ECLI:NL:PHR:2012:BW7171

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(2):

(i) Yardworth Corporation N.V. (hierna: "Yardworth") is op 29 januari 1993 opgericht door Mido Trust Management N.V. [Betrokkene 1] was zelfstandig bevoegd directeur van Mido Trust Management N.V. tezamen met [betrokkene 2], bestuurder van Yardworth, was [betrokkene 1], als directeur van Mido Trust Mangement N.V., bevoegd om over de rekeningen van Yardworth te beschikken.

(ii) Yardworth hield vanaf begin 1993 bankrekeningen aan bij ABN AMRO. De rekeningafschriften werden op verzoek van [betrokkene 2] gestuurd naar het postadres van Yardworth op Curaçao.

(iii) Tussen 29 april 2003 en 20 augustus 2003 heeft [betrokkene 1] ten laste van de rekening van Yardworth bij ABN AMRO voor in totaal USD 37.891.929, 58 aan opnames gedaan. De opnames heeft zij gedaan door het toezenden van betalingsopdrachten aan ABN AMRO per fax.

(iv) Bij brief van 10 november 2004 heeft [betrokkene 2] aan ABN AMRO verzocht om een bedrag van USD 32.700.000,-- aan Yardworth te betalen, stellende dat de afschrijvingen van de rekening van Yardworth frauduleus(3) waren en dat dit alleen mogelijk is geweest met hulp van medewerkers van ABN AMRO of door onzorgvuldig handelen van hen.

(v) Bij brief van 23 december 2004 heeft ABN AMRO aan [betrokkene 2] medegedeeld dat zij elke aansprakelijkheid in verband met de gestelde schade aan Yardworth afwijst aangezien [betrokkene 1] bevoegd was tot het geven van betalingsopdrachten.

1.2 Yardworth heeft bij inleidende dagvaarding d.d. 31 maart 2008 ABN AMRO in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat ABN AMRO jegens Yardworth in of omstreeks de periode 29 april 2003 tot en met 20 augustus 2003 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Yardworth en/of jegens Yardworth onrechtmatig heeft gehandeld door de opnames dan wel overmakingen die ten laste van de rekening van Yardworth in die periode hebben plaatsgevonden, te laten doorgaan en/of geen tijdig onderzoek in te stellen. Yardworth heeft de rechtbank voorts verzocht ABN AMRO te veroordelen om aan Yardworth te voldoen de geleden en/of te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over ieder schadebedrag vanaf het moment dat de desbetreffende schade is geleden.

1.3 Yardworth heeft zich in de procedure bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat ABN AMRO haar bancaire zorgplicht jegens Yardworth heeft geschonden door niet extra oplettend te zijn toen [betrokkene 1] de betalingsopdrachten gaf. Deze weken immers af van het eerdere transactieprofiel van Yardworth en hadden voor ABN AMRO aanleiding moeten vormen om nader onderzoek te doen. ABN AMRO heeft verweer gevoerd.

1.4 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 november 2008 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 10 februari 2009. Hiervan is door de rechtbank een proces-verbaal opgemaakt, dat is opgenomen in het procesdossier.

1.5 Bij eindvonnis van 25 februari 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van Yardworth afgewezen. De rechtbank heeft vooropgesteld dat niet in geschil is dat [betrokkene 1] bevoegd was tot het geven van de betalingsopdrachten en dat de opdrachten voorzien waren van haar handtekening. De rechtbank overwoog onder meer dat niet valt in te zien dat ABN AMRO meer dan de gebruikelijke zorg moest besteden aan het afhandelen van de opdrachten, nu de handtekening van [betrokkene 1] voldoende was om te kunnen overgaan tot het uitvoeren van de opdracht. De rechtbank was verder van oordeel dat de stelling van Yardworth dat de transacties afweken van het eerdere transactieprofiel, onvoldoende was onderbouwd (rov. 4.1). De rechtbank overwoog dat er al met al voor ABN AMRO geen aanleiding was om nader onderzoek te doen en dat zij niet behoefde af te wijken van haar gebruikelijke procedure. De rechtbank was ten slotte van oordeel dat nu zij deze procedure heeft gevolgd, zij voldoende zorg in acht heeft genomen bij de afwikkeling van de betalingsopdrachten (rov. 4.2).

1.6 Yardworth is bij dagvaarding van 25 mei 2009 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank. Zij heeft bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd. ABN AMRO heeft verweer gevoerd in hoger beroep. Beide partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van 26 november 2010(4).

1.7 Het hof heeft bij arrest van 8 februari 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd en Yardworth veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof heeft hiertoe - samengevat - als volgt overwogen.

a. Volgens het hof staat onbetwist vast dat [betrokkene 1] formeel bevoegd was aan ABN AMRO namens Yardworth in de periode 23 april 2003 tot 20 augustus 2003 betalingsopdrachten te verstrekken (rov. 4.3 en 4.4).

b. Het hof heeft zich vervolgens afgevraagd of de bijkomende omstandigheden die door Yardworth zijn aangevoerd, tot het oordeel moeten leiden dat ABN AMRO niet tot uitvoering van de opdrachten had mogen overgaan. Het hof heeft vastgesteld dat deze omstandigheden door ABN AMRO gemotiveerd zijn betwist en overwogen dat, gelet op het bepaalde in art. 150 Rv, de bewijslast van stellingen die gemotiveerd zijn betwist, rust op degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van deze stellingen, waarbij het hof heeft aangetekend dat in het stadium waarin het geding zich verkeert niet kan worden volstaan met een algemeen bewijsaanbod, en dat een bewijsaanbod voldoende gespecificeerd en ter zake dienend moet zijn (rov. 4.5 en 4.6).

c. De stellingen van Yardworth falen, hetzij omdat zij, na betwisting, onvoldoende zijn onderbouwd, hetzij omdat zij niet ter zake dienend zijn, hetzij omdat geen sprake is van een voldoende op de te bewijzen stellingen toegesneden bewijsaanbod (rov. 4.7).

d. Met betrekking tot het beroep van Yardworth op de bancaire zorgplicht overwoog het hof dat ABN AMRO heeft aangevoerd dat zij mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] en dat de achteraf gebleken onbetrouwbaarheid van [betrokkene 1] binnen de risicosfeer ligt van Yardworth, een professionele wederpartij, die zelf voor deze (vertegenwoordigings)structuur heeft gekozen. ABN AMRO heeft verder gewezen op het feit dat de transacties pasten binnen een door Yardworth op 20 juni 2002 opgegeven transactieprofiel en dat op haar als bank niet de verplichting rust elke transactie inhoudelijk te beoordelen. ABN AMRO heeft verder betwist, onder verwijzing naar het intakeformulier, dat zij heeft moeten begrijpen dat Yardworth beoogde de gelden enige tijd op de rekening te laten staan. ABN AMRO heeft in dit kader aangevoerd dat zij gelet op de opdracht, de aard van de overeenkomst, de aard van de wederpartij en de onderlinge verhouding tussen partijen, bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Het hof overwoog ten slotte dat in het verweer van ABN AMRO is opgenomen dat Yardworth, anders dan van haar verwacht had mogen worden, er zelf voor heeft gekozen niet op dagelijkse basis dan wel met korte intervallen toezicht op haar vertegenwoordiger Mido Trust te houden, alsmede dat Yardworth aan ABN AMRO had kunnen vragen de rekeningafschriften aan haar toe te zenden, hetgeen Yardworth heeft nagelaten en aan haar valt toe te rekenen (rov. 4.9).

e. Yardworth heeft - naar aanleiding van het gemotiveerde en met stukken geadstrueerde verweer van ABN AMRO - in haar memorie van grieven haar op de bancaire zorgplicht betrekking hebbende stellingen onvoldoende nader onderbouwd door concrete feiten en omstandigheden te formuleren op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat er sprake is van een schending van de bancaire zorgplicht (rov. 4.10).

f. Hetgeen overigens nog door Yardworth is aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel (met betrekking tot de schending van de bancaire zorgplicht door ABN AMRO). Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen in de rov.

Inleiding.

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding met betrekking tot de feiten, een voorbehoud inzake het proces-verbaal van de zitting bij het hof d.d. 26 november 2010 en zes onderdelen. In de inleiding op de feiten wordt verwezen naar de vaststelling van de feiten door het hof in het bestreden arrest waarbij Yardworth nog een aanvulling op de weergave van de feiten wenst te maken. Deze aanvulling betreft het feit dat Yardworth in de toelichting op grief 1(5) in haar memorie van grieven erop heeft gewezen dat bij de comparitie d.d. 10 februari 2009 is gebleken dat ABN AMRO naar aanleiding van de desbetreffende betalingsopdrachten meerdere meldingen heeft gedaan ingevolge de destijds geldende Wet melding ongebruikelijke transacties (de wet MOT(6)). Yardworth heeft aangevoerd dat eventuele MOT meldingen door ABN AMRO, naar aanleiding van de betalingsopdrachten door [betrokkene 1], een relevante omstandigheid zijn (voor de beoordeling van de vraag of ABN AMRO de gebruikelijke zorg heeft besteed aan de afhandeling van de betalingsopdrachten). Yardworth stelt in haar inleiding op de cassatieklachten dat ABN AMRO deze meldingen niet heeft ontkend. Yardworth wijst erop dat bij pleidooi verder is ingegaan op dit punt en dat een specifiek bewijsaanbod is gedaan. Het hof is, in het bestreden arrest, noch bij de vaststelling van de feiten noch bij de behandeling van de grieven specifiek ingegaan op de stelling van Yardworth inzake de relevantie van de MOT meldingen door ABN AMRO in het kader van de beoordeling van de bancaire zorgplicht jegens Yardworth.

2.2 Hoewel het arrest van het hof kenmerken vertoont van een aanpak via de methode 'grote stappen, gauw thuis', kunnen de klachten van het middel naar mijn mening niet tot vernietiging ervan leiden. In de eerste plaats gaat het hier, zoals het hof in rov. 4.3 en 4.4 terecht en in cassatie onbestreden heeft vooropgesteld, om betalingsopdrachten die afkomstig waren van iemand die daartoe bevoegd was. Het risico dat van deze bevoegdheid misbruik wordt gemaakt, ligt bij Yardworth. In de tweede plaats is in deze procedure niet uit de verf gekomen op welke bancaire zorgplicht Yardworth het oog had(7). ABN AMRO heeft in haar conclusie van antwoord onder nr. 2.6 uiteengezet welke interne procedure zij heeft gevolgd. Yardworth heeft zich vervolgens in hoger beroep vastgeklampt aan het gebruik (in nr. 2.7) van het woord "genoegzaam", maar zij heeft niet gemotiveerd betwist dat de gevolgde procedure ook genoegzaam was. Zij heeft de zorgplicht van ABN AMRO gebaseerd op de ongebruikelijkheid van de transacties en de hoogte van het bedrag van de betalingen, die in een betrekkelijk korte periode hebben plaatsgevonden. ABN AMRO heeft de ongebruikelijkheid van de transacties betwist en Yardworth stelt daar alleen het transactieprofiel tegenover. Ten slotte zijn de MOT-meldingen in de memorie van grieven slechts terloops vermeld. ABN AMRO heeft daarop gereageerd in nummer 32 van de MvA. Bij pleidooi heeft Yardworth haar stellingen over de MOT-meldingen pas verder ontwikkeld, maar het hof verlangde van Yardworth klaarblijkelijk een betere en meer specifieke onderbouwing van haar stellingen dan Yardworth had gegeven. De stellingen van Yardworth zijn bepaald niet duidelijk en concreet. Het is aan het hof als feitenrechter voorbehouden deze stellingen uit te leggen en te beoordelen of deze stellingen voldoende aanknopingspunten opleveren voor bewijsvoering.

Onderdeel 1

2.2 Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen. Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de in de inleiding genoemde MOT meldingen te betrekken in haar overwegingen. Onderdeel 1.2 betoogt dat hetgeen het hof in de rov. 4.7 en 4.9 t/m 4.11 van het bestreden arrest overweegt temeer onbegrijpelijk is daar ABN AMRO de MOT-meldingen als zodanig niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist. Onderdeel 1.3 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof, in rov. 4.11 van het bestreden arrest, dat voorbij wordt gegaan aan bij pleidooi in appel aangevoerde omstandigheden die in de memorie van grieven niet naar voren waren gebracht, voor zover deze overweging betrekking zou hebben op de stellingen van Yardworth inzake de MOT-meldingen door ABN AMRO.

2.3 De motiveringsklachten in de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In de kern klagen zij dat het hof in de rov. 4.7 en 4.9 t/m 4.11 van het bestreden arrest onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan het betoog van Yardworth, inhoudende dat de omstandigheid dat ABN AMRO mogelijk MOT-meldingen heeft gedaan met betrekking tot de betalingsopdrachten door [betrokkene 1] een relevante omstandigheid oplevert voor de stelling van Yardworth dat ABN AMRO haar bancaire zorgplicht jegens Yardworth heeft geschonden door Yardworth niet tijdig te waarschuwen naar aanleiding van deze betalingsopdrachten door [betrokkene 1].

2.4 Vooropgesteld dient te worden dat de in de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 geformuleerde motiveringsklachten, strikt genomen, niet voldoen aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen aan een cassatiemiddel. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de oordelen van het hof in de bestreden rechtsoverwegingen 4.7 en 4.9 t/m 4.11 onvoldoende gemotiveerd zijn, nu het hof de stelling van Yardworth dat de MOT-meldingen door ABN AMRO met betrekking tot de betalingsopdrachten door [betrokkene 1] relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of ABN AMRO haar bancaire zorgplicht jegens Yardworth heeft geschonden, onbesproken laat(8). Het onderdeel klaagt dus niet dat het hof in zijn bestreden arrest ongemotiveerd is voorbijgegaan aan een essentiële stelling van Yardworth door niet expliciet in te gaan op de stelling van Yardworth inzake de MOT-meldingen. Het onderdeel miskent hiermee zowel het kenbaarheidsvereiste in art. 407 lid 2 Rv als de reikwijdte van de motiveringsplicht van het hof. Het onderdeel wijst immers niet aan waarom het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.7 van het bestreden arrest onvoldoende gemotiveerd is, terwijl het hof niet gehouden is gemotiveerd in te gaan op alle stellingen van partijen(9). Het onderdeel maakt hiermee onvoldoende duidelijk waarom het hof niet aan deze stelling voorbij mocht gaan als, na betwisting, onvoldoende onderbouwd, hetzij niet ter zake dienend, zoals het heeft gedaan in de bestreden rov. 4.7.

2.5 Overigens kunnen deze klachten naar mijn mening ook niet slagen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest voldoende begrijpelijk gemotiveerd geoordeeld dat het beroep van Yardworth op de bancaire zorgplicht van ABN AMRO inzake de afhandeling van de frauduleuze betalingsopdrachten door [betrokkene 1] niet opgaat. Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] bevoegd was tot het geven van de betalingsopdrachten (rov. 4.4). Het hof heeft vervolgens onderzocht of sprake was van bijkomende omstandigheden die met zich zouden brengen dat ABN AMRO meer zorg had moeten besteden aan de afhandeling van de betalingsopdrachten. Het hof heeft in dit kader de stelling van Yardworth dat de betalingsopdrachten niet conform de voorgeschreven wijze zou zijn afgehandeld, gepasseerd, nu Yardworth deze stelling na betwisting niet voldoende nader heeft onderbouwd (rov. 4.8). Het hof heeft verder overwogen dat de achteraf gebleken onbetrouwbaarheid van [betrokkene 1] binnen de risicosfeer van Yardworth ligt, een professionele wederpartij die zelf voor deze vertegenwoordigingsstructuur heeft gekozen (rov. 4.9). Hierbij heeft het hof nog gewezen op de omstandigheid dat Yardworth er zelf voor heeft gekozen niet op dagelijkse basis dan wel met korte intervallen toezicht te houden op haar vertegenwoordiger Mido Trust, noch ABN AMRO heeft gevraagd de rekeningsafschriften rechtstreeks aan haar toe te zenden, een omissie die Yardworth kan worden aangerekend naar het oordeel van het hof (rov. 4.7)(10). Het hof komt in rov. 4.10 tot het oordeel dat het beroep van Yardworth op de bancaire zorgplicht, in het kader van de hierboven weergegeven omstandigheden, onvoldoende nader is onderbouwd.

Het hof overweegt nog met betrekking tot de stelling van Yardworth, dat er voor ABN AMRO kennelijk aanleiding is geweest in oktober 2003 een nieuw transactieprofiel op te maken, een stelling die samenhangt met de stelling inzake de relevantie van de MOT meldingen, dat aan deze stelling wordt voorbijgegaan als niet nader onderbouwd (rov. 4.10). Het hof heeft hiermee voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het beroep van Yardworth op schending van de bancaire zorgplicht, in het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden en de stellingen van partijen, niet kan slagen. Naar het kennelijke oordeel van het hof heeft Yardworth niet voldoende nader onderbouwd welke feiten en omstandigheden tot een ander oordeel zou moeten leiden. Dit geldt temeer in het licht van de doelstelling van de destijds geldende Wet MOT: i) het bevorderen en in stand houden van de integriteit van het financiële stelsel, ii) het verbeteren van de informatiepositie van de opsporing ten behoeve van het bestrijden van witwassen, iii) het bestrijden van terrorismefinanciering(11) en de geheimhoudingsplicht van de financiële instelling in art 21 lid 1 Wet MOT. Het signaleren en melden van een ongebruikelijke transactie in de zin van de destijds geldende Wet MOT maakt nog niet dat hiermee een zorgplicht in het leven wordt geroepen voor de bank om verder onderzoek naar individuele transacties te doen teneinde haar cliënt te behoeden voor een eventuele fraude door werknemers van de cliënt(12). Het oordeel van het hof is feitelijk van aard en berust op een uitleg van de stellingen van partijen zoals deze blijken uit de gedingstukken als de bewijsmiddelen, en deze waardering is in cassatie slechts marginaal toetsbaar(13).

2.6 Met betrekking tot de motiveringsklacht in onderdeel 1.3 verdient nog opmerking dat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dus feitelijke grondslag mist. Uit de overwegingen van het hof in rov. 11 kan niet worden opgemaakt dat het hof met zijn verwijzing naar de "in beginsel strakke regel van het grievenstelsel" doelt op de stelling van Yardworth inzake de relevantie van de MOT-meldingen voor de beoordeling van de bancaire zorgplicht van ABN AMRO. Het hof heeft het beroep van Yardworth op de bancaire zorgplicht immers besproken in de rov. 4.9 en 4.10 van het bestreden arrest en hierbij impliciet de stelling van Yardworth inzake de relevantie van de MOT-meldingen beoordeeld als niet nader onderbouwd. Het hof stelt daarom in rov. 11 van het bestreden arrest voorop dat de eerste twee grieven falen, deze grieven richtten zich tegen de oordelen van de rechtbank inzake de bancaire zorgplicht van ABN AMRO, en gaat vervolgens in op hetgeen overigens nog door Yardworth is aangevoerd. Deze laatste overweging heeft betrekking op de stellingen van Yardworth inzake de bij pleidooi ingebrachte verklaring van haar advocaat mr. P. Dekker en haar bewijsaanbod in eerste aanleg, een bewijsaanbod dat zij in hoger beroep heeft herhaald en welke door het hof is afgewezen als niet voldoende gespecificeerd, niet tijdig gedaan en niet ter zake dienend.

Onderdeel 2

2.7 Onderdeel 2 bouwt voort op de motiveringsklachten in onderdeel 1 inzake de MOT meldingen en betoogt dat het hof ten onrechte Yardworth niet heeft toegelaten bewijs te leveren van haar stellingen inzake de MOT meldingen, nu dit bewijsaanbod door Yardworth voldoende concreet en ter zake dienend is geweest. Het onderdeel betoogt dat het hof, door het bewijsaanbod van Yardworth te passeren, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.8 Het hof heeft in rov. 4.6 van zijn bestreden arrest vooropgesteld dat voor voldoende onderbouwde stellingen - die gemotiveerd zijn betwist - gelet op art. 150 Rv geldt dat de bewijslast daarvan rust op degene die zich beroept op de rechtgevolgen van door haar gestelde feiten en omstandigheden. Hierbij heeft het hof aangetekend dat zowel het bewijsaanbod als de inhoud van de stellingen voldoende gespecificeerd en ter zake dienend dient te zijn.

2.9 Art. 166 lid 1 Rv bepaalt dat, indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak één van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden(14). De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 9 juli 2004 (NJ 2005, 270) als volgt met betrekking tot de specificatie eis in art. 166 lid 1 Rv:

" Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv jo. art. 353 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden."

2.10 Het hof heeft in rov. 11 van het bestreden arrest het bewijsaanbod van Yardworth gepasseerd met een verwijzing naar hetgeen het hof in rov. 4.6, 4.10 en 4.11 heeft overwogen. Het hof heeft in rov. 4.6 vooropgesteld dat de bewijslast van betwiste stellingen op Yardworth rust en in rov. 10 heeft het hof de stellingen van Yardworth inzake de gestelde schending van de bancaire zorgplicht van ABN AMRO besproken. Het hof is tot het oordeel gekomen dat Yardworth deze stellingen onvoldoende nader heeft onderbouwd door concrete feiten en omstandigheden te formuleren op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat sprake is van een schending van de bancaire zorgplicht. Hieruit volgt dat Yardworth niet heeft voldaan aan haar stelplicht inzake de schending van de bancaire zorgplicht (na de gemotiveerde betwisting door ABN AMRO) waardoor het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van Yardworth inzake deze stellingen nu zij niet tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Dit oordeel van het hof berust op een feitelijke waardering van de gedingstukken, is hiermee voorbehouden aan het hof als feitenrechter en mijns inziens voldoende begrijpelijk gemotiveerd(15). De in onderdeel 2 voorgestelde motiveringsklachten kunnen dan ook niet slagen.

Onderdeel 3

2.11 Onderdeel 3 bestaat uit vijf subonderdelen. Het onderdeel richt een rechtsklacht en een reeks motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het bestreden arrest, dat Yardworth haar stellingen over het afwijkende transactieprofiel en het saldoverloop niet nader heeft onderbouwd.

2.12 Onderdeel 3.1 bevat geen zelfstandige klacht maar slechts een inleiding waarin wordt gewezen op de jurisprudentiële regel dat niet vereist is dat een partij, die aanbiedt zijn stellingen te bewijzen, op voorhand zijn stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt (HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 520).

Onderdeel 3.2 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat Yardworth haar stellingen over het afwijkende transactieprofiel en het saldoverloop niet nader heeft onderbouwd (rov. 4.10). Onderdeel 3.3 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof, dat met betrekking tot de stelling van Yardworth dat ABN AMRO wist of geacht moet worden te hebben geweten dat het de bedoeling was dat de saldi op de rekening(en) van Yardworth nog enige tijd zouden blijven staan, geldt dat in de MvG wordt gerefereerd aan een aantal overboekingen die plaatsvonden voor de in de onderhavige zaak relevante periode en dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is dat het gaat om ter zake dienende feiten (rov. 4.10). Onderdeel 3.4 richt zich met een rechtsklacht tegen de oordelen van het hof in rov. 4.10 van het bestreden arrest en betoogt dat het hof in zijn overwegingen te hoge eisen stelt aan de stelplicht van Yardworth en dat dit erop neerkomt dat Yardworth op voorhand haar stellingen aannemelijk had moeten maken en de daartegen gerichte stellingen van ABN AMRO had behoren te ontzenuwen, waarmee het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel in zijn arrest van 31 oktober 2003, NJ 2004, 520. Onderdeel 3.5 betoogt dat voor zover de overwegingen van het hof in rov. 10 van het bestreden arrest erop neerkomen dat Yardworth concreet had moeten aangeven wat de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] met elkaar hadden besproken, dit in strijd is met de regel dat een bewijsaanbod in principe niet mag worden gepasseerd op de grond dat daarbij niet is aangegeven wat door de getuigen zal kunnen worden verklaard (HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270).

2.13 Ook de klachten in onderdeel 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling nu zij zich allen in de kern richten tegen de beoordeling van het hof (in rov. 4.10) van de vraag of Yardworth is geslaagd in het aannemelijk maken van haar, op de bancaire zorgplicht betrekking hebbende, stellingen door concrete feiten en omstandigheden te formuleren op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat er sprake is van een schending van de bancaire zorgplicht.

2.14 Met betrekking tot de motiveringsklachten in de onderdelen 3.2 en 3.3 dient vooropgesteld te worden dat zij niet voldoen aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt, nu deze klachten niet voldoende concreet het motiveringsgebrek aanwijzen in de bestreden rov. 4.10 en zich beperken tot het bestrijden van het feitelijk oordeel van het hof in rov. 4.10 met een herhaling van de in de MvG en bij pleidooi aangevoerde stellingen (16). De onderdelen 3.2 en 3.3 miskennen hiermee de reikwijdte van de motiveringscontrole in cassatie. In het geval de motiveringsklachten in de subonderdelen 3.2 en 3.3 wel zouden voldoen aan de daaraan te stellen eisen kunnen zij, mijns inziens, niet slagen nu de bestreden oordelen van het hof voldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn in rov. 4.10. Met betrekking tot het oordeel van het hof inzake de onvoldoende onderbouwing van de stelling van Yardworth met betrekking tot het afwijkende transactieprofiel en saldoverloop, kan uit de bestreden rov. 4.10 worden opgemaakt dat het hof de door Yardworth in het geding gebrachte lijst met transacties in de litigieuze periode (prod. 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) als onvoldoende bewijs heeft aangemerkt van de stelling dat er in deze periode sprake was van een afwijkend transactieprofiel dat kenbaar moest zijn voor ABN AMRO, nu er geen sprake is geweest van in het geding gebracht vergelijkingsmateriaal. Het hof overwoog immers dat Yardworth haar stelling had kunnen onderbouwen door een overzicht in het geding te brengen van in het verleden plaatsgevonden transacties en saldi. Hieruit kan worden opgemaakt dat het hof doelt op een overzicht waarmee de transacties in de periode waarin de betalingsopdrachten door [betrokkene 1] hebben plaatsgevonden kunnen worden vergeleken met de transacties in de periode hiervoor. Dit overzicht ontbreekt echter in het dossier. Het hof is verder in de bestreden rov. 4.10 uitgebreid ingegaan op de stelling van Yardworth dat ABN AMRO wist of kon weten dat het de bedoeling was dat de saldi op de rekening(en) van Yardworth nog enige tijd zouden blijven staan en heeft in dit kader overwogen dat de door Yardworth aangevoerde omstandigheden niet ter zake dienend waren, dat het op de weg van Yardworth had gelegen om de bewijsmiddelen waarnaar in de gedingstukken wordt verwezen, in het geding te brengen en dat het door Yardworth gedane bewijsaanbod wordt afgewezen omdat er sprake is van onvoldoende onderbouwde stellingen die zich niet lenen voor bewijslevering. Deze feitelijke en in cassatie slechts beperkt toetsbare bewijswaardering door het hof is voldoende begrijpelijk gemotiveerd in de bestreden rechtsoverwegingen.

2.15 De rechtsklachten van de onderdelen 3.4 en 3.5 missen mijns inziens feitelijke grondslag nu zij berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de stelplicht en bewijslast van Yardworth door de stellingen van Yardworth af te wijzen omdat zij deze op voorhand niet aannemelijk heeft gemaakt noch heeft het hof het bewijsaanbod van Yardworth gepasseerd omdat Yardworth niet specifiek heeft aangegeven wat de getuigen zullen verklaren. Het hof heeft in rov. 4.6 van het bestreden arrest vooropgesteld dat de hoofdregel inzake stelplicht en bewijslast van art. 150 Rv van toepassing is in het onderhavige geval, en heeft deze hoofdregel ook toegepast bij de beoordeling van het geschil in rov. 4.10 van het bestreden arrest. Uit de overwegingen van het hof in rov. 4.10 blijkt dat het hof van oordeel is dat Yardworth niet aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij er niet in is geslaagd concrete feiten en omstandigheden te formuleren die ter zake dienend zijn en haar stelling voldoende nader onderbouwen. Het bewijsaanbod van Yardworth heeft het hof gepasseerd, niet op basis van een verboden prognose, maar omdat de stellingen waar bewijslevering van werd aangeboden niet voldoende concreet onderbouwd zijn. Mijns inziens kunnen de klachten in deze onderdelen om die reden dan ook niet slagen.

Onderdeel 4

2.16 Onderdeel 4 betoogt dat het hof in rov. 4.8 van het bestreden arrest is voorbijgegaan aan de stelling van Yardworth dat de handtekening van [betrokkene 2] is vervalst, alsmede aan de stelling dat [betrokkene 1] niet alle betalingsopdrachten heeft ondertekend, en dat het hof hiermee een onjuiste rechtstoepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 159 lid 2 Rv.

2.17 Art. 159 Rv bepaalt als volgt:

"1.Een geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte, geldt als zodanig behoudens bewijs van het tegendeel.

2.Een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, levert geen bewijs op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Is degeen tegen wie de akte wordt ingeroepen een ander dan hij die haar ondertekend zou hebben, dan kan worden volstaan met de verklaring, dat men de echtheid van de ondertekening niet erkent. "

2.18 Naar mijn mening kan de rechtsklacht in onderdeel 4 niet slagen nu art. 159 lid 2 Rv niet van toepassing is in de huidige procedure. De betalingsopdrachten door [betrokkene 1] zijn immers niet als bewijsstukken in het geding gebracht. ABN AMRO heeft de stelling van Yardworth dat gebruik is gemaakt van vervalste handtekeningen bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (3.7-3.10) gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft in rov. 4.1 overwogen dat de opdrachten voorzien waren van de handtekening van [betrokkene 1]. Grief 1 bevat een ongemotiveerde betwisting van deze vaststelling.

In dit licht is de overweging van het hof dat de stelling van Yardworth onvoldoende onderbouwd is, verre van onbegrijpelijk en kwam het hof niet toe aan een oordeel over de bewijslastverdeling. Reeds daarom kunnen de klachten niet slagen.

Onderdeel 5

2.19 Onderdeel 5 bestaat uit twee subonderdelen. Onderdeel 5.1 betoogt dat de in onderdeel 4 geformuleerde klachten uitdrukkelijk ook gelden ten aanzien van de rov. 4.7, 4.10 en 4.11, waarin het hof eveneens van de betwisting door ABN AMRO uitgaat zonder van ABN AMRO te verlangen dat zij genoemde gegevens in de procedure brengt, de diverse stellingen en bewijsaanbiedingen van Yardworth heeft gepasseerd en/of anderszins oordeelt dat Yardworth niet aan haar stelplicht heeft voldaan of haar niet tot bewijslevering toelaat. Onderdeel 5.2 betoogt dat het hof ten onrechte ongemotiveerd is voorbijgegaan aan een bij pleidooi gedane beroep van Yardworth op de verklaring van haar advocaat dat het destijds gebruikelijk was dat ABN AMRO contact opnam met zijn kantoor in het geval van grote mutaties op de rekeningen van zijn cliënten.

2.20 Onderdeel 5.1 maakt in het geheel niet inzichtelijk met welke klachten het welke oordelen van het hof bestrijdt. Het onderdeel richt in algemene zin een motiveringsklacht tegen de rov. 4.7, 4.10 en 4.11 en betoogt dat het hof niet zonder meer van de betwisting door ABN AMRO mocht uitgaan zonder van ABN AMRO te verlangen de genoemde gegevens in het geding te brengen. Het onderdeel maakt echter geheel niet duidelijk welke stellingen worden bedoeld.

2.21 De in onderdeel 5.2 bedoelde verklaring van de advocaat van Yardworth waarop bij pleidooi een beroep is gedaan, betreft een schriftelijke verklaring van mr. P. Dekker van 18 november 2010, die in het geding is gebracht bij akte overlegging producties van 26 november 2010. De heer Dekker verklaart in een brief aan de raadsman van Yardworth als volgt:

"I understand that during 2003 and 2004 significant sums of money were removed from this account by [betrokkene 1]. At that time it was the custom of ABN AMRO to regularly contact us regarding (large) amounts received and disbursed in our clients accounts. As far as I am aware, ABN AMRO, did not contact me or my firm regarding any large movements of sums of money from the Yardworth account. This seems to me to be inconsistent with the practice of contacting us about such movements."

2.22 Onderdeel 5.2 betoogt dat het hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het bij pleidooi gedane beroep van Yardworth op deze verklaring. Ook ten aanzien van deze motiveringsklacht dient opgemerkt te worden dat deze niet inzichtelijk maakt in welk kader Yardworth een beroep op deze verklaring heeft gedaan en in welk kader het hof deze verklaring had dienen te betrekken in zijn oordeel. Voor de volledigheid kan echter gewezen worden op de overweging van het hof in rov. 4.11 van het bestreden arrest waar het hof opmerkt dat - in verband met nog bij pleidooi in appel aangevoerde omstandigheden die in de memorie van grieven niet naar voren waren gebracht - aan deze omstandigheden wordt voorbij gegaan, gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde "in beginsel strakke regel van het grievenstelsel" en het feit dat het hof geen redenen zijn gebleken tot het maken van een uitzondering op deze regel. Het beroep van Yardworth op de verklaring van de heer Dekker van 18 november 2010 valt onder de omstandigheden bedoeld door het hof in rov. 4.11 van zijn bestreden arrest zodat mijns inziens de klacht dat het hof ongemotiveerd aan dit beroep is voorbijgegaan feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 6

2.23 Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klacht maar betoogt dat, gelet op hetgeen in de voorgaande onderdelen is betoogd, het hof in rov. 4.11, 4.12 en 4.13 ten onrechte heeft geoordeeld dat de grieven van Yardworth falen, de stellingen van Yardworth heeft gepasseerd, haar bewijsaanbod heeft verworpen en het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd.

2.24 Nu onderdeel 6 geen zelfstandige klacht omvat en de in de voorgaande onderdelen niet slagen, behoeft onderdeel 6 geen zelfstandige bespreking.

Yardworth Corporation N.V.,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. N.C. van Steijn,

tegen:

ABN AMRO Bank N.V.,

verweerster in cassatie,

adv.: mr. K.G.W. van Oven.

Inleiding

Deze zaak heeft betrekking op een vordering uit wanprestatie dan wel onrechtmatige daad die zou voortvloeien uit een schending van de bancaire zorgplicht door ABN AMRO jegens Yardworth. Een werknemer van Yardworth, [betrokkene 1], heeft op frauduleuze wijze een bedrag van USD 37.891.929,58 doen opnemen of afschrijven van de bedrijfsrekening bij ABN AMRO. Yardworth stelt zich op het standpunt dat ABN AMRO aansprakelijk is voor deze schade, omdat deze transacties afweken van het normale transactieprofiel van Yardworth en deze afwijking aanleiding had moeten zijn voor de bank om contact op te nemen met Yardworth inzake de betalingsopdrachten door [betrokkene 1]. Rechtbank en hof hebben de vorderingen van Yardworth afgewezen. In cassatie klaagt Yardworth dat het hof de stelling van Yardworth dat uit het feit dat de bank mogelijk MOT-meldingen heeft gedaan, kan worden afgeleid dat ook de bank een afwijkend transactieprofiel is opgevallen en daarom niet aan haar bancaire zorgplicht heeft voldaan door Yardworth niet te waarschuwen, onterecht onbesproken heeft gelaten(1). Voorts zijn onder meer klachten aangevoerd over het passeren van stellingen en van een uitdrukkelijk bewijsaanbod van Yardworth.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G

1 De gefourneerde partijdossiers zijn niet compleet. In het A-dossier ontbreken de de cassatiestukken, behalve de cassatiedagvaarding, en in het B-dossier ontbreken de pleitaantekeningen van prof. Mr. H. Loonstein ten behoeve van de zitting van 10 februari 2009.

2 Zoals vastgesteld door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 25 februari 2009 onder rov. 2.1 t/m 2.5. Het hof heeft in zijn bestreden arrest van 8 februari 2011 in rov. 3.1 vastgesteld dat de juistheid van de feitenvaststelling door de rechtbank niet in geding is en het hof heeft deze feiten ook tot uitgangspunt genomen.

3 [Betrokkene 1] is bij vonnis van 16 juli 2008 door het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden nadat zij schuldig was bevonden aan verduistering en valsheid in geschrifte. Het strafvonnis is in het geding gebracht aan de zijde van Yardworth als prod. 1 bij de Akte overlegging producties d.d. 26 november 2010.

4 Yardworth heeft in de cassatiedagvaarding (nr. 7) een voorbehoud opgenomen ten behoeve van een eventuele aanvulling of wijziging van de cassatiedagvaarding mocht het proces-verbaal van het hof hier toe aanleiding geven omdat men ten tijde van de dagvaarding nog niet bekend was met de inhoud hiervan, maar heeft in de verdere cassatieprocedure geen gebruik gemaakt van dit voorbehoud. Uit navraag, via de civiele griffie, bij het hof Amsterdam bleek dat geen proces-verbaal van de zitting is opgemaakt.

5 In grief 1 komt Yardworth op tegen het oordeel van de rechtbank, in rov. 4.1 van het bestreden vonnis, dat nu niet in geschil is dat [betrokkene 1] bevoegd was tot het geven van de betalingsopdrachten en dat de opdrachten voorzien waren van haar handtekeningen, niet valt in te zien dat ABN AMRO meer dan de gebruikelijke zorg moest besteden aan het afhandelen van de opdrachten.

6 De Wet melding ongebruikelijke transacties is per 1 augustus 2008 vervallen en vervangen door de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.

7 De algemene zorgplicht van bank en cliënt ten opzichte van elkaar is opgenomen in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009, die door ABN AMRO is opgenomen in haar algemene voorwaarden en luidt als volgt: "1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen. 2. De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren. De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken, waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met wet- en regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of voor de integriteit van het financiële stelsel."

8 Deze stelling is door Yardworth voor het eerst geponeerd in eerste aanleg tijdens het pleidooi op de zitting van de rechtbank d.d. 10 februari 2009 (onder punt 6 in de pleitnotities zijdens Yardworth), vervolgens wordt in hoger beroep in de MvG zijdens Yardworth in de toelichting op grief 1 opgemerkt dat tijdens de comparitie in eerste aanleg d.d. 10 februari 2009 is gebleken dat door de bank één of meerdere MOT-meldingen zijn gedaan naar aanleiding van de betalingsopdrachten door [betrokkene 1] en dat dit een relevante omstandigheid is voor de beoordeling van de vraag of ABN AMRO de nodige zorg heeft besteed aan het afhandelen van de betalingsopdrachten. Ter zitting van het hof op 26 november 2010 heeft Yardworth nogmaals haar stelling herhaald dat tijdens de comparitie op 10 februari 2009 gebleken is dat de bank MOT-meldingen heeft gedaan en dat dit een relevante omstandigheid voor de beoordeling van de zorgplicht van ABN AMRO, ter staving van dit betoog is hierbij een beroep gedaan op een uitspraak van de rechtbank Amsterdam d.d. 22 april 2009 in een zaak tegen de Postbank (LJN: BI4260), en is een bewijsaanbod gedaan m.b.t. de MOT-meldingen.

9 Zie bijv. A. ter Heide, Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken, in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, p. 199, Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122, W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2011, p. 91 en HR 20 november 2009, NJ 2009, 583 en HR 17 december 2004, NJ 2005, 271.

10 Zie in dit verband de termijn van 13 maanden in art. 7:526 BW waarbinnen een betaaldienstgebruiker bij zijn betaaldienstverlener dient te reclameren om aanspraak te kunnen maken op rectificatie van zijn rekening.

11 Zie bijv. D.S. Kolkman en A.T.A. Tilleman, "WID/MOT: van witwassen tot terrorismebestrijding", WPNR 2005, 6633, p. 677 en A.T.A. Tilleman, D.S. Kolkman en P.C. Peekenbrink, Teksten en toelichting WWFT, SDU Uitgevers, editie 2012 . Zie recent ook M. Stouten, De witwasmeldplicht, Omvang en handhaving van de Wwft-mledplicht voor juridische en fiscale dienstverleners, dissertatie Utrecht 2012, die op p. 94-9 met een verwijzing naar art. 8 van de 1e Witwasrichtlijn erop wijst dat de melder de cliënt niet mag inlichten over de melding.

12 Zie bijv. Hof Amsterdam, 16 november 2006, NJF 2007, 140. Het hof overweegt in rov. 3.5 van zijn arrest als volgt: "Vooropgesteld wordt dat met de Wet MO van 16 december 1993 blijkens de aanhef uitvoering wordt gegeven aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiele stelsel voor het witwassen van geld (91/308/EEG). Uit de wet kan niet worden afgeleid dat de daarin vastgelegde meldingsplicht in het leven is geroepen ter bescherming van belangen van individuele rekeninghouders. Evenmin kan worden gezegd dat een onderzoeksplicht, zo die al uit de wet kan worden afgeleid en die in geen geval verder strekt dan het nagaan of sprake is van de ingevolge art. 8 van de wet vastgestelde indicatoren, met het oog op bedoelde belangen in de wet besloten ligt."

13 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.

14 Zie bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel, Kluwer, Deventer 2009, nr. 207; Asser Procesrecht/Bakels/Hammerstein/Wesseling-van Gent 4 2009, 14.2.

15 Zie bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel, Kluwer, Deventer 2009, nr. 208.

16 Zie de bij onderdeel 1 vermelde vindplaatsen.