ECLI:NL:PHR:2013:2317

[verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 21 februari 2012 verdachte wegens “poging tot moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Voorts heeft het Hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en heeft het aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld. 2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 3. Namens verdachte heeft mr. J. Michels, advocaat te Amersfoort, drie middelen van cassatie voorgesteld. Ik zal bij de bespreking daarvan afwijken van de in de schriftuur aangehouden volgorde. 4Het eerste en het derde middel 4.1. Het eerste middel faalt omdat het miskent dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Mede in aanmerking genomen dat het TFO-rapport bepaald niet het enige bewijsmiddel is waaruit blijkt dat de verdachte gericht op het slachtoffer heeft geschoten, behoefde het Hof in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen reden te vinden het gebruik van dit rapport voor het bewijs nader te motiveren. 4.2. Het derde middel faalt omdat het Hof het in de pleitnota gestelde – namelijk dat het gelasten van “nader forensisch onderzoek” een van de drie keuzes was die het Hof “ten dienst” stonden – niet had hoeven te verstaan als een verzoek in de zin van art. 330 Sv. 5Het tweede middel 5.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, ontoereikend is gemotiveerd. 5.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “hij op 29 januari 2011 te Winterswijk ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, eenmaal met een vuurwapen in de richting van [betrokkene 1] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” 5.3. Deze bewezenverklaring steunt op een zestal bewijsmiddelen. Voor het bewijs van de voorbedachte raad zijn in het bijzonder de volgende bewijsmiddelen van belang: “1. De verdachte heeft ter terechtzitting van het hof, zakelijk weergegeven, verklaard:  Er waren al langer spanningen tussen [betrokkene 1] en mij. Dit loopt al gedurende een half jaar. Op 29 januari 2011, omstreeks 20.15 uur, kregen [betrokkene 1] en ik een woordenwisseling in café Kronenhuis te Winterswijk. Ik werd geprovoceerd door Van den Bos. Ik was alleen en [betrokkene 1] was daar met drie anderen. Bij een eerdere ruzie met [betrokkene 1] had ik al een keer klappen van hem gehad. [betrokkene 1] zei tegen mij: "Nu je dit heb gedaan, krijg je hetzelfde als je broer. Toen knapte er iets in mij. Er was een bepaald punt bereikt, tot hier en niet verder. Ik ben in het verleden al zo vaak weg gelopen, maar nu was het genoeg geweest. Hij had mij zo dikwijls getreiterd. Ik ben naar huis gelopen en ik heb ter bescherming mijn pistool, een houder en losse patronen gepakt en al die spullen in mijn zak gedaan. lk was helemaal klaar met [betrokkene 1]. Mijn vriendin die thuis was zei nog dat ik dat niet moest doen. Ik ben met dat wapen op zak toch terug gegaan naar dat café. Ik was woedend. Ik voelde mij afgezeken. Ik wilde een punt maken bij [betrokkene 1]. In het café kregen [betrokkene 1] en ik weer ruzie. [betrokkene 1] zat achter in het café met zijn rug naar de muur. Ik ging aan de bar zitten en ik zag [betrokkene 1] knipogen in mijn richting. Ik zag dat hij een middelvinger naar mij opstak. We kregen weer woorden met elkaar. Toen liet ik hem mijn wapen zien. Hij zei tegen mij: "als je hem dan zo nodig wil trekken, trek hem dan." Ik ben daarna terug gelopen naar mijn kruk aan de bar. Ik heb daar ten minste drie patronen in het magazijn gedaan. Vervolgens heb ik de pin op het pistool naar achteren gehaald om de patronen in de kamer van het pistool te krijgen. Die handelingen heb ik snel uitgevoerd. Ik ben een aantal stappen in de richting van [betrokkene 1] gelopen. [betrokkene 1] zat op een stoel, dus ik wist dat ik laag moest richten. Ik heb geschoten. Ik wilde hem alleen bang maken. Ik zag dat [betrokkene 1] opstond en dat hij rennend het café verliet. Hij rende naar links. Ik ben toen ook kalm in de richting van de uitgang gelopen. Ik heb daarna van binnen naar buiten geschoten.  2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1] (blz. 50 t/m 52): Op 29 januari 2001, omstreeks 20.15 uur, was ik aanwezig in het café Kronenhuis te Winterswijk. Ik zag [verdachte] aan de bar zitten. Ik zag dat [verdachte] direct na mijn binnenkomst het café verliet. Na een half uurtje zag ik dat [verdachte] ook weer binnen kwam. Hij ging aan de bar zitten. Ik zat vier of vijf meter bij [verdachte] vandaan. Ik zat met de rug naar de muur. Na een half uur zag ik dat [verdachte] naar mij keek en daarbij stak hij ook zijn middelvinger op. Ik zag dat [verdachte] ging staan en dat hij een damespistool uit zijn broekzak pakte. [verdachte] kwam in mijn richting lopen. Het wapen was in de lucht gericht. [verdachte] zei: "en nu dan? Ik schiet je dood." Ik zag dat hij het wapen weer in zijn broekzak stopte. Op dat moment kwamen [betrokkene 2], de baas van het café, en [betrokkene 3], de barman, en [betrokkene 4], tussen ons in staan en [betrokkene 2] zei dat we rustig moesten doen. Ik zag dat [verdachte] weer op mij af kwam lopen. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] stonden er ook nog. Ik hoorde dat [verdachte] zei dat hij me dood wilde schieten. Ik zei tegen [verdachte]: ''Schiet dan maar."  [verdachte] is toen terug naar de bar gelopen. Ik zag dat [verdachte] het pistool weer uit zijn zak pakte en dat hij dat pistool op mij richtte. Er zat vier of vijf meter ruimte tussen ons in. Ik hoorde een knal en ik ben gaan rennen naar de uitgang, aan de voorkant van het café. Toen ik buiten kwam ben ik achter (café) De Revolutie gaan staan. Ik heb toen nog een knal gehoord. Ik zag dat [verdachte] ook het café uit kwam en weg liep in de richting van café de Sprong. Volgens mij heb ik toen nog een knal gehoord.  (…)” 5.4. Het Hof heeft voorts, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen: “Overweging met betrekking tot de voorbedachte rade Ter terechtzitting van het hof is door de raadsman van verdachte aangevoerd dat verdachte noch met voorbedachten rade noch met opzet heeft gehandeld en dat hij daarom vrijgesproken zal moeten worden van het hem tenlastegelegde feit (zie ter nadere adstructie de door de raadsman overgelegde pleitnotitie).  Uit de stukken van het onderzoek is het hof het volgende gebleken.  Aangever [betrokkene 1] heeft bij de politie, zakelijk weergegeven, verklaard dat hij op 29 januari 2011 omstreeks 20.15 uur, in het café Kronenhuis te Winterswijk aanwezig was. Aldaar zag hij verdachte aan de bar zitten. Direct na zijn binnenkomst verliet verdachte het café. Na verloop van een half uurtje kwam verdachte het café weer binnen en ging aan de bar zitten. De aangever zat met zijn rug tegen een muur. Na enige tijd zag de aangever dat verdachte diens middelvinger naar hem op stak. Hij zag ook dat verdachte een damespistool uit zijn broekzak pakte. Verdachte kwam in zijn richting lopen en hield het wapen in de lucht gericht. De aangever hoorde verdachte zeggen: "En nu dan? Ik schiet je dood". Vervolgens zag de aangever dat verdachte het wapen weer in zijn broekzak stopte.

Op dat moment kwamen [betrokkene 3], de barman, en [betrokkene 4], de café-eigenaar, tussen hen in staan en zij beiden maanden de aangever en de verdachte het rustig aan te doen. Even later kwam verdachte weer op aangever toe lopen. De getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] susten het dreigende conflict. Verdachte is naar de bar gelopen en is daar op zijn kruk gaan zitten. Even daarna zag de aangever dat verdachte zijn pistool weer uit zijn broekzak pakte en dit wapen op hem richtte. De afstand tussen verdachte en de aangever bedroeg op dat moment ongeveer vier of vijf meter. De aangever hoorde een knal en is het café uitgerend.  (…) Gelet op voormelde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat verdachte in het tijdsbestek nadat hij zijn pistool had doorgeladen, ongeveer één meter in de richting van [betrokkene 1] liep en hij zijn pistool richtte op [betrokkene 1], voldoende tijd heeft gehad om zich te beraden op zijn te nemen (of toen reeds genomen) besluit om [betrokkene 1] van het leven te beroven. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzettelijk en met voorbedachten rade [betrokkene 1] van het leven heeft willen beroven.  Het door verdachte gevoerde verweer dat hij zich alleen wilde beschermen tegen [betrokkene 1] gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat hij uit eigener beweging met een pistool op zak is teruggekeerd naar het café waar [betrokkene 1] zich bevond. Overigens doet dit verweer niet af aan de hiervoor vastgestelde voorbedachte rade.  (…)” 5.5. Uit recente jurisprudentie volgt dat de Hoge Raad de eisen waaraan het bewijs van de voorbedachte raad moet voldoen, heeft aangescherpt. In HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963 overwoog de Hoge Raad: “Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.” 5.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de gelegenheid voor de verdachte om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven, zich voordeed in de tijdspanne vanaf het moment dat verdachte zijn pistool heeft doorgeladen. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de verdachte vanaf het moment dat hij het pistool uit zijn woning ging halen de gelegenheid heeft gehad om zich te beraden over het genomen of nog te nemen besluit. Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat de verdachte aanvankelijk minder vergaande bedoelingen had met het pistool, zoals het bedreigen of bang maken van het slachtoffer, en dat de gedachte om gericht op het slachtoffer te schieten pas later, toen die bedreiging of bangmakerij geen indruk maakte en het slachtoffer de verdachte (wederom) provoceerde, bij de verdachte is opgekomen. De periode waarin verdachte zich heeft kunnen beraden, is in dat geval wel erg kort. Het Hof heeft immers vastgesteld dat verdachte, nadat hij zijn pistool had doorgeladen, ongeveer één meter in de richting van het slachtoffer is gelopen en vervolgens zijn pistool op het slachtoffer heeft gericht. Uit de bewijsmiddelen kan voorts worden afgeleid dat de verdachte aansluitend heeft geschoten en dat de verdachte het doorladen van het pistool snel heeft uitgevoerd (bewijsmiddel 1). Daar komt dan nog bij dat de verdachte – naar in de overwegingen van het Hof besloten lijkt te liggen – toen nog steeds woedend was. Van besluitvorming en uitvoering “in plotselinge hevige drift” kan wellicht niet worden gesproken – de woede duurde al een half uur – maar wel van een gemoedsgesteldheid die aan daadwerkelijke bezinning in de weg kan staan. Gelet op de korte tijdsduur waarin de verdachte zich had kunnen beraden en op hetgeen onder 5.5 is vooropgesteld met betrekking tot mogelijke contra-indicaties en in aanmerking genomen dat de conclusie dat de gestelde gelegenheid tot bezinning ook daadwerkelijk door de verdachte is benut door het Hof niet (met zoveel woorden) wordt getrokken noch de bewijsvoering van het Hof aanwijzingen daarvoor bevat, heeft het Hof zijn oordeel dat de voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard, ontoereikend gemotiveerd. 5.7. Het middel is terecht voorgesteld. 6. Het eerste en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. 7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art.