ECLI:NL:PHR:2013:1104

[de vrouw], verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. M.L. Kleyn, tegen: [de man] , verweerder in cassatie, niet verschenen. Deze zaak ziet op de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Partijen worden hierna aangeduid als ‘de vrouw’ en ‘de man’.

1.1 Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BY7841) voor het eerder in deze zaak gewezen arrest van Uw Raad van 29 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7841, RvdW 2013/483). 1.2 In genoemd arrest heeft Uw Raad geoordeeld dat de vrouw het cassatieberoep bij verzoekschrift in plaats van bij dagvaarding had dienen in te stellen. Op grond hiervan heeft Uw Raad bevolen dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure. De man heeft van de hem geboden gelegenheid tot het indienen van een verweerschrift geen gebruik gemaakt.

2.1 Middel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de vrouw niet is geslaagd in het bewijs van haar (bij wijze van primair verweer geponeerde) stelling dat zij ter afwikkeling van het verrekenbeding een bedrag van € 60.000,-- aan de man heeft betaald tegen finale kwijting (tussenbeschikking van 22 maart 2011, rov. 3.6.3): “3.6.3 Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de vrouw er niet in geslaagd is te bewijzen, dat partijen ter zake de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat de vrouw tegen finale kwijting aan de man een bedrag van € 60.000,- voldoet en dat zij dat bedrag in april 2006 aan de man contant heeft betaald. Wat het relaas van de vrouw ongeloofwaardig maakt is, dat zij de afspraak met de man niet op papier heeft gezet, dat zij het geld - toch een aanzienlijk bedrag - contant aan de man zou hebben overhandigd zonder hem een kwitantie te laten ondertekenen, dat zij haar advocaat van tevoren niet over de afspraak heeft ingelicht en dat zij na de ontmoeting met de man, waaraan zij naar eigen zeggen een onbehaaglijk gevoel had overgehouden, niet meteen heeft geprobeerd bewijzen van de afspraak te verzamelen. De vrouw heeft hier geen afdoende verklaring voor gegeven. De twijfel wordt niet weggenomen door het feit dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in grote lijnen overeenkomen met de verklaring van de vrouw, waarbij het hof minder gewicht toekent aan het feit dat de verklaringen onderling op details verschillen dan de rechtbank heeft gedaan. Nu geen redelijke mate van zekerheid is verkregen over de te bewijzen feiten, kunnen deze niet als vaststaand worden aangenomen. Grief 1 van de vrouw faalt.” Ten eerste wordt geklaagd dat de motivering van dit oordeel tekortschiet: het hof zou zich niet op feiten en omstandigheden baseren maar slechts op een inschatting of gevoelen van de situatie. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het hof de vrouw ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld haar stellingen nader te bewijzen, hoewel zij daartoe een uitdrukkelijk aanbod heeft gedaan. 2.2 Het hof kwam tot het bestreden oordeel bij de bespreking van de eerste grief. Zoals het hof in rov. 3.6.1 en 3.6.2 (slotzin) van de tussenbeschikking – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld, strekte deze grief tot betoog dat de vrouw met de in eerste aanleg voorgebrachte getuigen reeds voldoende bewijs van de betaling tegen finale kwijting had geleverd en dat zij een andere bewijswaardering bepleitte. Daarop strandt de klacht dat het hof de vrouw in de gelegenheid had moeten stellen tot nadere bewijslevering. Bovendien verzuimt het middel te vermelden waar in de gedingstukken de vrouw zodanig nader bewijs heeft aangeboden.

2.3 Middel 2 bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het gehele saldo van rekening [001] tot het te verrekenen vermogen behoort (tussenbeschikking van 22 maart 2011, rov. 3.7.2): “3.7.2 Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden is gekomen tot het oordeel, dat het gehele saldo van bankrekening[001] behoort tot het te verrekenen vermogen. De als productie KK bij het beroepschrift overgelegde verklaringen van de moeder en van de broer van de vrouw leveren onvoldoende bewijs op voor de stelling van de vrouw dat het saldo op bankrekening [001] voor een deel groot € 35.000,- is verkregen door schenking. Ander bewijs voor deze stelling ontbreekt, evenals een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod. Grief 2 van de vrouw faalt, evenals het subsidiair aangevoerde onderdeel van grief 1.” Volgens de klacht is het hof niet ingegaan op de argumenten die de vrouw met haar tweede grief tegen het oordeel van de rechtbank heeft aangevoerd. Ook zou het hof niet of onvoldoende zijn ingegaan op het bewijsaanbod dat de vrouw op dit punt heeft gedaan. 2.4 Het hof constateerde in rov. 3.7.1 van zijn tussenbeschikking dat de vrouw ter zitting heeft verklaard haar tweede grief te willen beperken en dat daarom ter beoordeling voorligt of het saldo van bankrekening [001] tot een bedrag van € 35.000,-- niet voor verrekening vatbaar is, omdat het uit schenkingen is verkregen. Vervolgens overwoog het hof in rov. 3.7.2 dat de rechtbank terecht en op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat het gehele saldo van deze rekening tot het te verrekenen vermogen behoort. Daarmee onderschreef het hof de beoordeling door de rechtbank in rov. 2.12 van haar beschikking van 28 april 2009, inhoudende: “2.12 Vooropgesteld wordt dat de vrouw op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt, dat het saldo van rekening [001] (afkomstig van rekening [002]) is verkregen door schenking, zoals door haar gesteld. De door haar overgelegde schriftelijke verklaringen bieden geen steun voor de stelling. In de verklaring van haar moeder wordt immers gesteld, dat er bedragen zijn verstrekt “onder de conditie dat zij dit eens aan mij zou terug betalen”. In de verklaring van haar broer is slechts vermeld dat er vanuit het familievermogen van [de vrouw] is bijgedragen aan de kosten van levensonderhoud van de familie van [de man]. Van een schenking aan de vrouw privé blijkt hier niet uit. Nu de vrouw niet heeft onderbouwd dat zij het saldo van rekening [001] door schenking heeft verkregen zal dit in aanmerking worden genomen bij de verrekening van de vermogens. (…)” In het verlengde hiervan oordeelde het hof dat de bedoelde verklaringen onvoldoende bewijs opleveren voor de stelling dat het saldo op rekening [001] voor een deel groot € 35.000,-- is verkregen door schenking, dat ander bewijs voor deze stelling ontbreekt evenals een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod. Op dit alles stuit de motiveringsklacht af, nog daargelaten dat deze niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie nu vindplaatsen van de stellingen van de vrouw ontbreken. De klacht dat het hof een bewijsaanbod zou hebben gepasseerd faalt reeds omdat het hof in rov. 3.7.2 – op zichzelf in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. Verder verzuimt het middel de vindplaats van het door de klacht bedoelde bewijsaanbod te noemen. 2.5 Middel 3 bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof dat op de vrouw de bewijslast rust van haar stelling dat zij het huis aan de [a-straat 1] door schenking heeft verkregen (tussenbeschikking van 22 maart 2011, rov. 3.8.2): “3.8.1 De vrouw stelt dat een deel van de aflossingen op de hypothecaire geldlening, verbonden aan de echtelijke woning, is gedaan met privévermogen van de vrouw. Volgens de vrouw heeft zij van haar oma een huisje geschonken gekregen, te weten de woning [a-straat 1] te [plaats], en heeft zij met de verkoopopbrengst daarvan op de hypotheek afgelost. De man heeft als verweer gevoerd dat het huisje niet geschonken is, maar tijdens het huwelijk is aangekocht voor een bedrag van fl. 10.000,-. De vrouw meent dat de bewijslast op dit punt bij de man moet worden gelegd. Ter terechtzitting heeft de vrouw (subsidiair) aangeboden bewijs te leveren van haar stelling door het horen van notaris mr. Th.G.M. de Kort en haar vader, [betrokkene 3], als getuigen. 3.8.2 Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De vrouw grondt haar stelling dat de bewijslast bij de man moet worden gelegd op het feit, dat het voor haar onmogelijk zou zijn om te bewijzen dat het bedrag van fl. 10.000,- nooit is betaald. Naar het oordeel van het hof is het enkel stellen van bewijsnood niet voldoende voor omkering van de bewijslast. Het is dan ook aan de vrouw om bewijs te leveren van de door haar gestelde feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij het huis aan de [a-straat 1] te [plaats] geschonken heeft gekregen. Zij heeft daartoe aangeboden twee getuigen te horen. Het hof zal haar toelaten haar stelling te bewijzen.” Betoogd wordt dat de man met bewijslevering belast had moeten worden, gelet op zijn stelling dat partijen gezamenlijk [a-straat 1] hebben aangekocht en dat de koopsom van fl. 10.000,-- is betaald door de man, althans uit gemeenschappelijke gelden. De man zou volgens de klacht eenvoudig het bewijs van deze betaling kunnen leveren, terwijl de vrouw niet kan bewijzen dat de betaling niet heeft plaatsgevonden. Voorts had zij geen inkomen waaruit zij de koopsom kon betalen. Het hof heeft dan ook ten onrechte althans zonder toereikende motivering nagelaten de man te belasten met het bewijs van zijn stelling dat het huis is gekocht en dat de koopsom is betaald uit gemeenschappelijk vermogen dan wel door de man. 2.6 De klacht faalt. Indien een periodiek verrekenbeding niet is uitgevoerd, wordt ingevolge art. 1:141 lid 3 BW het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Dit betekent dat de echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens schenking is verkregen (art. 1:133 lid 2 BW), dat dient aan te tonen. In dat licht getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering ’s hofs oordeel dat het aan de vrouw is om bewijs van de door haar gestelde schenking te leveren en dat het enkel stellen van bewijsnood niet een voldoende grond oplevert voor omkering van de bewijslast. 2.7 Middel 4 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vrouw niet is geslaagd in het leveren van bewijs van de stelling dat zij het huis aan de [a-straat 1] geschonken heeft gekregen (eindbeschikking van 27 september 2011, rov. 7.1 en 7.2): “7.1. (…) De enige getuige die de schenking heeft bevestigd is de vrouw zelf. De als getuige gehoorde notaris De Kort heeft, aan de hand van de aantekeningen in zijn dossier, verklaard dat hij op 20 september 1985 telefonisch contact heeft gehad met de vrouw. In het telefoongesprek deelde de vrouw mee dat haar oma, [betrokkene 4], de woning [a-straat 1] te [plaats] aan haar over wilde overdragen voor een bedrag van f. 10.000,- kosten koper. In verband met het verzoek van de vrouw om het transport met spoed af te handelen is de transportakte nog dezelfde dag opgemaakt en verleden. Notaris De Kort heeft diezelfde dag telefonisch contact gehad met [betrokkene 4] in verband met de te verlenen volmacht; bij die gelegenheid heeft hij haar gevraagd of de koopsom van f.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 lid 1 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A- G Bedoeld is de (partij)getuigenverklaring van de vrouw (art. 164 lid 2 Rv), zie rov. 3.6.2. (toev. A-G) Vgl. de in MvG, nr. 17, gegeven toelichting op grief 1: “De vrouw is van mening dat de getuigenverklaringen voldoende zijn om haar te laten slagen in haar bewijsopdracht. (…)” Uit de MvG blijkt niet dat de vrouw in hoger beroep (nader) bewijs heeft aangeboden. Bij de processtukken bevindt zich niet een proces-verbaal van de door het hof op 21 januari 2011 gehouden mondelinge behandeling. De rechtbank borduurde met dit oordeel voort op rov. 2.18 van haar beschikking van 24 februari 2009: “Bij beschikking van 13 november 2007 is sub 2.25 overwogen, dat het saldo op rekening [001] afkomstig was van rekening [002]. Vast staat dat het bedrag op 21 april 2006 door de vrouw in contanten is opgenomen en in beginsel tot het te verrekenen vermogen behoort, tenzij de vrouw aantoont dat deze gelden door schenking zijn verkregen.” HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, JBPr. 2011/6, m.nt. Tjittes. Kamerstukken II 2001-2002, 27 554, nr. 5, p. 12. Zie over de reikwijdte van de ‘tenzij-clausule’ de conclusie van A-G Langemeijer (nrs. 2.22 t/m 26) voor HR 7 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6864, RvdW 2010/622. Vgl. HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476, NJ 1998/85.