ECLI:NL:PHR:2013:1265

1.1 De relevante feiten zijn in cassatie als volgt. [verweerder] (hierna: [verweerder]) is op 25 april 2001 bij [eiseres 1] (hierna: [eiseres 1]) in dienst getreden als directeur. Deze partijen hebben in dat verband op 7 mei 2001 een arbeidsovereenkomst ondertekend. Daarnaast was [verweerder] bestuurder/procuratiehouder van Ferho Bewehrungsstahl GmbH, Ferho Vechta GmbH en Ferho Frankfurt GmbH (hierna gezamenlijk: de Duitse vennootschappen). Aan deze betrekkingen van [verweerder] is op 31 december 2005 (met Ferho Frankfurt GmbH) respectievelijk op 31 december 2006 (met de overige vennootschappen) een einde gekomen.

1.2 [eiseres] c.s. verwijten [verweerder] dat hij in de uitoefening van de hiervoor genoemde functies ernstige fouten heeft gemaakt, die tot grote schade voor [eiseres] c.s. hebben geleid. Zij stellen dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen en voorts dat sprake is van opzet c.q. bewuste roekeloosheid van [verweerder] bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst als directeur. In de onderhavige procedure vorderen [eiseres] c.s., naast een verklaring voor recht dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van [eiseres] c.s. onbehoorlijk heeft vervuld dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 1.908.213,29, vermeerderd met rente en kosten. [verweerder] heeft in eerste aanleg, voor alle weren, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.

1.3 Bij vonnis van 13 juli 2011 heeft de rechtbank Almelo zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen van [eiseres] c.s. kennis te nemen. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van [eiseres] c.s. primair zijn gebaseerd op de grondslag dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres 1] zijn in art. 2:9 BW neergelegde verplichting tot behoorlijke taakvervulling heeft geschonden. Deze vordering heeft volgens de rechtbank betrekking op het bestuur van de Duitse vennootschappen, zodat op grond van het Duitse (incorporatie)recht van deze vennootschappen moet worden bepaald waar op basis van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo de plaats is gelegen van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt. De rechtbank overweegt dat naar Duits recht dient te worden vermoed dat de bestuurder zijn taak behoort te vervullen waar de vennootschap is gevestigd, tenzij de omstandigheden van het geval concreet aanleiding geven om van dit vermoeden af te wijken en dat van dergelijke omstandigheden niet is gebleken. Ten aanzien van de vordering ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid is de Duitse rechter bevoegd, aldus de rechtbank (rov. 7.7 t/m 7.9). Wat de subsidiaire op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiseres] c.s. betreft, heeft de rechtbank overwogen dat deze vordering verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5, punt 1, EEX-Vo en dat de Nederlandse rechter derhalve geen rechtsmacht toekomt op basis van art. 5, punt 3, EEX-Vo. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter noch op grond van art. 5, punt 1, EEX-Vo noch op grond van art. 5, punt 3, EEX-Vo rechtsmacht toekomt (rov. 7.10 t/m 7.14).

1.4 [eiseres] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 13 november 2012 heeft het hof Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof kort gezegd het volgende overwogen. Ten aanzien van de vorderingen van [eiseres 1] gebaseerd op het niet-nakomen door [verweerder] van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn functie als directeur van [eiseres 1], heeft het hof overwogen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, omdat de rechtsverhouding tussen deze twee partijen gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst en een vordering van de werkgever krachtens art. 20 lid 1 EEX-Vo slechts kan worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft. Ten aanzien van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiseres 1] overweegt het hof dat deze vordering duidelijk verband houdt met de vordering uit de individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst en niet kan leiden tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter (rov. 4.5).

1.5 Ten aanzien van de door de Duitse vennootschappen ingestelde vorderingen uit overeenkomst en onrechtmatige daad overweegt het hof allereerst dat in deze verhouding het internationale aspect ontbreekt, omdat de Duitse vennootschappen in Duitsland zijn gevestigd en [verweerder] zijn woonplaats in Duitsland heeft. Art. 5, punt 1, noch art. 5, punt 3, EEX-Vo kunnen tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter leiden, omdat de verbintenissen die aan de vorderingen van de Duitse vennootschappen ten grondslag liggen in Duitsland zijn of moesten worden uitgevoerd respectievelijk het schadebrengende feit waarop de Duitse vennootschappen zich beroepen zich niet in Nederland heeft voorgedaan of kan voordoen, aldus het hof (rov. 4.6).

1.6 [eiseres] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] is in cassatie niet verschenen.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel 1.1 betoogt dat, voor zover het hof in het bestreden arrest heeft gemeend dat [verweerder] slechts op grond van een (arbeids)overeenkomst bij [eiseres 1] in dienst was en de vorderingen van [eiseres 1] daarom uitsluitend op niet-nakoming daarvan zouden zijn gebaseerd, het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd althans het hof buiten de rechtsstrijd in appel is getreden, aangezien [verweerder] in de periode van 20 juli 2001 tot 31 december 2006 ook (in vennootschapsrechtelijke zin) bestuurder van [eiseres 1] is geweest. In aansluiting hierop betoogt subonderdeel 1.2 dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiseres 1] haar vorderingen uitsluitend heeft gebaseerd op de tussen haar en [verweerder] gesloten (arbeids)overeenkomst, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de processtukken, omdat [eiseres] c.s. (o.a.) de vordering van [eiseres 1] met name en in de eerste plaats hebben gebaseerd op schending van art. 2:9 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling jegens [eiseres 1].

2.2 Hoewel het hof in het bestreden arrest niet uitdrukkelijk vermeldt of [verweerder], behalve werknemer/directeur, ook bestuurder was van [eiseres 1], faalt de klacht van subonderdeel 1.1 bij gebrek aan belang. Uit rov. 4.5 blijkt dat het hof niet alleen aandacht heeft besteed aan de op de arbeidsrechtelijke verhouding tussen [verweerder] en [eiseres 1] gebaseerde vordering betreffende niet-nakoming door [verweerder] van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, maar eveneens, zij het kort, aandacht heeft besteed aan de op de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen gebaseerde vordering betreffende onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW. In de tweede volzin van rov. 4.5 overweegt het hof immers:

‘Voor zover [eiseres 1] haar vorderingen baseert op onbehoorlijk bestuur, zonder daaraan een overeenkomst ten grondslag te leggen, biedt de EEX-Vo geen bijzonder forum, zodat in beginsel de voormelde hoofdregel van bevoegdheid van art. 2 lid 1 EEX-Vo geldt’.

Daarmee is de Nederlandse rechter, in de visie van het hof, niet bevoegd te oordelen over de op schending van art. 2:9 BW gebaseerde vordering betreffende onbehoorlijke taakvervulling. In het licht van deze overweging mist subonderdeel 1.2 feitelijke grondslag.

2.3 Onderdeel 2 bestaat uit vijf subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Kort gezegd komen de klachten op het volgende neer. In subonderdeel 2.1 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat een uit art.

2:9 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiende verbintenis – onafhankelijk van de vraag of de bestuurder zijn bestuurswerkzaamheden mede op grond van een arbeidsovereenkomst verricht – kwalificeert als verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo. Nu er hypothetisch vanuit kan worden gegaan dat de bestuurstaak in Nederland werd uitgevoerd of moest worden uitgevoerd, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ten aanzien van de op schending van art. 2:9 BW gebaseerde vordering van [eiseres 1] jegens [verweerder]. Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat een uit art. 2:9 BW voortvloeiende verbintenis kwalificeert als een verbintenis uit onrechtmatige daad op basis van art. 5, punt 3, EEX-Vo. Subonderdeel 2.3 klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat een uit art. 2:9 BW voortvloeiende verbintenis kwalificeert als individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 lid 1 EEX-Vo, het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat deze verbintenis niet voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst maar uit de in art. 2:9 BW neergelegde vennootschapsrechtelijke verplichting tot behoorlijke taakvervulling. Subonderdeel 2.4 betoogt in de kern genomen dat het enkele feit dat bepaalde gedragingen ook een schending van de verplichtingen uit individuele arbeidsovereenkomst kunnen opleveren, nog niet bij uitsluiting de rechter van de woonplaats van de werknemer (art. 20 lid 1 EEX-Vo) bevoegd maakt. Onderdeel 2.5 bouwt hierop voort.

2.4 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Voor het aannemen van de internationale bevoegdheid is de grondslag van de vordering in beginsel beslissend. De grondslag van de vordering is door het hof weergegeven in rov. 4.1: [eiseres] c.s. verwijten [verweerder] dat hij in de uitoefening van zijn functies van directeur van [eiseres 1] en van bestuurder/procuratiehouder van de Duitse vennootschappen ernstige fouten zou hebben gemaakt, zodat sprake is van onbehoorlijk bestuur en opzet dan wel bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, en subsidiair van onrechtmatig handelen van [verweerder]. Deze grondslag leidt ertoe dat het hof in rov. 4.5 onderscheid heeft gemaakt tussen de vorderingen van [eiseres 1] gebaseerd op het niet-nakomen door [verweerder] van zijn verplichtingen die uit de dienstbetrekking tussen haar en [verweerder] als bestuurder zijn ontstaan, en de vorderingen gebaseerd op onbehoorlijk bestuur uit hoofde van art. 2:9 BW. Wat betreft de op art. 2:9 BW gebaseerde vorderingen heeft het hof overwogen dat de EEX-Verordening daarvoor geen bijzonder forum biedt en dat daarvoor in beginsel de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo geldt. Tegen deze laatste overweging is onderdeel 2.1 gericht. Het onderdeel betoogt dat een vordering krachtens art. 2:9 BW gekwalificeerd dient te worden als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo.

2.5 Naar Nederlands recht moet een onderscheid worden gemaakt tussen de aansprakelijkheid van een bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder (op basis van art. 2:9 BW) en de aansprakelijkheid van een bestuurder in zijn hoedanigheid van werknemer (op basis van art. 7:661 BW). In de onderhavige zaak rijst de vraag op welke wijze dit internrechtelijke onderscheid zijn reflectie krijgt op het niveau van het internationaal bevoegdheidsrecht, in het bijzonder op het niveau van de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening. Voor iedere grondslag van de vordering moet worden bepaald of de Nederlands rechter rechtsmacht toekomt. De consequentie daarvan kan zijn dat de gerechten van verschillende lidstaten bevoegd zijn voor de verschillende vorderingen. Dit bezwaar van versnippering van de vorderingen over verschillende rechters kan de eiser voorkomen door zijn vorderingen aanhangig te maken bij de gerechten van de lidstaat waar de verweerder zijn woonplaats heeft (art. 2 EEX-Vo). Deze rechter kan immers in beginsel kennis nemen van alle tegen de verweerder ingestelde vorderingen. Voor de volledigheid wijs ik erop dat in het onderhavige geval de exclusieve bevoegdheidsbepaling van art. 22 sub 2 EEX-Vo niet voor toepassing in aanmerking komt, omdat het geschil niet de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van een vennootschap betreft dan wel een besluit van haar organen.

2.6 Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat het begrip ‘verbintenis uit overeenkomst’ autonoom moet worden uitgelegd, waarbij het moet gaan om een vrijwillig aangegane verbintenis. Dit is door het HvJEU nog onlangs herhaald in zijn arrest van 18 juli 2013 (zaak C-147/12):

‘In dit verband moet enerzijds worden opgemerkt dat het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5, punt 1, sub a, van verordening nr. 44/2001 niet aldus kan worden uitgelegd dat het ziet op een situatie waarin geen sprake is van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis. Bijgevolg is voor de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5, punt 1, sub a, van verordening nr. 44/2001 vereist dat sprake is van een vrijwillig aangegane juridische verbintenis van een persoon jegens een andere waarop de vordering van de verzoeker is gebaseerd (…)’.

2.7 De consequentie van deze autonome uitleg van het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ is dat de bevoegdheidsbepaling van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo een ruime toepassing krijgt en dat daardoor vaker van de algemene bevoegdheidsregel van art. 2 EEX-Vo kan worden afgeweken. Het is voorts vaste rechtspraak van het HvJEU dat art. 5 EEX-Vo voorziet in een aantal bijzondere bevoegdheden ter keuze van de verzoeker, waarbij deze keuzemogelijkheid is ingegeven ter wille van een nuttige procesinrichting in welbepaalde gevallen waarin een bijzonder nauwe aanknoping bestaat tussen een geschil en het gerecht dat kan worden geroepen daarvan kennis te nemen. Het Hof heeft reeds in een prejudiciële beslissing van 22 maart 1983 aanvaard dat verbintenissen die hun grondslag hebben in de tussen een vereniging en haar leden bestaande lidmaatschapsverhouding, onder het toepassingsbereik van art. 5 sub 1 EEX-Verdrag (thans art. 5, punt 1, EEX-Vo) kunnen worden gebracht op grond dat het lidmaatschap van een privaatrechtelijke vereniging tussen de leden nauwe betrekkingen tot stand brengt die van dezelfde aard zijn als die tussen partijen bij een overeenkomst. Als plaats van uitvoering van de uit het lidmaatschap voortvloeiende verbintenis komt volgens het Hof in aanmerking de plaats van vestiging van de vereniging, omdat het gerecht van deze plaats gewoonlijk het best in staat is de statuten, reglementen en besluiten van de vereniging alsook de omstandigheden die tot het ontstaan van het geschil hebben geleid, te begrijpen.

2.8 Op grond van laatstgenoemde prejudiciële beslissing van het Hof en de ruime uitleg van het begrip ‘verbintenis uit overeenkomst’ kan worden aangenomen dat art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo ook van toepassing is op de verbintenis van een bestuurder tot behoorlijke taakvervulling jegens de door hem bestuurde vennootschap. Deze verbintenis is immers gebaseerd op een met de instemming van zowel de vennootschap als de betrokken bestuurder tussen hen vrijwillig in het leven geroepen rechtsverhouding. De bestuurder van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die als zodanig wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders komt niet alleen in een vennootschapsrechtelijke verhouding maar ook in een contractuele verhouding tot deze vennootschap te staan, waarbij veelal sprake is van een arbeidsovereenkomst. De vordering uit hoofde van art. 2:9 BW is niet gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en haar bestuurder, maar op de tussen hen bestaande vennootschapsrechtelijke verhouding.

2.9 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.1 naar mijn mening slaagt, nu de primaire vordering van [eiseres] c.s.

is gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling zoals bepaald in art. 2:9 BW. De Nederlandse rechter kan aan art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo internationale bevoegdheid ontlenen wanneer de verbintenis die aan de vorderingen ten grondslag ligt, op Nederlands grondgebied is of moet worden uitgevoerd. De verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is de verbintenis tot behoorlijke taakvervulling. Blijkens het partijdebat in appel, verschillen partijen van mening over de vraag of deze verbintenis in Nederland werd of diende te worden uitgevoerd. Op grond van de genoemde prejudiciële beslissing van 22 maart 1983 kan echter worden aangenomen dat de plaats van vestiging van de betrokken vennootschap waarin de vennootschappelijk bestuurder zijn bestuursactiviteiten heeft uitgeoefend als plaats van uitvoering in de zin van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo heeft te gelden. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU zie ik in deze zaak geen reden, nu sprake is van een acte éclairé. Voor zover de vordering inzake onbehoorlijke taakvervulling mede betrekking heeft op het bestuur van de Duitse vennootschappen, volgt uit het bovenstaande dat de Nederlandse rechter daarvoor geen rechtsmacht toekomt op basis van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo, omdat deze Duitse vennootschappen niet in Nederland zijn gevestigd. Uit het partijdebat in appel blijkt overigens dat het een discussiepunt is geweest of de vordering inzake onbehoorlijke taakvervulling betrekking heeft op uitsluitend het bestuur van de Duitse vennootschappen dan wel ook ziet op het bestuur van [eiseres 1]. Is dat laatste het geval, dan zou de Nederlandse rechter voor die vordering rechtsmacht op basis van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo mogen aannemen, nu [eiseres 1] in Nederland is gevestigd. Het hof heeft de daarop betrekking hebbende grief I van [eiseres] c.s. onbehandeld gelaten, zodat deze vraag in het geding na verwijzing aan de orde zal moeten komen.

2.10 De subonderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 falen op grond van het volgende. De grondslag van de vordering tegen [verweerder] uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling als directeur wegens opzet dan wel bewuste roekeloosheid is gelegen in de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de betrokken vennootschappen. Voor vorderingen uit individuele arbeidsovereenkomsten voorziet de EEX-Verordening (evenals het EEX-Verdrag) in autonome bevoegdheidsbepalingen opgenomen in art. 18 t/m 21 EEX-Vo. Art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo is op een vordering uit een individuele arbeidsovereenkomst niet van toepassing. In rov. 4.5 merkt het hof op dat [eiseres 1] geen feiten heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de rechtsverhouding die tussen hen beiden heeft bestaan niet als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 lid 1 EEX-Vo moet worden gekwalificeerd. Krachtens art. 20 lid 1 EEX-Vo kan de vordering die de werkgever instelt tegen zijn werknemer slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft. Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] gebaseerde vordering wegens onbehoorlijke taakvervulling geen rechtsmacht heeft, omdat [verweerder] niet woonachtig is in Nederland.

2.11 Als subsidiaire grondslag voor hun vorderingen hebben [eiseres] c.s. zich beroepen op onrechtmatig handelen van [verweerder]. Art. 2:9 BW en 7:661 BW kunnen ook gelden bij vorderingen tegen de bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad, zodat de vraag rijst of voor het aannemen van de internationale bevoegdheid van de rechter art. 5, punt 3, EEX-Vo voor toepassing in aanmerking kan komen. Art. 5, punt 3, EEX-Vo geeft een bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit onrechtmatige daad en verklaart bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ in de zin van art. 5, punt 3, EEX-Vo elke vordering omvat die ertoe strekt de verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’ in de zin van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo. Dit betekent dat art. 5, punt 3, EEX-Vo niet voor toepassing in aanmerking komt, omdat – op grond van de reeds genoemde autonome uitleg van het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ – een op art. 2:9 BW gebaseerde vordering als een vordering uit overeenkomst moet worden beschouwd en voor een vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst (art. 7:661 lid 1 BW) de bevoegdheidsbepalingen van art. 18 t/m 21 EEX-Vo van toepassing zijn.

2.12 Subonderdeel 2.5, dat samenhangt met de vorige subonderdelen, faalt omdat het eraan voorbij gaat dat het hof art. 18 jo. art. 20 lid 1 EEX-Vo uitsluitend als maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vordering die is gebaseerd op niet-nakoming door [verweerder] van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die tussen [eiseres 1] en [verweerder] heeft bestaan. Anders dan het middel betoogt heeft het hof niet geoordeeld dat de door art. 18 lid 1 jo. art. 20 lid 1 EEX-Vo aangewezen gerechten bevoegd zijn ten aanzien van alle vorderingen van de bestuurde vennootschap jegens de bestuurder die mede op grond van een arbeidsovereenkomst bij de door hem bestuurde vennootschap werkzaam is (geweest).

2.13 De klachten van onderdeel 3 keren zich tegen het in rov. 4.5 vervatte oordeel van het hof met betrekking tot de vorderingen van [eiseres 1] die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. De klachten bouwen voort op de subonderdelen 2.2 t/m 2/5 en moeten het lot daarvan delen.

1) [eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

en de vennootschappen naar Duits recht:

2) Ferho Bewehrungsstahl GmbH,

gevestigd te Essen (Duitsland),

3) Ferho Vechta GmbH,

gevestigd te Vechta (Duitsland),

4) Ferho Frankfurt GmbH,

gevestigd te Frankfurt (Duitsland)

(hierna gezamenlijk: [eiseres] c.s.)

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] (Duitsland)

(hierna: [verweerder])

Deze zaak betreft de vraag of de Nederlandse rechter op grond van de EEX-Verordening internationaal bevoegd is kennis te nemen van een vordering ter zake van aansprakelijkheid voor onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder/directeur jegens één of meerdere van de door hem bestuurde vennootschappen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Verordening of EEX-Vo).

Zie rov. 3.1 e.v. van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 13 november 2012 alsmede rov. 2.1 e.v. van het vonnis van de rechtbank Almelo van 13 juli 2011.

Het vonnis van de rechtbank is gepubliceerd in JOR 2012/36, m.nt. P.M. Veder.

Vgl. rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank Almelo van 13 juli 2011: ‘Ferho Exploitatie B.V. c.s. stelt (…) dat [verweerder] vanaf 25 april 2001 directeur en van 20 juli 2001 tot 31 december 2006 bestuurder is geweest van Ferho Exploitatie B.V. (…)’.

Zie HvJEG 4 maart 1982, zaak 38/81, Jur. 1982, p. 825, NJ 1983/508, m.nt. JCS (Effer/Kantner).

Zie HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3836, NJ 2000/6; zie ook punt 14 van de conclusie van A-G Timmerman vóór dit arrest. De samenloop op internrechtelijk niveau tussen de op art. 2:9 BW en art. 7:661 lid 1 BW gebaseerde vorderingen is ook aan de orde gekomen in HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:AZ3535, NJ 2007/240, m.nt. J.M.M. Maeijer.

Vaste rechtspraak, zie o.a. HvJEG 17 juni 1992, zaak C-26/91, Jur. 1992, p. I-3697, NJ 1996/316 (Jakob Handte/TMCS); HvJEG 17 september 2002, zaak C-334/00, Jur. 2002, p. I-7357, NJ 2003/46, m.nt. PV (Tacconi/Wagner); HvJEG 20 januari 2005, C-27/02, Jur. 2005, p. I-00481, NJ 2006/389, m.nt. P. Vlas (Engler/Janus); HvJEU 14 maart 2013, zaak C-419/11, NJ 2013/336, m.nt. L. Strikwerda (Česká spořitelna/Feichter).

HvJEU 18 juli 2013, zaak C-147/12, rov. 33 (ÖFAB/Koot), Ondernemingsrecht 2013/111, m.nt. T.M.C. Arons. Ook in rov. 23 van HvJEU 17 oktober 2013, zaak C-519/12 (OTP Bank/Hochtief Solution) wordt deze vaste rechtspraak herhaald.

Vaste rechtspraak sedert HvJEG 30 november 1976, zaak 21/76, Jur. 1976, p. 1735, NJ 1977/494, m.nt. JCS (Kalimijnen).

HvJEG 22 maart 1983, zaak 34/82, Jur. 1983, p. 987, NJ 1983/644, m.nt. JCS, rov. 11-15 (Peters/ZNAV).

Zie ook J. Kropholler/J. von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 2011, p. 151: ‘Ebenso gilt Art. 5 Nr. 1 für Ansprüche aus der organschaftlichen Sonderbeziehung zwischen einer deutschen GmbH und ihrem Geschäftsführer sowie für Ansprüche zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern’; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozeßrecht, 2006, p. 162: ‘Aus den gleichen Gründen unterfallen auch Ansprüche, die aus Binnenbeziehungen einer Gesellschaft entstehen, etwa einer Aktiengesellschaft oder GmBH, Art. 5 Nr. 1’; H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 2010, p. 169: ‘Les solutions dégagées par l’arrêt Martin Peters doivent être transposées lorsque sont en cause les liens entre une société et ses associés (…)’.

Vgl. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 445: ‘(…) Art. 2:9 BW betreft de verplichtingen van de bestuurder jegens de vennootschap tot wie de bestuurder in een contractuele verhouding staat. Men zou kunnen zeggen dat art. 2:9 BW een wettelijke bevestiging en uitwerking geeft aan hetgeen de overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap voor die bestuurder inhoudt en aan de (eventuele) aansprakelijkheid van de bestuurders verenigd in het bestuurscollege. (…)’.

Zie art. 2:132 en art. 2:242 BW, behoudens benoeming door de Raad van Commissarissen bij grote NV’s (art. 2:162 BW) en grote BV’s (art. 2:272 BW).

Zie onder 2.4 en 2.5 van de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, NJ 2005/483; zie ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009, nr. 425.

Dit blijkt uit het feit dat de op art. 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheid strenger is dan de in art. 7:661 lid 1 BW opgenomen regeling voor de aansprakelijkheid van de werknemer jegens zijn werkgever, zie onder 2.3 van de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030, NJ 2005/484, m.nt. GHvV.

Zie de MvG onder nr. 11 en de MvA onder nr. 8 e.v.

Zie ook Hof Amsterdam 16 september 2008, ECLI:NL:2008:GHAMS:BG3723, JOR 2008/330, m.nt. B. Wessels, waarin werd overwogen dat de in art. 2:9 BW neergelegde verplichting de opgedragen taak naar behoren te vervullen in Nederland moet worden gelokaliseerd, omdat de desbetreffende vennootschap in Nederland is gevestigd.

De rechtbank Almelo heeft in haar vonnis d.d. 13 juli 2011 hierover overwogen, rov. 7.7: ‘(…) Uit de stellingen van Ferho Exploitatie B.V. c.s. concludeert de rechtbank dat de vordering van onbehoorlijk bestuur betrekking heeft op het bestuur van Ferho Bewehrungsstahl GmbH en Ferho Vechta GmbH. (…).’

Zie [eiseres] c.s. in MvG, nr. 8 e.v. en [verweerder] in MvA, nr. 7 e.v..

Zie o.a. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 2010, nr. 68; Peter Mankowski, in: Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, 2012, art. 5, aant. 49, p. 134-135, die erop wijst dat vorderingen tegen de bestuurder/werknemer niet vallen onder art. 5, punt 1, EEX-Vo, maar onder art. 18 t/m 21 EEX-Vo.

Vaste rechtspraak, zie o.a. HvJEG 27 september 1988, zaak 189/87, Jur. 1988, p. 5565, NJ 1990/425, m.nt. JCS (Kalfélis/Schröder); HvJEG 17 september 2002, zaak C-334/00, Jur. 2002, p. I-07357, NJ 2003/46, m.nt. P. Vlas, rov. 21 (Tacconi/Wagner); HvJEU 18 juli 2013, zaak C-147/12, rov. 32 (ÖFAB/Koot).