via middellijke emissie van agiobonus-aandelen: in economische zin verandert daardoor niets en 'daarna kan de gehele constructie, in beginsel onbeperkt, worden herhaald' (o. 3.5, slot). In casu is sprake van het één noch het ander.

-4.2.10. Evenmin maatgevend is een ander arrest waarnaar wordt verwezen, HR 22 november 1989, BNB 1994/162, betreffende een niet-zakelijk gemotiveerde emissie van aandelen voorafgaand aan vervreemding. De financiering van de volstorting van de aandelen door middel van een bankkrediet was op zichzelf voorzienbaar nadelig voor de betrokken aanmerkelijk-belanghouder. In casu is een dergelijke omstandigheid niet vastgesteld, zodat niet op grond daarvan fraus legis aangenomen kan worden; vergelijk HR 2 februari 1994, BNB 1994/134, m.nt. P.J. Wattel, en HR 9 februari 1994, BNB 1994/231, m.nt. D. Juch.

-4.2.11. Uit een en ander volgt dat ook het tweede middel faalt.

-4.2.12. De in het tweede middel opgeworpen vraag kan ook op een andere wijze worden benaderd, al leidt die andere benadering niet tot een ander resultaat.

-4.2.13. Het tweede middel klaagt over schending van het Nederlandse recht, met name van art. 39 Wet IB 1964 en meer specifiek van doel en strekking van die bepaling. Op zich genomen is de vervreemding van de aandelen een volstrekt legitieme handeling. Bezien vanuit de ratio van de aanmerkelijk-belangheffing als zodanig is het ook passend dat bij de berekening van de winst uit aanmerkelijk belang als verkrijgingsprijs van bonusaandelen wordt aangemerkt hetgeen ter zake van de uitreiking van die aandelen als dividend is beschouwd. De pijn zit hem niet in de toepassing van art. 39, maar in de herkapitalisatie-faciliteit. Daarbij kan zelfs niet worden gezegd dat het wellicht niet beoogde gedrag - gebruik van die faciliteit, kort daarna gevolgd door verkoop van de daarmee verworven bonusaandelen - op zich genomen in strijd is met doel en strekking van die faciliteit. Dat is zelfs niet het geval als men dat doel uitsluitend in bedrijfseconomische zin opvat, namelijk als het 'lichter' maken van de aandelen teneinde het aantrekken van extra risicodragend vermogen door de vennootschap te vergemakkelijken (zie par. 2.1.3). De verwezenlijking van dat doel - de vergemakkelijking van het aantrekken van nieuw vermogen - wordt door de vervreemding van de bonusaandelen door de oorspronkelijke aandeelhouders niet geschaad. De bestreden handelwijze is voordelig, omdat het tarief waartegen herkapitalisatie mogelijk is, zo laag is gesteld. De hoogte van dat tarief berust echter op een bewuste keuze van de wetgever. Ik zie niet in hoe men degene die van dat voordelige tarief profiteert, kan verwijten dat hij in strijd met de wet handelt als zijn handeling het in algemene termen omschreven doel van de faciliteit niet schaadt.

-4.2.14. Ik laat nog daar dat de wetgever al in 1988 maatregelen had kunnen nemen om dat 'ongewenste' gebruik van de faciliteit te voorkomen, hetzij door al in dat jaar het gebruik van de faciliteit te beperken op de wijze als bij Wet van 13 december 1996, Stb. 652 werd gerealiseerd dan wel op andere wijze (b.v. door consequenties te verbinden aan het vervreemden van de bonusaandelen binnen een bepaalde termijn). Dat is overigens niet uitsluitend 'wijsheid achteraf': Van Duyn had tegen die gevolgen al gewaarschuwd (zie par. 4.1.5). Het 'ongewenste' gebruik was bovendien dermate voorspelbaar dat ik de omstandigheid dat dit gedrag inderdaad plaatsvond tot de risico-sfeer van de wetgever zou willen rekenen. Van wetsontduiking kan men dan naar mijn mening niet meer spreken (vgl. HR 8 juli 1992, BNB 1992/308, m.nt. Van Dijck).

7.7Bij de zogenoemde dubbeldekkerconstructie lieten belanghebbenden bij een onroerend-goedlichaam het onroerend goed tegen schuldigerkenning 'uitzakken' naar een nieuw opgerichte dochtervennootschap alvorens de aandelen in het onroerend-goedlichaam te vervreemden;op het moment van overdacht van de aandelen in de moedervennootschap kwalificeerde zij niet meer als onroerend-goedlichaam zodat geen overdrachtsbelasting verschuldigd was. Hierin zag u wél fraus legis: in HR BNB 2009/237(46) oordeelde u dat deze ontgaansmogelijkheid niet zo voor de hand lag dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen:

"-3.3.2. In (...) 's Hofs uitspraak ligt voorts het oordeel besloten dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen (vgl. HR 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308 ). Ook dit oordeel is juist.

-3.3.3. Belanghebbendes algemene stelling dat de wetgever, na te hebben kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1986, nr. 23 542, BNB 1987/129 , geen actie heeft ondernomen, kan hieraan niet afdoen. Aan die stelling ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien blijkt dat constructies worden opgezet om aan toepassing van een regeling te ontkomen, het uitblijven van een bestrijding van zulke constructies door middel van nadere wetgeving eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt."

7.8Uit HR BNB 2008/266(47) volgt dat de fiscus ook bij ontduiking van een anti-ontduikingsbepaling wetsontduiking kan stellen. Om de werking van de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb te ontgaan, had de belastingplichtige in die zaak de betrokken geldlening kunstmatig omgezet in een lijfrenteverplichting. Naar de tekst van art. 10a Wet Vpb vielen alleen vergoedingen op een 'geldlening' onder de aftrekbeperking. U oordeelde dat aftrek van de oprenting van de lijfrenteverplichting in die zaak in strijd kon komen met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb:

"-3.4.3. Indien het doorslaggevende motief voor de omzetting van de geldlening in een lijfrenteverplichting was gelegen in de verijdeling van de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet - de bewijslast daarvan rust op de Inspecteur - zou, behoudens indien A over de lijfrente een compenserende heffing bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet zou zijn verschuldigd, de door belanghebbende verlangde aftrek ter zake van de oprenting van de lijfrenteverplichting in strijd komen met doel en strekking van die bepaling.

In dat geval behoren slechts de met het sterfterisico verband houdende voor- en nadelen ter zake van de lijfrenteverplichting bij belanghebbende tot de winst."

7.9De recente zaak HR NTFR 2013/699(48) betrof een gekunstelde constructie om te profiteren van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij deling van een gemeenschap die uitsluitend aangegaan was om van die delingsfaciliteit gebruik te kunnen maken. Voor het registreren en meteen weer ontbinden van partnergemeenschappen uitsluitend om fiscaal gefacilieerd eigendom van onroerend goed te doen overgaan was gewaarschuwd in de literatuur en tijdens de parlementaire behandeling van de gelijkstelling van het geregistreerde partnerschap met het huwelijk. U achtte desondanks fraus legis toepasbaar:

"3.3.1. De in de Wet BRV geregelde overdrachtsbelasting heeft tot doel het belasten van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan dergelijke zaken zijn onderworpen (artikel 2, lid 1, van de Wet BRV). De uitzondering van artikel 3, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet BRV (hierna: de vrijstelling) strekt ertoe dat heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft in geval van - onder meer - een verkrijging van een onroerende zaak krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een huwelijk. Op grond van artikel 2, lid 6, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geldt hetzelfde bij verkrijging van een onroerende zaak krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een geregistreerd partnerschap. Deze regels strekken er niet toe om aan degene die een onroerende zaak gaat verkrijgen de mogelijkheid te bieden de ter zake van die verkrijging verschuldigde overdrachtsbelasting naar believen te verijdelen. Daarom verzetten doel en strekking van artikel 2 en artikel 3, lid 1, letter b, van de Wet BRV zich tegen toepassing van de laatstbedoelde bepaling in een geval als het onderhavige, waarin een geregistreerd partnerschap naar de bedoeling van partijen is aangegaan voor een zo korte periode dat de door de wet aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële praktische betekenis konden hebben. Hierin onderscheidt het onderhavige geval zich van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1993, nr. 27789, BNB 1993/201, waarin een gemeenschap van goederen ontstond tijdens het huwelijk van de betrokkenen, en er geen aanwijzing bestond dat dit huwelijk slechts was aangegaan om overdrachtsbelasting te vermijden.

3.3.2.Het middel betoogt terecht dat het voorgaande niet anders wordt doordat de Staatssecretaris van Justitie in het kader van een wetsvoorstel tot invoering van een regeling met betrekking tot het geregistreerd partnerschap is gewezen op de mogelijkheid overdrachtsbelasting te ontgaan door middel van een geregistreerd partnerschap en daarin geen aanleiding heeft gevonden een wijziging van de fiscale wetgeving op dit punt te bevorderen (Kamerstukken I, 1996-1997, 23 761, nr. 157d, blz. 3). Aan het andersluidende oordeel van het Hof ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien kenbaar is dat constructies kunnen worden opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding daarvan eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving door middel van die constructies wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking. Deze opvatting is onjuist (vgl. HR 10 juli 2009, nr. 43363, LJN BJ2006, BNB 2009/237)."

In zijn aantekening in FED 2013/43 vraagt Rozendal zich af of dit arrest het bewustheidscriterium niet te ver uitholt:

"De Hoge Raad oordeelt echter dat het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding van constructies die zijn opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, niet in de weg staat aan de toepassing van het leerstuk van fraus legis, teneinde het ontgaan van de geldende wetgeving door middel van de betreffende constructies te bestrijden. Ik vraag mij af of de Hoge Raad met deze algemeen geformuleerde rechtsregel het bewustheidsvereiste niet te ver heeft uitgehold. Nu de wetgever gedurende het wetgevingsproces is gewezen op de ontgaansmogelijkheid die in de onderhavige zaak wordt toegepast en de wetgever derhalve voor de inwerkingtreding van de wettelijke regeling had kunnen ingrijpen is er mijns inziens bij uitstek sprake van een bewuste aanvaarding van de betreffende ontgaansmogelijkheid."

Ook Heithuis(49) is kritisch. Hij meent dat indien de wetgever nalaat wetgeving te repareren naar aanleiding van - voor de hand liggende - ontgaansconstructies waarvoor hij vóór invoering van die wetgeving gewaarschuwd is, de rechterlijke macht in beginsel onvoldoende gelegitimeerd is om de schatkist te helpen:

"Als een wetgever tijdens de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel uitdrukkelijk op een fiscale ontgaansmogelijkheid wordt gewezen en vervolgens niet wetgevend ingrijpt - omdat hij nogal naïef meent dat het zo'n vaart niet zal lopen - dan heeft de wetgever naar mijn mening zijn rechten verwerkt. Dan is het kennelijk niet in strijd met doel en strekking van de wet - een van de twee vereisten voor de toepassing van fraus legis - om de desbetreffende ontgaanstruc te benutten. Wil de wetgever dit anders, dan heeft hij wetgevend in te grijpen. Belastingplichtigen mogen toch ten minste afgaan op hetgeen tijdens de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel is gezegd. En als de medewetgever meent dat wetgevend ingrijpen om een voor de hand liggende ontgaanstruc, waarop hij wordt gewezen, te repareren, niet nodig is, belastingplichtigen dan niet in fraudem legis handelen als zij zich van deze truc bedienen."

Van Van Vijfeijken daarentegen krijgt u een applausje voor dit arrest.(50) Zij wijst erop dat - anders dan het huwelijk in de zaken HR BNB 1993/201(51) en HR BNB 1993/202(52) - het geregistreerde partnerschap in deze zaak volgens u zo volstrekt voorbijgaand was dat de door de wet aan dat partnerschap verbonden plichten geen reële betekenis konden hebben gehad.

7.10Voor uw - een deel van de doctrine verrassende - oordeel in HR NTFR 2013/699 was kennelijk beslissend dat de aspirant-verkrijger van onroerend goed 'naar believen' de overdrachtsbelasting op zijn aanstaande verkrijging zou kunnen uitschakelen als de rechter niet zou bijspringen. Juist daarvoor was de wetgever echter gewaarschuwd, die die waarschuwing in de wind sloeg. Wellicht heeft voor u ook een rol gespeeld dat de voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid door de Tweede-Kamerleden aan de orde werd gesteld tijdens de parlementaire behandeling van de civielrechtelijke aspecten van de gelijkstelling van het geregistreerde partnerschap met het huwelijk - niet tijdens de behandeling van de fiscale gelijkstelling - en dat het de Minister van Justitie was die de Kamer antwoordde dat wijziging niet nodig was omdat het niet zo'n vaart zou lopen, kennelijk zonder zijn collega van Financiën te raadplegen. Daar staat tegenover dat de medewetgever met één mond spreekt en dat de waarschuwingen in de literatuur juist uit het notariaat waren gekomen; niet uit de fiscale hoek. Dat het geregistreerde partnerschap in casu geen andere dan puur fiscale betekenis had, is voorts ongetwijfeld waar, maar dat gold evenzeer voort het volstrekt voorbijgaand wijzigen van de huwelijksvoorwaarden in de eerdere zaken HR BNB 1993/201 en 202 waarin de fraus-legisstelling werd verworpen. Ik verklaar de uitkomst van HR NTFR 2013/699 dan ook uit (i) de kennelijk maatschappelijk meer aanvaardbaar geachte gedachte achter de volstrekt antifiscale huwelijksvoorwaardenconstructie in HR BNB 1993/201 en 202 (nl. overdracht van de voormalige echtelijke woning aan de ex-echtgenote zonder overdrachtsbelasting) dan de gedachte achter de precies even antifiscale partnerschap-constructie (overdracht van beleggingsonroerend-goed aan de zakenpartner zonder overdrachtsbelasting) en (ii) de herhaalbaarheid van de laatstgenoemde constructie ('naar believen').