ECLI:NL:PHR:2013:1111

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

a) Eiser tot cassatie (hierna: [verzoeker]) drijft een eenmanszaak die zich bezighoudt met het verhuren van audiovisuele systemen, het organiseren van evenementen en de verkoop van apparatuur.

b) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), in zijn vrije tijd actief als DJ, heeft in de eerste maanden van 2009 contact opgenomen met [verzoeker] ter bespreking van de mogelijkheid van het huren van apparatuur in verband met het organiseren van DJ-clinics. Zij hebben afspraken gemaakt omtrent het aantal te huren zaken, de prijs en het ophalen ervan op 1 april 2009 en het terugbrengen ervan op dezelfde dan wel de volgende dag.

c) Het gehuurde is op 1 april 2009 volgens afspraak bij [verzoeker] opgehaald door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Club New B.V. te Zeist, eigenaresse van de discotheek Club New aldaar, waar de hiervoor bedoelde DJ-clinics zouden plaatsvinden.

d) [betrokkene 1] heeft [verzoeker] bij die gelegenheid de hem daartoe door [verweerder] beschikbaar gestelde identiteitskaart van [verweerder] overhandigd. [verzoeker] heeft deze gebruikt voor de aanduiding van [verweerder] als huurder in het huurcontract. Tot ondertekening daarvan door [verweerder] is het niet gekomen.

e) De voor die dag (1 april 2009) geplande DJ-clinic is afgelast omdat de verwachte cursisten niet verschenen.

f) Het gehuurde is vervolgens bij afwezigheid van [verweerder] ontvreemd. [betrokkene 1] heeft daarvan aangifte gedaan bij de politie.

g) De huurprijs is voor de desbetreffende huurperiode naderhand op diens persoonlijk verzoek aan [verzoeker] voldaan door de vader van [verweerder].

h) [verzoeker] heeft [verweerder] op 17 april 2009 door zijn advocaat aansprakelijk doen stellen teneinde de door hem geleden schade vergoed te krijgen; deze is door hem begroot op € 27.118,-.

i) [verweerder] heeft niet aan het desbetreffende betalingsverzoek van [verzoeker] voldaan.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 20 juli 2009 heeft [verzoeker] gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 27.118,- met rente en kosten.

Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn verplichting op grond van art. 7:224 BW de gehuurde apparatuur weer ter beschikking te stellen van [verzoeker] als verhuurder. [verweerder] is derhalve aansprakelijk voor de schade als gevolg van het verloren gaan van de apparatuur op grond van – onder meer en voor zover in cassatie van belang – art. 7:218 BW en/of art. 6:74 BW.

1.3 [verweerder] heeft [betrokkene 1] in vrijwaring opgeroepen. In de hoofdzaak heeft [verweerder] niet geconcludeerd van antwoord.

Bij vonnis van 18 november 2009, gerectificeerd bij vonnis van 2 december 2009 (hierna: het eindvonnis), heeft de kantonrechter te Utrecht, op grond dat de vordering haar niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt, toegewezen.

1.4 [verweerder] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, met conclusie dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verzoeker] alsnog afwijst.

Grief 2 is gericht tegen de toewijzing van de vordering en strekt tot betoog, primair, dat tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen, en subsidiair, dat de diefstal van de goederen voor [verweerder] overmacht oplevert.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd. Hij heeft in appel zijn eis aldus gewijzigd dat gevorderd wordt [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 21.921,- met rente en kosten.

1.5 Ter zitting van 7 december 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten. De advocaat van [verweerder] heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

1.6 Bij tussenarrest van 18 januari 2011 oordeelt het hof – voor zover in cassatie van belang – dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen [verweerder] en [verzoeker] (rov. 4.6). Het hof stelt vast dat het gehuurde niet aan [verzoeker] is teruggegeven, zodat [verweerder] niet aan de uit hoofde van art. 7:224 BW op hem rustende verplichting daartoe heeft voldaan. [verweerder] is derhalve conform art. 6:74 BW verplicht de schade van [verzoeker] te vergoeden, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (rov. 4.7). [verweerder] heeft zich in dit verband beroepen op overmacht, bestaande in een “opzetje” tussen [betrokkene 1] en “[betrokkene 2]” met betrekking tot (de verdwijning van) de gehuurde zaken, eventueel in samenspraak met [verzoeker]. Indien zou komen vast te staan dat het gehuurde is gestolen zonder dat ter zake sprake is van schuld van [verweerder], komt de in rov. 4.7 bedoelde tekortkoming van [verweerder] naar in het verkeer geldende opvattingen in beginsel niet voor zijn rekening (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998/69). [verweerder] zal ter zake bewijs mogen leveren (rov. 4.8). Slaagt hij daarin, dan ligt de vordering voor afwijzing gereed. Slaagt hij daarin niet, dan is hij gehouden tot vergoeding van de schade die [verzoeker] door de tekortkoming lijdt (rov. 4.9).

In het dictum heeft het hof [verweerder] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat in deze zaak sprake is geweest van een opzetje tusen [betrokkene 1] en “[betrokkene 2]” met betrekking tot (de verdwijning van) de gehuurde zaken, al dan niet in samenspraak met [verzoeker].

1.7 Nadat het hof bij tweede tussenarrest van 12 april 2011 de zaak naar de rol had verwezen om [verweerder] in de gelegenheid te stellen tot het (opnieuw) opgeven van getuigen en verhinderdata, hebben op 18 augustus 2011 de getuigenverhoren plaatsgevonden.

1.8 Bij eindarrest van 29 mei 2012 overweegt het hof dat het volhardt bij het eerste tussenarrest, waarin [verweerder] naar aanleiding van zijn beroep op overmacht (het ontbreken van schuld) is toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat in deze zaak sprake is geweest van een opzetje tussen [betrokkene 1] en “[betrokkene 2]” met betrekking tot (de verdwijning van) de gehuurde zaken, al dan niet in samenspraak met [verzoeker] (rov. 2.1).

1.9 Bij de waardering van het bewijs stelt het hof het volgende voorop:

“2.3 (…) Partijgetuigenverklaringen hebben in beginsel vrije bewijskracht. De rechter is derhalve in beginsel vrij in de waardering van die verklaringen. Op dit uitgangspunt brengt artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat ten aanzien van feiten die moeten worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring in zijn bewijswaardering moet betrekken, maar dat hij zijn oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, LJN: AU7933, RvdW 2006, 335).”

1.10 Naast de getuigenverklaringen rekent het hof ook de in het proces-verbaal van aangifte opgenomen verklaring van [betrokkene 1] (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) tot de bewijsmiddelen (rov. 2.4). Vervolgens zet het hof genoemde verklaringen en overigens in rechte betrokken stellingen ten aanzien van verschillende relevante feiten op een rij (rov.

2.5):

“Initiatief dj-cursus

2.6 [verweerder] heeft bij zijn getuigenverhoor verklaard dat hem door [betrokkene 1] is gezegd dat [betrokkene 2] die cursus zou gaan geven en dat hem werd gevraagd daaraan mee te helpen.

[betrokkene 1] heeft als getuige daarentegen verklaard:

"Ik weet zeker dat [verweerder] mij belde om die cursus te geven. Hij zou dat doen samen met een vriend. Die vriend ken ik niet en ik heb hem ook nooit meer gezien na wat ik noem dat incident (toen de dj-sets dan zo weg waren). Bij die gelegenheid heb ik hem wel gezien, voor het eerst. Ik kende hem niet. Ik was het dus niet die de cursus heeft aangekaart, dat kwam van [verweerder]. Ik ben niet in staat om een dj-cursus te geven en [verweerder] mijns inziens met alle respect ook niet maar die vriend waar [verweerder] mij over vertelde die draaide wel als dj, ook in het buitenland."

In zijn conclusie van repliek in oppositie in de vrijwaringszaak tussen [verweerder] en [betrokkene 1] (productie XII bij memorie na enquête onder 5 en 6) heeft [betrokkene 1] echter de navolgende stelling betrokken:

"5. Mocht het zo zijn dat [betrokkene 1] een DJ clinic zou willen geven, dan zou hij nimmer [verweerder] of een derde benaderen om hieraan deel te nemen. [betrokkene 1] is een professional die deze clinics alleen verzorgd. Bovendien behoeft [betrokkene 1] geen apparatuur te huren, omdat hij zelf beschikt over zijn eigen materiaal.

6. [verweerder] is in deze zaak de initiator en niet [betrokkene 1]."

De getuigenverklaring van [betrokkene 1] en zijn bedoelde stelling in rechte staan waar het zijn kwaliteiten op het gebied van het geven van een dj-cursus betreft lijnrecht tegenover elkaar. Dit doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring dat het initiatief voor de dj-cursus niet van hem maar van [verweerder] zou zijn gekomen, in welk kader [betrokkene 1] die kwaliteiten in verklaring en stelling naar voren heeft gebracht.

Eerdere contacten met "[betrokkene 2]"

2.7 In het getuigenverhoor heeft [verweerder] verklaard:

"Ik kende [betrokkene 2] niet en buiten die ene keer heb ik hem ook nooit gezien. Ik heb hem ook niet aan de telefoon gehad, behalve vóór 1 april 2009 en toen ging het om de vraag wanneer de cursus zou plaatsvinden en dergelijke. Hij belde dan zonder nummerherkenning. Ook later heb ik hem niet meer te pakken kunnen krijgen, ook niet op het nummer dat hij mij zelf die avond had gegeven. [betrokkene 1] heeft mij met [betrokkene 2] in contact gebracht door mijn nummer aan [betrokkene 2] te geven die mij toen heeft gebeld (vóór 1 april 2009). Of en zo ja op welke wijze [betrokkene 1] en [betrokkene 2] elkaar kennen weet ik niet. Op 1 april 2009 had ik bij komst van [betrokkene 2] wel het idee dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] elkaar eerder hadden gezien. Ik maakte dat op uit hun begroeting en de manier waarop zij met elkaar spraken. Het leken min of meer twee vrienden althans zeker personen die elkaar eerder hadden gezien."

De getuigenverklaring van [betrokkene 1] ter zake werd hiervoor onder 2.6 in verband met het initiatief voor de dj-cursus al weergegeven. Nu "[betrokkene 2]" in de verklaring van zowel [verweerder] als [betrokkene 1] een rol speelt in het initiatief voor de dj-cursus, beperkt de ongeloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 1] dat het initiatief voor de cursus niet van hem maar van [verweerder] zou zijn afgekomen, tevens de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 1] dat hij "[betrokkene 2]" tevoren (vóór 1 april 2009) niet zou hebben gekend.

Dit strookt met en biedt steun aan de verklaring van [verweerder] dat [betrokkene 1] hem met "[betrokkene 2]" in contact heeft gebracht door zijn nummer aan "[betrokkene 2]" te geven die hem toen heeft gebeld en zijn stellige indruk bij de ontmoeting op 1 april 2009 dat [betrokkene 1] en "[betrokkene 2]" min of meer twee vrienden leken althans zeker personen die elkaar eerder hadden gezien. Ook de vermelding door [betrokkene 1] in zijn getuigenverklaring (als feit) dat "die vriend waar [verweerder] [hem, hof] over vertelde wel draaide als dj, ook in het buitenland" past beter in die context.

Ophalen spullen bij [verzoeker]

2.8 Volgens zijn getuigenverklaring verwachtte [verzoeker] dat [verweerder] zelf de spullen zou komen ophalen, maar had hij later van [verweerder] vernomen dat niet hij maar [betrokkene 1] daarvoor had gezorgd. Hij zelf was er niet toen de spullen werden opgehaald. Een vriend namelijk [betrokkene 3], heeft de spullen voor hem afgegeven.

In de inleidende dagvaarding heeft [verzoeker] onder 5 evenwel de navolgende, afwijkende

stelling betrokken:

"Afgesproken is tevens, dat een derde partij ([betrokkene 1], eigenaar van Club New) de apparatuur zou afhalen. Dit is ook daadwerkelijk geschied; [betrokkene 1] heeft de apparatuur toen namens [verweerder] afgehaald op het kantooradres van Bang Bang Systems."

Deze stelling spoort met en verleent derhalve steun aan de getuigenverklaring van [verweerder], die op dit punt luidt als volgt:

"Naar ik mij herinner is er met [verzoeker] wel over gesproken dat ik de spullen niet zelf op zou halen maar [betrokkene 1], omdat ik geen rijbewijs bezit."

In het getuigenverhoor heeft [betrokkene 1] ter zake verklaard:

"Ik kende [verzoeker] alleen van naam. Ik ken hem ook nu nog niet, ik zie hem hier mij omdraaiend voor het eerst. Toen ik de spullen ophaalde heb ik gebeld met of ben ik gebeld door een vriend van [verzoeker], die mij de spullen ook heeft afgegeven. Dat contact is tot stand gekomen met behulp van [verzoeker] die mij zijn nummer gaf dan wel zijn vriend mijn nummer gaf. Hoe dat precies is gegaan weet ik niet meer. Het kan ook zijn dat ik daarover de avond daarvoor al contact heb gehad. Het was zo dat ik eigenlijk had begrepen dat [verzoeker] zelf de dj-sets naar de club zou brengen, daar tijdens de cursus zou blijven en vervolgens de sets weer mee terug zou nemen. Ik had afgeleid van [verzoeker]. Op de dag zelf bleek [verzoeker] verhinderd. Hij heeft mij daarover gebeld. Toen heb ik [verweerder] aangeboden de spullen zelf op te halen omdat ik toch bij mijn zus in Bruinisse moest zijn en daarna nog naar een vriend in Rotterdam moest."

Deze verklaring spoort niet met die van [verweerder] en/of [verzoeker].

In zoverre al juist, zou de inhoud ervan volgens de verklaring van [betrokkene 1] zijn afgeleid van [verzoeker] en niet van [verweerder]. Brengen en halen van de apparatuur en aanwezigheid tijdens de cursus van [verzoeker] plaatst de onderwerpelijke gang van zaken in een vreemd licht: deze is in een normale huurverhouding ter zake apparatuur als in het geding voor een huurprijs als hier overeengekomen immers nauwelijks voorstelbaar, zeker niet voor een verhuurder waarmee geen eerdere contacten bestonden zoals volgens de verklaring van [betrokkene 1] ten aanzien van [verzoeker] het geval was.

Overigens heeft [betrokkene 1] in zijn verklaring ten overstaan van de politie Utrecht verklaard dat hij de DJ spullen had opgehaald omdat het verhuurbedrijf [verweerder] ([verweerder], hof) had gebeld dat hij zelf vervoer moest regelen om de spullen op te halen omdat het verhuurbedrijf anders een hele dag kwijt was.

[betrokkene 1] is ook op dit punt derhalve bepaald inconsistent in zijn verklaringen.

Identiteitskaart

2.9 In het getuigenverhoor heeft [verzoeker] verklaard:

"Omdat ik [verweerder] niet kende en het hier om een groot aantal kostbare zaken ging, had ik [verweerder] wel gezegd dat hij mij in het kader van die verhuur van een identiteitsbewijs moest voorzien, dat bij mij moest achterblijven totdat de spullen werden teruggebracht."

[verweerder] verklaarde ter zake in het getuigenverhoor als volgt:

"[verzoeker] heeft mij niet gevraagd mijn legitimatiebewijs (mee) te geven. Het was [betrokkene 1] die mij daarom vroeg."

Deze verklaring strookt met en vindt steun in de verklaring van [betrokkene 1], die in het getuigenverhoor verklaarde:

"Voor die tijd heb ik nog even contact gehad met [verzoeker] die mij liet weten een ID-kaart nodig te hebben van [verweerder], zodat hij zou weten aan wie hij de spullen verhuurde. Ik heb die kaart toen opgehaald bij [verweerder], althans deze heeft mij de kaart op de club overhandigd en ik heb die kaart toen afgegeven aan de persoon die mij de dj-sets overhandigde. In welke relatie deze tot [verzoeker] stond, weet ik niet. Aan het mij opgegeven adres was een flatgebouw waar je een gang door moest en dan stonden de spullen bij een schuur of opbergruimte. Ik heb die kaart toen niet mee terug genomen omdat die kaart zo begreep ik pas werd terug gegeven als de spullen terug waren en de huursom betaald. De kaart diende dus ook voor een stukje zekerheid."

Ook op dit punt is [betrokkene 1] overigens inconsistent: in zijn hiervoor onder 2.6 al genoemde conclusie van repliek in oppositie betrekt hij onder 9 de navolgende stelling:

"Omdat [betrokkene 1] die bewuste dag toch naar Rotterdam moest, heeft hij aangeboden de apparatuur bij [verzoeker] op te halen. Dit kon slechts wanneer hij de I.D. kaart van [verweerder] zou meenemen. Dat had [verweerder] zelf aan [betrokkene 1] meegedeeld."

Terugbrengen spullen

2.10 [betrokkene 1] heeft in zijn getuigenverklaring verklaard:

"Ik ging ervan uit dat [betrokkene 2] de spullen terug zou brengen; [verweerder] heeft geen auto. Het adres van teruglevering heb ik niet meer met de een of de ander gecommuniceerd, ik ging ervan uit dat ze dat wel even met [verzoeker] zouden kortsluiten."

Dit uitgangspunt van [betrokkene 1] komt overeen met de uitlating van [betrokkene 2] ten overstaan van [verweerder], blijkens diens getuigenverklaring:

"Het besluit tot afgelasting zal om een uur of half acht, kwart voor acht genomen zijn. [betrokkene 2] zei mij toen dat hij de gehuurde spullen zelf weer terug zou brengen naar Rotterdam. Aanvankelijk keek ik daar een beetje gek tegenaan omdat ik begrepen had dat [betrokkene 1] de spullen ook weer zelf terug zou brengen."

Tijdstip bellen [verzoeker]

2.11 In zijn getuigenverklaring heeft [verzoeker] verklaard:

"De spulletjes zouden dezelfde avond nog terugkomen. Omdat ik wilde weten hoe laat [verweerder] kwam, heb ik hem 's avonds gebeld. Ik weet niet meer hoe laat dat was maar ik schat dat het tussen elf en twaalf geweest is. Toen ik hem belde zei [verweerder] mij dat hij zo terug zou bellen, want hij moest even bellen. Hij heeft mij toen ook terug gebeld met de mededeling dat iemand anders, namelijk ene [betrokkene 2], de spullen zou terugbrengen. Toen het later werd en er niemand kwam heb ik [verweerder] opnieuw gebeld. Dat zal tegen een uur of één 's nachts zijn gelopen. Mij bleek toen dat [verweerder] [betrokkene 2] niet kon bereiken. [betrokkene 2] zou er met de spullen vandoor zijn gegaan maar niet in mijn richting. Wie [verweerder] moest bellen toen hij zei dat hij even moest bellen, weet ik niet. Ik heb die nacht telefonisch contact gehad met [betrokkene 1]. Of dat voor of na één uur was, weet ik niet. Ik weet ook niet of [verweerder] [betrokkene 1] heeft gebeld en [betrokkene 1] mij weer belde. Op een gegeven moment werd er heen en weer gebeld."

[verweerder] heeft ter zake bij het getuigenverhoor verklaard:

"Of ik [verzoeker] beloofd had de spullen diezelfde avond nog terug te brengen, dat kan zijn, maar dat weet ik niet meer zeker. Als dat niet zo was, dan zou het ook de volgende dag kunnen zijn. Daar ging ik eigenlijk van uit."

en

"Ik was thuis omstreeks kwart over negen en werd vervolgens rond half tien opgebeld door [verzoeker] of iemand van zijn bedrijf. Gelet op het feit dat de cursus, bij doorgang zou lopen tot een uur of elf, keek ik er wel van op dat [verzoeker] mij toen al belde. Ik weet zeker dat het rond die tijd was. [verzoeker] of de persoon van zijn bedrijf vroeg mij waar de spullen bleven en of deze al onderweg waren. Ik heb daarop toen met ja geantwoord en [betrokkene 2] willen bellen waar hij ongeveer was. Hij had mij die avond zelf zijn nummer gegeven. Ik kreeg [betrokkene 2] toen echter niet te pakken. Ik heb [verzoeker] toen opnieuw gebeld en hem dat gezegd. Ik heb vervolgens zelf [betrokkene 1] gebeld en het verhaal verteld."

De verklaring van [verweerder] vindt steun in hetgeen [betrokkene 1] ten overstaan van de politie Utrecht heeft verklaard:

"Dezelfde avond [van 1 april, hof] omstreeks 20:30 uur belde [verweerder] mij op om te zeggen dat [betrokkene 4] (eigenaar van het verhuurbedrijf) hem had gebeld en had gevraagd wanner de DJ spullen terug kwamen en [verweerder] vertelde mij toen dat hij dacht de spullen over een uurtje terug te brengen."

Het verhuurbedrijf [[verzoeker], hof] belde hem volgens dezelfde verklaring van [betrokkene 1] vervolgens om 23.00 uur, of hij contact op wilde nemen met [verweerder], omdat het verhuurbedrijf er niet achter kwam uit de bewoordingen van [verweerder] waar de DJ sets waren en wanneer deze zouden terugkomen.

Ook volgens de getuigenverklaring van [betrokkene 1] belde [verzoeker] [betrokkene 1] bepaald eerder dan omstreeks één uur 's nachts, zoals [verzoeker] heeft verklaard. Bij het getuigenverhoor heeft

[betrokkene 1] immers verklaard:

"Vrij laat, het zal een uur of tien, half elf, elf uur geweest zijn (precies weet ik het niet meer) belde [verzoeker] mij waar die spullen bleven. Ik heb hem toen naar [verweerder] verwezen. [verzoeker] zei mij [verweerder] niet precies te snappen en verzocht mij of ik hem wilde bellen."

Uit alle verklaringen blijkt dat [verzoeker] eerst [verweerder] belde en vervolgens [betrokkene 1]. Uit de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 1] blijkt voorts dat het telefonisch contact door [verzoeker] met [verweerder] tussen 20.30 en 21.30 zal zijn gelegd.

Volgens [betrokkene 1] heeft [verzoeker] hem vervolgens tussen 22.00 en 11.00 uur [bedoeld zal zijn 23.00 uur, A-G] gebeld. [verzoeker] weet niet meer of hij [betrokkene 1] of [betrokkene 1] hem heeft gebeld, maar het contact vond volgens zijn verklaring omstreeks 1.00 uur 's nachts plaats.”

1.11 Uit het in rov. 2.6 t/m 2.11 overwogene concludeert het hof in rov.

2.12:

“- dat de verklaringen van [betrokkene 1] op de volgende punten kennelijk onjuist dan wel inconsistent zijn:

* ten aanzien van zijn kwaliteiten DJ clinics te geven, die variëren van [betrokkene 1] die niet in staat is een DJ-cursus te geven tot [betrokkene 1] als professional die deze clinics alleen verzorgt, een en ander naar voren gebracht om het initiatief voor de DJ clinics bij [verweerder] te leggen en in samenhang ook met de ontkenning door [betrokkene 1] van eerdere contacten zijnerzijds met "[betrokkene 2]" (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7); en

* ten aanzien van het ophalen der spullen, waarvan [betrokkene 1], zonder enige grond in de verklaringen van [verzoeker] en/of [verweerder], bij het getuigenverhoor verklaarde van [verzoeker] te hebben afgeleid dat [verzoeker], van wie hij heeft verklaard deze tevoren alleen van naam te hebben gekend (zie hiervoor onder 2.8), zelf de dj-sets naar de club zou brengen, daar tijdens de cursus zou blijven en vervolgens de sets weer mee terug zou nemen. Over zijn verhindering op de dag zelf zou [verzoeker] hem hebben gebeld. Tegenover de politie daarentegen verklaarde [betrokkene 1] dat het verhuurbedrijf [verweerder] gebeld had dat hij zelf vervoer moest regelen omdat het verhuurbedrijf anders een hele dag kwijt was, een en ander ter verklaring waarom hij, [betrokkene 1], de DJ spullen had opgehaald (zie hiervoor onder 2.8).

- dat ook voor [verzoeker] geldt dat verklaringen zijnerzijds in het licht van de verklaringen van [verweerder] en/of [betrokkene 1] ten dele niet houdbaar zijn:

* ten aanzien van de identiteitskaart wijkt zijn verklaring dat hij [verweerder] hierover heeft gesproken af van de verklaring van [verweerder] en [betrokkene 1] die beiden verklaren dat [verzoeker] [betrokkene 1], althans [betrokkene 1] [verweerder] daarom heeft gevraagd (zie hiervoor onder 2.9);

* ten aanzien van het tijdstip van bellen van [verweerder] verklaart [verzoeker] dat dit tussen elf en twaalf uur zou zijn geweest, terwijl zijn opvolgend contact met [betrokkene 1] 's nachts plaatsvond; uit de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 1] daarentegen blijkt dat het contact met [verweerder] vóór tien uur en met [betrokkene 1] vóór althans omstreeks 11 uur 's avonds plaatsvond (zie hiervoor onder 2.11).

- dat voor [verweerder] geldt dat zijn verklaring ter zake meerdere punten juist steun vindt in de verklaring van één van de andere getuigen:

* ten aanzien van het ophalen van spullen bij [verzoeker] in de stellingname van [verzoeker] in de inleidende dagvaarding onder 5 (zie hiervoor onder 2.8);

* ten aanzien van het tijdstip van bellen van [verzoeker] in de verklaringen van [betrokkene 1] (zie

hiervoor onder 2.11).

In zoverre voor de verklaringen van [verweerder] geen steun in verklaringen van één van de andere getuigen is te vinden, geldt dat de desbetreffende verklaringen van één van de andere getuigen ([betrokkene 1]) kennelijk onjuist dan wel inconsistent zijn, terwijl de andere getuige daarover niet heeft kunnen verklaren (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7).

Ook [verzoeker] concludeert in zijn antwoordmemorie onder 21 dat de getuigenverklaring van [verweerder] niet inconsistent is met eerder in het geding gebrachte schriftelijke bewijsstukken of eerdere schriftelijke uitlatingen van zijn zijde.

- dat [betrokkene 1] er evenals "[betrokkene 2]" vanuit ging dat "[betrokkene 2]" de spullen zou terugbrengen (zie hiervoor onder 2.10).”

1.12 Uit hetgeen in rov. 2.12 is overwogen leidt het hof vervolgens in rov. 2.13 af:

“- dat het initiatief voor de cursus bij [betrokkene 1] lag, die "[betrokkene 2]" met [verweerder] in contact heeft gebracht;

- dat [betrokkene 1] de gehuurde spullen bij [verzoeker] heeft opgehaald;

- dat [betrokkene 1] ervan uitging dat "[betrokkene 2]" de desbetreffende spullen zou terugbrengen;

- dat dit in zoverre ook voor de hand lag, dat [verweerder] niet over een auto beschikte en [verzoeker] er kennelijk belang bij had dat de spullen op de kortste termijn bij hem werden teruggebracht;

- dat het gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk is dat [verweerder], in het vertrouwen te maken te hebben met een bekende van [betrokkene 1], de spullen heeft meegegeven aan "[betrokkene 2]" om deze bij [verzoeker] terug te bezorgen;

- dat "[betrokkene 2]" vervolgens kennelijk heeft nagelaten de desbetreffende spullen daadwerkelijk bij [verzoeker] terug te brengen en zich voor [verweerder] onvindbaar heeft gehouden.

(…).”

1.13 Onder de hiervoor omschreven omstandigheden is het hof van oordeel dat de getuigenverklaring van [verweerder] voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal in onderlinge samenhang beschouwd. Het hof acht [verweerder] geslaagd in zijn bewijsopdracht althans in het bewijs dat het gehuurde is gestolen zonder dat ter zake sprake is van schuld zijnerzijds. Het hof neemt bij dit oordeel de onjuistheid dan wel tegenstrijdigheid van de verklaringen van [betrokkene 1], zomede de ongeloofwaardigheid van de verklaringen van [verzoeker], zoals deze uit het voorgaande blijken, mede in aanmerking (rov. 2.13, laatste alinea).

1.14 De slotsom is derhalve dat [verweerder] geslaagd is in zijn bewijsopdracht althans in het bewijs dat het gehuurde zonder zijn schuld is gestolen. Nu [verweerder] ter zake van de diefstal geen schuld treft, komt de tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, bestaande uit het niet terugbrengen van de gehuurde zaken, naar in het verkeer geldende opvattingen niet voor zijn rekening, zodat de vorderingen van [verzoeker] niet toewijsbaar zijn (rov. 2.14).

In het dictum heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verzoeker] afgewezen.

1.15 [verzoeker] heeft tegen de arresten van 18 januari 2011, 12 april 2011 en 29 mei 2012 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. [verzoeker] heeft afgezien van het indienen van een schriftelijke toelichting.

2.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen (‘klachten’), waarvan de eerste twee zijn onderverdeeld in subklachten. Het eerste onderdeel heeft betrekking op het in het tussenarrest van 18 januari 2011 geformuleerde probandum. Het tweede onderdeel keert zich tegen de in het eindarrest gegeven bewijswaardering. Het derde onderdeel behelst een algemene veegklacht.

Onderdeel I: probandum

2.2 Onderdeel I richt zich tegen rov. 4.8 en 4.9 van het tussenarrest van 18 januari 2011 voor zover het hof daarin in het kader van de vraag naar de toerekenbaarheid van de tekortkoming in de nakoming van de teruggaveverplichting van [verweerder] (art. 6:74 lid 1 BW) overweegt:

“4.8 [verweerder] heeft zich ter zake op overmacht beroepen. Hij heeft dit beroep ter gelegenheid van de pleidooien nader onderbouwd in een toelichting die erop neerkomt dat er volgens hem sprake is van een "opzetje" tussen [betrokkene 1] en "[betrokkene 2]" met betrekking tot (de verdwijning van) de gehuurde zaken, eventueel in samenspraak ook met [verzoeker]. Dit opzetje komt er op neer dat [betrokkene 2] met medeweten van [betrokkene 1] en eventueel ook van [verzoeker] de sleutel van de discotheek Club New aan [verweerder] heeft "ontfutseld", het gehuurde en andere zaken ter plaatse heeft "gestolen", waarna [verweerder] ter zake het

gehuurde vervolgens tot schadevergoeding is aangesproken. Indien zou komen vast te staan dat het gehuurde is gestolen zonder dat ter zake sprake is van schuld van [verweerder], komt de onder 4.7 bedoelde tekortkoming van [verweerder] naar in het verkeer geldende opvattingen in beginsel niet voor zijn rekening (vgl. Hoge Raad 24 oktober 1997, NJ 1998, 69). Het hof zal [verweerder] in de gelegenheid stellen tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat in deze zaak sprake is geweest van een opzetje tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], al dan niet in samenspraak met [verzoeker].

4.9 Indien [verweerder] in het desbetreffende bewijs slaagt, zal de vordering van [verzoeker] voor afwijzing gereed liggen. Indien dat niet zo mocht zijn, is [verweerder] gehouden de schade die [verzoeker] door zijn bedoelde tekortkoming lijdt te vergoeden. (…)”.

[verzoeker] stelt dat de middelonderdelen ook de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen raken (de slotsom en het dictum van het eerste tussenarrest van 18 januari 2011; rov. 1 en 2 van het tweede tussenarrest van 12 april 2011; rov. 2.1 tot en met 3 van het eindarrest van 29 mei 2012).

2.3 Volgens de motiveringsklacht in subonderdeel I.1 is het hof voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van [verzoeker] in zijn memorie van antwoord onder 15 t/m 19, welke stellingen er kort samengevat op neer zouden komen dat [verweerder] zich niet kan beroepen op overmacht (lees: als bedoeld in het arrest HR 24 oktober 1997, NJ 1998/69, toev. A-G), omdat (i) [verweerder] de goederen onbeheerd in de club van [betrokkene 1] heeft achtergelaten en de sleutels ter beschikking heeft gesteld aan iemand die hij naar eigen zeggen niet kende, en (ii) [verzoeker] een hobbyist is en geen professionele verhuurder.

2.4 Het eerste deel van deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het is kennelijk naar aanleiding van bedoeld betoog in de memorie van antwoord onder 16 t/m 19 (luidende dat het beroep op overmacht niet is onderbouwd dan met een verwijzing naar evengenoemd arrest, en dat een succesvol beroep op dat arrest om de hiervoor als (i) en (ii) aangeduide redenen niet mogelijk is), dat het hof in rov. 4.8 heeft overwogen dat [verweerder] zijn beroep op overmacht ter gelegenheid van de pleidooien nader heeft onderbouwd, en wel met de stelling dat sprake is van een “opzetje” tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], waarin [betrokkene 2] o.m. de sleutel aan [verweerder] heeft “ontfutseld”. In ’s hofs oordeel dat [verweerder] tot het bewijs van dat “opzetje” wordt toegelaten omdat, indien hij daarin slaagt, de tekortkoming hem, gelet op het arrest van 1997, niet kan worden toegerekend, ligt besloten dat het hof stelling (i) als verweer tegen een geslaagd beroep op het arrest – met name: op het ontbreken van schuld – verwerpt. Voorts kan nog worden opgemerkt dat het hof in het eindarrest onder ogen heeft gezien dat [verweerder] het terugbrengen van de apparatuur heeft overgelaten aan [betrokkene 2], die hij volgens eigen zeggen niet kende.

2.5 Ook voor het overige faalt de klacht. [verzoeker] opereerde onder de naam Bang Bang Systems. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat sprake was van een eenmanszaak die zich bezig hield met het verhuren van audiovisuele systemen, het organiseren van evenementen en de verkoop van apparatuur (tussenarrest van 18 januari 2011, rov. 3.1). Dit bedrijf was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en kon materiaal leveren voor een DJ-clinic voor zeven personen. In dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof [verzoeker] kennelijk heeft aangemerkt als professionele verhuurder; het passeren van de stelling (ii) dat hij slechts een hobbyist was behoefde geen motivering.

2.6 Subonderdeel I.2 klaagt over onbegrijpelijkheid althans onvoldoende motivering van de oordelen van het hof in rov. 4.8 (i) dat [verweerder] zijn beroep op overmacht “ter gelegenheid van de pleidooien nader (heeft) onderbouwd”, (ii) en wel met het gestelde ‘opzetje’. Het hof zou met deze oordelen tevens buiten het debat van partijen zijn getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat de door het hof vastgestelde onderbouwing niet valt te lezen in de pleitaantekeningen van mr. Winthagen (de advocaat van [verweerder]) en dat die onderbouwing in de herinnering van [verzoeker] ook overigens niet heeft plaatsgevonden. Gegrondbevinding van de klacht zou ook diverse in het middel genoemde voortbouwende oordelen in de drie arresten van het hof treffen.

2.7 De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de pleitaantekeningen van mr. Winthagen geen deel uitmaken van het in cassatie overgelegde procesdossier en de gedingstukken ook overigens geen aanknoping bieden voor gegrondbevinding van de klachten.

2.8 Subonderdeel I.3 klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 6:74 en 75 BW jo 166 Rv en het arrest Spruijt/Tigchelaar Autoverhuur voor zover het in rov. 4.8 oordeelt dat het bewijs van het ‘opzetje’ overmacht, althans een afwezigheid van schuld als bedoeld in art. 6:75 BW zou opleveren, op grond waarvan de schade voor rekening van [verzoeker] moet blijven. Volgens de klacht miskent het hof dat de omstandigheid dat sprake is van een ‘opzetje’ tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om [verweerder] de sleutel te ‘ontfutselen’ – indien bewezen – niet tot het ingeroepen rechtsgevolg (overmacht dan wel afwezigheid van schuld) kan leiden, nu [verweerder] de sleutel heeft afgegeven aan een hem – ook volgens eigen stellingen – onbekende derde. Daarin onderscheidt deze zaak zich van de zaak Spruijt/Tigchelaar Autoverhuur, waarin het ging om een alledaags verzoek van een bekende derde waarbij redelijkerwijs geen rekening behoefde te worden gehouden met de intentie tot diefstal.

Subonderdeel I.4 klaagt dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat plaats kan zijn voor een geslaagd beroep op overmacht, althans het ontbreken van schuld, indien de huurder goederen in de macht brengt van iemand die hij niet of nauwelijks kent. In het licht daarvan is onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd het uitgangspunt van het hof, inhoudende dat [verweerder] het ‘opzetje’ dient te bewijzen en dat, zo hij daarin slaagt, de vordering voor afwijzing gereed ligt.

Zo’n ‘opzetje’ brengt niet mee dat [verweerder] geen blaam treft, aldus het subonderdeel.

2.9 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij is het volgende van belang.

2.10 Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74 lid 1 BW). Een tekortkoming kan de schuldenaar slechts niet worden toegerekend, indien zij en niet is te wijten aan zijn schuld en niet krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW). Voor niet-toerekenbaarheid (ook wel: overmacht) is derhalve in beginsel het ontbreken van schuld niet genoeg; de tekortkoming moet tevens niet voor risico van de debiteur komen.

2.11 De inhoud van de verkeersopvattingen is moeilijk vast te stellen en biedt veel stof tot discussie. Bij de toetsing of een tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de schuldenaar komt, spelen zowel de aard en inhoud van de overeenkomst als de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol. Omstandigheden die in de regel krachtens verkeersopvatting voor rekening van de schuldenaar komen zijn o.m. ten tijde van het aangaan van de verbintenis voorzienbare omstandigheden en de schuldenaar persoonlijk betreffende omstandigheden zoals financieel onvermogen, verhoogde vatbaarheid voor ziekte, onbekwaamheid en onervarenheid. Naast deze algemene rubrieken vindt men in rechtspraak en literatuur vuistregels voor bepaalde situaties.

2.12 Over de cassatietechnische kwalificatie van het oordeel van de lagere rechter omtrent hetgeen verkeersopvattingen meebrengen bestaat geen volledige eenstemmigheid. Betoogd wordt dat een dergelijk oordeel doorgaans tot het domein van de gemengde beslissing moet worden gerekend, althans voorzover dat oordeel mede afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. Uit het hieronder te bespreken arrest Spruijt/Tigchelaar Autoverhuur wordt evenwel afgeleid dat voor verkeersopvattingen die vereenzelvigd moeten worden met de in Nederland heersende rechtsovertuiging – in casu: de risicoverdeling bij autohuur – lijkt te gelden dat de Hoge Raad het oordeel van de lagere rechter ten volle toetst. Dit laatste zou zelfs gelden voor uitspraken op het gebied van het verbintenissenrecht in het algemeen. Ook wordt bepleit dat het oordeel over de inhoud van de verkeersopvatting moet worden gekwalificeerd als een rechtsoordeel indien het is geformuleerd als een algemeen oordeel over risicoverdeling buiten schuld.

2.13.1 In het voorliggende geval heeft het hof aansluiting gezocht bij het arrest van Uw Raad inzake Spruijt/Tigchelaar Autoverhuur. In die zaak had zich het volgende voorgedaan. In een voor één dag door haar B.V. gehuurde auto is directrice mevrouw Spruijt – als bestuurder van de auto contractueel hoofdelijk aansprakelijk – met een bekende, G., naar België gereden. Nadat zij tijdens een stop de sleutels aan G. had gegeven, is G. er met de auto vandoor gegaan. De verhuurder, Tigchelaar, vordert schadevergoeding op grond dat de huurder toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichting de auto terug te brengen. Spruijt heeft zich verweerd met een beroep op overmacht. Zij heeft daartoe aangevoerd: dat zij toen zij G. op zijn verzoek de sleutels van de auto gaf teneinde iets uit de auto te halen, geen reden had om aan zijn betrouwbaarheid te twijfelen; dat het ongepast geweest zou zijn om G., die haar bekend was en die met haar was meegereden naar Antwerpen, dit alledaagse verzoek te weigeren; dat G., zonder dat zij iets gemerkt heeft, de bij de auto behorende papieren uit haar tas moet hebben gepakt en zij die papieren in ieder geval niet zelf aan G. heeft gegeven; dat dan ook niet aan haar te verwijten valt dat G. vervolgens zich die auto heeft toegeëigend.

2.13.2 De rechtbank heeft het beroep op overmacht gehonoreerd. Het hof acht de daartegen gerichte grief gegrond. Het hof overweegt dat nu G. een bekende was van Spruijt en zij hem de sleutels van de auto ter beschikking heeft gesteld, krachtens in het verkeer geldende opvattingen het risico dat G. zich de auto zou toeëigenen, voor rekening van de huurder behoort te komen en niet voor rekening van de verhuurder.

2.13.3 Het cassatiemiddel strekt tot betoog dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. A-G Vranken concludeert tot vernietiging. Hij overweegt, kort gezegd, dat wat Spruijt heeft gedaan, geheel in overeenstemming is met de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke omgangsvormen tussen bekenden die geen reden hebben aan elkaars goede trouw te twijfelen. Ook merkt hij op dat een autoverhuurder de huurder moet waarschuwen indien de auto niet tegen diefstal verzekerd is.

2.13.4 De Hoge Raad casseert. Hij overweegt daartoe dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de vraag of de tekortkoming in het onderhavige geval aan de huurder moet worden toegerekend, moet worden beantwoord aan de hand van de in het verkeer geldende opvattingen. Vervolgens wordt overwogen:

3.4.3 (…)

Het hof heeft evenwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan de hand van deze maatstaf en veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door Spruijt gestelde feiten, te oordelen dat het risico dat G. zich de auto zou toeëigenen voor rekening van de huurder diende te komen. Wanneer een auto voor betrekkelijk korte tijd is gehuurd van een professionele verhuurder van auto’s en de huurder niet in staat is die auto op het overeengekomen tijdstip weer aan de verhuurder af te geven omdat zij is gestolen zonder dat te dier zake sprake is van schuld van de huurder, komt deze tekortkoming van de huurder naar in het verkeer geldende opvattingen in beginsel niet voor zijn rekening.”

Uit het arrest kan derhalve als regel worden afgeleid dat naar het oordeel van Uw Raad diefstal (uiteraard: buiten schuld van de huurder) van een gehuurde auto naar in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening komt van de huurder indien a. de auto voor betrekkelijk korte tijd is gehuurd van b. een professionele verhuurder. In die omstandigheden staat het ontbreken van schuld derhalve gelijk aan niet-toerekenbaarheid (overmacht). Deze regel geldt in beginsel, zodat ruimte is voor een andere uitkomst indien de feiten daartoe aanleiding geven. Tevens kan uit het arrest worden afgeleid dat naar het oordeel van Uw Raad in de beschreven omstandigheden geen sprake is van schuld van de huurder.

Het oordeel is toegespitst op de autoverhuur, hetgeen de vraag doet rijzen of diefstal zonder schuld van de huurder in andere branches tot een andere uitkomst zou (moeten) leiden. Het vereiste dat de huur van betrekkelijk korte duur is, zou de gedachte zou kunnen doen postvatten dat in geval van een langere huurperiode bij de risicoverdeling meer gewicht toekomt aan de omstandigheid dat de zaak uit de feitelijke macht van de verhuurder en in die van de huurder is geraakt. Ook stamt de uitspraak uit 1997 en is het de vraag of de verkeersopvattingen sedertdien zijn gewijzigd.

2.14 In de feitenrechtspraak is na het arrest Spruijt/Tigchelaar Autoverhuur verschillende malen geoordeeld in de lijn van dat arrest. Daarbij past de kanttekening dat in sommige gevallen, naast factoren als het bedrijfsmatig handelen van de verhuurder, de korte huurperiode en/of de geringe huurprijs, mede van belang wordt geacht dat (de verhuurder de huurder er niet op gewezen heeft dat) het gehuurde niet verzekerd was en/of kon worden tegen diefstal.

2.15 In de literatuur is het arrest verdeeld ontvangen.

Abas betreurt dat de Hoge Raad niet motiveert waarom de tekortkoming in deze zaak naar de verkeersopvattingen niet voor rekening van de huurder komt; hij meent dat de uitkomst net zo goed andersom had kunnen zijn. Van Schaick noemt dit arrest een afschrikwekkend voorbeeld van een uitspraak waarin de toepassing van een open norm tot een onaanvaardbare uitspraak leidt. Rogmans deelt deze mening niet. Zie ik het goed, dan vindt hij daarvoor een rechtvaardiging in de omstandigheid dat een autoverhuurder – veel beter dan de huurder – in de gelegenheid is het voertuig tegen diefstal te verzekeren.

2.16 De klachten strekken, in de kern, tot betoog dat onjuist althans onbegrijpelijk is het (impliciete) oordeel van het hof dat indien het gestelde ‘opzetje’ bewezen wordt, geen sprake is van schuld aan de zijde van [verweerder]. Zij berusten op het uitgangspunt dat aan het ontbreken van schuld reeds in de weg staat het enkele feit dat [verweerder] de goederen onbeheerd heeft achtergelaten en de sleutel heeft afgegeven aan een hem onbekende, zulks in tegenstelling tot het geval dat leidde tot het arrest Spruijt/Tigchelaar, waarin de sleutel door de huurder op een alledaags verzoek van een bekende aan deze werd afgegeven en dit de Hoge Raad tot het oordeel bracht dat de huurder geen schuld trof.

2.17 Ik meen dat de klachten geen doel treffen. In het oordeel van het hof ligt besloten dat [verweerder] van het afgeven van de sleutel aan een hem onbekende geen verwijt kan worden gemaakt indien de sleutel hem door [betrokkene 2] is ‘ontfutseld’, waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de situatie dat [verweerder], in het vertrouwen te maken te hebben met een bekende van [betrokkene 1], de sleutel desgevraagd aan [betrokkene 2] heeft afgegeven om de spullen bij de verhuurder terug te bezorgen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel II: bewijswaardering

2.18 Onderdeel II richt zich tegen rov. 2.13 en 2.14 van het eindarrest van 29 mei 2012, aangehaald in deze conclusie onder 1.12 t/m 1.14.

2.19 Subonderdeel II.1 klaagt, kort gezegd, dat het hof in het eindarrest is afgeweken van zijn eerdere bewijsopdracht. In het tussenarrest van 18 januari 2011 heeft het hof opgedragen het aldaar nader omschreven ‘opzetje’ te bewijzen, terwijl het hof in het eindarrest (rov. 2.13, 2.14) bewezen heeft geoordeeld dat het gehuurde is gestolen zonder dat sprake is van schuld van [verweerder]. Volgens de klacht miskent het hof daarmee dat het is gebonden aan zijn eigen eindbeslissingen en geeft het hetzij een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, hetzij een onbegrijpelijke uitleg van rov. 4.8 en 4.9 van het eerste tussenarrest. Voorts is het hof buiten het – op het ‘opzetje’ gerichte – debat van partijen getreden. Indien het hof een ‘opzetje’ bewezen heeft geacht is ten slotte onbegrijpelijk waarin dat ‘opzetje’ is gelegen.

2.20 Het hof oordeelt in rov. 4.8 van het eerste tussenarrest van 18 januari 2011 onder verwijzing naar het arrest Spruijt/Tigchelaar Autoverhuur dat de tekortkoming van [verweerder] naar verkeersopvattingen niet voor zijn rekening komt, indien zou komen vast te staan dat het gehuurde is gestolen zonder dat ter zake sprake is van schuld van [verweerder]. Vervolgens stelt het hof [verweerder] in de gelegenheid het door hem gestelde ‘opzetje’ te bewijzen. Indien dat ‘opzetje’ bewezen zou worden, ligt de vordering voor afwijzing gereed (rov. 4.9). Na bewijslevering oordeelt het hof in zijn eindarrest dat [verweerder] is geslaagd “in zijn bewijsopdracht althans in het bewijs dat het gehuurde is gestolen zonder dat ter zake sprake is van schuld zijnerzijds” (rov. 2.13, 2.14).

2.21 Anders dan de klacht veronderstelt, is de formulering van het bewijsthema (probandum) steeds als voorlopig aan te merken, in de zin dat de rechter daarop kan terugkomen. Voorts is, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.8 van het tussenarrest omtrent het te leveren bewijs van afwezigheid van schuld, meer in het bijzonder van een ‘opzetje’, van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geen sprake. Wellicht heeft [verweerder] niet al het gestelde bewezen, maar het hof acht hetgeen hij heeft bewezen in ieder geval voldoende om afwezigheid van schuld aan te nemen. Hiermee wordt geen onbegrijpelijke uitleg aan rov. 4.8 en 4.9 van het eerste tussenarrest gegeven; evenmin is het hof buiten het debat van partijen getreden. Of het hof een ‘opzetje’ bewezen heeft geacht is niet van belang, aangezien het voldoende is dat het hof afwezigheid van schuld bewezen heeft geacht. Deze klacht faalt dan ook.

2.22 Subonderdeel II.2 klaagt, zo begrijp ik, dat het hof in rov. 2.13, waar het oordeelt dat “de getuigenverklaring van [verweerder] voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal in onderlinge samenhang beschouwd”, in strijd met art. 164 lid 2 Rv vrije bewijskracht aan de partijgetuigenverklaring van [verweerder] heeft toegekend. Volgens [verzoeker] is geen sprake van het vereiste overige bewijs dat de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt, althans zou het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn. In subonderdeel II.2.1 voert hij daartoe ten eerste aan dat de vaststelling van het hof (in rov. 2.12, voorlaatste gedachtestreepje) dat de verklaring van [verweerder] steun vindt in de verklaring van een van de andere getuigen ten aanzien van de (voor het probandum niet essentiële) punten van het ophalen van de spullen en het tijdstip van bellen, onvoldoende is om aan die verklaring vrije bewijskracht te verlenen. Ten tweede heeft het hof miskend dat verklaringen van andere getuigen die als kennelijk onjuist, inconsistent en ten dele ongeloofwaardig zijn aangemerkt (rov. 2.12, rov 2.13 laatste volzin) geen aanvullend bewijsmateriaal in de zin van art. 164 lid 2 Rv opleveren, althans is zijn andersluidende oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel II.2.2 vervolgt dat het slagen van subonderdeel II.2.1 ook rov. 2.13, 2.14 en het dictum zou raken.

2.23 Op grond van art. 164 lid 2 Rv kan de verklaring van een als getuige gehoorde partij omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze bepaling moet als volgt worden begrepen:

“Art. 164 lid 1 Rv (…) laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv (…) in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, C99/183, NJ 2002, 391).

Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs is geslaagd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.”

De ratio van de bepaling is dat het te ver zou gaan indien het aan de rechter vrijstond de juistheid van de stellingen van een der partijen, ondanks tegenspraak van de tegenpartij, te aanvaarden, uitsluitend op grond van de verklaring van de belanghebbende partij.

De minister heeft opgemerkt dat het aan de rechter is overgelaten te beslissen of in het gegeven geval al dan niet reeds enig ander bewijs voorhanden is, waarbij deze, zoals ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt, een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft. Daarbij hoeft niet ieder onderdeel van de verklaring door aanvullend bewijs geschraagd te worden: het gaat erom dat de aanvullende bewijzen zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen, dat zij de overige delen van de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

2.24 Uit de parlementaire geschiedenis noch uit de rechtspraak valt af te leiden – en ook overigens valt niet in te zien – dat het vereiste aanvullende bewijs dat de partijgetuigenverklaring geloofwaardig moet maken, die laatste verklaring noodzakelijkerwijs ‘positief’ zou moeten ondersteunen, in die zin dat het dezelfde inhoud of strekking zou moeten hebben (het hof spreekt van ‘sporen’ en ‘stroken met’, zie bijv. rov. 2.8 resp. 2.9 van het eindarrest) als (het betreffende onderdeel van) de partijgetuigenverklaring. Anders dan de klacht betoogt, ben ik met het hof (zie bijv. rov. 2.7 van het eindarrest) van mening dat steun voor de geloofwaardigheid van de partijgetuigenverklaring ook kan worden ontleend aan ‘negatief’ aanvullend bewijs, in dier voege dat de ongeloofwaardigheid, inconsistentie enz. van dat andere bewijs de geloofwaardigheid van de partijgetuigenverklaring vergroot. In zoverre heeft het hof in zijn inventarisatie van het bewijs in rov. 2.6 t/m 2.11 van het eindarrest gebruik kunnen maken van de ‘onjuistheid, tegenstrijdigheid of ongeloofwaardigheid’ van de verklaringen van de andere getuigen, zoals het in de bestreden rov. 2.13, laatste volzin, nog eens in herinnering roept.

2.25 Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, heeft het hof zijn oordeel dat de getuigenverklaring van [verweerder] voldoende steun vindt in “het overige bewijsmateriaal in onderling verband beschouwd”, niet uitsluitend doen steunen op zijn conclusie (in rov. 2.12, voorlaatste gedachtestreepje) dat de verklaring van [verweerder] ter zake de aldaar genoemde punten (positief) steun vindt in een andere getuigenverklaring. Het heeft dit oordeel, gelet op de in rov. 2.13 vastgestelde omstandigheden – welker vaststelling is gebaseerd op een waardering van al het in rov. 2.6-2.12 genoemde positieve en negatieve bewijsmateriaal – mede gebaseerd op de ongeloofwaardigheid, inconsistentie e.d. van het overige bewijs. Dat het hof dit kon doen, heb ik hiervoor betoogd.

2.26 Subonderdeel II.2 treft derhalve geen doel.

2.27 Subonderdeel II.3 klaagt over onbegrijpelijkheid althans onvoldoende motivering van het oordeel van het hof (in rov. 2.13) dat [verweerder] is geslaagd in zijn bewijsopdracht althans in het bewijs dat het gehuurde is gestolen zonder dat ter zake sprake is van schuld zijnerzijds. Volgens de klacht is noch in de vastgestelde omstandigheden, noch in het bewijsmateriaal enig spoor te bekennen van het vermeende ‘opzetje’ dan wel de afwezigheid van schuld in de zin van art. 6:75 BW. Het slagen van deze klacht raakt ook de voortbouwende rov. 2.14.

2.28 Zoals in het kader van subonderdeel II.1 reeds werd betoogd, is niet van belang of het hof een ‘opzetje’ bewezen acht, aangezien het voldoende is dat het hof afwezigheid van schuld bewezen heeft geacht. Dit laatste betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts zeer marginaal op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Bij het falen van subonderdeel II.2 is het oordeel betreffende afwezigheid van schuld in het licht van de in rov. 2.13 vastgestelde omstandigheden – met name de omstandigheid dat [verweerder], in het vertrouwen te maken te hebben met een bekende van [betrokkene 1], de spullen heeft meegegeven aan “[betrokkene 2]” om deze terug te brengen – niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee faalt ook subonderdeel II.3.

Onderdeel III

2.29 Onderdeel III bevat uitsluitend voortbouwende klachten en faalt daarom eveneens.

[verzoeker], tevens h.o.d.n. Bang Bang Systems,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen:

[verweerder]

,

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

Het gaat in deze zaak om diefstal van gehuurde geluidsapparatuur. In cassatie draait het onder meer om de vraag of de tekortkoming in de nakoming van de teruggaveverbintenis (art. 7:224 BW) in het licht van het arrest Spruijt/Tigchelaar Autoverhuur aan de huurder kan worden toegerekend (art. 6:75 BW). Tevens is de vraag aan de orde of het hof in strijd met art. 164 lid 2 Rv bewijskracht heeft toegekend aan de getuigenverklaring van de huurder in het kader van het aan hem opgedragen bewijs van overmacht.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2469, NJ 1998/69.

Rov. 3.1-3.9 van het arrest van 18 januari 2011 van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

Rov. 4.1 en 4.2 van het tussenarrest van 18 januari 2011 van het hof Amsterdam.

Rov. 4.5 van het tussenarrest van 18 januari 2011.

Akte zijdens [verzoeker] d.d. 15 februari 2011.

Rov. 2.4 van het tussenarrest van 18 januari 2011. Deze pleitnotities ontbreken in het in cassatie door [verzoeker] overgelegde procesdossier.

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 29 augustus 2012.

Zie over het arrest nader deze conclusie onder 2.13.1 e.v.

Zie de verklaringen van [verweerder] in rov. 2.7, 2.10 en 2.11 en de verklaring van [verzoeker] in rov. 2.11 van het eindarrest.

Zie de huurovereenkomst, overgelegd als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

Vgl. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 44.

HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2469, NJ 1998/69.

Verwezen wordt naar MvG sub 4.3: “een zekere [betrokkene 2]”.

P. Memelink, De Verkeersopvatting, diss. 2009, p. 132-133 ( n.a.v. het arrest Spruijt/Tigchelaar); Mon. BW A20 (Rogmans), 2007, Hfd. 3 en 4; J.M. Smits, Niet-nakoming, Begrip en systeem van de wanprestatie-regeling naar Nederlands recht, 2004, p. 35; P. Abas, Wat komt – in de zin van art. 6:75 BW – naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de schuldenaar?, NTBR 1998/3, p. 87; G.T. de Jong, Artikel 6:75: een merkwaardige bepaling, in: CJHB Brunner-bundel, 1994, p. 200 e.v. Zie over de ontwikkeling van het leerstuk van overmacht en toerekening op grond van de verkeersopvattingen ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nrs. 332-346 en 353-361 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Toerekenbare niet-nakoming en de zorg van een goed schuldenaar, WPNR 2004/6574, p. 285 e.v.

Losbl. Verbintenissenrecht (Van der Hoeven-Oud en Broekema-Engelen), art. 75, aant. 1.

Olthof, T&C Burgerlijk Wetboek, 2013, art. 6:75, aant. 4; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nrs. 353-360; Mon. BW A20 (Rogmans), 2007, nr. 53.

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 361.

Mon. BW A20 (Rogmans), 2007, nr. 26.

Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 105.

P. Memelink, De verkeersopvatting, diss. 2009, p. 108-109.

A-G Hartkamp, conclusie (onder 10-12) voor HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:AB1338, NJ 2002/213 m.nt. J. Hijma. Vgl. losbl. Verbintenissenrecht (Van der Hoeven-Oud en Broekema-Engelen), art. 75, aant. 8.

HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2469, NJ 1998/69.

Losbl. Huurrecht (Six-Hummel), art. 224, aant. 21.

Zie het rechtspraakoverzicht in losbl. Huurrecht (Six-Hummel), art. 224, aant. 21. Anders: Rb Haarlem 16 juli 2002, ECLI:NL:RBHAA:2002:AE5326 (strafrechtelijk beslag op gehuurde auto).

P. Abas, Wat komt – in de zin van art. 6:75 BW – naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de schuldenaar?, NTBR 1998/3, p. 87.

A.C. van Schaick, Verkeersopvattingen in het goederenrecht, in: S.E. Bartels en J.M. Milo (red.), Open normen in het goederenrecht, 2000, p. 89.

Mon. BW A20 (Rogmans), 2007, nrs . 15 en 23.

Vgl. eindarrest van 29 mei 2012, rov. 2.13.

Op te merken valt dat [verzoeker] in het kader van subonderdeel I.2 nog betwist dat [verweerder] zijn beroep op overmacht met het ‘opzetje’ heeft onderbouwd.

HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2469, NJ 1998/69.

Asser Procesrecht/Asser 3 2013/268. Zie ook HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1074, NJ 1994/227 m.nt. HER.

Weliswaar spreekt het middel (cassatiedagvaarding p. 14, onder II.2.2) van ‘rov. 2.12, een na laatste alinea,’ als zijnde de ‘hiervoor bestreden overweging’, zodat de gegrondbevinding van de daartegen gerichte klacht ook de voortbouwende rov. 2.13 zou treffen, maar de klacht blijkt in de kern gericht tegen het oordeel dat de verklaring van [verweerder] voldoende steun vindt in het overige bewijs (p. 12), welk oordeel niet wordt gevonden in rov. 2.12, voorlaatste alinea, maar in rov. 2.13.

Asser Procesrecht/Asser 3 2013/263.

HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933, RvdW 2006/335. Zie ook HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997/592, m.nt. CJHB; HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057, NJ 2002/391 m.nt. H.J. Snijders.

HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2710, NJ 2005/272, met verwijzing naar Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 175.

Nadere memorie van antwoord II, Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 289-290.

Aan die punten kunnen ook nog worden toegevoegd de onderwerpen ‘identiteitskaart’ (zie rov. 2.9 van het eindarrest) en ‘terugbrengen spullen’ (rov. 2.10).

W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 54.