Rechtspraak Parket bij de Hoge Raad 13-11-2012

ECLI:NL:PHR:2012:BX8079

Strafrecht

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 mei 2011 verdachte wegens 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "witwassen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen als nader in het arrest omschreven.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (11/02783), [medeverdachte 2] (11/04102), [medeverdachte 3] (11/04608) en [medeverdachte 4] (11/04858) waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens verdachte heeft mr. Th.O.M. Dieben, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr. Dieben voornoemd heeft samen met mr. G. Jansen, eveneens advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over de motivering van 's Hofs oordeel dat voor het opvragen van het overzicht betreffende de 'Mulder-beschikkingen' bij het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Rechtmatigheidsverweer

Een van de raadslieden heeft verweer gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Hij heeft betoogd dat de gang van zaken rond deze vaststelling gedurende een deel van het opsporingsonderzoek onrechtmatig is geweest en dat dit verzuim op de voet van artikel 359a Sv dient te worden gecompenseerd door bewijsuitsluiting van enkele door hem nader genoemde resultaten van het opsporingsonderzoek.

Het verweer bestaat uit enkele onderdelen. Het hof zal deze onderdelen in het hiernavolgende nader beschouwen.

De raadsman heeft allereerst aangevoerd dat zonder rechtsgeldige titel een zogeheten boeteoverzicht van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) is opgevraagd.

Op 18 juni 2008 heeft de politie tijdens een observatie van enkele medeverdachten waargenomen dat een man wiens identiteit nog niet bekend was en van wie in het dossier gesteld wordt dat later is gebleken dat dit de verdachte is, in een auto stapte en wegreed.

Daarop is het kentekenregister geraadpleegd, volgens de raadsman op onrechtmatige wijze, en is een boeteoverzicht behorend bij het kenteken van de waargenomen [auto] bij het CJIB opgevraagd. Dit laatste had volgens de raadsman moeten geschieden met toepassing van de bevoegdheid van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen niet is gebeurd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De bevoegdheid in genoemde bepaling is gegeven aan de officier van justitie om bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen van derden ingeval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

De wetgever heeft hierbij het oog gehad op gegevens die zicht bieden op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon.

Het hof stelt vast dat bij de bevraging van het CJIB een overzicht is gevraagd van boetes en, meer bijzonder, van administratieve sancties opgelegd in het kader van de handhaving van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. Dit heeft geresulteerd in een uitdraai van zogeheten "Mulder-beschikkingen" opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de aldus gekentekende auto, waarin de onbekende man op 18 juni 2008 was waargenomen.

Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat gevraagd is om gegevens als bedoeld in artikel 126nd Sv. Daargelaten het antwoord op de vraag of het CJIB wellicht een eigen wettelijk dan wel anders gefundeerd verstrekkingenregiem voor deze gegevens heeft, kan deze conclusie reeds getrokken worden op de grond dat er geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd doch uitsluitend die betreffende een kenteken. Nu bovendien bij de raadpleging van het kentekenregister was gebleken dat het kenteken niet op naam van de verdachte was gesteld, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat wellicht op indirecte wijze gegevens betreffende een persoon, meer in het bijzonder van de verdachte, zijn opgevraagd. Het verweer treft voor wat betreft dit onderdeel geen doel."

6. Bij de beoordeling van het middel dient voorop te worden gesteld dat het betreffende overzicht van de 'Mulder-beschikkingen' geen politiegegeven zoals bedoeld in de Politiewet 1993 en de Wet politiegegevens is, nu dit overzicht niet is verwerkt in de uitoefening van de politietaak.(1) Evenmin is het overzicht van de 'Mulder-beschikkingen' een justitieel dan wel strafvorderlijk gegeven als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en het daarbij behorende besluit, nu het gaat om een overzicht van administratiefrechtelijke afdoeningen waarvan het proces-verbaal door het Openbaar Ministerie niet in behandeling is genomen.(2) De regelgeving met betrekking tot het verstrekken van politiegegevens dan wel justitiële en strafvorderlijke gegevens is derhalve op de onderhavige zaak niet van toepassing.

7. Art. 126nd Sv luidde ten tijde van het opvragen van het overzicht van de 'Mulder-beschikkingen', voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.

2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. De vordering kan niet betrekking hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging.

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt:

a. indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de persoon of personen over wie gegevens worden gevorderd;

b. een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gegevens die worden gevorderd en de termijn waarbinnen, alsmede de wijze waarop deze dienen te worden verstrekt;

c. de titel van de vordering.

4. Bij dringende noodzaak kan de vordering mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt de vordering in dat geval achteraf op schrift en verstrekt deze binnen drie dagen nadat de vordering is gedaan aan degene tegen wie de vordering is gericht.

(...)"

8. De geschiedenis van de totstandkoming van de wet die heeft geleid tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (bevoegdheden vorderen gegevens) (Stb 2005, 390) (Wbvg) houdt met betrekking tot art. 126nd Sv onder meer het volgende in:

"Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafvordering een bevoegdheid op te nemen tot het vorderen van andere dan identificerende gegevens, met uitzondering van gevoelige gegevens. Het gaat dan bijvoorbeeld om gegevens over diensten die verleend zijn, zoals de duur, de data, de plaats en de aard van de dienstverlening en rekening- en betalingsverkeer. Deze gegevens kunnen van veel belang zijn wanneer het opsporingsonderzoek verder gevorderd is.

Ze zijn van belang om zicht te kunnen krijgen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon: zijn reisgedrag, de plaatsen waar hij verbleef, de duur van zijn verblijf, zijn financiële transacties, of de lading van voertuigen waarbij hij betrokken is.

(...)

Het behoeft bij de bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens niet in alle gevallen te gaan om persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Het kan gaan om bedrijfsgegevens of om gegevens over voorwerpen of bepaalde feiten of omstandigheden. Indien bijvoorbeeld het misdrijf van oplichting of bedrog moet worden opgehelderd kan daarvoor een onderzoek van gegevens nodig zijn, zonder dat deze op voorhand in verband kunnen worden gebracht met een of meer bepaalde personen. Wel zullen deze gegevens (uiteindelijk) te herleiden moeten zijn tot personen, maar denkbaar is dat op voorhand nog geen persoon is aan te duiden. Om die reden dient de bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens niet beperkt te worden tot het vorderen van gegevens over een persoon."(3)

9. Blijkens de hiervoor onder 5 weergegeven overweging heeft het Hof op de grond dat er geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd doch uitsluitend die betreffende een kenteken geoordeeld dat er voor het opvragen van het overzicht van de 'Mulder-beschikkingen' bij het CJIB geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv vereist is. Uit de hiervoor onder 7 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens als bedoeld in art. 126nd Sv niet beperkt is tot het vorderen van gegevens over een persoon. Wel moeten de gegevens (uiteindelijk) te herleiden zijn tot personen. Het Hof heeft bij de beoordeling van de vraag of voor het opvragen van het betreffende overzicht bij het CJIB een vordering als bedoeld in art. 126nd Sv nodig is blijkens de hierboven onder 5 geciteerde overweging reeds bepalend geacht dat er geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd doch uitsluitend die betreffende een kenteken. Daarmee heeft het Hof een te enge en dus onjuiste maatstaf gehanteerd. Het Hof had dienen te beoordelen of de bij het kenteken behorende gegevens (te weten Mulderboetes voor een vrouw op wier naam het kenteken stond en voor een man te weten verdachte) gegevens zijn die (uiteindelijk) zijn te herleiden tot een persoon. Bevestigende beantwoording lijkt mij hier op het eerste gezicht voor de hand liggen nu de gegevens ook het geslacht betroffen en dat gegeven van cruciale betekenis voor het verdere onderzoek bleek.

10. Het Hof geeft nog een tweede reden voor de niet toepasselijkheid van artikel 126nd Sv: bij het opvragen van de bij het kenteken behorende gegevens was gebleken dat het kenteken niet op naam van verdachte stond. Gelet op het gebruik van het woord 'bovendien' door het Hof is volgens het Hof de eerste reden doorslaggevend. Het komt mij in het licht van de onder 8 geciteerde wetsgeschiedenis voor dat de tweede reden van het Hof evenmin deugdelijk is. Bepalend is niet of opgevraagde gegevens op een bepaalde naam staan, maar is de vraag of gegevens aan een bepaalde persoon gekoppeld kunnen worden of in de terminologie van de wetsgeschiedenis zijn te koppelen aan een bepaalde persoon. De vraag is echter of een en ander tot cassatie moet leiden en in verband daarmee wijs ik op het navolgende.

11. Op basis van art. 126nd Sv kan van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgestelde gegevens, worden gevorderd deze gegevens te verstrekken. In de wetsgeschiedenis is in dit verband telkens sprake van een vordering jegens de of een derde. Dit impliceert dat indien de gegevens niet van een derde, maar van politie en justitie zelf afkomstig zijn, ter verkrijging van die gegevens geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv nodig is. In dat geval wordt immers niet verkregen van een derde.

12. In het onderhavige geval is een overzicht van de 'Mulder-beschikkingen' aangevraagd bij het CJIB. Blijkens art. 41 van de Organisatieregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011(4) valt als dienstonderdeel onder het Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving (DGRR) onder andere de baten-lastendienst van het CJIB.(5) Blijkens art. 49 van voornoemde regeling heeft de baten-lastendienst van het CJIB "tot taak het Openbaar Ministerie en de departementsleiding te ondersteunen bij hun werkzaamheden ten behoeve van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijk en administratieve sancties alsmede met betrekking tot het beheer en de verwerking van gegevens dienaangaande". Daarmee is het CJIB een uitvoeringsinstantie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het Openbaar Ministerie. Het overzicht is dan ook niet opgevraagd bij een derde, maar betreft een gegeven dat reeds in het bezit was van de politie(6) en/of het Openbaar Ministerie. Immers volgens de wet is het OM de instantie die formeel is belast met de tenuitvoerlegging van Mulder beschikkingen en daarmee beschikt het OM dus ook over de daarbij behorende informatie.(7) Een vordering als bedoeld in art. 126nd Sv was derhalve voor het opvragen van het transactieoverzicht niet noodzakelijk, zodat het middel om die reden niet tot cassatie behoeft te leiden.

13. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer met betrekking tot de onrechtmatige verkrijging van (in het bijzonder) verdachtes paspoortfoto. Ik citeer: "In het bijzonder heeft het Hof miskend dat artikel 126nf jo 126nd Sv van toepassing is op de aanvraag [aan] tot het verstrekken van de pasfoto van verzoeker en heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de pasfoto kon worden aangevraagd met toepassing van art. 72, tweede lid Paspoortwet, gelezen in samenhang met artikel 40, eerste lid van de Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001." In de toelichting meen ik twee deelklachten te onderkennen: 1. Het verstrekken van de pasfoto heeft geen basis in een wet in formele zin nu niet de Paspoortwet, maar de Paspoortuitvoeringsregeling de verstrekking van de pasfoto regelt; 2. De Wbvg is exclusief van toepassing als het gaat om gegevens als bedoeld in (onder meer) de artikelen 126nd en 126nf Sv. De eerste deelklacht is moeilijk te begrijpen als het hierboven geciteerde middel zelf wordt gevolgd, omdat daar wordt gesproken over de toepassing van artikel 72 Paspoortwet (een wet in formele zin). Ik ga er maar vanuit dat dit een verschrijving is en dat wordt gedoeld op artikel 72 Paspoortuitvoeringsregeling nu de wet geen artikel 72 kent.

De inhoud van deze conclusie is nu verder als volgt. Na weergave van de relevante inhoud van het bestreden arrest (14) volgt aandacht voor de standpunten in de (rechts)praktijk (15 t/m 17). In 18 t/m 22 wordt de Paspoortwet als basis voor de praktijk besproken. Vervolgens volgt een zijstap in verband met wijzigingen van de Paspoortwet (23 t/m 28). Onder 29 t/m 34 wordt vervolgens aandacht besteed aan de toepasselijkheid van de Wbvg.

14. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Het door het CJIB verstrekte overzicht, waarop de naam van de verdachte voorkwam, vormde aanleiding voor het onderzoeksteam om bij de gemeente Amsterdam een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" op te vragen met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen. Bij het verzoek om verstrekking van een paspoortfoto had naar de mening van de raadsman ook een bijzondere opsporingsbevoegdheid moeten worden toegepast, te weten die van artikel 126nf, eerste lid, juncto artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv. Op deze voet kunnen, in enkele in eerstgenoemde bepaling omschreven gevallen, zogeheten "gevoelige gegevens" als bedoeld in laatstgenoemde bepaling worden gevorderd door de officier van justitie, waarbij de aanvullende eis geldt dat een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is verkregen.

Uit het dossier blijkt niet dat deze procedure is gevolgd en derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de pasfoto onrechtmatig is verkregen, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vooropgesteld moet worden dat een pasfoto in het algemeen als gevoelige informatie aangemerkt moet worden omdat er, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 23 maart 2010 (HR NJ 2010, 355) gegevens omtrent het ras van de betrokkene kunnen worden afgeleid. Voorts dient als uitgangspunt te worden genomen dat, indien in het kader van opsporing gegevens van derden worden opgevraagd, daarbij de toepasselijke bijzondere opsporingsbevoegdheid wordt toegepast. Dit uitgangspunt wordt verlaten in het geval waarin een bijzondere wettelijke regeling voor de beoogde verstrekking een grondslag biedt. Immers, de verplichting tot verstrekking vloeit dan niet voort uit de concreet omschreven opdracht welke in de vordering is opgenomen maar uit de voor de verstrekker geldende algemene bepalingen, waarin zo nodig een afwegingskader voor de beoordeling van verzoeken is neergelegd.

Zodanige regeling is voor de verstrekking van gegevens uit de reisdocumentenadministratie door de gemeente opgenomen in artikel 73 van de op de Paspoortwet gebaseerde Paspoort-uitvoeringsregeling Nederland 2001. Hierin is onder meer bepaald dat aan de opsporingsambtenaren als bedoeld in de artikelen 141 en 142 Sv, gegevens uit bedoelde administratie kunnen worden verstrekt, voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij zij zijn betrokken. Uit artikel 72, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 40, eerste lid, van de genoemde ministeriële regeling kan worden afgeleid dat onder deze gegevens tevens een pasfoto moet worden verstaan. Van een onrechtmatige verkrijging van de pasfoto van de verdachte is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande geen sprake geweest en derhalve faalt ook dit onderdeel van het verweer."

15. Uit de evaluatie van de Wbgv van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) blijkt dat in de praktijk, zoals ook door het Hof in de onderliggende zaak is voorgestaan, voor het verkrijgen van paspoortfoto's van personen geen gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid van art. 126nd (in samenhang met art. 126nf) Sv, maar dat daarvoor een beroep wordt gedaan op art. 73, onder c, van de Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001 (Pur).(8)

16. Het OM heeft een duidelijk standpunt over de vraag of de Wbvg van toepassing is op paspoortfoto's. Ik citeer allereerst een voorbeeld uit het Handboek voor de opsporingspraktijk, Den Haag 2007, p. 403: "Een opsporingsteam start een onderzoek naar een persoon die wordt verdacht van mensenhandel. Teneinde de betreffende verdachte te kunnen laten observeren, wil het observatieteam de beschikking krijgen over een paspoortfoto van de verdachte. Op grond van artikel 73 van de Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001 kan een opsporingsambtenaar een paspoortfoto opvragen bij de gemeente. Indien het opsporingsteam de beschikking wil krijgen over de rijbewijsfoto van de verdachte, dan zal dit moeten plaatsvinden op grond van een vordering verstrekking historische gegevens, omdat er in dit geval geen bijzondere wetgeving van toepassing is (art. 126nd Sv)." Dit strookt met de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2012A012 sub 2.10 die inzake het vorderen van gegevens onder meer inhoudt: "Evenmin is een vordering nodig indien de gegevens op grond van bijzondere wetgeving kunnen worden verkregen." Voorts kan worden gewezen op de Juridische Kennissite van het Openbaar Ministerie (JKS)(9) waarop met betrekking tot het opvragen van paspoortfoto's eveneens wordt gewezen op art. 73, onder c, Pur in samenhang met art. 4a van de Paspoortwet (Ppw).

17. De hier aan de orde zijnde beslissing van het Hof Amsterdam staat in de rechtspraak niet op zich zelf. Evenals het Hof Amsterdam acht het Hof 's-Gravenhage toepassing van de Wbgv niet nodig bij de verstrekking van paspoortfoto's. In een arrest van 29 november 2010, LJN BR1926 overweegt het Hof:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte, overeenkomstig zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities, betoogd dat het opvragen van de pasfoto van de verdachte bij de gemeente Rotterdam onrechtmatig was en dat hetgeen daarmee en ten vervolge daarvan aan bewijs is vergaard dient te worden uitgesloten van het bewijs. Daartoe is -kort en zakelijk weergegeven- achtereenvolgens aangevoerd dat de pasfoto niet conform het bepaalde in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet BOB) is opgevraagd en dat de verdachte ten tijde van het opvragen van de pasfoto niet kon worden aangemerkt als verdachte van een misdrijf.

Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of de betreffende paspoortfoto moet worden aangemerkt als gegeven in de zin van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering. Het hof stelt vast dat de verdachte de betreffende pasfoto heeft afgegeven ter verkrijging van een reisdocument en dat deze pasfoto blijkens het bepaalde in artikel 72 van de Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001 (hierna: Pur)(mede) was bestemd om te worden opgenomen in de daar bedoelde reisdocumentenadministratie, die wordt aangehouden om daaruit overeenkomstig het bepaalde in artikel 73 Pur gegevens te verstrekken. Verdachte moet derhalve worden geacht bij de aanvraag van zijn reisdocument impliciet erin te hebben toegestemd dat in voorkomend geval, voor zover diens pasfoto noodzakelijk is voor de opsporing van strafbare feiten, die pasfoto door een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering in het kader van het onderzoek waarbij deze is betrokken wordt opgevraagd. Die impliciete instemming brengt mee dat de verdachte in zoverre geen aanspraak heeft op de bescherming van de Wet BOB.

Volgens artikel 73, aanhef en onder c Pur wordt het bedoelde gegeven uit de reisdocumentenadministratie aan een opsporingsambtenaar verstrekt voor zover noodzakelijk voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij de opsporingsambtenaar is betrokken. Niet vereist is dat ten aanzien van de persoon van wie de als gegeven te verstrekken pasfoto de beeltenis weergeeft, (reeds) een redelijk vermoeden van schuld aan het desbetreffende strafbare feit is gerezen.''

Zo ook het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 24 september 2009, LJN BK7620, NJSF 2009, 265. En ook mijn ambtgenoot Machielse wijst in zijn conclusie voor HR 18 januari 2005, LJN AR2932, NJ 2006/12, op art. 73, onder c, Pur, als zijnde de wettelijke basis voor het verkrijgen van paspoortfoto's. In dit voor de inwerkingtreding van de Wbvg(10) gewezen arrest was op verzoek van de Officier van Justitie een foto van de verdachte uit een paspoorten- of rijbewijzenadministratie verkregen(11) en was deze vervolgens, zonder dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv, opgenomen in een fotomap ter fine van fotoconfrontaties. De Hoge Raad oordeelde daar dat er geen sprake was van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM, in aanmerking genomen dat de verdachte de betreffende foto vrijwillig aan de gemeente had verstrekt, het niet ging om een foto die was gemaakt onder zodanige omstandigheden of op zodanige wijze dat daardoor inbreuk was gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en de foto uitsluitend was bestemd voor de identificatie van daders in het kader van het onder leiding van de Officier van Justitie verricht opsporingsonderzoek, terwijl niet was aangevoerd dat de foto was gebruikt voor enig ander doel of op enigerlei wijze was getoond of ter beschikking was gesteld aan het algemene publiek en de stukken omtrent zodanig gebruik ook niets inhielden. Ik wijs er op dat het in die zaak zowel ging om het opvragen van de foto, het opnemen daarvan in een foto-selectie als het uitvoeren daarmee van fotoconfrontaties. Dat is nogal wat meer dan hier aan de orde.

Kennelijk menen de stellers van het middel dat dit arrest niet doorslaggevend kan zijn nu het is gewezen voor de inwerkingtreding van de Wbvg.

18. De eerste deelklacht stelt de vraag aan de orde of deze (ik voeg toe: in ieder geval in de lagere rechtspraak geaccepteerde) praktijk van verstrekking van foto's aan opsporingsambtenaren een toereikende basis heeft in de Paspoortwet.

19. Met betrekking tot de bevoegdheden van de ambtenaren die zijn belast met de uitvoering van de Ppw tot het verstrekken van de bij de aanvraag van een reisdocument overgelegde gegevens zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:(12)

- Art. 73 Pur:

"De verstrekking van gegevens uit de in artikel 72 bedoelde reisdocumentenadministratie wordt uitsluitend toegestaan aan:

(...)

c. de opsporingsambtenaren bedoeld in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering, voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij zij zijn betrokken of voor zover die noodzakelijk zijn voor de identificatie van slachtoffers;

(...).

- Art. 72 Pur:

"1. Van elk verstrekt reisdocument respectievelijk van elke daarin opgenomen bijschrijving wordt een administratie bijgehouden.

2. De in het eerste lid bedoelde reisdocumentenadministratie wordt bijgehouden in het reisdocumentenstation, voor zover het de daarin overeenkomstig de artikelen 40 en 55 opgenomen gegevens betreft.

(...)"

- Art. 40 Pur:

" 1. De daartoe aangewezen ambtenaar draagt zorg dat de aanvraaggegevens, genoemd in de artikelen 21 tot en met 39, in de reisdocumentenmodule worden vastgelegd.

2. De in de reisdocumentenmodule vastgelegde gegevens worden verwerkt en doorgezonden naar het reisdocumentenstation.

(...)"

- Art. 28 Pur:

" 1. Bij het indienen van een aanvraag voor een reisdocument wordt een pasfoto overgelegd die een goedgelijkend beeld van de aanvrager geeft.

(...)"

20. Op basis van art. 73, onder c, Pur is de verstrekking van de ten behoeve van de aanvraag van een reisdocument overgelegde pasfoto aan de opsporingsambtenaren bedoeld in de artikelen 141 en 142 Sv, zoals ook door het Hof overwogen, toegestaan.

21. Gelet op het bepaalde in art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM dient een beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer een basis te vinden in een wet in formele zin. Voor de Pur is dit de Ppw. In de Ppw wordt tevergeefs gezocht naar een bepaling waarin direct de verstrekking van gegevens die gepaard gaan met de aanvraag van een reisdocument wordt geregeld. Wel bepaalt art. 59 Ppw dat Onze Minister regelen stelt met betrekking tot de administratie en de beveiliging van reisdocumenten aan de autoriteiten belast met de uitvoering van de Ppw. De Memorie van Toelichting bij de Ppw houdt met betrekking tot art. 59 het volgende in:(13)

"In artikel 59 is het toezicht vooraf in de vorm van regelgeving door de minister van Buitenlandse Zaken geregeld. De minister kan ingevolge dit artikel regels stellen met betrekking tot de administratie van reisdocumenten. De term administratie van reisdocumenten is hier in ruime zin bedoeld. Niet alleen over de administratie van verstrekte reisdocumenten in de zin van het registreren aan wie, wanneer een reisdocument is verstrekt, maar ook de wijze waarop andere taken van administratieve aard waarmee de verschillende autoriteiten ingevolge deze wet zijn belast, moeten worden uitgevoerd, kunnen regels worden gesteld."

22. Nu in de considerans bij de Pur wordt verwezen naar art. 59 Ppw is het kennelijk de bedoeling van de wetgever geweest de in art. 73 Pur neergelegde bevoegdheid tot verstrekking van gegevens zijn grondslag te laten vinden in art. 59 Ppw. Geen van de andere in de considerans van de Pur genoemde bepalingen raakt verder aan de bevoegdheid tot het verstrekken van gegevens en gelet op de ruime uitleg die aan het begrip administratie van reisdocumenten zoals bedoeld in art. 59 Ppw blijkens de wetsgeschiedenis toekomt, is de bevoegdheid tot het verstrekken van gegevens uit de reisdocumentenadministratie als bedoeld in art. 73 Pur daaronder te scharen. Daarmee is er, zoals vereist in art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM, voor de bevoegdheid tot het verstrekken van gegeven als bedoeld in art. 73 Pur een voldoende basis in de wet. Hiermee is het lot van de eerste deelklacht bezegeld: deze slaagt niet.

23. Nu de zijstap. Omdat de Ppw nogal in ontwikkeling is, lijkt het aangewezen daarbij stil te staan. De wetgeschiedenis van de Rijkswet van 11 juni 2009 tot wijziging van de Ppw in verband met het herinrichten van de reisdocumentenadministratie(14) komt hier aan de orde. De inwerkingtreding van deze Rijkswet vindt gefaseerd plaats. Enigszins complicerend is dat er onderscheid zal moeten worden gemaakt tussen: de geldende Ppw, inclusief onderdelen van de Rijkswet die al in werking zijn getreden, bij Rijkswet vastgestelde wijzigingen van de Ppw die nog niet in werking zijn getreden en de daaraan ten grondslag liggende voorstellen. Bovendien geldt dat de wijzigingen die de Rijkswet reeds heeft gebracht (of nog zal brengen) alle dateren van na het moment dat in de onderhavige zaak de pasfoto is opgevraagd. Daarmee is de Rijkswet in deze zaak dus niet toepasselijk, maar de parlementaire geschiedenis heeft wel enige betekenis.

24. Doelstelling van de Rijkswet is het verwezenlijken van een nieuwe opzet van de reisdocumentenadministratie, evenals het in lijn brengen van de Ppw met de Europese Verordening betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten.(15)¯(16) Een wijziging van het derde lid van artikel 3 Ppw is op 26 juni 2012(17) in werking getreden. Het derde lid van art. 3 Ppw schrijft thans voor dat elk reisdocument is voorzien van een gezichtsopname, twee vingerafdrukken en een handtekening van de houder (de zogenaamde biometrische kenmerken). Een nog niet in werking getreden nieuw artikel 4a Ppw roept een algemene reisdocumentenadministratie(18) in het leven, waarin gegevens worden bijgehouden met betrekking tot vervaardigde, uitgereikte, ingehouden, van rechtswege vervallen, ontvreemde of anderszins als vermist opgegeven, alsmede definitief aan het verkeer onttrokken reisdocumenten. Tevens wordt daarin bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van rijksbestuur nadere regels worden gesteld omtrent de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de tot uitreiking bevoegde autoriteiten zorg dragen voor onder andere het verlenen van toegang tot de in hun administratie opgeslagen aanvraaggegevens, geschriften en andere bescheiden.

25. Voorts wordt een geheel nieuw art. 4b Ppw ingevoerd, dat in het oorspronkelijk wetsvoorstel als volgt luidde:(19)

" 1. De reisdocumentenadministratie heeft tot doel het verstrekken van gegevens als bedoeld in artikel 4a, eerste lid, aan daartoe ingevolge deze wet bevoegde autoriteiten, instellingen en personen die belast zijn met de uitvoering van deze wet voor zover zij de gegevens nodig hebben voor die uitvoering.

2. Onverminderd het in het eerste lid genoemde doel kunnen gegevens als bedoeld in artikel 4a, eerste lid, beschikbaar worden gesteld met het oog op:

a. het voorkomen en bestrijden van fraude met en misbruik van reisdocumenten,

b. de identificatie van slachtoffers van rampen en ongevallen,

c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten, en

d. het verrichten van onderzoek naar handelingen, die een bedreiging vormen voor de veiligheid van de staat en andere gewichtige belangen van een of meerdere landen van het Koninkrijk dan wel de veiligheid van met het Koninkrijk bevriende mogendheden.

3. De verstrekking van gegevens uit de reisdocumentenadministratie ingevolge het tweede lid, kan worden toegestaan aan bij algemene maatregel van rijksbestuur aangewezen:

organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld en andere personen of colleges, met enig openbaar gezag bekleed, voor zover verstrekking van die gegevens noodzakelijk is voor de vervulling van hun taak;

b. instellingen en personen die met het oog op de uitvoering van een wettelijke identificatieplicht een gerechtvaardigd belang hebben bij verstrekking van gegevens uit de reisdocumentenadministratie.

4. De verstrekking van biometrische kenmerken van de houder uit de reisdocumentenadministratie in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, onder a en c, geschiedt aan de officier van justitie:

a. ten behoeve van de identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden in het kader van de toepassing van het strafrecht;

b. in het belang van het onderzoek in geval van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

5. De verstrekking van gegevens uit de reisdocumentenadministratie beperkt zich in de gevallen als bedoeld in het derde lid, onder b, uitsluitend tot de mededeling of een door de instelling of persoon opgegeven documentnummer van een reisdocument in de reisdocumentenadministratie voorkomt en, bij een bevestigend antwoord, of het desbetreffende reisdocument in het maatschappelijk verkeer mag voorkomen.

6. Bij of krachtens algemene maatregel van rijksbestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot:

a. het indienen van een verzoek tot verstrekking van gegevens;

b. de gegevens die verstrekt kunnen worden aan de in het eerste en derde lid, onder a en in het vierde lid bedoelde autoriteiten, instellingen en personen, alsmede onder welke voorwaarden die verstrekking dient plaats te vinden;

c. de wijze waarop de verstrekking van de gegevens, bedoeld in het eerste en derde lid, kan plaatsvinden."

26. De Memorie van Toelichting bij de Rijkswet van 11 juni 2009 tot wijziging van de Paspoortwet in verband met het herinrichten van de reisdocumentenadministratie houdt het volgende in:(20)

"Tegen deze achtergrond wordt voorgesteld de verstrekking van biometrische gegevens uit de reisdocumentenadministratie uitsluitend te laten gescheiden aan de officier van justitie en deze te beperken tot de gevallen, genoemd in het vierde lid van artikel 4b van het voorstel. Dat wil zeggen dat verstrekking van biometrische kenmerken van de houder kan plaatsvinden ten behoeve van de identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden in het kader van de toepassing van het strafrecht en in het belang van het onderzoek in geval van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

In dit verband wordt nog gewezen op de in artikel 126nc van het Wetboek van Strafvordering opgenomen bepaling die ook in de wetgeving van de andere landen van het Koninkrijk voorkomt. Op basis van deze bepaling kunnen opsporingsambtenaren in geval van verdenking van een misdrijf, in het belang van het onderzoek, van degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt en die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, vorderen om bepaalde opgeslagen of vastgelegde identificerende gegevens van een persoon te verstrekken. Onder deze te verstrekken gegevens worden naast naam en adres onder andere ook administratieve kenmerken begrepen, zoals een nummer of ander kenmerk waaronder de persoon (natuurlijke of rechtspersoon) bij de derde bekend is. Volgens de memorie van toelichting bij artikel 126nc van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering vallen onder administratieve kenmerken ook biometrische gegevens. Het vorderen van laatstgenoemde gegevens zou volgens dezelfde memorie van toelichting geen bijzondere regeling vergen. Een vingerafdruk of ander lichaamskenmerk dat een persoon toegang geeft tot een bepaalde dienst of een bepaalde ruimte heeft, net als een persoonsgebonden nummer, verificatie tot doel. In dit verband wordt derhalve gedoeld op biometrische kenmerken die in incidentele gevallen gebruikt worden als identificerend middel.

In het onderhavige voorstel van rijkswet is evenwel sprake van een grootschalige gegevensverzameling waarin van alle personen met een Nederlands reisdocument biometrische gegevens zullen worden opgenomen. Bij de totstandkoming van deze administratie is daarom een zelfstandige beoordeling gemaakt omtrent het gebruik van de daarin opgenomen biometrische kenmerken. Die beoordeling heeft geleid tot de hierboven genoemde mogelijkheden voor de officier van justitie om gegevens verstrekt te krijgen. Daarmee is deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer nog steeds proportioneel te noemen."

27. Bij de tweede nota van wijziging van deze Rijkswet(21) werd het oorspronkelijk voorgestelde vierde lid van art. 4b Ppw gewijzigd in die zin dat daarin geen sprake is van 'de verstrekking van biometrische gegevens van de houder', maar van 'de verstrekking van gegevens betreffende de vingerafdrukken van de houder'. De toelichting op die wijziging luidt als volgt:

"In het oorspronkelijk aan de Tweede Kamer aangeboden wetsvoorstel tot wijziging van de Paspoortwet werden in artikel 4b, vierde lid, regels gesteld over de verstrekking van biometrische kenmerken uit de reisdocumentenadministratie met het oog op het voorkomen en bestrijden van fraude en misbruik van reisdocumenten en het opsporen en vervolgen van strafbare feiten. Onder de biometrische kenmerken in de reisdocumentenadministratie worden verstaan: de gezichtsopname (de foto), de vingerafdrukken en de handtekening. De redactie van het artikel 4b, vierde lid, van het wetsvoorstel had - ook na de aanpassing door de eerste nota van wijziging - tot gevolg dat opsporingsambtenaren niet gerechtigd zouden zijn om de foto en de handtekening van bijvoorbeeld een verdachte uit de nieuwe reisdocumentenadministratie te verkrijgen. Deze gegevens zouden uitsluitend aan de officier van justitie mogen worden verstrekt.

De bestaande regelgeving geeft ook opsporingsambtenaren de bevoegdheid om gegevens betreffende de foto en de handtekening op te vragen uit de decentrale reisdocumentenadministraties. De vermindering van de bestaande bevoegdheden van opsporingsambtenaren is niet de bedoeling.

Ik stel daarom voor de bijzondere regels voor de verstrekking van biometrische gegevens te beperken tot gegevens betreffende de vingerafdrukken. Daarmee wordt het - evenals thans - mogelijk dat gegevens betreffende de foto en de handtekening ook verstrekt worden aan opsporingsambtenaren.

Voor de vingerafdrukken als nieuw gegeven in de reisdocumentenadministratie acht ik het wenselijk de eerder gestelde beperkingen te handhaven. Vingerafdrukken kunnen ten behoeve van voorkoming en bestrijding van fraude met reisdocumenten en opsporing en vervolging van strafbare feiten alleen verstrekt worden aan de officier van justitie. De verstrekking kan alleen plaats vinden ten behoeve van de vaststelling van de identiteit van een verdachte of veroordeelde waarvan vingerafdrukken zijn afgenomen en waarbij er twijfel is over zijn identiteit, of in het belang van het onderzoek in geval van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten."

28. Deze zijstap naar toekomstig recht leert twee dingen. In de eerste plaats dat de wettelijke grondslag voor verstrekking van de hier aan de orde zijnde gegevens in de Paspoortwet zelf zal worden verstevigd. Voorts verduidelijkt het de positie van opsporingsambtenaar bij het opvragen van paspoortfoto's. Het aanvankelijke voorstel om alleen verstrekking van biometrische gegevens aan de Officier van Justitie mogelijk te maken, betekende -zo meen ik uit de wetsgeschiedenis te kunnen afleiden- dat de politie bijvoorbeeld bij verstrekking van een foto uit de reisdocumentenadministratie gebruik zou moeten maken van de bevoegdheden van Wbvg. Het was echter niet de bedoeling om bestaande bevoegdheden van opsporingsambtenaren te beperken (door ze te verplichten de Wbvg toe te passen). Daarom is de verstrekking aan de Officier van Justitie bij de tweede nota van wijziging beperkt tot vingerafdrukken en wordt de wettelijke grondslag voor verstrekking van een paspoortfoto in de Paspoortwet gehandhaafd.

Daarmee ben ik aangekomen bij de tweede deelklacht. In de wetsgeschiedenis van de Paspoortwet ligt reeds besloten dat die deelklacht weinig kans maakt, maar het is aangewezen tevens de Wbvg in ogenschouw te nemen.

29. De tweede deelklacht houdt in de kern in dat het Hof miskent dat de Wbvg van toepassing is bij verstrekking van een foto uit de paspoortadministratie aan opsporingsambtenaren. Met de inwerkingtreding op 1 januari 2006(22) van de Wbvg zijn in Boek I, Titel IVa, Afd. 8 van het Wetboek van Strafvordering in de artt. 126nc tot en met 126ni algemene bevoegdheden tot het vorderen van gegevens opgenomen.(23) Voor de beoordeling van het middel in de onderhavige zaak zijn de artt. 126nd en 126 nf Sv van belang. De inhoud van art. 126nd Sv is hiervoor onder 7 al weergegeven. Art. 126nf Sv luidde ten tijde van het opvragen van de paspoortfoto als volgt:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, deze gegevens vorderen.

2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan slechts worden gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris.

4. Artikel 126nd, derde tot en met vijfde en zevende lid, is van overeenkomstige toepassing."

30. Voor het vorderen door de Officier van Justitie van de zogenaamde 'gevoelige gegevens' als bedoeld in art. 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv is op basis van art. 126nd in samenhang met art. 126nf Sv derhalve een daaraan voorafgaande schriftelijke machtiging van de Rechter-Commissaris noodzakelijk.

31. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wbvg blijkt dat de daarin genoemde 'gevoelige gegevens' gegevens zijn die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer.(24) Een foto is, nu daaruit iemands ras valt af te leiden, een dergelijk gevoelig gegeven.

Dit laatste heeft de Hoge Raad beslist in HR 23 maart 2010, LJN BK6331, NJ 2010/355 m.nt. Mevis, waarin de Officier van Justitie van de klaagster ([A] B.V.) op grond van art. 126nd Sv en art. 126ud Sv historische gegevens had gevorderd. Deze gegevens betroffen een 'lijst met daarop de barcodes van de gebruikers van het tourniquetsysteem op de metrostations Maashaven en de Heemraadlaan in de nacht van 6 maart 2007 22:00 uur tot 7 maart 2007 00:00 uur, om te zetten in naam, adres, postcode, woonplaats en eventuele foto's van gebruikers'. De klaagster had na aanvankelijke weigering, de foto's alsnog uitgeleverd. De Hoge Raad oordeelde dat 'uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet alleen gegevens die direct het ras van een persoon betreffen, maar ook gegevens waaruit informatie over het ras van een persoon kan worden afgeleid, zoals een foto van een persoon, als 'gevoelige' informatie moet worden aangemerkt, die door de Officier van Justitie slechts kan worden gevorderd op de voet van de art. 126nd en 126nf Sv, dus na daartoe door de Rechter-Commissaris verleende machtiging'. Voorts oordeelde de Hoge Raad in voornoemd arrest dat de opvatting dat toepassing van de genoemde bepalingen alleen in aanmerking komt indien met de vordering is beoogd de betreffende gevoelige informatie aan die foto's te ontlenen onjuist is. Dat het hier om gevoelige informatie gaat heeft het Hof blijkens de onder 14 weergegeven overweging niet miskend.

32. Betekent dit nu zoals de stellers van de deelklacht kennelijk wenselijk achten dat voor het opvragen van een foto te allen tijde een vordering van de Officier van Justitie met een daaraan voorafgaande machtiging van de Rechter-Commissaris nodig is? Met andere woorden, is de in art. 126nd en art. 126nf Sv neergelegde regeling exclusief? Of ligt het in de onderhavige zaak anders, nu er met betrekking tot het vertrekken van paspoortfoto's regels zijn vastgelegd in de op de Ppw gebaseerde Pur?

33. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wbvg houdt onder meer het volgende in.

"De leden van de PvdA-fractie vroegen of politie en justitie vanaf de inwerkingtreding van het wetsvoorstel altijd van de voorgestelde bevoegdheden gebruik zullen maken voor het verkrijgen van gegevens en of het uitgesloten is dat politie en justitie aan derden zullen vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van de gewenste gegevens. Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel dienen politie en justitie voor de vergaring van gegevens ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten de voorgestelde bevoegdheden toe te passen. Het wetsvoorstel bepaalt in welke gevallen de opsporingsambtenaar, onderscheidenlijk de officier van justitie, in het belang van het opsporingsonderzoek bevoegd is bepaalde gegevens van derden te vorderen. De opsporingsambtenaar en de officier van justitie dienen deze wettelijke regeling toe te passen en het staat hen niet vrij om daarbuiten van derden te vragen op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens. In de regeling van de bevoegdheden is steeds rekening gehouden met de in het geding zijnde belangen. Zo voorziet de regeling erin dat naarmate de categorie gegevens die gevorderd worden ingrijpender is voor de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de gegevens betrekking hebben, omdat deze omvangrijker is of gevoeliger van aard, er zwaardere voorwaarden van toepassing zijn. Ook dient de vordering schriftelijk te worden gedaan zodat de derde weet op welke wettelijke basis van hem handelingen worden verlangd en zodat de toepassing van de bevoegdheid achteraf controleerbaar is. Het is dus van belang dat voor de verkrijging van gegevens in het belang van een opsporingsonderzoek de voorgestelde bevoegdheden worden toegepast. Dit neemt niet weg dat de Wet bescherming persoonsgegevens in artikel 43 ruimte biedt aan derden om op vrijwillige basis, dus zonder toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden, gegevens aan politie en justitie te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat een derde daartoe eigener beweging overgaat in een geval waarin er een evident en dringend opsporingsbelang aanwezig is. Het begrip "noodzakelijk" in artikel 43 WBP vereist dat de derde aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit afweegt of het verstrekken van de gegevens in het concrete geval noodzakelijk is voor één van de in artikel 43 genoemde doelen. Het is dus niet uitgesloten dat ook na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel in incidentele gevallen nog op vrijwillige basis gegevens verstrekt zullen worden aan politie en justitie."(25)

"Als dit wetsvoorstel wordt aangenomen - ik zeg dit in antwoord op de vraag van de heer Wolfsen - zullen opsporingsambtenaren en officieren van justitie zich bij het vorderen van gegevens inderdaad moeten houden aan de bevoegdheden, zoals die nu geformuleerd zijn."(26)

"De leden van de commissie stelden de vraag in hoeverre het wetsvoorstel een gesloten stelsel oplevert. Zij vroegen of met betrekking tot gegevens als bedoeld in dit wetsvoorstel door een opsporingsambtenaar of officier van justitie nog uitsluitend een vordering kan worden ingesteld, of dat ook nog een verzoek kan worden gedaan. Ook vroegen deze leden of, als gegevens worden verstrekt op verzoek, die gegevens dan op grond van dit wetsvoorstel moeten worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs. Moet, zo vroegen deze leden, indien zich in een procesdossier geen vordering bevindt ter zake van het gegeven als bedoeld in dit wetsvoorstel, de rechter ambtshalve of enkel op verweer van de zijde van de verdachte aannemen dat het gegeven onrechtmatig is verkregen?

Graag beantwoord ik deze vragen.

Daarom is de verstrekking aan de Officier van Justitie bij de tweede nota van wijziging beperkt tot vingerafdrukken en wordt de wettelijke grondslag voor verstrekking van een paspoortfoto in de Paspoortwet gehandhaafd. Daarmee ben ik aangekomen bij de tweede deelklacht. In de wetsgeschiedenis van de Paspoortwet ligt reeds besloten dat die deelklacht weinig kans maakt, maar het is aangewezen tevens de Wbvg in ogenschouw te nemen.

2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan slechts worden gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris.

4. Artikel 126nd, derde tot en met vijfde en zevende lid, is van overeenkomstige toepassing."

33. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wbvg houdt onder meer het volgende in.

De opsporingsambtenaar of de officier van justitie die in het belang van een opsporingsonderzoek de beschikking wil krijgen over gegevens die bij derde beschikbaar zijn, dient daartoe de bevoegdheden als opgenomen in het wetsvoorstel aan te wenden. Dit ligt alleen anders - zoals hierna nog uitvoerig aan de orde zal komen - voor zover het betreft gegevens die niet begrepen zijn onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Het staat hen niet vrij om van derden te vragen op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens. De bevoegdheden zijn namelijk specifiek toegesneden op het verkrijgen van gegevens van derden ten behoeve van het opsporingsonderzoek en bij de regeling van de bevoegdheden is rekening gehouden met de in het geding zijnde belangen. Van een burger kan geen uitgebreide kennis worden verwacht van het juiste beoordelingskader, binnen welk hij een verzoek van de opsporingsambtenaar of de officier van justitie moet wegen. Daarom staan de bevoegdheden alleen onder voorwaarden en omgeven met waarborgen het vorderen van gegevens toe. Ter bescherming van deze belangen, waarover hierna meer, is het dan ook van belang dat voor de verkrijging van gegevens in het belang van een opsporingsonderzoek de voorgestelde bevoegdheden worden toegepast.

Dit neemt niet weg dat de WBP in artikel 43 ruimte biedt aan derden om op vrijwillige basis, dus zonder toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden, gegevens aan politie en justitie te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat een derde daartoe uit eigen beweging overgaat in een geval waarin er een evident en dringend opsporingsbelang aanwezig is. Het begrip "noodzakelijk" in artikel 43 WBP vereist dat de derde aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zelf afweegt of het verstrekken van de gegevens in het concrete geval noodzakelijk is voor één van de in artikel 43 genoemde doelen. Het is dus niet uitgesloten dat ook na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel in incidentele gevallen nog op vrijwillige basis gegevens verstrekt zullen worden aan politie en justitie. Het initiatief daartoe gaat dan niet uit van politie en justitie." (27)

"Gesloten stelsel

Het verheugt mij dat de leden van de PvdA-fractie zich konden vinden in het antwoord op de vraag over het al dan niet gesloten zijn van het stelsel dat in het wetsvoorstel is opgenomen. Zij meenden dat voor opsporingsambtenaren en officieren van justitie voldoende duidelijk moet zijn wanneer de bevoegdheden van het wetsvoorstel moeten worden aangewend en een beroep op vrijwilligheid dus niet volstaat en dat dit niet alleen moet blijken uit de memorie van toelichting, maar ook tot uitdrukking moet komen in de wetstekst. Zij vroegen hoe, zolang dit niet zo is, te verzekeren is dat politie en openbaar ministerie zich hiervan terdege bewust zijn. Graag beantwoord ik deze vraag. In een aanwijzing van het openbaar ministerie zal ingegaan worden op de toepassing van de in het wetsvoorstel voorgestelde bevoegdheden. Daarbij zal het door de leden van de PvdA-fractie aangedragen element aan de orde kunnen komen. Hierbij is het wel van belang dat het in verreweg de meeste gevallen waarin in het belang van het opsporingsonderzoek gegevens van derden nodig zijn, zal gaan om persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), zodat de bevoegdheden zonder meer toegepast moeten worden en er geen beroep op vrijwillige medewerking kan worden gedaan. De gevallen waarin dat niet aan de orde is, zullen weinig voorkomen. Het wetsvoorstel zal voor de praktijk een nieuwe werkwijze met zich meebrengen, die inhoudt dat gegevens van derden verkregen worden door toepassing van de nieuwe vorderingsbevoegdheden, die in beginsel altijd gevolgd zal worden. Het is ongewenst voor de praktijk onduidelijkheid te scheppen door te suggereren dat telkens een afweging gemaakt kan of moet worden of het wel of niet gegevens als bedoeld in de WBP betreft. Het uitgangspunt moet zijn dat de bevoegdheden worden toegepast, ook indien daar strikt genomen geen noodzaak toe bestaat omdat gegevens niet vallen onder het bereik van de WBP. Ook in die gevallen is het gewenst de bevoegdheden toe te passen omdat toepassing van de bevoegdheden bepaalde waarborgen met zich meebrengt, zoals het op schrift stellen van de vordering en het in het proces-verbaal verantwoorden van de verstrekking van de gegevens en de redenen waarom de gegevens nodig zijn in het belang van het opsporingsonderzoek. Door de toepassing van de wettelijke bevoegdheden is de vergaring van gegevens ten behoeve van de opsporing controleerbaar, gebonden aan het onderzoeksdoel, en dient de vordering van gegevens betrekking te hebben op vooraf bepaalde gegevens. Deze waarborgen zijn ook van betekenis voor het vorderen van gegevens die niet begrepen zijn onder de WBP. De toepassing van bevoegdheden die burgers verplichten tot het verstrekken van gegevens is op deze wijze altijd met waarborgen omgeven. Voor de opsporing heeft toepassing het voordeel dat de derde gehouden is aan de vordering te voldoen.

De voorgaande redenen, die pleiten voor toepassing van de bevoegdheden, nemen niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin toepassing van de bevoegdheden ter verkrijging van gegevens niet vallen onder de reikwijdte van de WBP wellicht niet aangewezen is. Gedacht kan worden aan het verkrijgen van algemene gegevens die geen betrekking hebben op personen. Zoals in de memorie van antwoord aan de orde kwam is er bij gegevens die niet vallen onder de WBP meer ruimte van derden te vragen deze op vrijwillige basis te verstrekken. Zoals daarbij ook aan de orde kwam zal het echter in het kader van een opsporingsonderzoek niet vaak voorkomen dat gegevens nodig zijn die geen persoonsgegevens zijn. Aan deze gevallen kan in de aanwijzing aandacht worden besteed. Het is echter niet wenselijk de uitzonderingssituatie bepalend te laten zijn voor de werkwijze in de praktijk en voor vormgeving van de wettelijke regeling. Ook bij andere opsporingsbevoegdheden is niet in de wet vermeld in welke gevallen zij geen toepassing behoeven te krijgen."(28)

34. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Wbvg een gesloten stelsel kent, maar dat dit niet betekent dat voor elke verstrekking van gegevens aan opsporingsambtenaren in het belang van strafrechtelijk onderzoek geldt dat deze slechts mogelijk is met toepassing van de Wbvg.(29) Allereerst moet worden aangenomen dat het gesloten stelsel niet betekent dat de Wbvg toegepast dient te worden indien er sprake is van gegevens die niet binnen het kader van de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Voorts is het regime van de Wbvg niet van toepassing als een derde volledig op eigen initiatief gegevens verstrekt en evenmin als het gaat om volledig vrij opvraagbare gegevens.

Uit de wetsgeschiedenis leid ik niet af dat de wetgever heeft beoogd wijziging te brengen in de gevallen waarin een wettelijke bevoegdheid tot het verstrekken van gegevens reeds bestaat. Wel valt uit de hier geciteerde passages af te leiden dat de regeling van de Wbvg niet exclusief is, omdat niet is uitgesloten dat (gevoelige) gegevens in het belang van onderzoek aan opsporingsambtenaren ter beschikking komen zonder toepassing van de Wbvg. Dat brengt mij tot de slotsom dat de Wbvg geen wijziging heeft gebracht in de van oudsher bestaande situatie waarin op basis van bijzondere wettelijke regelingen, zoals de Paspoortwet, gegevens kunnen worden verstrekt.

De deelklacht dat de Wbvg exclusief van toepassing is als het gaat om gegevens als bedoeld in (onder meer) de artikelen 126nd en 126nf Sv slaagt niet.

35. Het tweede middel faalt in beide onderdelen.

36. De slotsom is dat beide middelen falen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Artt. 2 en 6 Politiewet 1993 en art.

Moet, zo vroegen deze leden, indien zich in een procesdossier geen vordering bevindt ter zake van het gegeven als bedoeld in dit wetsvoorstel, de rechter ambtshalve of enkel op verweer van de zijde van de verdachte aannemen dat het gegeven onrechtmatig is verkregen?

Graag beantwoord ik deze vragen. De opsporingsambtenaar of de officier van justitie die in het belang van een opsporingsonderzoek de beschikking wil krijgen over gegevens die bij derde beschikbaar zijn, dient daartoe de bevoegdheden als opgenomen in het wetsvoorstel aan te wenden. Dit ligt alleen anders - zoals hierna nog uitvoerig aan de orde zal komen - voor zover het betreft gegevens die niet begrepen zijn onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Het staat hen niet vrij om van derden te vragen op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens. De bevoegdheden zijn namelijk specifiek toegesneden op het verkrijgen van gegevens van derden ten behoeve van het opsporingsonderzoek en bij de regeling van de bevoegdheden is rekening gehouden met de in het geding zijnde belangen. Van een burger kan geen uitgebreide kennis worden verwacht van het juiste beoordelingskader, binnen welk hij een verzoek van de opsporingsambtenaar of de officier van justitie moet wegen. Daarom staan de bevoegdheden alleen onder voorwaarden en omgeven met waarborgen het vorderen van gegevens toe. Ter bescherming van deze belangen, waarover hierna meer, is het dan ook van belang dat voor de verkrijging van gegevens in het belang van een opsporingsonderzoek de voorgestelde bevoegdheden worden toegepast.

"Gesloten stelsel

De deelklacht dat de Wbvg exclusief van toepassing is als het gaat om gegevens als bedoeld in (onder meer) de artikelen 126nd en 126nf Sv slaagt niet.

35. Het tweede middel faalt in beide onderdelen.

36. De slotsom is dat beide middelen falen.

1 Wet politiegegevens.

2 Zie art. 1 onder a en b van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, alsmede de artt. 3 en 4 Besluit justitiële gegevens. Art. 4 Besluit justitiële gegevens bepaalt dat in afwijking van art. 3 van dat Besluit ook als justitiële gegevens worden aangemerkt een aantal met name genoemde overtredingen van het Reglement verkeersregels en verkeertekens 1990 voor zover het betreft motorrijtuigen, elk indien de maximumsnelheid met meer dan dertig kilometer per uur is overschreden. Uit de Bijlage behorende bij de WAHV blijkt dat globaal beschouwd de snelheidsovertredingen tot dertig kilometer per uur administratiefrechtelijk kunnen worden afgedaan. Mulder-beschikkingen (en een overzicht daarvan) lijken daarmee niet te zijn te beschouwen als justitiële gegevens.

3 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3, p. 8 en 24.

4 Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 7 december 2011, kenmerk 5719270, houdende vaststelling van de organisatie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, Stct. Nr. 22848, 19 december 2011.

5De officiële website van het CJIB (www.cjib.nl) vermeldt dat het CJIB valt onder verantwoordelijkheid van het Directoraat-Generaal Jeugd en Sanctietoepassing.

6 De Minister van Veiligheid en Justitie is verantwoordelijk voor de politie als geheel. Indien de politie wordt ingezet voor het opsporen van strafbare feiten doet zij dit onder verantwoordelijkheid van de Officier van Justitie van het Openbaar Ministerie.

7 Art. 22 WAHV. Zie verder M. Barels, Hoofdlijnen van de Wet Mulder, hoofdstuk 10, Deventer 2010.

8 Brandstof voor de opsporing, Evaluatie Wet bevoegdheden vorderen gegevens, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2011, WODC 2011, p. 96 en 102.

9 De Juridische Kennissite (JKS) is een interne intranetsite van het Openbaar Ministerie waarop de juridisch inhoudelijke kennis en informatie te vinden is die nodig is om de dagelijkse OM-praktijk te kunnen uitvoeren.

10 Iwtr. 1 januari 2006, Stb. 2005, 609.

11 Op het moment dat de Officier van Justitie de foto opvroeg bij brief van 24 maart 1998 was de Wet bescherming persoonsgegevens zelfs nog niet in werking getreden (iwtr. 1 september 2001, Stb. 2001, 337).

12 Artikelen weergegeven zoals zij luidden ten tijde van het opvragen van de paspoortfoto.

13 Kamerstukken II, 1987-1988, 20 393, nr. 3, p. 73.

14 Stb. 2009, 252.

15 Verordening (EG) Nr. 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004, Pb EG L 385, blz. 1.

16 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 324 (R1844), nr. 3.

17 Stb. 2012, 107.

18 Voor een uitgebreide beschrijving van de huidige administraties die in de Ppw zijn genoemd verwijs ik naar de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Paspoortwet in verband met het herinrichten van de reisdocumentenadministratie, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 324 (R1844), nr. 3.

19 Wanneer de artt. 4a en 4b in art. I, onderdelen D en E, van de Rijkswet van 11 juni 2009 tot wijziging van de Paspoortwet in verband met het herinrichten van de reisdocumentenadministratie, zoals gepubliceerd in Stb. 2009, 252, in werking treden is nog niet bekend. Zowel het Informatiecentrum Justitie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie als het Ministerie van Binnenlandse Zaken kon hieromtrent ten tijde van het concipiëren van deze conclusie geen duidelijkheid verschaffen. Bij latere wijzigingswetten zijn ook in wat betreft de nog niet in werking getreden onderdelen van de Rijkswet van 11 juni 2009 wijzigingen doorgevoerd. Zie bijvoorbeeld Stb. 2012, 107. De verwijzing in de eerder genoemde Juridische Kennissite van het Openbaar Ministerie naar art. 4a Ppw als zijnde de wettelijke basis voor art. 73 Pur is dan ook (nog) niet juist. Het thans geldende art. 4a Ppw ziet slechts op het basisregister reisdocumenten, waarin enkel gegevens worden opgenomen met betrekking tot reisdocumenten die zijn ontvreemd of anderszins als vermist zijn opgegeven of die van rechtswege zijn vervallen. De in het zesde lid van het thans geldende art. 4a Ppw neergelegde bevoegdheid tot verstrekking ziet alleen op de verstrekking van de gegevens opgenomen in dit (negatieve) basisregister reisdocumenten.

20 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 324 (R1844), nr. 3, p. 23.

21 Kamerstukken II, 2008-2009, 31 324 (R1844), nr. 7.

22 Stb. 2005, 609. Zie Borgers/Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer 2011, p. 294-299 en aantek. 27.5 bij art. 126nc (E.C. Mac Gillavry), in: Melai/Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering (suppl. 154).

23 Zie voor de bespreking van onder meer nogal wat rechtspraak Y. Buruma, Opvragen, bewerken en kennisnemen van gegevens voor de opsporing, DD 2010, p. 923-953 en voorts ook P.A.M. Mevis, Gegevensvergaring ten behoeve van strafvordering, in: Van Kempen e.a. (red.), Levend strafrecht (liber amicorum Buruma), Deventer 2011, p. 399-417.

24 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3, p.10.

25 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 6, p. 2.

26 Handelingen Tweede Kamer, 27 oktober 2004, 14-816.

27 Kamerstukken I, 2004-2005, 29 441, C, p. 2-3.

28 Kamerstukken I, 2004-2005, 29 441, E, p. 3.

29 Vgl. Borgers/Corstens, a.w., p. 295-297.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Artt. 2 en 6 Politiewet 1993 en art. 1 Wet politiegegevens.

3 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3, p. 8 en 24.

5De officiële website van het CJIB (www.cjib.nl) vermeldt dat het CJIB valt onder verantwoordelijkheid van het Directoraat-Generaal Jeugd en Sanctietoepassing.

7 Art. 22 WAHV. Zie verder M. Barels, Hoofdlijnen van de Wet Mulder, hoofdstuk 10, Deventer 2010.

8 Brandstof voor de opsporing, Evaluatie Wet bevoegdheden vorderen gegevens, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2011, WODC 2011, p. 96 en 102.

10 Iwtr. 1 januari 2006, Stb. 2005, 609.

12 Artikelen weergegeven zoals zij luidden ten tijde van het opvragen van de paspoortfoto.

13 Kamerstukken II, 1987-1988, 20 393, nr. 3, p. 73.

14 Stb. 2009, 252.

15 Verordening (EG) Nr. 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004, Pb EG L 385, blz. 1.

16 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 324 (R1844), nr. 3.

17 Stb. 2012, 107.

20 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 324 (R1844), nr. 3, p. 23.

21 Kamerstukken II, 2008-2009, 31 324 (R1844), nr. 7.

24 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3, p.10.

25 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 6, p. 2.

26 Handelingen Tweede Kamer, 27 oktober 2004, 14-816.

27 Kamerstukken I, 2004-2005, 29 441, C, p. 2-3.

28 Kamerstukken I, 2004-2005, 29 441, E, p. 3.

29 Vgl. Borgers/Corstens, a.w., p. 295-297.

ECLI:NL:PHR:2012:BX8079

Toegepaste wetsartikelen