ECLI:NL:PHR:2012:BW9196

=== CONCLUSIE === [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 16 mei 2011 het vonnis waarvan beroep vernietigd ten aanzien van de strafmotivering en voor het overige bevestigd. De verdachte is door de Rechtbank Haarlem bij vonnis van 15 november 2010 wegens "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 (zesendertig) maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. De Rechtbank heeft tevens beslissingen genomen omtrent in beslag genomen voorwerpen, zoals nader in het vonnis bepaald. 2. Namens verdachte heeft mr. L.M. Lalji, advocaat te Haarlem, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel behelst de klacht dat de beslissing tot verbeurdverklaring (van geld) onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd nu het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het bewezenverklaarde met behulp van(1) de verbeurdverklaarde voorwerpen is begaan. 4. De toelichting bij het middel houdt, voor zover van belang, het volgende in: "Op pagina 2 van het arrest de dato 16 mei 2011 oordeelt het Hof dat, citaat, 'de verdachte al jaren een vaste baan (heeft) en in staat was, zo blijkt uit zijn verklaringen ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, om zelf in het voor de reis benodigde handgeld te voorzien'. Het Hof heeft door deze verklaringen voor het bewijs te bezigen impliciet geoordeeld dat de voorgenoemde verklaringen betrouwbaar zijn. Daarmee heeft het Hof (impliciet) als vaststaand aangenomen dat het in beslag genomen geldbedrag, bestaande uit tien biljetten van € 50,00, een legale herkomst heeft, namelijk de timmerwerkzaamheden in het land van herkomst van requirant. Het Hof heeft hiermee ook gemotiveerd waarom aan het vereiste van toebehoren is voldaan, welk vereiste een ingangsvoorwaarde voor verbeurdverklaring is. Vervolgens oordeelt het Hof onderaan pagina 2 van het voornoemde arrest dat de onder verdachte in beslag genomen voorwerpen, te weten 10 bankbiljetten van € 50,00 en een koffersleutel, dienen te worden verbeurdverklaard en daarvoor vatbaar zijn aangezien het bewezenverklaarde met behulp van die voorwerpen is begaan. Nu uit het arrest in het geheel niet blijkt wat de relatie is van het inbeslaggenomen geldbedrag met het bewezenverklaarde feit, is de verbeurdverklaring in dit licht dan ook onbegrijpelijk." 5. Artikel 33a, eerste lid, aanhef en onder c, Sr (oud)(2), luidt: "1. Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn: (...) c. voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid" 6. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 1 augustus 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 4.266,6 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I". 7. Het arrest van het Hof bevat onder meer de volgende overwegingen inzake de strafoplegging: "Voorts heeft verdachte al jaren een vaste baan en was hij in staat, zo blijkt uit zijn verklaringen ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, om zelf in het voor de reis benodigde handgeld te voorzien". En tevens: "De onder verdachte in beslag genomen voorwerpen, te weten 10 bankbiljetten van € 50,00 en een koffersleutel dienen te worden verbeurd verklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het bewezen verklaarde met behulp van die voorwerpen is begaan." 8. Eén van de voorwaarden voor verbeurdverklaring van voorwerpen is dat er een bepaalde relatie moet bestaan tussen het strafbare feit en het voorwerp. In aanmerking genomen dat ten laste van de verdachte is bewezenverklaard - zakelijk weergegeven - dat hij opzettelijk een hoeveelheid cocaïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, is het oordeel van het Hof, dat het bewezenverklaarde met behulp van het genoemde geldbedrag is begaan, zonder nadere, doch ontbrekende, motivering niet begrijpelijk.(3) Ik wijs er hierbij nog op dat artikel 33a Sr van toepassing is, zoals de bepaling luidde tot 1 juli 2011. De wetgever heeft in 1992 met de toen nieuwe ontnemingswetgeving beoogd om de verbeurdverklaring en de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel scherper van elkaar te scheiden. De reikwijdte van artikel 33a, eerste lid aanhef en onder c, Sr werd daarmee (ook in de rechtspraak) verengd en bijvoorbeeld de ruimte om bedrijfskapitaal voor handel in verdovende middelen er onder te brengen verviel, althans werd sterk verkleind. Voor de onderhavige zaak heeft de recente wetswijziging geen betekenis, maar ik wijs er op dat onder meer door de wijziging van artikel 33 a, eerste lid aanhef en onder a Sr (4) het onderscheid tussen verbeurdverklaring en voordeelontneming aan scherpte heeft verloren.(5) Ook onder de vigeur van de nieuwe regeling zie ik echter vooralsnog geen aanleiding om het toepassingsbereik van artikel 33a, eerste lid aanhef en onder c, Sr opnieuw te verruimen. 9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de verbeurdverklaring ten aanzien van de tien biljetten van EUR 50,-, en op dit punt tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Het middel verwijst naar artikel 33, eerste lid aanhef en onder b, Sr. Het gaat echter niet om corpora delicti (onder b), maar om instrumenta delicti (onder c). De verwijzing door de steller van het middel naar de verkeerde wettelijke bepaling beschouw ik als een kennelijke misslag en ik besteed er verder geen aandacht aan. 2 Artikel 33a Sr is gewijzigd bij de Wet van 31 maart 2011, Stb, 2011, 171 (verruiming voordeelontneming) en deze wet is in werking getreden op 1 juli 2011. De tekst van artikel 33a, eerste lid aanhef en onder c, Sr heeft geen wijziging ondergaan. 3 Zie HR 15 december 2009, LJN BK2136, NS 2010/12 en RvdW 2010/101. 4 Artikel 33a, eerste lid aanhef en onder a, Sr : "Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn: a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen;" Nieuw zijn de woorden : "of uit de baten". 5 Vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 4.