ECLI:NL:PHR:2013:1106

Ondernemingsraad Stena Line B.V. verzoeker tot cassatie tegen Stena Line B.V. verweerster in cassatie Deze zaak betreft in de eerste plaats de vraag of de wijziging van de hoogte van de pensioengrondslag van het kantoorpersoneel van Stena Line B.V. valt onder het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 onder a WOR, of als primaire arbeidsvoorwaarde daarvan is uitgezonderd. In de tweede plaats (en subsidiair) is aan de orde hoe moet worden beoordeeld of de Ondernemingsraad (hierna ook: OR) onredelijk heeft gehandeld door zijn instemming aan deze voorgenomen wijziging te onthouden (art. 27 lid 4 WOR). De kantonrechter was van oordeel dat de voorgestelde wijziging als primaire arbeidsvoorwaarde niet onder het instemmingsrecht van de OR valt. Naar het oordeel van het hof valt de voorgestelde wijziging wel onder art. 27 lid 1 WOR en handelt de OR onredelijk door instemming te weigeren.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan . 1.2 Stena Line verzorgt vanuit Hoek van Holland overvaarten naar Engeland. 1.3 Binnen Stena Line zijn drie verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten van toepassing. Een van die pakketten betreft het kantoorpersoneel. 1.4 Art. 6 lid 3 van het huidige pensioenreglement voor het kantoorpersoneel luidt als volgt: “Het pensioengevend salaris is 12 x het maand salaris (…) vermeerderd met de vakantietoeslag en de overeengekomen vaste uitkeringen. (…)”. 1.5 Stena Line betaalt haar kantoorpersoneel een roostertoeslag voor werk gedurende a-normale uren (hierna ook: ORT). 1.6 In zijn arrest van 9 november 2010 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage in een procedure tussen Stena Line en een werknemer van Stena Line, behorende tot het kantoorpersoneel, beslist dat gelet op het karakter van de toeslag en de formulering van lid 3 van genoemd art. 6, (bezien vanuit de betreffende werknemer), de ORT moet worden beschouwd als een “vast overeengekomen uitkering” in de zin van art. 6, lid 3 van voormeld pensioenreglement en dientengevolge mede grondslag is voor het pensioengevend salaris. 1.7 Op 6 mei 2011 heeft Stena Line (nadat een eerdere poging daartoe gestrand was), op de voet van art. 27 WOR de OR (onder meer) ter instemming het voorgenomen besluit voorgelegd de pensioenregeling voor haar kantoorpersoneel te wijzigen en “vast te leggen dat de pensioengrondslag / het pensioengevend salaris bestaat uit 12 x het maand salaris verhoogd met de vakantietoeslag.” 1.8 De OR heeft zijn instemming met betrekking tot het hiervoor weergegeven voorgenomen besluit onthouden. 1.9 Stena Line heeft zich daarop, na (nogmaals) om advies en bemiddeling van de Bedrijfscommissie te hebben gevraagd, gewend tot de kantonrechter te Rotterdam en haar verzocht toestemming te verlenen het voorgenomen besluit daadwerkelijk te nemen. De kantonrechter heeft haar die toestemming in haar beschikking van 2 mei 2012 niet gegeven. 1.10 Bij beroepschrift van 12 juli 2012 is Stena Line is hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van 2 mei 2012. 1.11 Het hof heeft bij beschikking van 29 januari 2013 Stena Line de verzochte vervangende toestemming wel verleend. Het hof overwoog hiertoe als volgt: “5. Nu het met de vakbonden niet is gekomen tot een regeling ten aanzien van de pensioengevendheid van de ORT, dient Stena Line zich met betrekking tot dat onderwerp te wenden tot de OR om een wijziging als voorgestaan (waarbij de systematiek van de pensioenopbouw wordt gewijzigd) te realiseren. Naar het oordeel van het hof is het voorgenomen besluit dat hier aan de orde is (op de voet van art. 27 van de WOR) instemmingsplichtig. Terecht heeft Stena Line zich dan ook tot de kantonrechter gewend om de vereiste instemming van de OR te verkrijgen. 6. Waar de OR de lezing die Stena Line gegeven heeft met betrekking tot de ontstaansgeschiedenis van de zinsnede “overeengekomen vaste uitkeringen” niet gemotiveerd bestreden heeft, kan er in rechte vanuit worden gegaan dat het nooit de bedoeling geweest is de ORT onderdeel uit te laten maken van het pensioengevend salaris. Tegen die achtergrond en in aanmerking genomen het gegeven dat op grond van het arrest van dit hof van 9 november 2010 de bepaling zoals die thans luidt (niet beoogde) negatieve financiële consequenties heeft voor Stena Line, is het hof van oordeel dat de weigering van de OR om die gevraagde instemming te verlenen, onredelijk is. Met betrekking tot voorgaande is ook nog van belang dat door de wijziging aanspraken van werknemers die gegrond zijn op de tekst van het pensioenreglement zoals die thans luidt, niet per definitie komen te vervallen.” 1.12 De OR heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld van de beschikking van het hof van 29 januari 2013. Stena Line heeft verweer gevoerd in cassatie. 2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 De OR voert twee middelen aan. Middel I richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 5) dat de wijziging van het pensioenreglement instemmingsplichtig is op grond van art. 27 lid 1 sub a WOR. Het middel omvat de rechtsklacht dat een wijziging van een pensioenverzekering niet onder dit instemmingsrecht valt, als die ziet op de (hoogte van de) pensioengrondslag, aangezien dat een primaire arbeidsvoorwaarde is. Althans is volgens de klacht rov. 5 onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van de OR in feitelijke aanleg dat het voorgestelde besluit een primaire arbeidsvoorwaarde betreft. De OR voert met deze klacht aan dat de door Stena Line voorgenomen wijziging van het pensioenreglement een wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde betreft en dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat het niet de bedoeling is geweest van de wetgever aan de OR een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Het is blijkens de cassatieschriftuur onder 4 geïnspireerd door HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770, JAR 2000/86, alsook de wetsgeschiedenis en literatuur aangeduid in noot 3 van de conclusie van A-G Mok voor dit arrest. Voorts wordt verwezen naar P.F. van der Heijden (bew.), Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2004, aant. 6, 7 en 8 op art. 27 WOR (p. 340/2) en J. van Drongelen en S.F.B. Jellinghaus, Collectief Arbeidsrecht 1 Wet op de ondernemingsraden, 2008, p. 210/220). 2.2 Middel II (subsidiair voorgesteld) richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 6) dat de weigering van de OR de verzochte instemming te verlenen onredelijk is en stelt de vraag aan de orde hoe moet worden beoordeeld of een weigering van de OR tot instemming al dan niet onredelijk is. Onderdeel (a) klaagt dat bij de beoordeling in het kader van art. 27 lid 4 WOR alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden en dat het hof in rov. 6 onvoldoende kenbaar aandacht heeft besteed aan de argumenten van de OR voor de weigering van het verzoek tot instemming in de zin van art. 27 WOR. Onderdeel (b) klaagt dat het hof zijn oordeel, dat de OR de lezing die Stena Line heeft gegeven aan de ontstaansgeschiedenis van de zinsnede “overeengekomen vaste uitkeringen” niet gemotiveerd bestreden heeft, onvoldoende gemotiveerd heeft in het licht van de inhoud processtukken (alinea 9 en 10 verweerschrift). Pensioenregeling primaire arbeidsvoorwaarde? 2.3 Volgens het wettelijke stelsel bestaat er een onderscheid tussen primaire arbeidsvoorwaarden enerzijds en andere arbeidsvoorwaarden anderzijds (secundaire en tertiaire). Werknemersparticipatie over primaire arbeidsvoorwaarden is naar de bedoeling van de wetgever het terrein van cao-overleg met vakorganisaties. Van andere arbeidsvoorwaarden staat in art. 27 lid 1 WOR limitatief opgesomd welke voorgenomen besluiten instemmingsrechtplichtig zijn. Dat instemmingsrecht is op ondernemingsniveau toegekend aan de ondernemingsraad. In het zgn. pretverlof-arrest is bevestigd dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR en een aantal wijzigingen daarvan een- en andermaal is benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. 2.4 Uitzonderingen binnen dit stelsel zijn art. 27 lid 3 en art. 32 WOR. Deze doen zich in de onderhavige zaak niet voor. De betreffende pensioen(grondslag)regeling is niet al inhoudelijk geregeld in een cao (lid 3) en evenmin is bij cao de bevoegdheid werknemers te binden aan de OR overgedragen (art.

2.19 Op grond van vorenstaande analyse strandt de rechtsklacht uit middel I. Rov. 5 van het hofarrest is ook niet onbegrijpelijk. Het hof volgt in rov. 5 als gezegd het wettelijk stelsel zoals hiervoor begrepen. Nu er geen cao-matige pensioenregeling voorhanden is, valt de beoogde wijziging onder het instemmingsrecht van de OR volgens de tekst van art. 27 lid 1 sub a WOR. Gegeven het juiste rechtsoordeel mist de OR belang bij de motiveringsklacht uit middel I, dat zodoende niet tot cassatie kan leiden. Middel II – art. 27 lid 4 WOR 2.20 Nu middel I niet opgaat, is het subsidiair voorgedragen middel II, uiteenvallend in onderdelen (a) en (b) aan de orde. Hoe moet worden beoordeeld of een instemmingsweigering van de OR onredelijk is in de zin van art. 27 lid 4 WOR? 2.21 Artikel 27 lid 4 WOR luidt zo: “Heeft de ondernemer voor het voorgenomen besluit geen instemming van de ondernemingsraad verkregen, dan kan hij de kantonrechter toestemming vragen om het besluit te nemen. De kantonrechter geeft slechts toestemming, indien de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.” De rechter geeft slechts toestemming indien de weigerende beslissing van de OR onredelijk is of bepaalde zwaarwegende omstandigheden het besluit vergen. Dat zijn twee alternatieve routes. 2.22 De redelijkheidstoets werkt volgens een specifiek beoogd mechanisme, dat aansluit bij het oude regime van de WOR, waarin administratief beroep open stond op de minister van de toen nog bij de bedrijfscommissie te vragen vervangende toestemming bij instemmings-onthouding door de ondernemingsraad. De wettelijke formulering beoogt het volgende. In de onredelijkheidssleutel weegt de rechter eerst de argumenten van de ondernemer voor zijn voorgenomen besluit en de argumenten van de ondernemingsraad om geen instemming te verlenen tegen elkaar af. Wegen de eerste zwaarder, dan geeft hij toestemming. Wegen de tweede zwaarder, dan weigert hij die. Indien de argumenten over en weer even zwaar wegen, dan weigert de rechter ook – tenzij de ondernemer kan aantonen dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen die noodzaken het voorgenomen besluit goed te keuren – de alternatieve route. De toelichting van middel II onder (a) (onder 9) stelt terecht voorop dat dit stelsel voor de ondernemer “strenger” is dan voor de ondernemingsraad, nu moet worden beoordeeld of de argumenten van de onderneming redelijker zijn dan de tegenargumenten van de ondernemingsraad. 2.23 In rov. 6 heeft het hof deze redelijkheidstoets uit art. 27 lid 4 WOR toegepast en geoordeeld dat de weigering van de OR onredelijk is, omdat i) als niet gemotiveerd bestreden moet worden aangenomen dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest de ORT onderdeel te laten uitmaken van de pensioengrondslag en ii) op grond van ’s hofs arrest van 9 november 2010 in de zaak tussen Stena Line en een individuele werknemer de bepaling zoals die thans luidt niet beoogde financiële consequenties heeft voor Stena Line, waarbij iii) van belang is dat door de wijziging van de pensioengrondslag aanspraken van werknemers gegrond op de huidige tekst van het pensioenreglement niet per definitie zijn vervallen. 2.24 Ik heb eerst bezien of hetgeen de klacht onder (a) aankaart op basis van de volgende redenering kan worden ondervangen (met als uitkomst overigens, dat dat niet gaat). Bij de beoordeling van de klachten tegen rov. 6 staat voorop dat redelijkheidstoetsing verweven is met waarderingen van feitelijke aard en in zoverre voorbehouden aan het hof als feitenrechter. 2.25 Rov. 6, voortbouwend op rov. 5, waarin impliciet het verweer/argument is verworpen dat sprake is van een primaire arbeidsvoorwaarde, omdat besluit II wel instemmingsrecht-plichtig wordt geoordeeld, kan geacht worden zodoende rekening te houden met/af te wegen het belangrijkste argument van de OR om instemming te onthouden, te weten dat het hier primaire arbeidsvoorwaarden-materie betreft, die bij overleg met de bonden thuishoort. Dat argument had het hof in rov. 5 al geëcarteerd. De argumenten van Stena Line genoemd in rov. 6: nooit zo beoogd en heeft negatieve consequenties, weegt kennelijk volgens het hof zwaarder, zodat het oordeel onredelijk volgt bij deze toetsing. 2.26 Dat is een wel heel welwillende lezing van deze overwegingen. Ik heb overwogen dit toch te bepleiten, omdat bij gegrondbevinding van deze klacht na verwijzing een wèl minutieus aan de te hanteren specifieke redelijkheidstoets beantwoordende rechterlijke afweging van belangen zal volgen, danwel de alternatieve route (waar het hof niet aan toe lijkt te zijn gekomen) kan worden gevolgd van de zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale belangen. Eén en ander lijkt bij een al jaren zwaar verlies lijdende onderneming als Stena Line bepaald goede papieren te hebben. Alsdan lijkt voor de hand te liggen dat eenzelfde uitkomst wordt bereikt, omdat zwaar(der) zal wegen dat het nooit de bedoeling is geweest de ORT in de pensioengrondslag mee te nemen, de frase “vast overeengekomen uitkering” alleen is opgenomen om destijds de 13e en 14e maand te bestrijken, welke frase als residu is achtergebleven in het reglement, toen dat vanwege incorporatie van die loonbestanddelen in het reguliere maandloon eigenlijk geen betekenis meer had, dan de wens van de OR deze materie in het overleg met vakorganisaties aan de orde te stellen; althans dat bedrijfseconomische en bedrijfssociale belangen vervangende toestemming indiceren. Volgens deze denklijn zou middel II onderdeel (a) niet slagen. 2.27 Maar dit is geforceerd, middel II sub (a) slaagt wel. Het hof lijkt niet kenbaar toegekomen te zijn aan de alternatieve route van de zwaarwegende bedrijfseconomische en/of bedrijfssociale belangen en plaatst zijn oordeel in rov. 6 zo te zien in de belangenafweging van art. 27 lid 4 WOR. Die moet op de speciale wijze geschieden als aangegeven in 2.22. Althans is uit de overweging niet exact te halen welk spoor (belangenafweging, of zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale belangen) het hof heeft bewandeld. Het onderdeel voert terecht aan dat de in rov. 6 genoemde omstandigheden “ongetwijfeld een rol spelen” en dat die in concreto zelfs de doorslag kunnen geven, maar dat dat niet wegneemt dat de argumenten van de ondernemer moeten worden afgewogen tegen die van de OR en dat dat niet – voldoende kenbaar – is gebeurd. De argumenten (appelverweerschrift onder 9 t/m 16, pleitaantekeningen onder 4 t/m 7) van de OR worden niet eens genoemd. Dat kan niet. 2.28

2.29 Ik lees rov. 6 anders: bedoeld is blijkens de context dat de stellingen van Stena Line over de achtergronden van de gewraakte bepaling “overeengekomen vaste uitkeringen” als uitsluitend verband houdend met de destijds bestaande 13e en 14e maand, welke salariscomponenten nadien in het gewone maandsalaris zijn geïncorporeerd, niet voldoende concreet inhoudelijk/feitelijk zijn weersproken (een vorm van niet gemotiveerd bestrijden), maar alleen met formele argumenten verkort weergegeven in 2.28. Dat is niet onbegrijpelijk en overigens als uitleg van gedingstukken voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Beschikking gerechtshof Den Haag 29 januari 2013 onder 1. Vgl. ook de daarin beroepen beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 2 mei 2012, rov. 2.1 t/m 2.15. Ter korte introductie: Deze zaak is een 3e procedure over dezelfde kwestie die partijen sinds 2009 verdeeld houdt: telt de vaste onregelmatigheidstoeslag (ORT) van Stena Line’s kantoorpersoneel mee voor de bepaling van de pensioengrondslag als vallend onder het begrip “overeengekomen vaste uitkeringen” uit art. 6 lid 3 van het pensioenreglement? In de 1e procedure tussen Stena Line en een werknemer was de uitkomst: ja (Hof Den Haag 9 november 2010). Stena Line is daarvan niet in cassatie gegaan. Wel heeft Stena Line daarop een voorgenomen besluit aan de OR voorgelegd tot wijziging van de pensioengrondslag, zodat de ORT er duidelijk niet meer onder zou vallen in de toekomst. In de procedure heet dat (voorgenomen) “besluit II”. “Besluit I” (tot aanpassing van de premiedelen werkgever/werknemer) speelde in de hieruit voortvloeiende 2e procedure een rol, in de onderhavige procedure in appel en cassatie niet meer. De 2e procedure is op formele gronden gestrand (Stena Line te laat geoordeeld ex art. 36 lid 4 WOR). Deze 3e procedure is een volkomen herhaling van zetten uit de 2e procedure, nu wel met sauvering van genoemde termijn: Na instemmingsweigering van de OR met besluit II en niet geslaagde bemiddeling van de bedrijfscommissie is de kantonrechter ingeschakeld. Dit stelt het hof – in cassatie niet bestreden – zo vast in rov. 1. Volgens alinea 12 van het beroepsschrift luidt dit artikel (het pensioenreglement zelf is niet overgelegd) echter zo: “Onder pensioengevend salaris wordt verstaan 12x het maandsalaris dat geldt op het tijdstip van vaststelling van de pensioengrondslag verhoogd met de vakantietoeslag en de overeengekomen vaste uitkeringen. De overeengekomen vaste uitkeringen worden tot het maximale bedrag van het overeengekomen maandsalaris in aanmerking genomen. Tot het vaste maandsalaris worden niet gerekend vergoedingen wegens overwerk, onkostenvergoedingen, gratificaties en tantièmes. Emolumenten worden als loon beschouwd tot een nader te bepalen bedrag.” Op 18 februari 2010 heeft de OR aan Stena Line bericht geen instemming te verlenen aan de twee voorgenomen besluiten. Stena Line heeft zich vervolgens gewend tot de Bedrijfscommissie voor Vervoer en Logistiek en verzocht om advies en bemiddeling ex artikel 36 lid 3 WOR. Dit traject heeft echter niet geleid tot een oplossing waarop Stena Line zich op 1 oktober 2010 heeft gewend tot de kantonrechter te Rotterdam en verzocht om vervangende toestemming ten aanzien va de twee besluiten. Bij beschikking van 12 april 2011 (zaaknummer 1166884 VZ VERZ 10-5214) heeft de kantonrechter Stena Line niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de termijn van 30 dagen, zoals genoemd in artikel 36 lid 4 WOR. Op 6 mei 2011 heeft Stena Line de OR opnieuw verzocht om instemming te verlenen aan de twee voorgenomen besluiten. Bij brief van 13 mei 2011 heeft de OR medegedeeld geen instemming te verlenen. Stena Line heeft vervolgens op 17 juni 2011 hoger beroep ingesteld bij het Haagse hof tegen de beschikking d.d. 12 april 2011. Bij beschikking van 29 november 2011 heeft het hof dit beroep afgewezen. Zie rov. 2.5 t/m 2.11 beschikking kantonrechter in de onderhavige zaak. Het hoger beroep richt zich als gezegd alleen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de OR niet op onredelijke gronden haar instemming heeft geweigerd omdat instemming met het verzoek van Stena Line inzake de wijziging van de pensioengrondslag in het pensioenreglement (besluit II) een wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde betreft (zie nr. 8 en 9 beroepschrift d. d. 12 juli 2012). In hoger beroep en cassatie is het voorgenomen Besluit I geen onderwerp van het partijdebat meer. TK 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 24, TK 1976-1977 13 954, nr. 6, p. 12 en 38, nr. 11 p. 4, TK 1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 20, literatuur genoemd in conclusie plv. P-G Mok voor het pretverlof-arrest (zie noot 7) in voetnoot 4 en O. Albers en L.I. Hofstee, T&C WOR (2012), toelichting op art. 27 (p. 82), A.T.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, 2013, p. 301, L.G. Verburg (bew.) Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2013, aant. 5 op art. 27 lid 1 WOR, p. 354, F.W.H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, 2012, p. 124. HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770; NJ 2000, 274; JAR 2000, 86, rov. 3.4. EK 1997-1998 25 263, nr. 123b, p. 3. TK 1976-1977, 13 954, nr. 5, p. 28 en 65. TK 1976-1977, 13 954, nr. 79. TK 1976-1977, 13 954, nr. 6, p. 38 (vgl. ook p. 13). TK 1976-1977, 13 954, nr. 12, p. 3. L.G. Verburg (bew.), Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2013, aant. 7 op art. 27 lid 1 WOR, p. 357. HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR2000:AA4770, NJ 2000, 274, JAR 2000, 86. Hof ’s-Gravenhage 19 december 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF2179; JAR 2003, 15 en hetzelfde hof 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM0767; JAR 2010, 121. Zie C.J. Loonstra en W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, (2013), C.3.3 (p. 2196). Gerechtshof Arnhem 29 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1305; PJ 2011,78; RAR 2011, 99 (deze tussenuitspraak is samen met de einduitspraak van 15 maart 2011 gepubliceerd; in de kop van de publicatie staat alleen de datum van het eindarrest vermeld). Sprengers 2012, T&C Arbeidsrecht, art. 27 WOR, aant. 14. Zie C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, 2013, C.8.1, p. 2221. www.Rijksoverheid.nl, betreft: Kamervragen van het lid Omzigt (CDA) over de publicatie ‘Ondernemingsraad en Pensioen’. Zie de publicaties genoemd in noot 1 bij de hierna te bespreken Kamervragenbeantwoording door staatsecretaris Klijnsma op 2 mei 2013. www.Rijksoverheid,nl, betreft: Kamervragen van het lid Omzigt (CDA) over medezeggenschap bij PPI. TK 2008/09, 31 891, nr. 3, p. 48. Kamerstukken 33 182. TK 2012-2013, 33 182, nr. 49, amendement Omzigt. Het vormt een uitbreiding op het instemmingsrecht dat volgens lid 1 onder a al toekomt aan de OR als een pensioenovereenkomst bij een verzekeraar is ondergebracht. De toelichting bij dit amendement luidt: “Dit amendement heeft tot doel medezeggenschapslacunes van de ondernemingsraad bij pensioenfondsen weg te nemen. Het amendement voorkomt dat er besluiten worden genomen over het pensioen zonder medezeggenschap ten aanzien van drie specifieke situaties bij pensioenfondsen.” Zie A.T.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, 2013, p. 301. Van der Hulst, Lexplicatie, commentaar op artikel 27 WOR aant. op lid 4: Aansluiting is gezocht bij het unanieme SER advies voor een toetsingsnorm die aansluit bij de criteria die de minister hanteerde bij in administratief beroep m.b.t. goedkeuring van besluiten. Zie ook Sprengers, 2012 T&C Arbeidsrecht, art. 27 WOR, aant. 15 en L.G. Verburg (bew.), Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2013, aant. 2 op art. 27 lid 4 WOR. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.

Ondernemingsraad Stena Line B.V. verzoeker tot cassatie tegen Stena Line B.V. verweerster in cassatie Deze zaak betreft in de eerste plaats de vraag of de wijziging van de hoogte van de pensioengrondslag van het kantoorpersoneel van Stena Line B.V. valt onder het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 onder a WOR, of als primaire arbeidsvoorwaarde daarvan is uitgezonderd. In de tweede plaats (en subsidiair) is aan de orde hoe moet worden beoordeeld of de Ondernemingsraad (hierna ook: OR) onredelijk heeft gehandeld door zijn instemming aan deze voorgenomen wijziging te onthouden (art. 27 lid 4 WOR). De kantonrechter was van oordeel dat de voorgestelde wijziging als primaire arbeidsvoorwaarde niet onder het instemmingsrecht van de OR valt. Naar het oordeel van het hof valt de voorgestelde wijziging wel onder art. 27 lid 1 WOR en handelt de OR onredelijk door instemming te weigeren.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan . 1.2 Stena Line verzorgt vanuit Hoek van Holland overvaarten naar Engeland. 1.3 Binnen Stena Line zijn drie verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten van toepassing. Een van die pakketten betreft het kantoorpersoneel. 1.4 Art. 6 lid 3 van het huidige pensioenreglement voor het kantoorpersoneel luidt als volgt: “Het pensioengevend salaris is 12 x het maand salaris (…) vermeerderd met de vakantietoeslag en de overeengekomen vaste uitkeringen. (…)”. 1.5 Stena Line betaalt haar kantoorpersoneel een roostertoeslag voor werk gedurende a-normale uren (hierna ook: ORT). 1.6 In zijn arrest van 9 november 2010 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage in een procedure tussen Stena Line en een werknemer van Stena Line, behorende tot het kantoorpersoneel, beslist dat gelet op het karakter van de toeslag en de formulering van lid 3 van genoemd art. 6, (bezien vanuit de betreffende werknemer), de ORT moet worden beschouwd als een “vast overeengekomen uitkering” in de zin van art. 6, lid 3 van voormeld pensioenreglement en dientengevolge mede grondslag is voor het pensioengevend salaris. 1.7 Op 6 mei 2011 heeft Stena Line (nadat een eerdere poging daartoe gestrand was), op de voet van art. 27 WOR de OR (onder meer) ter instemming het voorgenomen besluit voorgelegd de pensioenregeling voor haar kantoorpersoneel te wijzigen en “vast te leggen dat de pensioengrondslag / het pensioengevend salaris bestaat uit 12 x het maand salaris verhoogd met de vakantietoeslag.” 1.8 De OR heeft zijn instemming met betrekking tot het hiervoor weergegeven voorgenomen besluit onthouden. 1.9 Stena Line heeft zich daarop, na (nogmaals) om advies en bemiddeling van de Bedrijfscommissie te hebben gevraagd, gewend tot de kantonrechter te Rotterdam en haar verzocht toestemming te verlenen het voorgenomen besluit daadwerkelijk te nemen. De kantonrechter heeft haar die toestemming in haar beschikking van 2 mei 2012 niet gegeven. 1.10 Bij beroepschrift van 12 juli 2012 is Stena Line is hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van 2 mei 2012. 1.11 Het hof heeft bij beschikking van 29 januari 2013 Stena Line de verzochte vervangende toestemming wel verleend. Het hof overwoog hiertoe als volgt: “5. Nu het met de vakbonden niet is gekomen tot een regeling ten aanzien van de pensioengevendheid van de ORT, dient Stena Line zich met betrekking tot dat onderwerp te wenden tot de OR om een wijziging als voorgestaan (waarbij de systematiek van de pensioenopbouw wordt gewijzigd) te realiseren. Naar het oordeel van het hof is het voorgenomen besluit dat hier aan de orde is (op de voet van art. 27 van de WOR) instemmingsplichtig. Terecht heeft Stena Line zich dan ook tot de kantonrechter gewend om de vereiste instemming van de OR te verkrijgen. 6. Waar de OR de lezing die Stena Line gegeven heeft met betrekking tot de ontstaansgeschiedenis van de zinsnede “overeengekomen vaste uitkeringen” niet gemotiveerd bestreden heeft, kan er in rechte vanuit worden gegaan dat het nooit de bedoeling geweest is de ORT onderdeel uit te laten maken van het pensioengevend salaris. Tegen die achtergrond en in aanmerking genomen het gegeven dat op grond van het arrest van dit hof van 9 november 2010 de bepaling zoals die thans luidt (niet beoogde) negatieve financiële consequenties heeft voor Stena Line, is het hof van oordeel dat de weigering van de OR om die gevraagde instemming te verlenen, onredelijk is. Met betrekking tot voorgaande is ook nog van belang dat door de wijziging aanspraken van werknemers die gegrond zijn op de tekst van het pensioenreglement zoals die thans luidt, niet per definitie komen te vervallen.” 1.12 De OR heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld van de beschikking van het hof van 29 januari 2013. Stena Line heeft verweer gevoerd in cassatie. 2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 De OR voert twee middelen aan. Middel I richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 5) dat de wijziging van het pensioenreglement instemmingsplichtig is op grond van art. 27 lid 1 sub a WOR. Het middel omvat de rechtsklacht dat een wijziging van een pensioenverzekering niet onder dit instemmingsrecht valt, als die ziet op de (hoogte van de) pensioengrondslag, aangezien dat een primaire arbeidsvoorwaarde is. Althans is volgens de klacht rov. 5 onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van de OR in feitelijke aanleg dat het voorgestelde besluit een primaire arbeidsvoorwaarde betreft. De OR voert met deze klacht aan dat de door Stena Line voorgenomen wijziging van het pensioenreglement een wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde betreft en dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat het niet de bedoeling is geweest van de wetgever aan de OR een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Het is blijkens de cassatieschriftuur onder 4 geïnspireerd door HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770, JAR 2000/86, alsook de wetsgeschiedenis en literatuur aangeduid in noot 3 van de conclusie van A-G Mok voor dit arrest. Voorts wordt verwezen naar P.F. van der Heijden (bew.), Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2004, aant. 6, 7 en 8 op art. 27 WOR (p. 340/2) en J. van Drongelen en S.F.B. Jellinghaus, Collectief Arbeidsrecht 1 Wet op de ondernemingsraden, 2008, p. 210/220). 2.2 Middel II (subsidiair voorgesteld) richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 6) dat de weigering van de OR de verzochte instemming te verlenen onredelijk is en stelt de vraag aan de orde hoe moet worden beoordeeld of een weigering van de OR tot instemming al dan niet onredelijk is. Onderdeel (a) klaagt dat bij de beoordeling in het kader van art. 27 lid 4 WOR alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden en dat het hof in rov. 6 onvoldoende kenbaar aandacht heeft besteed aan de argumenten van de OR voor de weigering van het verzoek tot instemming in de zin van art. 27 WOR. Onderdeel (b) klaagt dat het hof zijn oordeel, dat de OR de lezing die Stena Line heeft gegeven aan de ontstaansgeschiedenis van de zinsnede “overeengekomen vaste uitkeringen” niet gemotiveerd bestreden heeft, onvoldoende gemotiveerd heeft in het licht van de inhoud processtukken (alinea 9 en 10 verweerschrift). Pensioenregeling primaire arbeidsvoorwaarde? 2.3 Volgens het wettelijke stelsel bestaat er een onderscheid tussen primaire arbeidsvoorwaarden enerzijds en andere arbeidsvoorwaarden anderzijds (secundaire en tertiaire). Werknemersparticipatie over primaire arbeidsvoorwaarden is naar de bedoeling van de wetgever het terrein van cao-overleg met vakorganisaties. Van andere arbeidsvoorwaarden staat in art. 27 lid 1 WOR limitatief opgesomd welke voorgenomen besluiten instemmingsrechtplichtig zijn. Dat instemmingsrecht is op ondernemingsniveau toegekend aan de ondernemingsraad. In het zgn. pretverlof-arrest is bevestigd dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR en een aantal wijzigingen daarvan een- en andermaal is benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. 2.4 Uitzonderingen binnen dit stelsel zijn art. 27 lid 3 en art. 32 WOR. Deze doen zich in de onderhavige zaak niet voor. De betreffende pensioen(grondslag)regeling is niet al inhoudelijk geregeld in een cao (lid 3) en evenmin is bij cao de bevoegdheid werknemers te binden aan de OR overgedragen (art.

2.19 Op grond van vorenstaande analyse strandt de rechtsklacht uit middel I. Rov. 5 van het hofarrest is ook niet onbegrijpelijk. Het hof volgt in rov. 5 als gezegd het wettelijk stelsel zoals hiervoor begrepen. Nu er geen cao-matige pensioenregeling voorhanden is, valt de beoogde wijziging onder het instemmingsrecht van de OR volgens de tekst van art. 27 lid 1 sub a WOR. Gegeven het juiste rechtsoordeel mist de OR belang bij de motiveringsklacht uit middel I, dat zodoende niet tot cassatie kan leiden. Middel II – art. 27 lid 4 WOR 2.20 Nu middel I niet opgaat, is het subsidiair voorgedragen middel II, uiteenvallend in onderdelen (a) en (b) aan de orde. Hoe moet worden beoordeeld of een instemmingsweigering van de OR onredelijk is in de zin van art. 27 lid 4 WOR? 2.21 Artikel 27 lid 4 WOR luidt zo: “Heeft de ondernemer voor het voorgenomen besluit geen instemming van de ondernemingsraad verkregen, dan kan hij de kantonrechter toestemming vragen om het besluit te nemen. De kantonrechter geeft slechts toestemming, indien de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.” De rechter geeft slechts toestemming indien de weigerende beslissing van de OR onredelijk is of bepaalde zwaarwegende omstandigheden het besluit vergen. Dat zijn twee alternatieve routes. 2.22 De redelijkheidstoets werkt volgens een specifiek beoogd mechanisme, dat aansluit bij het oude regime van de WOR, waarin administratief beroep open stond op de minister van de toen nog bij de bedrijfscommissie te vragen vervangende toestemming bij instemmings-onthouding door de ondernemingsraad. De wettelijke formulering beoogt het volgende. In de onredelijkheidssleutel weegt de rechter eerst de argumenten van de ondernemer voor zijn voorgenomen besluit en de argumenten van de ondernemingsraad om geen instemming te verlenen tegen elkaar af. Wegen de eerste zwaarder, dan geeft hij toestemming. Wegen de tweede zwaarder, dan weigert hij die. Indien de argumenten over en weer even zwaar wegen, dan weigert de rechter ook – tenzij de ondernemer kan aantonen dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen die noodzaken het voorgenomen besluit goed te keuren – de alternatieve route. De toelichting van middel II onder (a) (onder 9) stelt terecht voorop dat dit stelsel voor de ondernemer “strenger” is dan voor de ondernemingsraad, nu moet worden beoordeeld of de argumenten van de onderneming redelijker zijn dan de tegenargumenten van de ondernemingsraad. 2.23 In rov. 6 heeft het hof deze redelijkheidstoets uit art. 27 lid 4 WOR toegepast en geoordeeld dat de weigering van de OR onredelijk is, omdat i) als niet gemotiveerd bestreden moet worden aangenomen dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest de ORT onderdeel te laten uitmaken van de pensioengrondslag en ii) op grond van ’s hofs arrest van 9 november 2010 in de zaak tussen Stena Line en een individuele werknemer de bepaling zoals die thans luidt niet beoogde financiële consequenties heeft voor Stena Line, waarbij iii) van belang is dat door de wijziging van de pensioengrondslag aanspraken van werknemers gegrond op de huidige tekst van het pensioenreglement niet per definitie zijn vervallen. 2.24 Ik heb eerst bezien of hetgeen de klacht onder (a) aankaart op basis van de volgende redenering kan worden ondervangen (met als uitkomst overigens, dat dat niet gaat). Bij de beoordeling van de klachten tegen rov. 6 staat voorop dat redelijkheidstoetsing verweven is met waarderingen van feitelijke aard en in zoverre voorbehouden aan het hof als feitenrechter. 2.25 Rov. 6, voortbouwend op rov. 5, waarin impliciet het verweer/argument is verworpen dat sprake is van een primaire arbeidsvoorwaarde, omdat besluit II wel instemmingsrecht-plichtig wordt geoordeeld, kan geacht worden zodoende rekening te houden met/af te wegen het belangrijkste argument van de OR om instemming te onthouden, te weten dat het hier primaire arbeidsvoorwaarden-materie betreft, die bij overleg met de bonden thuishoort. Dat argument had het hof in rov. 5 al geëcarteerd. De argumenten van Stena Line genoemd in rov. 6: nooit zo beoogd en heeft negatieve consequenties, weegt kennelijk volgens het hof zwaarder, zodat het oordeel onredelijk volgt bij deze toetsing. 2.26 Dat is een wel heel welwillende lezing van deze overwegingen. Ik heb overwogen dit toch te bepleiten, omdat bij gegrondbevinding van deze klacht na verwijzing een wèl minutieus aan de te hanteren specifieke redelijkheidstoets beantwoordende rechterlijke afweging van belangen zal volgen, danwel de alternatieve route (waar het hof niet aan toe lijkt te zijn gekomen) kan worden gevolgd van de zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale belangen. Eén en ander lijkt bij een al jaren zwaar verlies lijdende onderneming als Stena Line bepaald goede papieren te hebben. Alsdan lijkt voor de hand te liggen dat eenzelfde uitkomst wordt bereikt, omdat zwaar(der) zal wegen dat het nooit de bedoeling is geweest de ORT in de pensioengrondslag mee te nemen, de frase “vast overeengekomen uitkering” alleen is opgenomen om destijds de 13e en 14e maand te bestrijken, welke frase als residu is achtergebleven in het reglement, toen dat vanwege incorporatie van die loonbestanddelen in het reguliere maandloon eigenlijk geen betekenis meer had, dan de wens van de OR deze materie in het overleg met vakorganisaties aan de orde te stellen; althans dat bedrijfseconomische en bedrijfssociale belangen vervangende toestemming indiceren. Volgens deze denklijn zou middel II onderdeel (a) niet slagen. 2.27 Maar dit is geforceerd, middel II sub (a) slaagt wel. Het hof lijkt niet kenbaar toegekomen te zijn aan de alternatieve route van de zwaarwegende bedrijfseconomische en/of bedrijfssociale belangen en plaatst zijn oordeel in rov. 6 zo te zien in de belangenafweging van art. 27 lid 4 WOR. Die moet op de speciale wijze geschieden als aangegeven in 2.22. Althans is uit de overweging niet exact te halen welk spoor (belangenafweging, of zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale belangen) het hof heeft bewandeld. Het onderdeel voert terecht aan dat de in rov. 6 genoemde omstandigheden “ongetwijfeld een rol spelen” en dat die in concreto zelfs de doorslag kunnen geven, maar dat dat niet wegneemt dat de argumenten van de ondernemer moeten worden afgewogen tegen die van de OR en dat dat niet – voldoende kenbaar – is gebeurd. De argumenten (appelverweerschrift onder 9 t/m 16, pleitaantekeningen onder 4 t/m 7) van de OR worden niet eens genoemd. Dat kan niet. 2.28

2.29 Ik lees rov. 6 anders: bedoeld is blijkens de context dat de stellingen van Stena Line over de achtergronden van de gewraakte bepaling “overeengekomen vaste uitkeringen” als uitsluitend verband houdend met de destijds bestaande 13e en 14e maand, welke salariscomponenten nadien in het gewone maandsalaris zijn geïncorporeerd, niet voldoende concreet inhoudelijk/feitelijk zijn weersproken (een vorm van niet gemotiveerd bestrijden), maar alleen met formele argumenten verkort weergegeven in 2.28. Dat is niet onbegrijpelijk en overigens als uitleg van gedingstukken voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Beschikking gerechtshof Den Haag 29 januari 2013 onder 1. Vgl. ook de daarin beroepen beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 2 mei 2012, rov. 2.1 t/m 2.15. Ter korte introductie: Deze zaak is een 3e procedure over dezelfde kwestie die partijen sinds 2009 verdeeld houdt: telt de vaste onregelmatigheidstoeslag (ORT) van Stena Line’s kantoorpersoneel mee voor de bepaling van de pensioengrondslag als vallend onder het begrip “overeengekomen vaste uitkeringen” uit art. 6 lid 3 van het pensioenreglement? In de 1e procedure tussen Stena Line en een werknemer was de uitkomst: ja (Hof Den Haag 9 november 2010). Stena Line is daarvan niet in cassatie gegaan. Wel heeft Stena Line daarop een voorgenomen besluit aan de OR voorgelegd tot wijziging van de pensioengrondslag, zodat de ORT er duidelijk niet meer onder zou vallen in de toekomst. In de procedure heet dat (voorgenomen) “besluit II”. “Besluit I” (tot aanpassing van de premiedelen werkgever/werknemer) speelde in de hieruit voortvloeiende 2e procedure een rol, in de onderhavige procedure in appel en cassatie niet meer. De 2e procedure is op formele gronden gestrand (Stena Line te laat geoordeeld ex art. 36 lid 4 WOR). Deze 3e procedure is een volkomen herhaling van zetten uit de 2e procedure, nu wel met sauvering van genoemde termijn: Na instemmingsweigering van de OR met besluit II en niet geslaagde bemiddeling van de bedrijfscommissie is de kantonrechter ingeschakeld. Dit stelt het hof – in cassatie niet bestreden – zo vast in rov. 1. Volgens alinea 12 van het beroepsschrift luidt dit artikel (het pensioenreglement zelf is niet overgelegd) echter zo: “Onder pensioengevend salaris wordt verstaan 12x het maandsalaris dat geldt op het tijdstip van vaststelling van de pensioengrondslag verhoogd met de vakantietoeslag en de overeengekomen vaste uitkeringen. De overeengekomen vaste uitkeringen worden tot het maximale bedrag van het overeengekomen maandsalaris in aanmerking genomen. Tot het vaste maandsalaris worden niet gerekend vergoedingen wegens overwerk, onkostenvergoedingen, gratificaties en tantièmes. Emolumenten worden als loon beschouwd tot een nader te bepalen bedrag.” Op 18 februari 2010 heeft de OR aan Stena Line bericht geen instemming te verlenen aan de twee voorgenomen besluiten. Stena Line heeft zich vervolgens gewend tot de Bedrijfscommissie voor Vervoer en Logistiek en verzocht om advies en bemiddeling ex artikel 36 lid 3 WOR. Dit traject heeft echter niet geleid tot een oplossing waarop Stena Line zich op 1 oktober 2010 heeft gewend tot de kantonrechter te Rotterdam en verzocht om vervangende toestemming ten aanzien va de twee besluiten. Bij beschikking van 12 april 2011 (zaaknummer 1166884 VZ VERZ 10-5214) heeft de kantonrechter Stena Line niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de termijn van 30 dagen, zoals genoemd in artikel 36 lid 4 WOR. Op 6 mei 2011 heeft Stena Line de OR opnieuw verzocht om instemming te verlenen aan de twee voorgenomen besluiten. Bij brief van 13 mei 2011 heeft de OR medegedeeld geen instemming te verlenen. Stena Line heeft vervolgens op 17 juni 2011 hoger beroep ingesteld bij het Haagse hof tegen de beschikking d.d. 12 april 2011. Bij beschikking van 29 november 2011 heeft het hof dit beroep afgewezen. Zie rov. 2.5 t/m 2.11 beschikking kantonrechter in de onderhavige zaak. Het hoger beroep richt zich als gezegd alleen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de OR niet op onredelijke gronden haar instemming heeft geweigerd omdat instemming met het verzoek van Stena Line inzake de wijziging van de pensioengrondslag in het pensioenreglement (besluit II) een wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde betreft (zie nr. 8 en 9 beroepschrift d. d. 12 juli 2012). In hoger beroep en cassatie is het voorgenomen Besluit I geen onderwerp van het partijdebat meer. TK 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 24, TK 1976-1977 13 954, nr. 6, p. 12 en 38, nr. 11 p. 4, TK 1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 20, literatuur genoemd in conclusie plv. P-G Mok voor het pretverlof-arrest (zie noot 7) in voetnoot 4 en O. Albers en L.I. Hofstee, T&C WOR (2012), toelichting op art. 27 (p. 82), A.T.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, 2013, p. 301, L.G. Verburg (bew.) Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2013, aant. 5 op art. 27 lid 1 WOR, p. 354, F.W.H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, 2012, p. 124. HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770; NJ 2000, 274; JAR 2000, 86, rov. 3.4. EK 1997-1998 25 263, nr. 123b, p. 3. TK 1976-1977, 13 954, nr. 5, p. 28 en 65. TK 1976-1977, 13 954, nr. 79. TK 1976-1977, 13 954, nr. 6, p. 38 (vgl. ook p. 13). TK 1976-1977, 13 954, nr. 12, p. 3. L.G. Verburg (bew.), Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2013, aant. 7 op art. 27 lid 1 WOR, p. 357. HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR2000:AA4770, NJ 2000, 274, JAR 2000, 86. Hof ’s-Gravenhage 19 december 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF2179; JAR 2003, 15 en hetzelfde hof 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM0767; JAR 2010, 121. Zie C.J. Loonstra en W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, (2013), C.3.3 (p. 2196). Gerechtshof Arnhem 29 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1305; PJ 2011,78; RAR 2011, 99 (deze tussenuitspraak is samen met de einduitspraak van 15 maart 2011 gepubliceerd; in de kop van de publicatie staat alleen de datum van het eindarrest vermeld). Sprengers 2012, T&C Arbeidsrecht, art. 27 WOR, aant. 14. Zie C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, 2013, C.8.1, p. 2221. www.Rijksoverheid.nl, betreft: Kamervragen van het lid Omzigt (CDA) over de publicatie ‘Ondernemingsraad en Pensioen’. Zie de publicaties genoemd in noot 1 bij de hierna te bespreken Kamervragenbeantwoording door staatsecretaris Klijnsma op 2 mei 2013. www.Rijksoverheid,nl, betreft: Kamervragen van het lid Omzigt (CDA) over medezeggenschap bij PPI. TK 2008/09, 31 891, nr. 3, p. 48. Kamerstukken 33 182. TK 2012-2013, 33 182, nr. 49, amendement Omzigt. Het vormt een uitbreiding op het instemmingsrecht dat volgens lid 1 onder a al toekomt aan de OR als een pensioenovereenkomst bij een verzekeraar is ondergebracht. De toelichting bij dit amendement luidt: “Dit amendement heeft tot doel medezeggenschapslacunes van de ondernemingsraad bij pensioenfondsen weg te nemen. Het amendement voorkomt dat er besluiten worden genomen over het pensioen zonder medezeggenschap ten aanzien van drie specifieke situaties bij pensioenfondsen.” Zie A.T.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, 2013, p. 301. Van der Hulst, Lexplicatie, commentaar op artikel 27 WOR aant. op lid 4: Aansluiting is gezocht bij het unanieme SER advies voor een toetsingsnorm die aansluit bij de criteria die de minister hanteerde bij in administratief beroep m.b.t. goedkeuring van besluiten. Zie ook Sprengers, 2012 T&C Arbeidsrecht, art. 27 WOR, aant. 15 en L.G. Verburg (bew.), Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2013, aant. 2 op art. 27 lid 4 WOR. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.

32 WOR). 2.5 Het begrip primaire arbeidsvoorwaarden wordt nergens wettelijk gedefinieerd. Onomstreden lijkt dat het daarbij gaat om loon, arbeidsduur en vakantie/verlof. Of pensioen(grondslagwijziging) er ook onder valt is de vraag. Kwalificatie is slecht los te zien van de consequentie die dat meebrengt, te weten: in beginsel thuishorend in het cao-overleg met de bonden of onderhevig aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad op ondernemingsniveau. 2.6 De vraag is of aanpassing van de pensioenpremiegrondslag - door een bepaald variabel loonbestanddeel niet langer mee te nemen daarin - moet worden gezien als een kwestie van primaire arbeidsvoorwaarden (geen instemmingsrecht), of als een systeemwijziging (wel instemmingsrechtplichtig). Afbakening tussen kwesties van primaire arbeidsvoorwaarden en systeemwijzigingen is vaak lastig, is de overheersende evaluatie in de literatuur. 2.7 Uit de parlementaire geschiedenis van de Flexwet haal ik dat volgens de regering in het algemeen een voorkeur bestaat voor overleg binnen cao-onderhandelingen boven overeenstemming met de ondernemingsraad. Dat houdt verband met het garanderen van een gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenregime voor alle werknemers. Dat wordt niet meteen bereikt middels de ondernemingsraad, omdat instemming met wijzigingen door de ondernemingsraad nog in individuele arbeidsovereenkomsten moet worden verwerkt. Dat zou pleiten voor een ruime uitleg van het begrip primaire arbeidsvoorwaarde. 2.8 Maar daar staat tegenover dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat door de PvdA-fractie uitdrukkelijk is bepleit dat een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering als primaire arbeidsvoorwaarde is aan te merken en daarom niet onder het instemmingsrecht zou moeten vallen. Een daartoe strekkend amendement om (toen nog) art. 27 lid 1 sub b (later vernummerd tot a) uit het wetsvoorstel te schrappen, met als bondige toelichting: “Leidt tot onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden” is door de regering niet overgenomen. Bij memorie van antwoord heeft de regering daarover opgemerkt: “Wij zijn het niet eens met het voorstel van de leden van de P.v.d.A.-fractie om de punten b (wat later a is geworden, dus onder meer pensioenverzekeringsregeling, A-G), en d te schrappen. Men kan er uiteraard over twisten of het bij de betrokken regelingen om primaire arbeidsvoorwaarden gaat. Naar ons oordeel is dat niet het geval. Maar afgezien daarvan: de omstandigheid dat de vakbeweging over deze onderwerpen pleegt te onderhandelen, is in deze niet relevant. Zodra de vakbeweging dat doet en er een overeenkomst tot stand komt, vervalt immers op grond van het derde lid de bevoegdheid van de ondernemingsraad. (…) De regeling van het derde lid is er juist om conflicten tussen ondernemingsraad en vakbeweging over de wederzijdse bevoegdheden te voorkomen. (…) Naar ons oordeel hoeven pensioenen niet tot de primaire arbeidsvoorwaarden te worden gerekend, zodat zij een plaats in dit artikel kunnen behouden. Wordt omtrent het pensioen een regeling met de vakbeweging getroffen, dan eindigt de bemoeiing van de ondernemingsraad op grond van het derde lid van dit artikel.” In de verdere parlementaire behandeling is de PvdA-fractie aandacht blijven vragen voor de verhouding tussen de ondernemingsraad en vakbeweging. Daarop heeft de regering te kennen gegeven in de nota naar aanleiding van het eindverslag: “Wij blijven van oordeel dat de hier aan het woord zijnde leden de hier geschetste problematiek niet juist zien. Indien een ondernemer (al dan niet met veel ongeorganiseerden in dienst) over een bepaald onderwerp geen overeenkomst met de vakbeweging wil sluiten, zal hij daartoe ons inziens ook niet overgaan wanneer men de ondernemingsraad verbiedt zich met het betrokken onderwerp bezig te houden. Het enige wat men met een dergelijk verbod bereikt, is dat geen enkele werknemersvertegenwoordiging dan nog enige inspraak heeft. Dat lijkt ons een ongewenste situatie. Hetzelfde geldt wanneer men de ondernemer zou verbieden aan de ondernemingsraad bevoegdheden toe te kennen (of dat te doen zonder toestemming van de vakbeweging). Zo’n bepaling zou ons inziens het contact tussen die onderneming en de vakbeweging niet verbeteren en slechts tot gevolg hebben dat de medezeggenschap niet wordt uitgebreid. De vrees die deze leden hebben, dat artikel 32a gebruikt zou kunnen worden om aan de ondernemingsraad ook bevoegdheden toe te kennen op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden, achten wij niet zo gegrond, mede omdat het aantal ondernemingen dat niet onder een c.a.o. valt afneemt.” De WOR-wetgever heeft zodoende uitdrukkelijk onder ogen gezien dat een (wijziging) in een pensioenverzekeringsregeling als in deze zaak aan de orde geen primaire arbeidsvoorwaarde betreft en instemmingrechtplichtig is, in het geval er geen overeenstemming over deze kwestie met de bonden is bereikt. Dat is één op één toepasselijk op de onderhavige zaak en is precies wat het hof heeft overwogen in rov. 5. Middel I valt dit aan met de stelling dat een dergelijke grondslagwijziging buiten het instemmingsrecht valt, omdat het (wel) een primaire arbeidsvoorwaarde betreft. 2.9 De vraag doemt dan op of de inzichten van de regering ten tijde van de totstandkoming van de instemmingsrechtbepaling inmiddels zijn verouderd. Wordt een pensioenregeling tegenwoordig als primaire arbeidsvoorwaarde gezien? In SER advies 94/06, p. 37 staat het volgende: “Het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ komt in onze wetgeving op verschillende plaatsen voor, onder ander in het BW, in de Wet cao, in de Wet AVV en in de Wet op de loonvorming; het wordt echter nergens gedefinieerd. Wat het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ precies inhoudt, is niet scherp te omschrijven. In het algemeen wordt eronder verstaan het samenstel van rechten en plichten van de werkgever en de werknemer tegenover elkaar ten aanzien van het verrichten van arbeid in loondienst. In de praktijk wordt vaak onderscheid gemaakt tussen ‘primaire’, ‘secundaire’ en ‘tertiaire’arbeidsvoorwaarden. De grenzen tussen deze drie categorieën zijn echter evenmin scherp te trekken. Als ‘primaire’ arbeidsvoorwaarden worden in ieder geval beschouwd de arbeidsduur en de loonhoogte, en meestal ook de vakantieduur en de pensioenvoorziening; tot de ‘secundaire’ arbeidsvoorwaarden worden in het algemeen gerekend nadere uitwerkingen, preciseringen en detailleringen van de primaire arbeidsvoorwaarden, zoals regelingen inzake overwerk, beloningstoeslagen, en de vakantieperiode; tertiair zijn arbeidsvoorwaarden zoals onkosten- en vergoedingsregelingen.” Dit brengt ons niet veel verder. Betekent dit dat de hoofdregel inschuift en ondanks de wetstekst een wijziging in een pensioenverzekering(sgrondslag) niet (meer) instemmingsrechtplichtig is als geen cao-regeling prevaleert? Dat “pensioenvoorziening” volgens dit advies, zonder nadere onderbouwing “meestal” tot de primaire arbeidsvoorwaarden wordt gerekend, acht ik problematisch in het licht van de wetstekst van art. 27 lid 1 sub a WOR en de kenbare bedoeling van de wetgever, welke tekst bij de laatste wijzigingen niet is aangepast op dit punt. Verburg komt in dit verband tot het volgende: “De wetgever was van oordeel dat de pensioenvoorziening een secundaire arbeidsvoorwaarde betreft (Kamerstukken II, 1978/79, 13 954, nr. 6, p. 38). In zoverre is er consistentie met de gedachte dat art. 27 geen instemmingsrecht geeft ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden. Het is de vraag of de pensioenvoorziening nog steeds als een secundaire arbeidsvoorwaarde wordt beschouwd. De SER schreef in 1994 dat de praktijk de pensioenvoorziening meestal ziet als een primaire arbeidsvoorwaarde (SER-advies 94/06, p. 37. vgl. tevens Kamerstukken I 2005/06, 28 163, nr. D, p. 8).

32 WOR). 2.5 Het begrip primaire arbeidsvoorwaarden wordt nergens wettelijk gedefinieerd. Onomstreden lijkt dat het daarbij gaat om loon, arbeidsduur en vakantie/verlof. Of pensioen(grondslagwijziging) er ook onder valt is de vraag. Kwalificatie is slecht los te zien van de consequentie die dat meebrengt, te weten: in beginsel thuishorend in het cao-overleg met de bonden of onderhevig aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad op ondernemingsniveau. 2.6 De vraag is of aanpassing van de pensioenpremiegrondslag - door een bepaald variabel loonbestanddeel niet langer mee te nemen daarin - moet worden gezien als een kwestie van primaire arbeidsvoorwaarden (geen instemmingsrecht), of als een systeemwijziging (wel instemmingsrechtplichtig). Afbakening tussen kwesties van primaire arbeidsvoorwaarden en systeemwijzigingen is vaak lastig, is de overheersende evaluatie in de literatuur. 2.7 Uit de parlementaire geschiedenis van de Flexwet haal ik dat volgens de regering in het algemeen een voorkeur bestaat voor overleg binnen cao-onderhandelingen boven overeenstemming met de ondernemingsraad. Dat houdt verband met het garanderen van een gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenregime voor alle werknemers. Dat wordt niet meteen bereikt middels de ondernemingsraad, omdat instemming met wijzigingen door de ondernemingsraad nog in individuele arbeidsovereenkomsten moet worden verwerkt. Dat zou pleiten voor een ruime uitleg van het begrip primaire arbeidsvoorwaarde. 2.8 Maar daar staat tegenover dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat door de PvdA-fractie uitdrukkelijk is bepleit dat een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering als primaire arbeidsvoorwaarde is aan te merken en daarom niet onder het instemmingsrecht zou moeten vallen. Een daartoe strekkend amendement om (toen nog) art. 27 lid 1 sub b (later vernummerd tot a) uit het wetsvoorstel te schrappen, met als bondige toelichting: “Leidt tot onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden” is door de regering niet overgenomen. Bij memorie van antwoord heeft de regering daarover opgemerkt: “Wij zijn het niet eens met het voorstel van de leden van de P.v.d.A.-fractie om de punten b (wat later a is geworden, dus onder meer pensioenverzekeringsregeling, A-G), en d te schrappen. Men kan er uiteraard over twisten of het bij de betrokken regelingen om primaire arbeidsvoorwaarden gaat. Naar ons oordeel is dat niet het geval. Maar afgezien daarvan: de omstandigheid dat de vakbeweging over deze onderwerpen pleegt te onderhandelen, is in deze niet relevant. Zodra de vakbeweging dat doet en er een overeenkomst tot stand komt, vervalt immers op grond van het derde lid de bevoegdheid van de ondernemingsraad. (…) De regeling van het derde lid is er juist om conflicten tussen ondernemingsraad en vakbeweging over de wederzijdse bevoegdheden te voorkomen. (…) Naar ons oordeel hoeven pensioenen niet tot de primaire arbeidsvoorwaarden te worden gerekend, zodat zij een plaats in dit artikel kunnen behouden. Wordt omtrent het pensioen een regeling met de vakbeweging getroffen, dan eindigt de bemoeiing van de ondernemingsraad op grond van het derde lid van dit artikel.” In de verdere parlementaire behandeling is de PvdA-fractie aandacht blijven vragen voor de verhouding tussen de ondernemingsraad en vakbeweging. Daarop heeft de regering te kennen gegeven in de nota naar aanleiding van het eindverslag: “Wij blijven van oordeel dat de hier aan het woord zijnde leden de hier geschetste problematiek niet juist zien. Indien een ondernemer (al dan niet met veel ongeorganiseerden in dienst) over een bepaald onderwerp geen overeenkomst met de vakbeweging wil sluiten, zal hij daartoe ons inziens ook niet overgaan wanneer men de ondernemingsraad verbiedt zich met het betrokken onderwerp bezig te houden. Het enige wat men met een dergelijk verbod bereikt, is dat geen enkele werknemersvertegenwoordiging dan nog enige inspraak heeft. Dat lijkt ons een ongewenste situatie. Hetzelfde geldt wanneer men de ondernemer zou verbieden aan de ondernemingsraad bevoegdheden toe te kennen (of dat te doen zonder toestemming van de vakbeweging). Zo’n bepaling zou ons inziens het contact tussen die onderneming en de vakbeweging niet verbeteren en slechts tot gevolg hebben dat de medezeggenschap niet wordt uitgebreid. De vrees die deze leden hebben, dat artikel 32a gebruikt zou kunnen worden om aan de ondernemingsraad ook bevoegdheden toe te kennen op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden, achten wij niet zo gegrond, mede omdat het aantal ondernemingen dat niet onder een c.a.o. valt afneemt.” De WOR-wetgever heeft zodoende uitdrukkelijk onder ogen gezien dat een (wijziging) in een pensioenverzekeringsregeling als in deze zaak aan de orde geen primaire arbeidsvoorwaarde betreft en instemmingrechtplichtig is, in het geval er geen overeenstemming over deze kwestie met de bonden is bereikt. Dat is één op één toepasselijk op de onderhavige zaak en is precies wat het hof heeft overwogen in rov. 5. Middel I valt dit aan met de stelling dat een dergelijke grondslagwijziging buiten het instemmingsrecht valt, omdat het (wel) een primaire arbeidsvoorwaarde betreft. 2.9 De vraag doemt dan op of de inzichten van de regering ten tijde van de totstandkoming van de instemmingsrechtbepaling inmiddels zijn verouderd. Wordt een pensioenregeling tegenwoordig als primaire arbeidsvoorwaarde gezien? In SER advies 94/06, p. 37 staat het volgende: “Het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ komt in onze wetgeving op verschillende plaatsen voor, onder ander in het BW, in de Wet cao, in de Wet AVV en in de Wet op de loonvorming; het wordt echter nergens gedefinieerd. Wat het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ precies inhoudt, is niet scherp te omschrijven. In het algemeen wordt eronder verstaan het samenstel van rechten en plichten van de werkgever en de werknemer tegenover elkaar ten aanzien van het verrichten van arbeid in loondienst. In de praktijk wordt vaak onderscheid gemaakt tussen ‘primaire’, ‘secundaire’ en ‘tertiaire’arbeidsvoorwaarden. De grenzen tussen deze drie categorieën zijn echter evenmin scherp te trekken. Als ‘primaire’ arbeidsvoorwaarden worden in ieder geval beschouwd de arbeidsduur en de loonhoogte, en meestal ook de vakantieduur en de pensioenvoorziening; tot de ‘secundaire’ arbeidsvoorwaarden worden in het algemeen gerekend nadere uitwerkingen, preciseringen en detailleringen van de primaire arbeidsvoorwaarden, zoals regelingen inzake overwerk, beloningstoeslagen, en de vakantieperiode; tertiair zijn arbeidsvoorwaarden zoals onkosten- en vergoedingsregelingen.” Dit brengt ons niet veel verder. Betekent dit dat de hoofdregel inschuift en ondanks de wetstekst een wijziging in een pensioenverzekering(sgrondslag) niet (meer) instemmingsrechtplichtig is als geen cao-regeling prevaleert? Dat “pensioenvoorziening” volgens dit advies, zonder nadere onderbouwing “meestal” tot de primaire arbeidsvoorwaarden wordt gerekend, acht ik problematisch in het licht van de wetstekst van art. 27 lid 1 sub a WOR en de kenbare bedoeling van de wetgever, welke tekst bij de laatste wijzigingen niet is aangepast op dit punt. Verburg komt in dit verband tot het volgende: “De wetgever was van oordeel dat de pensioenvoorziening een secundaire arbeidsvoorwaarde betreft (Kamerstukken II, 1978/79, 13 954, nr. 6, p. 38). In zoverre is er consistentie met de gedachte dat art. 27 geen instemmingsrecht geeft ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden. Het is de vraag of de pensioenvoorziening nog steeds als een secundaire arbeidsvoorwaarde wordt beschouwd. De SER schreef in 1994 dat de praktijk de pensioenvoorziening meestal ziet als een primaire arbeidsvoorwaarde (SER-advies 94/06, p. 37. vgl. tevens Kamerstukken I 2005/06, 28 163, nr. D, p. 8).

Zolang de wet expliciet refereert aan (een instemmingsrecht omtrent besluitvorming over) een regeling betreffende een pensioenverzekering, behoudt de OR evenwel uiteraard ten aanzien van vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op dit gebied een instemmingsrecht.” 2.10 Ik kom tot dezelfde uitkomst. 2.11 Er is behoudens de onderhavige zaak geen rechtstreeks toepasselijke rechtspraak waarin het instemmingsrecht van de ondernemingsraad over een pensioen(grondslag)-wijziging het aflegt tegen de analyse dat deze wijziging in een pensioenverzekeringsregeling een primaire arbeidsvoorwaarde betreft. De aangehaalde rechtspraakparallellen liggen op andere terreinen en zijn veel aansprekender. Deze grijpen inderdaad rechtstreeks in op arbeidsduur, verlof en loon. Middel I is “geïnspireerd” door eerder genoemd pretverlof-arrest, zo geeft de OR aan. In die zaak werd aanpassing van het aantal verlofdagen als een primaire arbeidsvoorwaardekwestie gezien, niet als een systeemwijziging. Ik ontleen andere voorbeelden aan de lagere rechtspraak. Hof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2621oordeelde over een dienstroosterwijziging bij de brandweer dat deze mede tot gevolg zal hebben dat werknemers bij gelijke beloning meer actieve uren zouden gaan maken, zodat de regeling de arbeidsduur raakte en zodoende de primaire arbeidsvoorwaarden (niet instemmingsplichtig). Maar ktr. Rotterdam, 15 oktober 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BC0399, JAR 2007, 298 oordeelde dat bij een winstdelingsregeling moet worden onderscheiden tussen de hoogte van de beloning (niet instemmingsrechtplichtig) en wijziging van de systematiek van het vaststellen van winst (wel instemmingsrechtplichtig). Ook de uitspraken van het Haagse hof over vacaturestops (niet instemmingsrechtplichtig, want nog fundamenteler dan besluiten op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden) zijn mijns inziens niet goed vergelijkbaar. Ik zie dergelijke rechtstreeks op primaire arbeidsvoorwaarden ingrijpende gevolgen niet opdoemen bij wijziging van de pensioengrondslag bedoeld in voorgenomen besluit II. De OR voert aan dat de pensioengrondslag ziet op “uitgesteld” loon en, zo begrijp ik, net als niet uitgesteld loon, als primaire arbeidsvoorwaarde moet worden gezien. Het deelnemen in een pensioenregeling is geen loon in de zin van titel 7.10 BW. Mij lijkt niet de pensioengrondslag, maar de uiteindelijke latere pensioenuitkering “uitgesteld” loon. De pensioenuitkering wordt niet alleen bepaald uiteindelijk door de pensioengrondslag, maar ook door opbouwpercentage en pensioendatum, toeslagregeling (een soort indexatie) en vervroegings- en uitstelfactoren. Middel I wil de lijn uit het pretverlof-arrest doorgetrokken zien. Er wordt door de OR ter toelichting (onder 7 van het cassatieverzoekschrift) nog aangevoerd dat niet “enigerlei onderlinge verhouding” aan de orde is “maar uitsluitend (…) de pensioengrondslag”. Met Stena Line (vgl. verweerschrift 2.10) zie ik niet dat dit criterium voor het afbakenen van instemmingsrecht inzake beloningssystemen uit art. 27 lid 1 sub c WOR zou moeten gelden voor het instemmingsrecht uit art. 27 lid 1 sub a WOR. Dat maakt ook de in de cassatieschriftuur onder 6 aangehaalde rechtspraak over beloningssystemen (opties, overwerk) mijns inziens niet bij analogie toepasselijk. 2.12 Er staat bovendien een uitspraak van Hof Arnhem tegenover, waarin de vraag naar wijziging van een premieverdeling ter instemming was voorgelegd aan de ondernemingsraad, die die instemming ook had verleend. In die zaak was anders dan hier geen twistpunt of de wijzigingsregeling instemmingsrechtplichtig was. 2.13 Om deze lijn nu tegen de wetstekst in door te gaan trekken in het onderhavige geval, behoeft overtuigende argumenten. Die zie ik niet. Het lijkt meer een rechtspolitieke keuze om het primaat van dit overleg bij de bonden te leggen (waar het overigens sowieso ligt: zodra de bonden een regeling in cao-verband treffen, is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad van de baan, het heeft een subsidiair karakter) en helemaal uit de instemmingsrechtplicht te halen (ook voor een geval als het onderhavige, waarin geen cao-regeling voorligt, hoewel dat wel is beproefd). Die keuze kan men maken (en veronderstelt, zo zal duidelijk zijn, dat juist is dat pensioenregeling is verschoven van secundaire naar primaire arbeidsvoorwaarde, mijns inziens nog geen uitgemaakte zaak, men kan daar licht over van mening verschillen). Het is wel de vraag of de rechtsvormende taak van de Hoge Raad daarvoor de aangewezen weg is, of dat dit typisch het terrein van de wetgever betreft. Dat klemt te meer, nu destijds duidelijk is gekozen voor handhaving van het instemmingsrecht voor pensioenverzekeringsregeling-(swijzigingen), ondanks parlementair pleidooi van PvdA-zijde om dit als onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden daar buiten te laten. Het zou ook het hiaat laten, dat de wetgever nu juist heeft willen dichten, namelijk dat bij gebreke van kort gezegd cao-matige overeenstemming over wijziging van een pensioenverzekeringsregeling door het buiten het instemmingsrecht houden geen werknemersparticipatie is gewaarborgd. 2.14 Intussen is het wel een belangwekkende vraag, omdat te verwachten valt dat de komende tijd in een aanzienlijk aantal gevallen pensioenregelingen moeten worden aangepast, nu de stapsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd vanaf 2013 is ingegaan (en ondanks de recente schipbreuk van het pensioenakkoord in de Eerste Kamer). 2.15 De door de kantonrechter gevolgde en in middel I bepleite visie lijkt me dan ook te ver gaan. Zeker nu uit recente wetgeving en beantwoording van Kamervragen blijkt dat de heersende opvatting van de wetgever is dat het instemmingsrecht van de OR over pensioenverzekeringsregelingen springlevend is. Ik wijs op beantwoording door minister Kamp van Kamervragen van het lid Omzigt (CDA) van 17 april 2012: “(…) Ondernemingsraden hebben conform artikel 27 ten aanzien van regelingen die ondergebracht zijn bij een pensioenverzekeraar instemmingsrecht over zowel de pensioenovereenkomst als de uitkeringsovereenkomst (zie Aanhangsel van de Handelingen 2009/10, 2601 en Kamerstukken 2007/08, 31226, nr. G).” Terzijde: dat dit instemmingsrecht niet alleen (een regeling met betrekking tot) de pensioenovereenkomst werkgever-werknemer zou betreffen, maar ook de uitkerings- of uitvoeringsovereenkomst met een door de werkgever in te schakelen verzekeraar, is nadien van regeringszijde – na daarop geuite kritiek in de vakpers – herroepen. Dat blijkt uit de nog recenter beantwoording door staatssecretaris Klijnsma van andere Kamervragen van Omzigt van 2 mei 2013. In antwoord op vraag 2 verwijst de staatssecretaris eerst naar de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet introductie premiepensioeninstellingen met de volgende passage over instemmingsrecht van de ondernemingsraad: “Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) heeft de werkgever instemming nodig van de ondernemingsraad als hij de pensioenregeling wil onderbrengen bij een verzekeraar. In artikel 23, vierde lid, van de Pensioenwet is bepaald dat deze bepaling van overeenkomstige toepassing is indien de werkgever de pensioenregeling wil onderbrengen bij een pensioeninstelling uit een andere lidstaat of een pensioenfonds dat is ontheven van de regels met betrekking tot de paritaire bestuurssamenstelling. Voorgesteld wordt om ook bij de beslissing van de werkgever de pensioenregeling onder te brengen bij een PPI de regeling van artikel 27 van de WOR van overeenkomstige toepassing te laten zijn.

Zolang de wet expliciet refereert aan (een instemmingsrecht omtrent besluitvorming over) een regeling betreffende een pensioenverzekering, behoudt de OR evenwel uiteraard ten aanzien van vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op dit gebied een instemmingsrecht.” 2.10 Ik kom tot dezelfde uitkomst. 2.11 Er is behoudens de onderhavige zaak geen rechtstreeks toepasselijke rechtspraak waarin het instemmingsrecht van de ondernemingsraad over een pensioen(grondslag)-wijziging het aflegt tegen de analyse dat deze wijziging in een pensioenverzekeringsregeling een primaire arbeidsvoorwaarde betreft. De aangehaalde rechtspraakparallellen liggen op andere terreinen en zijn veel aansprekender. Deze grijpen inderdaad rechtstreeks in op arbeidsduur, verlof en loon. Middel I is “geïnspireerd” door eerder genoemd pretverlof-arrest, zo geeft de OR aan. In die zaak werd aanpassing van het aantal verlofdagen als een primaire arbeidsvoorwaardekwestie gezien, niet als een systeemwijziging. Ik ontleen andere voorbeelden aan de lagere rechtspraak. Hof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2621oordeelde over een dienstroosterwijziging bij de brandweer dat deze mede tot gevolg zal hebben dat werknemers bij gelijke beloning meer actieve uren zouden gaan maken, zodat de regeling de arbeidsduur raakte en zodoende de primaire arbeidsvoorwaarden (niet instemmingsplichtig). Maar ktr. Rotterdam, 15 oktober 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BC0399, JAR 2007, 298 oordeelde dat bij een winstdelingsregeling moet worden onderscheiden tussen de hoogte van de beloning (niet instemmingsrechtplichtig) en wijziging van de systematiek van het vaststellen van winst (wel instemmingsrechtplichtig). Ook de uitspraken van het Haagse hof over vacaturestops (niet instemmingsrechtplichtig, want nog fundamenteler dan besluiten op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden) zijn mijns inziens niet goed vergelijkbaar. Ik zie dergelijke rechtstreeks op primaire arbeidsvoorwaarden ingrijpende gevolgen niet opdoemen bij wijziging van de pensioengrondslag bedoeld in voorgenomen besluit II. De OR voert aan dat de pensioengrondslag ziet op “uitgesteld” loon en, zo begrijp ik, net als niet uitgesteld loon, als primaire arbeidsvoorwaarde moet worden gezien. Het deelnemen in een pensioenregeling is geen loon in de zin van titel 7.10 BW. Mij lijkt niet de pensioengrondslag, maar de uiteindelijke latere pensioenuitkering “uitgesteld” loon. De pensioenuitkering wordt niet alleen bepaald uiteindelijk door de pensioengrondslag, maar ook door opbouwpercentage en pensioendatum, toeslagregeling (een soort indexatie) en vervroegings- en uitstelfactoren. Middel I wil de lijn uit het pretverlof-arrest doorgetrokken zien. Er wordt door de OR ter toelichting (onder 7 van het cassatieverzoekschrift) nog aangevoerd dat niet “enigerlei onderlinge verhouding” aan de orde is “maar uitsluitend (…) de pensioengrondslag”. Met Stena Line (vgl. verweerschrift 2.10) zie ik niet dat dit criterium voor het afbakenen van instemmingsrecht inzake beloningssystemen uit art. 27 lid 1 sub c WOR zou moeten gelden voor het instemmingsrecht uit art. 27 lid 1 sub a WOR. Dat maakt ook de in de cassatieschriftuur onder 6 aangehaalde rechtspraak over beloningssystemen (opties, overwerk) mijns inziens niet bij analogie toepasselijk. 2.12 Er staat bovendien een uitspraak van Hof Arnhem tegenover, waarin de vraag naar wijziging van een premieverdeling ter instemming was voorgelegd aan de ondernemingsraad, die die instemming ook had verleend. In die zaak was anders dan hier geen twistpunt of de wijzigingsregeling instemmingsrechtplichtig was. 2.13 Om deze lijn nu tegen de wetstekst in door te gaan trekken in het onderhavige geval, behoeft overtuigende argumenten. Die zie ik niet. Het lijkt meer een rechtspolitieke keuze om het primaat van dit overleg bij de bonden te leggen (waar het overigens sowieso ligt: zodra de bonden een regeling in cao-verband treffen, is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad van de baan, het heeft een subsidiair karakter) en helemaal uit de instemmingsrechtplicht te halen (ook voor een geval als het onderhavige, waarin geen cao-regeling voorligt, hoewel dat wel is beproefd). Die keuze kan men maken (en veronderstelt, zo zal duidelijk zijn, dat juist is dat pensioenregeling is verschoven van secundaire naar primaire arbeidsvoorwaarde, mijns inziens nog geen uitgemaakte zaak, men kan daar licht over van mening verschillen). Het is wel de vraag of de rechtsvormende taak van de Hoge Raad daarvoor de aangewezen weg is, of dat dit typisch het terrein van de wetgever betreft. Dat klemt te meer, nu destijds duidelijk is gekozen voor handhaving van het instemmingsrecht voor pensioenverzekeringsregeling-(swijzigingen), ondanks parlementair pleidooi van PvdA-zijde om dit als onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden daar buiten te laten. Het zou ook het hiaat laten, dat de wetgever nu juist heeft willen dichten, namelijk dat bij gebreke van kort gezegd cao-matige overeenstemming over wijziging van een pensioenverzekeringsregeling door het buiten het instemmingsrecht houden geen werknemersparticipatie is gewaarborgd. 2.14 Intussen is het wel een belangwekkende vraag, omdat te verwachten valt dat de komende tijd in een aanzienlijk aantal gevallen pensioenregelingen moeten worden aangepast, nu de stapsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd vanaf 2013 is ingegaan (en ondanks de recente schipbreuk van het pensioenakkoord in de Eerste Kamer). 2.15 De door de kantonrechter gevolgde en in middel I bepleite visie lijkt me dan ook te ver gaan. Zeker nu uit recente wetgeving en beantwoording van Kamervragen blijkt dat de heersende opvatting van de wetgever is dat het instemmingsrecht van de OR over pensioenverzekeringsregelingen springlevend is. Ik wijs op beantwoording door minister Kamp van Kamervragen van het lid Omzigt (CDA) van 17 april 2012: “(…) Ondernemingsraden hebben conform artikel 27 ten aanzien van regelingen die ondergebracht zijn bij een pensioenverzekeraar instemmingsrecht over zowel de pensioenovereenkomst als de uitkeringsovereenkomst (zie Aanhangsel van de Handelingen 2009/10, 2601 en Kamerstukken 2007/08, 31226, nr. G).” Terzijde: dat dit instemmingsrecht niet alleen (een regeling met betrekking tot) de pensioenovereenkomst werkgever-werknemer zou betreffen, maar ook de uitkerings- of uitvoeringsovereenkomst met een door de werkgever in te schakelen verzekeraar, is nadien van regeringszijde – na daarop geuite kritiek in de vakpers – herroepen. Dat blijkt uit de nog recenter beantwoording door staatssecretaris Klijnsma van andere Kamervragen van Omzigt van 2 mei 2013. In antwoord op vraag 2 verwijst de staatssecretaris eerst naar de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet introductie premiepensioeninstellingen met de volgende passage over instemmingsrecht van de ondernemingsraad: “Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) heeft de werkgever instemming nodig van de ondernemingsraad als hij de pensioenregeling wil onderbrengen bij een verzekeraar. In artikel 23, vierde lid, van de Pensioenwet is bepaald dat deze bepaling van overeenkomstige toepassing is indien de werkgever de pensioenregeling wil onderbrengen bij een pensioeninstelling uit een andere lidstaat of een pensioenfonds dat is ontheven van de regels met betrekking tot de paritaire bestuurssamenstelling. Voorgesteld wordt om ook bij de beslissing van de werkgever de pensioenregeling onder te brengen bij een PPI de regeling van artikel 27 van de WOR van overeenkomstige toepassing te laten zijn.

Op deze wijze wordt de inspraak van werknemers/deelnemers bij dit voornemen van de werkgever geregeld.” Klijnsma vervolgt bij de beantwoording van vraag 3 met een uiteenzetting over de door publicaties in de vakpers gerezen onduidelijkheid over de vraag of het instemmingsrecht van de OR ook ziet op de pensioenuitvoeringsovereenkomst: “Het uitgangspunt zoals verwoord in de Pensioenwet is een driehoeksverhouding tussen werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder. De basis ligt bij de pensioenovereenkomst zoals die wordt overeengekomen tussen werkgever en werknemer. In geval van een verzekerde regeling of een DC-regeling bij een PPI komt de betrokkenheid van de werknemer tot uiting door het instemmingsrecht van de OR met de pensioenovereenkomst. Vervolgens moet de werkgever die pensioenovereenkomst onderbrengen bij een pensioenuitvoerder op basis van een uitvoeringsovereenkomst. Die uitvoeringsovereenkomst zal in overeenstemming moeten zijn met de met de werknemer overeengekomen pensioenovereenkomst. De werknemer is geen partij bij de uitvoeringsovereenkomst en heeft hierbij dus geen directe rol. Hieruit vloeit naar mijn mening voort dat het instemmingsrecht van de OR niet direct ziet op de uitvoeringsovereenkomst. (…) Ik ben mij ervan bewust dat deze zienswijze afwijkt van hetgeen in eerdere parlementaire stukken, te weten de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot enige wijzigingen in de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en enige andere wetten (Kamerstukken I, 2007-2008, 31 226, G), is aangegeven. Naar aanleiding van de discussie in de hiervoor genoemde artikelen wijkt mijn visie dus af van de voornoemde parlementaire stukken en acht ik het in die stukken opgenomen standpunt niet in overeenstemming met de heersende opinie.” Klijnsma vervolgt bij de beantwoording van vraag 4 voor zover voor ons onderwerp van belang aldus: “Zoals ik in antwoord op vraag 3 heb aangegeven, ben ik van mening dat het instemmingsrecht van de OR op de pensioenovereenkomst ziet en niet op de uitvoeringsovereenkomst. Op grond van artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden geldt dat voor verzekerde regelingen.(…)” En bij de beantwoording van vraag 5: “(…) De pensioenovereenkomst, zowel de totstandkoming, als een wijziging of intrekking, wordt geregeld tussen werkgever en werknemer. Dat betekent dat de OR ook instemmingsrecht heeft op een wijziging of intrekking van de pensioenovereenkomst.” Bedoeld zal telkens zijn als het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ter sprake wordt gebracht: een regeling met betrekking tot bedoelde pensioenverzekering. In de op 28 mei 2013 door de Tweede Kamer aangenomen Wet versterking bestuur pensioenfondsenis een uitbreiding te vinden van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, leidend tot een nieuw lid 7 in art. 27 WOR. Kort gezegd wordt het instemmingsrecht uitgebreid in geval een pensioenovereenkomst niet bij een verzekeraar, maar bij een ondernemingspensioenfonds wordt ondergebracht en ook in sommige gevallen, als dat bij een bedrijfstakkenpensioenfonds gebeurt. Ook deze recente voorgenomen wetgeving maakt duidelijk dat instemmingsrecht wordt gegeven met betrekking tot de pensioenovereenkomst en zodoende de inhoud van de pensioenregeling raakt. 2.16 Op grond van deze recente ontwikkelingen kom ik tot de slotsom dat regelingen met betrekking tot pensioenverzekeringen in het wettelijke stelsel geen primaire arbeidsvoorwaarden zijn die aan het instemmingsrecht van de OR zijn onttrokken. 2.17 Een mee te wegen factor is nog een sluiproutegevaar, Jacobs wijst daar op, doordat ondernemers van de ondernemingsraad instemming vragen om de invloed van de vakbonden te ontlopen (voor iets dat eigenlijk primaire arbeidsvoorwaarden zijn). Bij gebreke van instemming vragen zij vervolgens om vervangende toestemming van de rechter. Jacobs roept rechters op om te vermijden in deze val te lopen. Zij dienen volgens Jacobs hierbij toepassing te geven aan het standpunt van de Hoge Raad dat primaire arbeidsvoorwaarden buiten het instemmingsrecht van de ondernemingsraad vallen. Ik zie dat gevaar hier niet. In 2006 hebben de bonden de onderhavige pensioenregelingskwestie op de agenda voor het cao-overleg gezet, maar daar is geen overeenstemming over bereikt. Dan is de weg vrij voor instemming door de OR. Precies de situatie bedoeld in de parlementaire geschiedenis. Van misbruik of een sluiproute is geen sprake. 2.18 Een eveneens mee te wegen aspect is iets waar de OR in cassatie op wijst (toelichting onder 2). De kantonrechter achtte zowel de materie van voorgenomen besluit I (aanpassing premieverdeling) als besluit II (wijziging pensioengrondslag) als primaire arbeidsvoorwaarden niet instemmingsrechtplichtig. Stena Line heeft de premieverdelingsproblematiek in appel niet meer aangekaart en is alleen van het oordeel over besluit II in appel gegaan. Bijgevolg speelt in cassatie alleen de pensioengrondslagmaterie. De OR voert aan dat niet goed valt in te zien waarom premieverdeling wel een primaire arbeidsvoorwaarde zou zijn en de premiegrondslag niet. Die redenering gaat mank. Zij veronderstelt dat Stena Line zou hebben erkend dat de premieverdelingskwestie tot de primaire arbeidsvoorwaarden wordt gerekend. Daarvan is geen sprake. Stena Line is alleen niet tegen dat oordeel van de kantonrechter in hoger beroep opgekomen, maar alleen tegen het oordeel rond besluit II, dat is wat anders.

Op deze wijze wordt de inspraak van werknemers/deelnemers bij dit voornemen van de werkgever geregeld.” Klijnsma vervolgt bij de beantwoording van vraag 3 met een uiteenzetting over de door publicaties in de vakpers gerezen onduidelijkheid over de vraag of het instemmingsrecht van de OR ook ziet op de pensioenuitvoeringsovereenkomst: “Het uitgangspunt zoals verwoord in de Pensioenwet is een driehoeksverhouding tussen werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder. De basis ligt bij de pensioenovereenkomst zoals die wordt overeengekomen tussen werkgever en werknemer. In geval van een verzekerde regeling of een DC-regeling bij een PPI komt de betrokkenheid van de werknemer tot uiting door het instemmingsrecht van de OR met de pensioenovereenkomst. Vervolgens moet de werkgever die pensioenovereenkomst onderbrengen bij een pensioenuitvoerder op basis van een uitvoeringsovereenkomst. Die uitvoeringsovereenkomst zal in overeenstemming moeten zijn met de met de werknemer overeengekomen pensioenovereenkomst. De werknemer is geen partij bij de uitvoeringsovereenkomst en heeft hierbij dus geen directe rol. Hieruit vloeit naar mijn mening voort dat het instemmingsrecht van de OR niet direct ziet op de uitvoeringsovereenkomst. (…) Ik ben mij ervan bewust dat deze zienswijze afwijkt van hetgeen in eerdere parlementaire stukken, te weten de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot enige wijzigingen in de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en enige andere wetten (Kamerstukken I, 2007-2008, 31 226, G), is aangegeven. Naar aanleiding van de discussie in de hiervoor genoemde artikelen wijkt mijn visie dus af van de voornoemde parlementaire stukken en acht ik het in die stukken opgenomen standpunt niet in overeenstemming met de heersende opinie.” Klijnsma vervolgt bij de beantwoording van vraag 4 voor zover voor ons onderwerp van belang aldus: “Zoals ik in antwoord op vraag 3 heb aangegeven, ben ik van mening dat het instemmingsrecht van de OR op de pensioenovereenkomst ziet en niet op de uitvoeringsovereenkomst. Op grond van artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden geldt dat voor verzekerde regelingen.(…)” En bij de beantwoording van vraag 5: “(…) De pensioenovereenkomst, zowel de totstandkoming, als een wijziging of intrekking, wordt geregeld tussen werkgever en werknemer. Dat betekent dat de OR ook instemmingsrecht heeft op een wijziging of intrekking van de pensioenovereenkomst.” Bedoeld zal telkens zijn als het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ter sprake wordt gebracht: een regeling met betrekking tot bedoelde pensioenverzekering. In de op 28 mei 2013 door de Tweede Kamer aangenomen Wet versterking bestuur pensioenfondsenis een uitbreiding te vinden van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, leidend tot een nieuw lid 7 in art. 27 WOR. Kort gezegd wordt het instemmingsrecht uitgebreid in geval een pensioenovereenkomst niet bij een verzekeraar, maar bij een ondernemingspensioenfonds wordt ondergebracht en ook in sommige gevallen, als dat bij een bedrijfstakkenpensioenfonds gebeurt. Ook deze recente voorgenomen wetgeving maakt duidelijk dat instemmingsrecht wordt gegeven met betrekking tot de pensioenovereenkomst en zodoende de inhoud van de pensioenregeling raakt. 2.16 Op grond van deze recente ontwikkelingen kom ik tot de slotsom dat regelingen met betrekking tot pensioenverzekeringen in het wettelijke stelsel geen primaire arbeidsvoorwaarden zijn die aan het instemmingsrecht van de OR zijn onttrokken. 2.17 Een mee te wegen factor is nog een sluiproutegevaar, Jacobs wijst daar op, doordat ondernemers van de ondernemingsraad instemming vragen om de invloed van de vakbonden te ontlopen (voor iets dat eigenlijk primaire arbeidsvoorwaarden zijn). Bij gebreke van instemming vragen zij vervolgens om vervangende toestemming van de rechter. Jacobs roept rechters op om te vermijden in deze val te lopen. Zij dienen volgens Jacobs hierbij toepassing te geven aan het standpunt van de Hoge Raad dat primaire arbeidsvoorwaarden buiten het instemmingsrecht van de ondernemingsraad vallen. Ik zie dat gevaar hier niet. In 2006 hebben de bonden de onderhavige pensioenregelingskwestie op de agenda voor het cao-overleg gezet, maar daar is geen overeenstemming over bereikt. Dan is de weg vrij voor instemming door de OR. Precies de situatie bedoeld in de parlementaire geschiedenis. Van misbruik of een sluiproute is geen sprake. 2.18 Een eveneens mee te wegen aspect is iets waar de OR in cassatie op wijst (toelichting onder 2). De kantonrechter achtte zowel de materie van voorgenomen besluit I (aanpassing premieverdeling) als besluit II (wijziging pensioengrondslag) als primaire arbeidsvoorwaarden niet instemmingsrechtplichtig. Stena Line heeft de premieverdelingsproblematiek in appel niet meer aangekaart en is alleen van het oordeel over besluit II in appel gegaan. Bijgevolg speelt in cassatie alleen de pensioengrondslagmaterie. De OR voert aan dat niet goed valt in te zien waarom premieverdeling wel een primaire arbeidsvoorwaarde zou zijn en de premiegrondslag niet. Die redenering gaat mank. Zij veronderstelt dat Stena Line zou hebben erkend dat de premieverdelingskwestie tot de primaire arbeidsvoorwaarden wordt gerekend. Daarvan is geen sprake. Stena Line is alleen niet tegen dat oordeel van de kantonrechter in hoger beroep opgekomen, maar alleen tegen het oordeel rond besluit II, dat is wat anders.