ECLI:NL:PHR:2013:2395

[eiser],

wonende te [woonplaats]

(hierna [eiser])

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats]

(hierna [verweerder])

1 Inleiding, feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak staat centraal of het hof kon oordelen dat geen sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding in de zin van artikel 7:268 lid 2 BW.

1.2 Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 5 juni 2012 de feiten als volgt weergegeven.

(i) Het gaat in deze zaak om de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. [verweerder] is ongeveer 20 jaar eigenaar van deze woning, aanvankelijk gezamenlijk met een inmiddels uitgetreden zakenpartner. De woning is gekocht in verhuurde staat.

(ii) De woning is vele decennia gehuurd door [betrokkene 1] en haar vooroverleden echtgenoot [betrokkene 2]. [eiser] is hun jongste zoon. Er is geen schriftelijke huurovereenkomst opgemaakt. Ten tijde van de inleidende dagvaarding bedroeg de huurprijs € 277,64 per maand.

(iii) [betrokkene 1] is op 6 juli 2010 op 94-jarige leeftijd overleden. Zij verbleef voor haar overlijden enkele maanden in een verzorgingstehuis.

1.3 [eiser] heeft bij dagvaarding van 29 december 2010 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton, en gevorderd dat de kantonrechter zal bepalen dat [eiser] de bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] voor onbepaalde tijd voortzet. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij en zijn moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, zodat voldaan is aan het vereiste van artikel 7:268 lid 2 BW. [verweerder] heeft de vordering betwist. De rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, heeft na een tussenvonnis van 23 maart 2011 bij eindvonnis van 18 mei 2011 de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat [eiser] te weinig concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden.

1.4 [eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. [verweerder] heeft de grieven gemotiveerd betwist. Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 5 juni 2012 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het onder meer overwogen:

“3.6. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat een verzoek tot voortzetting van de huur na overlijden van een huurder op grond van artikel 7:268 lid 2 BW door de rechter in ieder geval wordt afgewezen, indien zich een in lid 3 van deze bepaling genoemde afwijzingsgrond voordoet. In deze procedure gaat het alleen om de vraag of [eiser] aan de vereisten van lid 2 van artikel 7:268 BW voldoet, namelijk of hij in de woning zijn hoofdverblijf heeft en met de overleden huurder een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde. Door [verweerder] is niet bestreden dat een andere afwijzingsgrond van artikel 7:268 lid 3 BW zich niet voordoet. [eiser] biedt vanuit financieel oogpunt voldoende waarborg voor een behoorlijke nakoming van de huur en hij beschikt over een huisvestingsvergunning voor de woning.

3.7. [eiser] heeft ter onderbouwing van het bestaan van een duurzame gemeenschappelijke huishouding in het bijzonder aangevoerd dat hij samen met zijn moeder de woonkamer gebruikte, zij daar onder andere samen televisie keken, zij samen de maaltijden gebruikten, zij elkaar verzorgden: eerst de zorg van de moeder voor de zoon en toen dat niet meer ging heeft [eiser] voor zijn moeder gezorgd. Zij takelde steeds verder af en [eiser] heeft haar steeds meer taken uit handen genomen. [verweerder] stelt - en dat wordt door [eiser] niet bestreden - dat [betrokkene 1] de huur altijd betaalde en dat enkele jaren voor haar overlijden de financiën werden overgenomen door de schoondochter van [betrokkene 1] die naast haar woonde en haar bewindvoerder was. Verder heeft [verweerder] gesteld dat [eiser] niet meebetaalde aan de huur, noch anderszins financieel bijdroeg aan het huishouden. Dit laatste wordt door [eiser] niet gemotiveerd bestreden, Wel betoogt [eiser] dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft bestaan en daarvoor het financieel verkeer niet beslissend is.

3.8. [eiser] heeft gelijk dat de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat hij financieel aan het huishouden bijdroeg op zichzelf genomen nog niet betekent dat een duurzame gemeenschappelijke huishouding ontbrak. Die omstandigheid is voor het aannemen daarvan echter wel een belangrijke contra-indicatie. De algehele indruk die het hof heeft gekregen op grond van het over en weer gestelde en de inlichtingen die bij gelegenheid van het pleidooi zijn verstrekt, is dat [eiser] feitelijk steeds het (jongste) kind in huis is gebleven. De relatie van [eiser] met zijn moeder werd niet erdoor gekenmerkt dat zij gemeenschappelijk een huishouding voerden. Er was in dit opzicht een gebrek aan wederkerigheid. [eiser] liet zich in de rol van kind door zijn moeder verzorgen. Bij die rol paste ook dat hij bepaalde klusjes deed, samen dingen werden ondernomen en hij ook voor zijn moeder zorgde, met name toen zij steeds verder achteruitging. Dit alles is voor het aannemen van een duurzame gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in artikel 7:268 BW echter onvoldoende.

3.9. Nu het hof van oordeel is dat uit de door [eiser] gestelde omstandigheden het bestaan van een duurzame gemeenschappelijke huishouding niet kan worden afgeleid, kan reeds daarmee zijn vordering tot voortzetting van de huur niet worden toegewezen. Het overige dat door partijen is aangevoerd, kan daarom verder buiten bespreking blijven. Het bewijsaanbod van [eiser] is niet ter zake dienend en wordt door het hof gepasseerd, omdat het bewijsaanbod geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.”

1.5 [eiser] heeft bij dagvaarding van 5 september 2012 tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd in het principale cassatieberoep en gedupliceerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. [verweerder] heeft nog gedupliceerd.

2 Bespreking van het principale middel

Inleiding

2.1 Het middel gaat ervan uit, dat het hof heeft gezocht naar element van wederkerigheid in de rol- of taakverdeling tussen [eiser] en zijn moeder (de huurster). Volgens [verweerder] ziet de passage over de wederkerigheid op het financiële aspect, dat het hof als eerste behandelt in rov. 3.8. Ik lees het arrest anders. Ik denk dat de wederkerigheid (ook) ziet op de rolverdeling. Het hof overweegt immers: “[eiser] [is] feitelijk steeds het (jongste) kind in huis (...) gebleven. De relatie van [eiser] met zijn moeder werd niet erdoor gekenmerkt dat zij gemeenschappelijk een huishouding voerden. Er was in dit opzicht een gebrek aan wederkerigheid. [eiser] liet zich in de rol van kind door zijn moeder verzorgen.” Op basis van deze lezing van het arrest denk ik dat het middel een vraag opwerpt die nadere bespreking verdient.

2.2 In de kern draait deze zaak dan om de relevantie van de door het hof vastgestelde niet-wederkerige rolverdeling tussen [eiser] en zijn moeder, gegeven in het bijzonder de duur van de samenleving.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hof Amsterdam 5 juni 2012, ECLI:NL:2012:GHAMS:BW9643, Prg. 2012/224, rov. 3.1 t/m 3.3. De rechtbank Haarlem, sector kanton, heeft in haar vonnis van 18 mei 2011 (blad 2) ook enige feiten vastgesteld.

Zie de schriftelijke toelichting (hierna s.t.) van [verweerder] nr. 5.

Zie voor de wetsgeschiedenis de conclusie van A-G Huydecoper nr. 10 e.v. voor HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1079, NJ 2011/552 m.nt. A.L.M. Keirse, WR 2011/57.

Zie HR 6 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5553, NJ 1988/3 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.2.

MvT, TK 1997/98, 26 089 (vaststelling van titel 7.4 (huur)), nr. 3, p. 50; Groene Serie Huurrecht (Huydecoper), art. 268, aant. 13A; R. Dozy en Y.A.M. Jacbos, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, 1999, p. 228. Overigens regelen de artikelen 7:267 en 268 wat andere situaties en hanteren zij niet in alle opzichten dezelfde maatstaven; zie HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1079, NJ 2011/552 m.nt. A.L.M. Keirse, WR 2011/57 (inzake de situatie dat de huurder voor overlijden enige tijd buitenshuis is verpleegd of verzorgd) en voorts T&C BW (Van der Hoek), 2013, art. 7:268 BW, aant. 5.

HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6932, NJ 2006/419 m.nt. P.A. Stein, rov. 5.3.1, in aansluiting op MvA, TK 1978-1979, 14 249, nr. 6, p. 10.

HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1079, NJ 2011/552 m.nt. A.L.M. Keirse, WR 2011/57. Vgl. ook HR 10 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC1632, NJ 1981/132 m.nt. PAS; HR 21 februari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG5199, NJ 1986/383.

Vgl. de brief van de Minister van Justitie van 15 oktober 2007, Kamerstukken II, 28648 en 27926, nr. 11, p. 2-3.

Vgl. HR 11 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4294, NJ 1982/351.

HR 1 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1901, NJ 1996/181, rov. 3.2-3.3; HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865, NJ 2004/520, rov. 3.3. Zie voorts HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6932, NJ 2006/419 m.nt. P.A. Stein, rov. 5.3.2; Groene Serie Huurrecht (Huydecoper), art. 7:267 BW, aant. 16a.

HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6932, NJ 2006/419 m.nt. P.A. Stein.

MvT, TK 1976-1977, 14 249, nrs. 1-3, p. 11-12; brief van Minister De Ruiter van 3 mei 1979, TK 1978-1979,14249, nr. 14, p. 2, 2e alinea. Zie reeds A. Bockwinkel, ‘Beschouwingen over de samenwoners van de huurder (art. 1623h BW)’, WPNR 5537 (1980), p. 755, en Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte, Kluwer 1991, Hoofdstuk X, p. 198.

HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0393, NJ 2009/156, rov. 3.4 (kleinzoon-oma).

HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0838, NJ 1993/549; HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1281, NJ 1994/376.

A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 18 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BS8790, onder 7.

HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0838, NJ 1993/549; Van Schie (Sdu Commentaar Huurrecht) art. 7:267, aant. C2.

HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865, JBPr 2005, 16 m.nt. J. Dammingh.

HR 12 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4340, NJ 1982/352 m.nt. PAS.

Zie HR 6 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5553, NJ 1988/3 m.nt. PAS, rov. 3.2.

HR 10 augustus 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4639, NJ 1984/201 m.nt. PAS; HR 6 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5553, NJ 1998/3 m.nt. PAS; HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0539, NJ 1992/359; HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0838, NJ 1993/549; HR 1 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1901,NJ 1996/181; HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7364, NJ 2004/658; HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:AK4841, NJ 2005/269.

T&C BW (Van der Hoek), 2013, art. 7:267 BW, aant. 4 onder c.

HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:2011:BP1079, NJ 1994/376; GS Huurrecht (Huydecoper), art. 267, aant. 16b.

Zie Groene Serie Huurrecht (Huydecoper), art. 267, aant. 16b en art. 268, aant. 13a; Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, 1999, p. 232-233; Asser-Abas 5-IIA nr. 139.

Vgl. HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7364, NJ 2004/658.

Vgl. HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/ 269.

Rb Amsterdam 7 februari 1990, LJN AO8916, PRG 1991/3563; Rb Haarlem 9 juli 1991, LJN AK0404, WR 1991/93; Rb Arnhem 16 september 1999, LJN AK0998, WR 2000/32; Hof Amsterdam 31 maart 2009, LJN BL8080, WR 2010/31; Rb Zutphen 9 augustus 2011, LJN BU6772. Vgl. Rb Amsterdam 4 mei 2005, LJN AT5182; Hof Den Haag 16 oktober 2012, LJN BY0802.

Rb Amsterdam 20 mei 1998, LJN AK0908, WR 1998/63; Rb Arnhem 16 september 1999, LJN AK0998, WR 2000/32; Hof Den Haag 10 mei 2011, LJN BV3285, PRG 2012/43.

Rb Amsterdam 7 februari 1990, LJN AO8916, PRG 1991/3563; Rb Haarlem 9 juli 1991, LJN AK0404, WR 1991/93; Rb Amsterdam 20 mei 1998, LJN AK0908, WR 1998/63; Rb Arnhem 16 september 1999, LJN AK0998, WR 2000/32; Rb Haarlem 19 januari 2010, LJN BK9818; Rb Breda 2 juni 2010, LJN BM7088; Rb Amsterdam 15 maart 2011, LJN BP9460; Hof Den Haag 10 mei 2011, LJN BV3285, PRG 2012/43; Hof Den Haag 16 oktober 2012, LJN BY0802.

Rb Haarlem 9 juli 1991, LJN AK0404, WR 1991/93; Rb Arnhem 16 september 1999, LJN AK0998, WR 2000/32; Rb Arnhem 22 juni 2007, LJN BA8285; Hof Amsterdam 31 maart 2009, LJN BL8080, WR 2010/31; Rb Breda 2 juni 2010, LJN BM7088; Hof Den Haag 10 mei 2011, LJN BV3285, PRG 2012/43. Vgl. Rb Den Haag 3 februari 2010, LJN BM3496, PRG 2010/71.

Rb Arnhem 16 september 1999, LJN AK0998, WR 2000/32; Hof Den Haag 10 mei 2011, LJN BV3285, PRG 2012/43.

Hof Amsterdam 31 maart 2009, LJN BL8080, WR 2010/31. Vgl. Rb Zutphen 19 september 2012, BY3253; Rb Zwolle 29 januari 2013, LJN CA0302; Hof Amsterdam 9 april 2013, LJN CA3112.

Rb Haarlem 19 januari 2010, LJN BK9818; Rb Breda 2 juni 2010, LJN BM7088.

Rb Utrecht 24 augustus 1983, LJN AC8087, NJ 1984/800; Rb Utrecht 24 april 1985, LJN AC8858, NJ 1985/767; Ktr Rotterdam 13 november 1985, LJN AI7700, PRG 1986/2588; Rb Haarlem 16 oktober 2002, LJN AE9113; Rb Haarlem 24 augustus 2011, LJN BR6549; Rb Den Bosch 24 oktober 2012, LJN BY1326, PRG 2012/306.

Rb Utrecht 24 augustus 1983, LJN AC8087, NJ 1984/800; Rb Utrecht 24 april 1985, LJN AC8858, NJ 1985/767; Rb Den Bosch 19 juni 1985, LJN AC8933, NJ 1986/65; Rb Amsterdam 22 maart 1989, LJN AK0190, WR 1989/67; Ktr Schiedam 12 november 1991, LJN AI8596, PRG 1992/3646; Ktr Harderwijk 17 juli 1996, LJN AI9687,PRG 1998/4954; Ktr Den Haag 11 december 1996, LJN AK0813, WR 1997/30 m.nt. F.M. Visser; Ktr Gouda 19 april 2001, LJN AJ0624, PRG 2001/5687; Rb Amsterdam 19 september 2001, LJN AJ3320, PRG 2002/5796; Ktr Hoorn 12 november 2001, LJN AJ0751, PRG 2002/5851; Rb Den Haag 7 maart 2002, LJN AK4660, WR 2002/54; Rb Den Haag 3 april 2002, te kennen uit: HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8321, NJ 2005/2; Rb Haarlem 16 oktober 2002, LJN AE9113; Hof Amsterdam 27 oktober 2009, LJN BL6878; Hof Amsterdam 8 februari 2011, LJN BP3634, PRG 2011/81 m.nt. P. Abas; Rb Haarlem 24 augustus 2011, LJN BR6549; Rb Den Bosch 24 oktober 2012, LJN BY1326, PRG 2012/306.

Rb Utrecht 24 augustus 1983, LJN AC8087, NJ 1984/800.

Pres. Rb. Haarlem 20 februari 1987, LJN AH1608, KG 1987/137; Rb Haarlem 16 oktober 2002, LJN AE9113; Hof Amsterdam 8 februari 2011, LJN BP3634, PRG 2011/81 m.nt. P. Abas.

Ktr Harderwijk 17 juli 1996, LJN AI9687, PRG 1998/4954 (welk feit overigens werd afgeleid uit de leeftijd van het kind – 33 jaar − ten tijde van het overlijden van de ouder).

Rb Utrecht 24 april 1985, LJN AC8858, NJ 1985/767; Ktr Eindhoven 7 oktober 1993, LJN AK0567, WR 1994/23; Rb Breda 7 december 2011, LJN BU7539.

Rb Haarlem 16 oktober 2002, LJN AE9113; Rb Den Haag 3 april 2002, te kennen uit: HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8321, NJ 2005/2; Rb Den Bosch 24 oktober 2012, LJN BY1326, PRG 2012/306.

Rb Haarlem 16 oktober 2002, LJN AE9113.

Vgl. Asser-Abas 5-IIA nr. 139.

Vgl. Groene Serie Huurrecht (Huydecoper), art. 267, aant. 16b en art. 268, aant. 13a.

HR 1 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1901, NJ 1996/181. Vgl. ook HR 6 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5553, NJ 1988/3 m.nt. P.A. Stein: rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip “duurzame gemeenschappelijke huishouding” nu zij deze aannemelijk had geacht ten aanzien van een 23-jarige zoon op de enkele grond dat hij sinds zijn geboorte bij zijn ouders had gewoond en daaraan alleen een einde was gekomen door het onverwachts overlijden van de ouders.

Vgl. A. Bockwinkel, Huurbescherming bij woonruimte. Verkenningen, Deventer: Kluwer 1991, p. p. 203.

A. Bockwinkel, Huurbescherming bij woonruimte. Verkenningen, Deventer: Kluwer 1991, p. 203. Zie ook A. Bockwinkel, Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte, Deventer: Kluwer 1982, p. 246-247.

A. Bockwinkel, Huurbescherming bij woonruimte. Verkenningen, Deventer: Kluwer 1991, p. 201-204 (p. 203). In een eerdere publicatie was Bockwinkel overigens een andere mening toegedaan. Vgl. A. Bockwinkel, Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte, Deventer: Kluwer 1982, p. 246-247.

M. van Schie, ‘Derden in het huurrecht’, in: J. Sengers & P. van der Sanden, Huurrecht woonruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 253; SduCommentaar Huurrecht (M. van Schie), art. 7:267 BW, aant. C.2.

HR 1 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1901, NJ 1996/181.

Vgl. de conclusie sub 9 van A-G Strikwerda voor HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0539, NJ 1992/359.

Ik wijs ter illustratie op een oordeel van het hof Amsterdam, eveneens over een ten tijde van het overlijden van de ouder 57 jaar oude, nog steeds inwonende zoon. Zie Hof Amsterdam 8 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3634, Prg. 2011/81 m.t. P. Abas, rov. 3.5 en 3.11 e.v.

HR 6 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5553, NJ 1998/3 m.nt. PAS, rov. 3.2.

Vgl. HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7364, NJ 2004/658 (de zoon klaagt in cassatie begrijpelijkerwijs niet over verwerping van zijn stelling, dat hij als willekeurige samenwoner bij zijn moeder in huis woonde). Vgl. anders nog A. Bockwinkel, Huurbescherming bij woonruimte. Verkenningen, Deventer: Kluwer 1991, p. 203 en 208.

Ten tijde van het overlijden van de moeder was [eiser] immers 57 jaar oud en had hij, naar hij stelt (en ik voor de bespreking van het principale middel veronderstel), gedurende zijn hele leven in de ouderlijke woning gewoond.

2.3 Op het eerste gezicht lijkt de gedachte niet vreemd, dat na 57 jaar onafgebroken samenwonen wel gesproken mag worden van een duurzame gemeenschappelijke huishouding. Maar zo evident is dan niet gezien de rechtspraak van uw Raad over inwonende kinderen. Na een schets van het juridische kader in de nrs. 2.4 e.v. bespreek ik in nr. 2.13 e.v. de in dat kader door uw Raad ontwikkelde rechtspraak en de betekenis ervan in een geval als het onderhavige. Daarna komt in nr. 2.26 e.v. het middel aan bod.

Juridisch kader

2.4 De artikelen 7:266 t/m 268 BW bevatten bepalingen over medehuur en de voortzetting van huur. Volgens art. 7:266 lid 1 BW is de echtgenoot of geregistreerd partner van de huurder van rechtswege medehuurder, zolang de gehuurde woonruimte deze tot hoofdverblijf strekt. Volgens art. 7:267 BW kan “een andere persoon die in de woonruimte zijn hoofdverblijf heeft en met de huurder een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft” medehuurder worden indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. In art. 7:268 lid 1 BW is bepaald dat na overlijden van de huurder de medehuurder de huur als huurder voortzet. Vervolgens is in art. 7:268 lid 2 en 3 BW het volgende bepaald:

“2. De persoon die niet op grond van lid 1 huurder wordt, doch wel in de woonruimte zijn hoofdverblijf heeft en met de overleden huurder een duurzame gemeenschappelijk huishouding heeft gehad, zet de huur voort gedurende zes maanden na het overlijden van de huurder; de tweede zin van lid 1 is van toepassing. Hij zet de huur ook nadien voort, indien de rechter dit heeft bepaald op een daartoe strekkende binnen die termijn ingestelde vordering, en in elk zolang op deze vordering niet onherroepelijk is beslist.

3. De rechter wijst de vordering bedoeld in lid 2 in ieder geval af:

a. indien de eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij aan de vereisten van lid 2 voldoet;

b. indien de eiser vanuit financieel oogpunt onvoldoende waarborg biedt voor een behoorlijke nakoming van de huur;

c. indien het woonruimte betreft waarop hoofdstuk II van de Huisvestingswet van toepassing is, indien de eiser niet een huisvestingsvergunning als bedoeld in artikel 7 lid 1 van die wet overlegt.”

De in art. 7:268 lid 2 BW bedoelde ‘medebewoner’ of ‘samenwoner’ kan bij leven van de huurder verzoeken medehuurder te worden (art. 7:267 BW), maar kan dat ook nog nadien doen (art. 7:268 BW).

2.5 De huidige regeling is sinds 2003 een voorzetting van een soortgelijke regeling in de artikelen (7A:) 1623g t/m 1623i (oud) BW. Ook daarin werd gewerkt met het begrip ‘duurzame gemeenschappelijke huishouding’. In de artikelen 1623h en 1623i ging het om hetzelfde begrip. Dat kan ook voor het huidige recht tot uitgangspunt worden genomen.

2.6 Het begrip ‘duurzame gemeenschappelijke huishouding’ is niet scherp omlijnd. De ‘duurzaamheid’ van de gemeenschappelijke huishouding wordt bepaald door objectieve factoren, zoals de duur die de gemeenschappelijke huishouding reeds kent, en subjectieve, zoals de bedoeling van de betrokkenen. In een procedure ligt het accent van de toets soms meer op het duurzame karakter en soms (zoals mijns inziens in het onderhavige geval) meer op het gemeenschappelijke karakter van de huishouding.

2.7 Art. 7:268 lid 2 BW strekt ertoe, zoals uw Raad overwoog, de ‘samenwoner’ die geen medehuurder is bescherming te verlenen voor het geval de huurovereenkomst door het overlijden van de huurder eindigt. Deze bescherming komt volgens de wet toe aan de samenwoner die een ‘duurzame gemeenschappelijke huishouding’ met de overleden huurder had. Die eis geeft aan dat de wettelijke bescherming van de samenwoner, die zich ook tegen de wil van de verhuurder een positie als huurder kan verwerven, zich niet moet uitstrekken tot allen die weliswaar onder één dak wonen, maar overigens gescheiden huishoudens hebben. Immers niet alleen het woonbelang van de samenwoner is in het geding, maar ook het belang van de verhuurder om zelf te bepalen aan wie hij de woning verhuurt. Dat laatste belang kan mede te maken hebben met het belang van een evenwichtige verdeling van beschikbare (betaalbare) woonruimte, zoals bijvoorbeeld bij een woningbouwvereniging. Maar het kan de verhuurder ook gaan om het rendement op de woning. Een kritische toets van een gestelde duurzame gemeenschappelijke huishouding is in het licht van deze belangen, en met oog op het voorkómen van oneigenlijk gebruik van de wettelijke bescherming, gerechtvaardigd.

2.8 Tegen deze achtergrond is verklaarbaar dat op de medebewoner die de huur wil voortzetten ten aanzien van het bestaan van de gemeenschappelijke huishouding een verzwaarde stelplicht rust. Indien de verhuurder betwist dat sprake is van een gemeenschappelijke huishouding, dient hij daaromtrent voldoende concrete feiten aan te voeren om voor de verhuurder duidelijk te maken tegen welke feiten hij zijn verweer precies heeft te richten. Deze verzwaarde stelplicht ziet overigens niet op de duurzaamheid van de gezamenlijke huishouding.

2.9 Bij de gevallen als bedoeld in art. 7:267 lid 1 en art. 7:268 lid 2 BW kan het gaan om talloze vormen van samenwonen, waarin naast affectieve relaties, ook gedacht kan worden aan het samenwonen van gezinsleden (broer-zus, ouder-kind), familieleden (grootouder-kleinkind), vrienden en andere personen.Het begrip duurzame gemeenschappelijke huishouding in de art. 7:267 en 7:268 BW vereist daarom geen “bijzondere lotsverbondenheid” tussen partijen, nu deze eis van een te beperkte opvatting van het begrip getuigt.

2.10 Of van een gemeenschappelijke huishouding sprake is, moet volgens vaste rechtspraak worden beoordeeld door waardering van alle omstandigheden van het geval in hun onderling verband. Van belang kan daarbij onder meer zijn of men de kosten van levensonderhoud en/of huisvesting deelt, de gezamenlijke aanschaf van meubelen of gebruiksvoorwerpen, of men de vrije tijd gewoonlijk samen doorbrengt, en of de medebewoner de huurder duurzaam verzorgt. Stukken met betrekking tot een gemeenschappelijke bankrekening of belastingaangiften kunnen bijdragen tot het oordeel dat een gemeenschappelijke huishouding bestaat, maar het ontbreken daarvan behoeft niet aan dit oordeel in de weg te staan.

2.11 A-G Huydecoper schreef hierover in 2011:

“6. Een duurzame gemeenschappelijke huishouding is inderdaad, wat die woorden aangeven: een huishouding waaraan de verschillende huisgenoten in gezamenlijkheid deelnemen, en wel: op duurzame basis. Het kan daarbij gaan om een zogenaamde ‘affectieve relatie’, maar ook andere vormen van duurzaam samenwonen zijn onder deze aanduiding te begrijpen — zoals de samenwoning tussen naaste familieleden of tussen ‘oude vrienden’ onder hetzelfde dak.

7. Het enkele feit dat men onder hetzelfde dak woont betekent (natuurlijk) niet dat er van een gemeenschappelijke huishouding sprake is: men kan heel goed onder één dak gescheiden huishoudens voeren; en voor dat geval is de bescherming die art. 7:268 lid 2 BW wil bieden, niet bedoeld.

Of de huishouding die in feite gevoerd wordt als ‘gemeenschappelijk’ valt te kwalificeren, moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden. Als huisgenoten het bed samen delen blijft er nauwelijks ruimte voor twijfel over, dat die een gezamenlijke huishouding voeren.

Maar als dat niet het geval is komen er bij de beoordeling tal van andere omstandigheden te pas: doet men de huishoudelijke taken gezamenlijk of op grond van een afgesproken verdeling, verkeert men bij maaltijden met elkaar of brengt men anderszins de vrije tijd gezamenlijk door, deelt men de huishoudelijke uitgaven, beslist men gezamenlijk over de aankopen die voor de huishouding plaatsvinden, trekt men in het sociale verkeer met elkaar op, etc. etc..

8. Het dringt zich op dat de vraag of een samenwonen onder één dak gekwalificeerd mag worden als duurzame gemeenschappelijke huishouding — wanneer de partijen daarover verschillen —, vaststelling en weging vergt van een vaak aanzienlijk aantal feiten en omstandigheden; zodat de beslissing daarover een in overwegende mate feitelijke is. (...).”

2.12 Omdat het oordeel van de feitenrechter op dit punt sterk met de feiten is verweven, is het in cassatie niet op juistheid toetsbaar. Hoogstens kan worden bezien of het oordeel in enig opzicht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en of het adequaat is gemotiveerd.

Nader: ouder en kind

2.13 In gevallen waarin een ouder en een kind samenleven wordt niet reeds om die reden gesproken van een duurzame gemeenschappelijke huishouding. De Hoge Raad heeft hierover in zijn arrest van 12 maart 1982 overwogen:

“Het gaat in deze om de vraag of er in het geval van in een gezin opgroeiende kinderen die na hun meerderjarig worden nog bij hun ouder(s) in een gemeenschappelijke huishouding blijven wonen, tussen de ouder(s) en het meerderjarig geworden kind reeds uit dien hoofde, sprake is van een 'duurzame gemeenschappelijke huishouding' als bedoeld in art. 1623h BW.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Onder de gevallen van een duurzame gemeenschappelijke huishouding die de wetgever in art. 1623h op het oog heeft, zijn niet begrepen de gevallen van een samenleven van ouder en kind zoals dit samenleven bij de geboorte van het kind ontstaat en nadien pleegt te worden voortgezet. Alleen als er na het zelfstandig worden van het kind bijzondere omstandigheden bestaan die ertoe doen besluiten om, wat anders een aflopende samenlevingssituatie zou zijn geweest, tot een blijvende samenwoning met gemeenschappelijke huishouding te maken, kan er reden zijn, een geval van een gemeenschappelijke huishouding, gegroeid uit het inwonen van het nog niet zelfstandige kind bij zijn ouder(s), te brengen onder die waarop art. 1623h van toepassing is. Zulke omstandigheden zijn hier echter niet gesteld, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden;”

Deze regel geldt ook voor het in art. 1623i (oud), thans art. 7:268, BW bedoelde geval van overlijden van de huurder en is nadien regelmatig bevestigd.

2.14 De Hoge Raad overweegt dat in normale gevallen tussen ouder en kind sprake is van een ‘aflopende samenlevingssituatie’ en dat alleen onder bijzondere omstandigheden geconcludeerd kan worden dat sprake is van een blijvende samenwoning met gemeenschappelijke huishouding. De ratio hiervan is, kort gezegd, de verwachting dat kinderen normaliter zullen gaan 'uitvliegen’.

Ten aanzien van samenwoning tussen grootouders en kleinkind geldt een dergelijke regel niet. De familieband tussen huurder en inwoner is dan geen reden om slechts in bijzondere omstandigheden een duurzame gemeenschappelijke huishouding aan te nemen.

2.15 Over inwonende kinderen en hun positie in het licht van art. 7:267 of 268 BW bestaat inmiddels de nodige rechtspraak. Ten aanzien van kinderen doen zich grosso modo twee situaties voor: (i) het inmiddels volwassen kind is na enige tijd zelfstandig te hebben gewoond weer teruggekeerd naar het ouderlijk huis en (ii) het kind is sinds de geboorte bij de ouders (c.q. langstlevende ouder) blijven wonen.

2.16 Ad (i). Een deel van de gevallen ziet op kinderen die weer naar het ouderlijk huis komen na enige, soms geruime, tijd elders te hebben gewoond.

(a) Dat kan bijvoorbeeld gaan om kinderen die voor een studie buitenshuis hebben gewoond en voorlopig weer thuis gaan wonen. Dergelijke gevallen liggen dicht aan tegen die waarin het kind het huis nog niet heeft verlaten. De terugkeer naar het ouderlijk huis hoeft dan geen keuze te impliceren voor een duurzame gemeenschappelijke huishouding, maar kan duiden op een voorlopige voorziening in de woonbehoeften van het kind.

(b) Maar er zijn ook gevallen waarin kinderen het ouderlijk huis hebben verlaten om een eigen huishouding op te zetten, maar later weer (met hun gezin of alleen, al dan niet na een echtscheiding) bij een ouder komen wonen.

Voor het oordeel dat sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding zijn in de rechtspraak in feitelijke instanties relevant geacht omstandigheden als: de leeftijd van het kind op het moment van terugkeer; de nog niet gevorderde leeftijd/goede gesteldheid van de ouder op het moment van terugkeer; de duur van de samenleving sinds de terugkeer; de verzorging van de ouder door het kind; de bedoeling van partijen om de gang naar het verpleegtehuis zo lang mogelijk uit te stellen; het niet ingeschreven staan als woningzoekende; en (bij korte duur samenleving:) het woongedrag van het kind in de periode voorafgaand aan de hernieuwde samenleving met de ouder(s).

2.17 Ad (ii). Andere uitspraken zien op kinderen die niet zijn uitgevlogen, maar thuis zijn blijven wonen. Deze groep uitspraken is voor de onderhavige zaak de meest interessante.

De uit het arrest van 12 maart 1982 blijkende gedachte dat de samenleving tussen ouder en kind in principe eindig is, is in deze gevallen het meest sprekend. Het is in deze gevallen vaak lastig aan te wijzen wanneer partijen hebben besloten de na de geboorte ontstane en doorgaans eindige samenleving om te zetten in een duurzame gemeenschappelijke huishouding. Men heeft hier te maken met een glijdende schaal waarop het startpunt is de situatie waarin de verwachting bestaat dat het kind op enig moment zal uitvliegen en waarop men verder op de schaal komt bij gevallen waarin deze verwachting steeds minder of niet meer gerechtvaardigd is.

2.18 In zijn conclusie voor het hierboven geciteerde arrest van 12 maart 1982 schrijft A-G Leijten al over dit onderscheid:

“ 1. (…) Voorts acht ik van (welhaast beslissend) belang, dat in de gevalsomschrijving, weergegeven in de eerste alinea van deze concl., een voetangel verscholen is: de vader heeft niet reeds 17 jaar met een zoon die (al die tijd) meerderjarig was in de door de vader gehuurde woning een gemeenschappelijke huishouding gevoerd (in welk geval ik aan de toewijsbaarheid van de vordering amper zou twijfelen) maar hij heeft met een zoon, die ruim een jaar geleden meerderjarig is geworden, in dat huis reeds zeventien jaar gemeenschappelijk geleefd en gewoond.

2. (…) Aan de andere kant staan de gevallen, waarin er wel sprake is van een gemeenschappelijke huishouding, maar waarbij het kenmerk juist is dat zij noch uitdrukkelijk (beoogd) noch stilzwijgend (door de macht der feiten) op duurzaamheid is gericht).

En het schoolvoorbeeld daarvan is het gezin, met enerzijds de man en de vrouw (wier samenleven wel op duurzaamheid is gericht) en anderzijds de kinderen, die, ik zeg het wat vervelend, met het ouder worden staan te popelen om het ouderlijk nest te verlaten, maar slechts als, ergens anders, een beter geacht nest openstaat.

Helemaal afgezien van meerderjarigheid of minderjarigheid als zodanig zou ik nu menen, dat kinderen verblijvende in het gezin van hun ouders, en daarin terechtgekomen zonder dat zij veel stem in dat kapittel hadden, op zich genomen met hun ouders wel een gemeenschappelijke huishouding vormen, maar niet een duurzame in de zin van voormelde wetsbepaling.

Na de periode immers waarin deze gemeenschappelijke huishouding voor de kinderen biologisch noodzakelijk was — denk aan de opengesperde bekken van de juist geboren mereljongen in onze natuur-televisie films, en aan de ouders die in- en uitvliegen om die bekken dicht te krijgen en straks de jongen te laten uitvliegen — na de periode waarin, naar de cultuur bepaald, de samenwoning om der wille van de opvoeding en vorming wordt voortgezet, is de continuatie van de samenwoning tussen ouders en kinderen in de meeste gevallen juist niet op duurzaamheid gericht. ('Integendeel' om met de Rb. te spreken).

Niet alleen de vulgaire psychologie, ook de praktische wijsheid van het gewone leven, leert, dat de samenwoning en het samenleven van ouders en kinderen gericht is op het 'loslaten' en 'loskomen' van de ene generatie ten opzichte van de andere, en dat samenwonen en samenleven daarin zelfs hun doelstelling en hun voleinding vinden.

3. Ik poneer zeker niet, dat de gemeenschappelijke huishouding van een vader met een meerderjarige zoon niet duurzaam kan zijn in de zin van art. 1623h BW.

Maar zij moet dan, op een bepaald moment of geleidelijk na de fase van de biologisch en cultureel 'noodzakelijke' samenleving, veranderen in een samenwoning of samenleving die minder wordt gekenmerkt door de vader-zoon verhouding (die niet verschilt van de ouders-kind verhouding) dan door de samenwoningsverhouding, die ik hiervoor schetste als tussen broers en/of broers en zusters enz. die samenwonen.

Het lijkt mij duidelijk, dat die transformatie niet plaatsvindt door het enkele feit dat de zoon meerderjarig wordt en dat het onwaarschijnlijk is dat die transformatie haar beslag zou kunnen krijgen door het enkele feit dat iemand van twee of drie en twintig jaar nog samen met zijn vader in een huishouding zit. Als echter die gemeenschappelijke huishouding er nog zou zijn wanneer, om een voorbeeld te noemen, de zoon ook op 35-jarige leeftijd nog samen met de vader in een huis een gemeenschappelijke huishouding heeft, dan gaat de macht der feiten spreken, ook al is er bij het begin van die samenwoning (wanneer is die trouwens begonnen?) geen afspraak daaromtrent gemaakt.”

Deze analyse lijkt mij nog steeds relevant (alhoewel er tegenwoordig zeker meer andere gezinsvormen zijn naast het ‘traditionele’ gezin waarover in het citaat wordt gesproken). Ik verbind er drie opmerkingen aan.

2.19.1 In de eerste plaats ontleen ik aan het citaat het inzicht dat, geparafraseerd, een duurzame gemeenschappelijke huishouding, hoewel niet uitdrukkelijk beoogd, toch stilzwijgend door de macht der feiten kan ontstaan.

2.19.2 Dit strookt met een aantal omstandigheden die blijkens de rechtspraak in feitelijke instanties gewicht in de schaal kunnen leggen ten voordele van het oordeel dat de oorspronkelijk eindige ouder/kind huishouding op enig moment is geworden tot een duurzame gemeenschappelijke huishouding, zoals: het niet ingeschreven staan als woningzoekende of andere pogingen doen te verhuizen; het na meerderjarigheid langdurig in huis blijven wonen/de gevorderde leeftijd van het kind; of het feit dat het vertrek uit de woning tussen ouder en kind nimmer is besproken.

2.19.3 Nu kunnen de genoemde factoren duiden op een verandering van de normaliter aflopende samenlevingsrelatie tussen ouder en kind, maar, zoals blijkt uit uw arrest van 1 december 1995, noodzakelijk is dat niet. In de rechtspraak wordt ook getoetst aan factoren die in meer positieve zin wijzen op een verandering van de situatie, zoals: het bewust hebben gemaakt van de keuze om samen te wonen met ouders; of het zijn van gelijkwaardige huisgenoten.Voorts wordt voor de duurzame gemeenschappelijke huishouding ook wel gekeken naar factoren als bijvoorbeeld: het geheel arbeidsongeschikt of hulpbehoevend zijn van het kind; het feit dat het thuis wonen van de ouder (mede) nog mogelijk is dankzij hulp van het kind; of het reeds geruime tijd hebben gepoogd om voor het kind huurrechten op de woning te verkrijgen.

2.20.1 Mijn tweede opmerking is de volgende. Op de glijdende schaal, waarover ik in 2.17 schreef, is de gevorderde leeftijd van het kind een indicatie dat de verwachting ten aanzien van het uitvliegen minder realistisch is en dat er dus eerder reden is om aan te nemen dat geen sprake is van het normaaltype van een ‘aflopende samenlevingssituatie’.

Een bepaalde leeftijdsgrens kan daarbij overigens niet gehanteerd worden. A-G Leijten sprak (sub 3) indicatief van 35 jaar, maar in de rechtspraak ziet men zowel dat bij oudere kinderen geen en bij jongere kinderen wel een duurzame gemeenschappelijke huishouding kan worden aangenomen. Dit hangt immers af van alle omstandigheden van het geval.

2.20.2 Een belangrijke uitspraak in dit verband is HR 1 december 1995. Deze zaak betrof een 45 jarige, nog inwonende man, die overdag een drukke baan had en ook ’s-avonds veel afwezig was terwijl de verzorging van de vader veelal door een zus geschiedde. A-G Koopmans schreef in zijn conclusie voor het arrest (sub 7) dat de duur van de samenwoning als zodanig niet doorslaggevend is, maar wel een van de relevante factoren. Uw Raad bevestigde dit, tevens overwegend dat niet kan worden aanvaard dat het enkele feit dat een zoon van de leeftijd van ongeveer 45 jaar vanaf zijn geboorte tezamen met zijn vader dezelfde woonruimte bewoont reeds voldoende is om aan te nemen dat sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding.

2.20.3 Ik begrijp dit arrest tegen de achtergrond van de eerder (bij 2.11) geciteerde opmerking van A-G Huydecoper: men kan heel goed onder één dak gescheiden huishoudens voeren. Het – ook langdurig – delen van één adres als ouder en kind duidt daarom als zodanig nog niet noodzakelijkerwijs op een duurzame gemeenschappelijke huishouding. Denkbaar is dat de samenwoning in feite is geëvolueerd tot één waarin ouder en kind ieder hun eigen weg zijn gegaan. Men is in de loop der tijd losser van elkaar komen te staan.

2.21 Mijn derde opmerking raakt (eindelijk) aan de kern van de vraag die mijns inziens in deze zaak speelt: moet de rolverdeling tussen ouder en kind veranderen, wil niet langer sprake zijn van de normaaltypische ‘aflopende samenlevingssituatie’ maar van ‘een blijvende samenwoning met gemeenschappelijke huishouding’ tussen ouder(s) en inwonend, nimmer uitgevlogen, meerderjarig kind? Moet de relatie tussen ouder en kind in enige mate zijn gaan ‘horizontaliseren’ dan wel meer ‘wederkerig’ zijn geworden?

2.22 Het antwoord op die vraag vind ik niet in het feit dat het arrest van 12 maart 1982 spreekt van 'het zelfstandig worden van het kind'. Dat ziet kennelijk op het meerderjarig (of volwassen) worden van het kind.

2.23.1 Het antwoord op die vraag vind ik ook niet in de wijze waarop in dat arrest wordt gewerkt met de begrippen 'duurzame' en 'gemeenschappelijke huishouding'.

2.23.2 Bockwinkel heeft betoogd dat de wetgever meende dat in gezinsverband samenlevende ouder(s) en kind een duurzame gemeenschappelijke huishouding hebben.

Hij meende dat het arrest van 12 maart 1982 daarvan afweek (maar stemde overigens wel in met het arrest, omdat daardoor het aantal medehuurders en voortzettende huurders drastisch afnam). De gedachte dat in deze gevallen automatisch sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding laat ik verder rusten, nu deze niet strookt met (in ieder geval) de rechtspraak sedert 1982.

2.23.3 In het arrest van 12 maart 1982 wordt de vraag gesteld of er in het geval van in een gezin opgroeiende kinderen die na hun meerderjarig worden nog bij hun ouder(s) in een gemeenschappelijke huishouding (mijn onderstreping; A-G) blijven wonen, tussen de ouder(s) en het meerderjarig geworden kind reeds uit dien hoofde sprake is van een 'duurzame gemeenschappelijke huishouding'. Dit lijkt te veronderstellen dat de normale gezinssituatie tussen ouder(s) en inwonend kind als zodanig als een gemeenschappelijke huishouding zou kunnen worden aangemerkt, maar dat het geen ‘duurzame gemeenschappelijke huishouding’ is in verband met de verwachting dat de kinderen zullen uitvliegen. Dit sluit aan bij A-G Leijten die de normale gezinsverhouding tussen ouders en kinderen als een ‘gemeenschappelijke huishouding’ typeert, zij het niet als een duurzame (gezien de verwachting van uitvliegen).

2.23.4 Bockwinkel heeft in zijn bespreking van het arrest van 12 maart 1982 nog een derde benadering geopperd. Hij heeft gesteld dat in een gezin met opgroeiende kinderen eigenlijk alleen de ouders een huishouding hebben en niet de kinderen. “Eerst na het zelfstandig (arrest NJ 1982, 352) of meerderjarig (NJ 1982, 351) worden van het in de ouderlijke woning opgegroeide kind kunnen bijzondere omstandigheden zijn ontstaan die tot een duurzame g.h. doen besluiten.”

2.23.5 Indien de benadering van het arrest van 12 maart 1982 wordt gecontrasteerd met die van Bockwinkel (bedoeld in 2.23.4), dan lijkt het verschil te zijn dat volgens de rechtspraak van uw Raad met name het element ‘duurzaamheid’ in ogenschouw zou moeten worden genomen om te beoordelen of de situatie zich heeft ontwikkeld tot een ‘duurzame gemeenschappelijke huishouding’.

2.23.6 Naar mijn indruk heeft in ieder geval A-G Leijten niet beoogd een dergelijke gevolgtrekking te verbinden aan zijn kwalificatie van de gezinssituatie als een gemeenschappelijke huishouding. Hij wijst (in het bij 2.18 weergegeven citaat sub 3) immers op de zijn inziens benodigde verandering in een samenwoning of samenleving die minder wordt gekenmerkt door de vader-zoon verhouding (die niet verschilt van de ouders-kind verhouding) dan door de samenwoningsverhouding als bijvoorbeeld tussen broers en/of broers en zusters die samenwonen.

Maar ik teken daarbij aan, dat A-G Leijten die verandering zocht in de situatie waarin het jongvolwassen kind nog bij de ouder(s) thuis woonde. Bij oudere kinderen wilde A-G Leijten de feiten voor zich laten spreken.

2.23.7 De bedoelde gevolgtrekking, dat het bij nog inwonende kinderen alleen zou gaan om de duurzaamheid van de overigens gemeenschappelijke huishouding, zou ik ook niet aan de rechtspraak van uw Raad willen verbinden. Niet alleen omdat A-G Leijten al een slag om de arm hield, maar ook omdat uit latere rechtspraak (in het bijzonder uw arrest van 1 december 1995) kan worden afgeleid, dat duurzaamheid alleen geen waarborg biedt. Ouder en volwassen kind hoeven immers, hoewel nog steeds onder één dak wonende, niet per se (nog) een gemeenschappelijke huishouding te hebben.

2.24.1 Ik kom dan tot de conclusie dat het antwoord op de bij 2.21 gestelde vraag moet worden gegeven in het licht van de overige omstandigheden van het geval.

2.24.2 Daarbij lijkt mij de leeftijd van het meerderjarige, niet uitgevlogen kind (en daarmee de duur van de samenleving) een belangrijke parameter. Naarmate het kind jonger is, is er meer reden om aan te nemen dat de normale situatie van uitvliegen zich nog zal voordoen; een verandering in de ouder-kindrol kan dan een contra-indicatie zijn. Is daarentegen het kind al op gevorderde leeftijd, dan meen ik, met A-G Leijten, dat aan een dergelijke contra-indicatie minder of geen behoefte is.

2.24.3 Een andere parameter is de mate waarin het gezinsleven is voortgezet. Op zichzelf kan immers worden betoogd dat samenleven als een gezin duidt op een gemeenschappelijke huishouding. Uit het arrest van 1 december 1995 leid ik af dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de samenleving tussen ouder en kind in de loop der tijd ‘losser’ is geworden. Ik leid uit uw rechtspraak niet af dat het ‘samen’ blijven wonen in gezinsverband van ouder en kind in de loop der tijd per se ‘intensiever’ of ‘anders’ moet zijn geworden.

Wel blijkt uit de rechtspraak dat de enkele stelling dat sprake is van een gezinssituatie te onbepaald is. Met kan daar allerlei meer concrete feiten en omstandigheden bij denken (zoals blijkt uit de conclusie van A-G Koopmans sub 7 voor het arrest van 1 december 1995) en deze moeten voldoende concreet worden gesteld. Uw Raad overwoog in dit verband:

“3.3. Voorop moet worden gesteld dat, zo de verhuurder die wordt geconfronteerd met een vordering als bedoeld in art. 1623h, betwist dat sprake is van een gemeenschappelijke huishouding van de huurder met degene wiens erkenning als medehuurder wordt gevorderd, het op de weg van de huurder en de beoogde medehuurder ligt om voldoende concrete feiten omtrent de gestelde gemeenschappelijke huishouding aan te voeren om voor de verhuurder duidelijk te maken tegen welke feiten hij zijn verweer precies heeft te richten. Dat geldt in het bijzonder in een situatie als in deze zaak aan de orde is en waarin van toewijzing van de vordering voor de waarde van het verhuurde voor de verhuurder ingrijpende gevolgen te verwachten zijn. (…)”

2.24.4 Combineert men beide parameters, dan is mijns inziens denkbaar dat de leeftijd van het kind (de duur van de samenleving) en de voortzetting van het gezinsleven het oordeel, dat sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, kunnen rechtvaardigen zonder dat nog nader wordt getoetst aan de aard van de rolverdeling tussen ouder en volwassen kind. Men vindt deze gedachte ook terug in de rechtspraak waarnaar bij 2.19.2 wordt verwezen.

In beginsel zou men verwachten dat het recht zich niet hoeft te bekommeren om de specifieke rolverdeling die twee in gezinsverband samenlevende volwassenen met elkaar hebben afgesproken. Dat bij het samenleven in gezinsverband van (volwassen) kind en ouder(s) de vraag naar de rol- en taakverdeling (en een eventuele verandering daarin) überhaupt opkomt, heeft te maken met het feit dat in die verhouding het gezinsverband van nature gegeven is evenals de verwachting dat dit verband normaliter eindig zal zijn. Als er echter voldoende factoren zijn die het oordeel kunnen schragen dat die verwachting niet langer gerechtvaardigd is, dan lijkt het mij onjuist om tevens nog te toetsen of sprake is van een verandering in het rolpatroon tussen ouder en kind. Ik zou dus menen dat het ongewijzigd voortzetten van de gezinssamenleving zoals die tussen partijen gebruikelijk was niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, indien andere factoren dat oordeel voldoende schragen.

2.25.1 Ik maak nog een afsluitende opmerking over de 'bijzondere omstandigheden' die blijkens het arrest van 12 maart 1982 aanwezig moeten zijn. Volgens de maatstaf van dit arrest kan er alleen reden zijn een geval van een gemeenschappelijke huishouding, gegroeid uit het inwonen van het nog niet zelfstandige kind bij zijn ouder(s), te brengen onder die waarop art.

7:268 BW van toepassing is, als er na het zelfstandig worden van het kind bijzondere omstandigheden bestaan die ertoe doen besluiten om, wat anders een aflopende samenlevingssituatie zou zijn geweest, tot een blijvende samenwoning met gemeenschappelijke huishouding te maken.

2.25.2 Ik lees in dit arrest niet de eis dat bijzondere omstandigheden ouder en zelfstandig geworden kind moeten doen besluiten de samenlevingssituatie tot een blijvende samenwoning met een gemeenschappelijke huishouding te maken, althans niet als daarmee wordt bedoeld dat er een bijzondere situatie moet zijn die de betrokkenen aanleiding geeft om (bewust) te gaan besluiten tot afwijking van het normale patroon. Zoals hierboven bij 2.19.1 is opgemerkt, kan een duurzame gemeenschappelijke huishouding, hoewel niet van te voren uitdrukkelijk beoogd, toch stilzwijgend door de macht der feiten ontstaan en daarin kan men, achteraf, zo nodig een besluit lezen om in de woning te blijven.

2.25.3 De verwijzing naar bijzondere omstandigheden moet worden begrepen tegen de achtergrond van de hiervoor besproken normale situatie dat de kinderen naar verwachting zullen gaan uitvliegen. Om aan te geven dat die situatie zich niet voordoet, zijn de bedoelde bijzondere omstandigheden vereist. Aan de hand van HR 6 maart 1987 zou kunnen worden gezegd dat het erom gaat vast te stellen of er genoeg feiten en omstandigheden zijn (gesteld en, zo nodig, bewezen) die met een aflopende samenlevingssituatie tussen ouder en kind onverenigbaar zouden zijn. Bij de beoordeling of sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding moet rekening worden gehouden met de aard van de relatie tussen ouder(s) en kind. Deze relatie kleurt per definitie de situatie en vraagt om een verklaring dat een samenwoning tussen juist deze personen niet aflopend van aard is.

De klachten van het middel

2.26 Zie ik het goed, dan heeft het hof in rov. 3.8 in zijn beoordeling van de omstandigheden van het onderhavige geval (i) niet de onjuistheid vastgesteld van de stellingen van [eiser] over, kort gezegd, het in gezinsverband samenleven met zijn moeder (rov. 3.7, eerste volzin), (ii) belangrijk geacht dat de verhouding tussen [eiser] en zijn moeder niet is veranderd ('gebrek aan wederkerigheid'), maar (ii) daarbij niet expliciet betrokken de leeftijd (57 jaar) van [eiser] ten tijde van het overlijden van zijn moeder, de huurster, terwijl (iv) naar thans veronderstellenderwijs wordt aangenomen [eiser] steeds thuiswonend is gebleven.

2.27 Het middel bevat in al zijn onderdelen hiertegen gerichte klachten over de rechtsopvatting van het hof dan wel de motivering van het oordeel in rov. 3.8, daarbij wijzend op de zeer lange duur van de samenlevingsrelatie (subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.6), de stellingen van [eiser] over de zorg van de moeder voor de zoon en later van de zoon voor de moeder (subonderdeel 2.2) en in het bijzonder over de rol die het hof heeft toegekend aan het gebrek aan wederkerigheid zonder daarbij alle omstandigheden van het geval te betrekken (subonderdeel 2.3).

2.28 Zoals volgt uit mijn bespreking van de rechtspraak op dit punt, meen ik dat deze klachten terecht zijn voorgedragen. Daarmee slaagt ook de voortbouwende klacht in onderdeel 2.4.

2.29 Voor het overige behoeft het middel geen bespreking, maar ik merk ten overvloede daarover het nog het volgende op.

Voor zover onderdeel 2.1 zou betogen dat de leeftijd van het inwonende kind en de overige omstandigheden van het geval niet ook in de beoordelingen moeten worden betrokken, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof kon bovendien een contra-indicatie ontlenen aan het feit dat niet kan worden vastgesteld dat [eiser] niet financieel bijdroeg aan het huishouden.

Anders dan subonderdeel 2.2 veronderstelt, heeft het hof in rov. 3.8 niet geoordeeld dat [eiser] niet 'zelfstandig' was als bedoeld in het arrest van 12 maart 1982.

Anders dan subonderdeel 2.3 veronderstelt, heeft het hof geen 'periode van wederzijdse verzorging' aangenomen (p. 7, bovenaan). Evenmin is het hof uitgegaan van een eis dat 'beide samenwonenden te allen tijde exact evenveel voor elkaar doen' (p. 7, tweede alinea).

2.30 Het principale middel slaagt.

3 Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel

3.1 [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten in het principale beroep slagen. Omdat hieraan naar mijn mening is voldaan, kom ik toe aan de behandeling van het incidentele middel.

3.2 In dit middel wordt in allerlei variaties betoogd dat het hof niet, onjuist of onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk heeft beslist dat [eiser] zijn hoofdverblijf in het gehuurde heeft gehad. De achtergrond van het middel is dat [eiser] slechts een beroep kan doen op art. 7:268 lid 2 BW indien niet alleen sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, maar ook zijn hoofdverblijf in het gehuurde heeft.

3.3 Het hof heeft niet beslist op de vraag of [eiser] zijn hoofdverblijf heeft gehad in het gehuurde. Het hof overweegt immers in rov. 3.9 dat het overige dat door partijen is aangevoerd verder buiten bespreking kan blijven. Dat kon het hof doen, omdat het tot de conclusie was gekomen dat [eiser] en zijn moeder geen duurzame gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd. Om deze reden falen de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep voor zover zijn klagen dat het hof niet heeft beslist over het hoofdverblijf van [eiser]. De overige klachten falen omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest van het hof.

3.4 Omdat naar mijn mening de klachten in het principale cassatieberoep slagen, dient vernietiging en verwijzing te geschieden opdat wordt beoordeeld of is voldaan aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op art. 7:268 lid 2 BW, dat wil zeggen of [eiser] en zijn moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding hebben gehad en of [eiser] zijn hoofdverblijf heeft gehad in de door zijn moeder gehuurde woonruimte.