ECLI:NL:PHR:2012:BU9855

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Eisers tot cassatie (hierna: [eisers]) hebben een melkveehouderij gehad. In het kader van de beëindiging van hun bedrijf hebben zij in 2001 WLTO Makelaardij BV, thans genaamd LTO Vastgoed BV (hierna kortweg: WLTO), in het bijzonder [betrokkene 1], ingeschakeld om als makelaar te bemiddelen bij de verkoop van hun melkquota.

1.1.2. Over de melkquota die via bemiddeling van WLTO zijn verkocht is aanvankelijk geen omzetbelasting (BTW) aan de kopers in rekening gebracht.

1.1.3. [Eisers] hebben in december 2001 de eerste helft van de koopsom ontvangen.

1.1.4. De accountant van [eisers] heeft op 24 december 2002 aan WLTO geschreven:

"Afgelopen week hebben wij van u de koopovereenkomsten betreffende de verkoop van in totaal 324.203 kg melkquotum, door [eisers], ontvangen.

Voor de verwerking van de BTW afdracht zijn echter nota's met daarop de berekende BTW nodig.

In de koopovereenkomsten wordt totaal niet over BTW gesproken. Zoals u bekend zal zijn moeten [eisers] de BTW afdragen.

Namens [eisers] verzoeken wij u alsnog zorg te dragen voor facturen met vermelding van de BTW.

In december 2001 werd f 614.172 ontvangen. Alsnog dient 19% BTW, ofwel f 116.692,68 (€ 52.952,83) ontvangen te worden.

De te ontvangen bedragen van december 2002 zijn nog niet binnen. Ook op deze bedragen dient 19% BTW in rekening te worden gebracht.

(...)"

1.1.5. Bij brief van 20 januari 2003 heeft [betrokkene 1] aan de accountant van [eisers] bericht:

"Naar aanleiding van uw brief d.d. 24 december 2002 moeten wij u mededelen dat het ons niet bekend was dat het bedrijf (...) BTW-plichtig was en dat over de verkoop van de melk BTW in rekening gebracht diende te worden bij de kopers."

1.1.6. Bij brief van 24 januari 2003 hebben [eisers] WLTO aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade.

1.1.7. In 2003 hebben [eisers] aangifte gedaan voor de omzetbelasting en de BTW afgedragen over de verkoopprijs van de melkquota. Dit blijkt uit een brief van Belastingdienst Haaglanden van 19 januari 2007 aan de accountant van [eisers]. Over de hoogte van het bedrag vermeldt deze brief:

"Resumerend is dan ook, voor zover mijn gegevens strekken, in totaal een bedrag ad € 86.221,- aangegeven en afgedragen als omzetbelasting over het verkochte melkquotum."

1.2. Op 24 augustus 2005 hebben [eisers] WLTO gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Zij hebben schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 102.651,-, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Zij hebben deze vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van WLTO in de nakoming van haar opdracht. [Eisers] hebben daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1], voor wiens handelingen en nalatigheid WLTO verantwoordelijk is, eigener beweging had behoren te onderzoeken of de verkoop inclusief dan wel exclusief BTW zou moeten geschieden, en dit onderzoek heeft nagelaten. In elk geval had WLTO uit eerdere zakelijke contacten met [eisers] behoren te begrijpen dat de melkquota moesten worden verkocht voor een koopprijs met BTW.

1.3. WLTO heeft betwist dat zij de bemiddelingsopdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd. In dit verband heeft zij aangevoerd dat [eisers] haar niet ervan in kennis hebben gesteld dat zij BTW-plichtig waren. Volgens WLTO behoefde [betrokkene 1] uit zichzelf daarop niet bedacht te zijn. Volgens WLTO viel destijds ongeveer 98% van de melkveehouders onder de zgn. 'landbouwregeling' (zie over dit begrip: alinea 2.2 hierna). Bovendien hebben [eisers] de door WLTO aan hen ter tekening voorgelegde koopovereenkomsten ondertekend zonder enige opmerking te maken over het feit dat daarin aan de koper(s) geen BTW in rekening werd gebracht. WLTO heeft betoogd dat, als er al sprake is van de gestelde tekortkoming, de schade geheel of ten dele moet worden toegerekend aan nalatigheid van [eisers].

1.4. De rechtbank heeft een comparitie gelast. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal hebben [eisers] verklaard als volgt:

"[Eiser 1]:

Ons bedrijf is vanaf 1980 BTW-plichtig. Alles wat wij verkochten zat onder de BTW en wij wisten dat er BTW zat op de verkoop van melkquota. Ik denk dat we regelmatig tegen [betrokkene 1] hebben gezegd dat we BTW-plichtig waren en daarbij, het was ook vanzelfsprekend. [Betrokkene 1] wilde de melkquota apart verkopen en kwam op een gegeven moment bij ons met een stapel papieren die getekend moest worden. Dat hebben we vervolgens in het volste vertrouwen gedaan.

[Eiser 2]:

Er zijn richtlijnen voor de prijs van de melk. Als we daarboven zaten wisten we dat het goed zat. Op basis van de richtlijnen hadden we [betrokkene 1] een minimumprijs gegeven waarvoor we de quota wilden verkopen. In de richtlijnen staan aparte prijzen voor BTW-plichtige en niet-BTW-plichtige melkquota. Daar zit een paar procent verschil in. De vermelde melkprijzen zijn zonder BTW. We hebben het hele woord BTW niet in de prijs gezien op de papieren die we moesten tekenen, maar voor ons was het vanzelfsprekend dat er nog wel BTW op zou komen.

(...)

Toen we de eerste helft van de opbrengst gestort kregen, zagen we dat het niet goed ging."

1.5. Bij vonnis van 25 april 2007 heeft de rechtbank vastgesteld dat WLTO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers]. De rechtbank was van oordeel dat WLTO niet de vereiste zorg in acht heeft genomen: zij heeft zich niet ervan vergewist of over de via WLTO te koop aangeboden melkquota BTW in rekening moest worden gebracht aan de koper. WLTO had volgens de rechtbank niet enkel mogen afgaan op de indruk van [betrokkene 1] dat het bedrijf van [eisers] onder de zgn. 'landbouwregeling' viel. Op WLTO rustte de verplichting zelf te onderzoeken of [eisers] BTW-plichtig waren (rov. 5.1 - 5.2 Rb).

1.6. De rechtbank begrootte de door [eisers] geleden schade op € 85.000,-. De helft van deze schade rekende de rechtbank toe aan [eisers] omdat zij bij gelegenheid van het ondertekenen van de koopcontracten hebben nagelaten naar voren te brengen dat ten onrechte aan de kopers geen BTW in rekening werd gebracht. Bijgevolg heeft de rechtbank WLTO veroordeeld tot betaling van € 42.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens veroordeelde de rechtbank WLTO tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van (na matiging) € 2.842,-, vermeerderd met wettelijke rente.

1.7. [Eisers] hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Hun grieven richtten zich tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun vordering. WLTO heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, voor zover de vordering was toegewezen. Daarmee lag het gehele geschil ter beoordeling aan het hof voor. WLTO heeft bovendien terugbetaling gevorderd van het bedrag dat zij ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [eisers] heeft betaald.

1.8. Bij arrest van 1 juni 2010 heeft het hof op het incidenteel hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof de vordering van [eisers] afgewezen en hen veroordeeld tot terugbetaling van € 52.478,01 aan WLTO, te vermeerderen met rente. Het hof overwoog:

"3.10. Het hof stelt voorop dat, gelet op hetgeen [eiser] c.s. ter comparitie (...) hebben verklaard en waarop zij nadien niet gemotiveerd zijn teruggekomen, het volgende vaststaat:

(i) [eiser] c.s. wisten dat hun bedrijf vanaf 1980 BTW-plichtig was;

(ii) [eiser] c.s. wisten dat over de verkoop van melkquota BTW gerekend moest worden;

(iii) [eiser] c.s. wisten dat er verschil in prijs zit tussen melkquota waarover wel of geen BTW moest worden afgedragen;

(iv) [eiser] c.s.

hebben gezien dat in de prijs op door WLTO aan hen ter tekening voorgelegde overeenkomsten geen BTW genoemd stond.

Tevens stelt het hof vast:

(v) dat tussen partijen niet in geschil is dat destijds het merendeel van de melkveehouderijen niet BTW-plichtig was;

(vi) dat zowel [eiser] c.s. als WLTO professionele partijen zijn. [Eiser] c.s. hebben WLTO ingeschakeld met het oog op de bemiddeling bij de verkoop van melkquota. [Eiser] c.s. zijn evenwel - mede gelet op de omvang van hun bedrijf - zelf bedrijfsmatige en professionele partijen op het gebied van de melkveehouderij."

1.9. Aan deze vaststellingen verbond het hof de volgende consequenties:

"[Eiser] c.s. hebben in het kader van hun opdracht tot bemiddeling bij verkoop van melkquota aan [betrokkene 1] niet meegedeeld dat het melkquota betrof waarover BTW moest worden afgedragen. In het licht van het onder 3.10 overwogene had het op de weg van [eiser] c.s. gelegen deze bij hen bekende informatie, die relevant is voor een goede vervulling door WLTO van de aan haar verstrekte opdracht, aan [betrokkene 1] te verstrekken, in die zin dat zij [betrokkene 1] hadden meegedeeld dat de opdracht betrof het bemiddelen bij de verkoop van melkquota met BTW afdracht. Van [eiser] c.s. die met hun BTW-plichtig bedrijf in een uitzonderingspositie verkeerden ten opzichte van het merendeel niet-BTW-plichtige bedrijven (zie rov. 3.10 onder v), mocht verwacht worden dat zij [betrokkene 1] hadden geïnformeerd dat het terzake ging om de verkoop van melkquota waarover BTW moest worden afgedragen. Door op dit punt hun informatieplicht te verzaken, kunnen [eiser] c.s. niet met succes aan WLTO tegenwerpen dat zij (WLTO) hier onderzoek naar had moeten verrichten. De schade die [eiser] c.s. stellen dientengevolge te hebben geleden, bestaande uit het alsnog afdragen van BTW over de verkoop van de melkquota zonder doorberekening aan de kopers (...), dient derhalve volledig aan hun te worden toegerekend." (rov. 3.11).

Als gevolg van het slagen van het incidenteel hoger beroep en de afwijzing van de vordering van [eisers] kwam het hof niet meer toe aan een inhoudelijke behandeling van het principaal hoger beroep (rov. 3.14 en rov. 4).

1.10. [Eisers] hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. WLTO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Voor een goed begrip van de klachten schets ik kort de relatie tussen melkquota en de zgn. 'landbouwregeling' in de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968). Een melkquotum is de hoeveelheid melk die een melkveehouderij mag produceren zonder 'superheffing'. De superheffing is een in het kader van het Europese landbouwbeleid tot ordening van de markt voor melk- en zuivelproducten opgelegde - in feite prohibitieve - heffing op de productie van melk boven een vastgestelde hoeveelheid. De desbetreffende regeling is in 1984 in werking getreden, waarna een handel in melkquota is ontstaan. Voor de omzetbelasting wordt een melkquotum sinds 6 september 1986 aangemerkt als een zelfstandig bedrijfsmiddel(2). In gevallen van levering van landbouwgrond met melkquotum wordt fiscaal uitgegaan van twee van elkaar te onderscheiden prestaties, te weten: de levering van de grond en de overdracht van het melkquotum(3).

2.2. Op grond van de Wet OB 1968 brengt een ondernemer voor iedere levering en voor iedere door hem verleende dienst omzetbelasting (BTW) in rekening aan de afnemer. Art. 27 Wet OB 1968 geeft echter een bijzondere regeling voor landbouwbedrijven, die in de wandeling wordt aangeduid als de 'landbouwregeling':

"1. Landbouwers, veehouders, tuinbouwers en bosbouwers zijn geen omzetbelasting verschuldigd, voor zover hun prestaties bestaan uit:

a. leveringen van goederen, vermeld in tabel I, onderdeel a, welke zij in hun vermelde hoedanigheid hebben voortgebracht of geteeld;

b. diensten welke naar hun aard bijdragen tot de agrarische produktie en welke zij met gebruikmaking van hun normale uitrusting en personeel verrichten;

c. leveringen van gebruikte bedrijfsmiddelen en andere in het bedrijf gebruikte goederen.

2. De in het eerste lid bedoelde ondernemers zijn met betrekking tot de aldaar bedoelde prestaties ontheven van de verplichtingen, opgelegd bij of krachtens de artikelen 34 en 35. Zij hebben met betrekking tot die prestaties geen aanspraak op aftrek op de voet van artikel 15."

2.3. De overdracht van een melkquotum valt op zichzelf niet onder de 'landbouwregeling'. Indien een agrarisch bedrijf een melkquotum verkoopt en levert, zou de consequentie zijn dat de ondernemer uitsluitend voor deze levering wordt aangemerkt als BTW-plichtig en voor het overige onder de 'landbouwregeling' valt. Ten einde dit effect te voorkomen is goedgekeurd dat in zo'n geval de heffing van omzetbelasting ter zake van de overdracht van het melkquotum achterwege blijft, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan(4).

2.4. Een agrarische ondernemer behoeft van deze fiscale faciliteit geen gebruik te maken: hij kan ervoor kiezen, toch als BTW-plichtig te worden aangemerkt(5). In 2001 kon dit voor een agrarische ondernemer nuttig zijn in die gevallen waarin, naast activiteiten die onder de 'landbouwregeling' vielen, andersoortige commerciële activiteiten door de onderneming werden ontplooid. Zo kon een landbouwer bijvoorbeeld een winkel exploiteren, stalruimte verhuren als caravanstalling of een campingbedrijf beginnen. Zulke diensten vallen niet onder de omschrijving in art. 27 Wet OB 1968. De ondernemer moet over deze prestaties omzetbelasting in rekening brengen aan de afnemer. In 2006 is de fiscale regeling aangescherpt ten aanzien van niet-agrarische commerciële activiteiten(6). Tegenover de verplichting tot afdracht aan de fiscus van de van anderen ontvangen BTW staat voor een BTW-plichtige ondernemer de mogelijkheid om de door hemzelf aan anderen betaalde BTW af te trekken bij het doen van de aangifte. Om die reden kan het voor een agrarische ondernemer zonder commerciële nevenactiviteiten onder omstandigheden voordelig zijn, te kiezen voor levering van melkquota met BTW: bijvoorbeeld indien het bedrijf recent hoge investeringen heeft gedaan waarover de ondernemer BTW heeft moeten betalen, die hij bij de afdracht van de door hemzelf ontvangen BTW in mindering kan brengen.

2.5. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat [eisers] als BTW-plichtige ondernemers een uitzonderingspositie hadden in vergelijking met andere melkveehouderijen. Ook klagen zij dat het hof in strijd met de wet de feiten heeft aangevuld, daar waar het hof in rov. 3.10 heeft vastgesteld dat "de meerderheid" van de melkveehouderijbedrijven niet BTW-plichtig is(7).

2.6. Deze klacht is te beschouwen tegen de achtergrond van het verweer van WLTO dat zij, althans [betrokkene 1], voor wiens handelen WLTO verantwoordelijk is, niet erop bedacht was noch erop bedacht behoefde te zijn dat [eisers] BTW-plichtige ondernemers waren. Ter ondersteuning van dit verweer had WLTO aangevoerd dat in 2001 ongeveer 98% van de melkveehouders niet BTW-plichtig was(8). [Eisers] hebben het door WLTO genoemde percentage betwist(9), maar ook zij stelden dat BTW-plichtige ondernemers onder de melkveehouders in de minderheid waren: volgens hen was circa 33% van de bedrijven BTW-plichtig. Tegen die stelling heeft WLTO ingebracht dat dit cijfer het percentage weergeeft vanaf januari 2007(10). Volgens WLTO was in 2001 het percentage BTW-plichtige ondernemers onder de melkveehouders aanzienlijk lager.

2.7. Het hof heeft in het midden gelaten of juist of onjuist is dat in 2001 circa 98% van de melkveehouders niet BTW-plichtig was. Voor het hof was al voldoende dat [eisers] als BTW-plichtige ondernemers "in een uitzonderingspositie verkeerden ten opzichte van het merendeel niet-BTW-plichtige bedrijven" (rov. 3.11).

Op basis van de stellingen over en weer heeft het hof deze vaststelling kunnen doen zonder een aanvulling van de gestelde feiten: in de zienswijze van beide partijen was destijds (in 2001) ten minste 66 % van de melkveehouders niet BTW-plichtig. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk, noch de gronden waarop deze berust. Anders dan de toelichting op deze klacht suggereert, is om van een "uitzonderingspositie" te kunnen spreken, niet vereist dat meer dan 66 % - laat staan dat 90 % of meer - van de melkveehouderijen niet BTW-plichtig was. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

2.8. Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op [eisers] de plicht rustte om WLTO te informeren over het feit dat hun bedrijf BTW-plichtig was. Volgens het middelonderdeel is in het Burgerlijk Wetboek een dergelijke verplichting niet opgenomen en heeft het hof niet aangegeven waarop deze informatieplicht wel berust. De in het arrest aangegeven omstandigheden rechtvaardigen volgens [eisers] niet het aannemen van een informatieplicht van de opdrachtgever. Bovendien zou het hof hebben verzuimd onderscheid te maken tussen de plicht om juiste informatie aan de opdrachtnemer te verschaffen en de plicht om ongevraagd informatie aan de opdrachtnemer te verschaffen(11).

2.9. De overeenkomst tussen [eisers] en WLTO is aan te merken als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) en als een species daarvan, de bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW). Noch in de wettelijke regeling van de opdracht, noch in die van de bemiddelingsovereenkomst is bepaald welke informatie de opdrachtgever aan de opdrachtnemer moet verstrekken. Partijen kunnen hiervoor een regeling treffen in hun overeenkomst of desgewenst in algemene voorwaarden die zij op hun overeenkomst van toepassing verklaren. Ook uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen verplichtingen voor partijen voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW). Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de opdrachtgever bepaalde informatie aan de opdrachtnemer verstrekt(12). Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW). Het argument dat de door het hof aangenomen informatieplicht van [eisers] niet met zoveel woorden in het Burgerlijk Wetboek is neergelegd, acht ik daarom niet beslissend.

2.10. Verder geldt in het algemeen dat een opdrachtgever zich behoort te gedragen zoals 'een goed opdrachtgever' betaamt, zoals ook een opdrachtnemer behoort te handelen als 'een goed opdrachtnemer'. Uit die norm kan voor een opdrachtgever de verplichting voortvloeien om aan de opdrachtnemer die medewerking te verlenen, welke nodig is voor het behoorlijk uitvoeren van de opdracht. Dit omvat ook het geven van die inlichtingen welke de opdrachtnemer nodig heeft om de opdracht naar behoren uit te voeren. Overigens zal deze verplichting dikwijls neerkomen op een niet in rechte afwingbare verplichting(13). De lezer kan dan uitkomen bij het leerstuk 'schuldeisersverzuim'(14). Slechts ten aanzien van enkele bijzondere overeenkomsten heeft de wetgever de informatieplicht van de opdrachtgever geregeld. Ten aanzien van de geneeskundige behandelingsovereenkomst bijvoorbeeld bepaalt art. 7:452 BW dat de patiënt de hulpverlener naar beste weten de inlichtingen en de medewerking geeft die deze redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst behoeft. Voor de agentuurovereenkomst is in art. 7:430 BW bepaald dat de principaal alles moet doen wat in de gegeven omstandigheden van zijn kant nodig is om de handelsagent in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten.

2.11. Over de vraag, wat het rechtsgevolg zou zijn geweest indien [eisers] een onjuist antwoord zouden hebben gegeven op een vraag van [betrokkene 1]/WLTO naar de fiscale status van hun onderneming (wel/niet BTW-plichtig), behoefde het hof zich niet uit te spreken en heeft het hof zich niet uitgesproken. De klacht dat het hof heeft verzuimd onderscheid te maken tussen de plicht van de opdrachtgever om juiste informatie te verschaffen en de plicht om ongevraagd informatie aan de opdrachtnemer te verschaffen, heeft kennelijk de volgende strekking: indien [betrokkene 1]/WLTO aan [eisers] zou hebben gevraagd of zij BTW-plichtig waren, zou [betrokkene 1]/WLTO wellicht hebben mogen afgaan op het gegeven antwoord; maar nu [betrokkene 1]/WLTO hierover helemaal niets aan [eisers] heeft gevraagd, is er volgens het middelonderdeel geen grond voor het oordeel dat zij spontaan [betrokkene 1]/WLTO hadden moeten attenderen op het feit dat zij BTW-plichtige ondernemers waren.

2.12. In deze zin opgevat, miskent [eisers] dat het hof in rov. 3.10 en 3.11 zich niet bezig houdt met de vraag of aan hen wanprestatie kan worden verweten. Het hof heeft zijn aandacht terstond gericht op het subsidiaire verweer van WLTO dat inhield dat, ook al zou aan WLTO wanprestatie te verwijten zijn, de schade die [eisers] daardoor stellen te hebben geleden ("bestaande uit het alsnog afdragen van BTW over de verkoop van de melkquota zonder doorberekening aan de kopers") moet worden toegerekend aan [eisers] omdat zij WLTO niet hebben ingelicht dat zij BTW-plichtige ondernemers waren (art. 6:101 BW). Kortom, de informatieplicht die het hof in rov. 3.11 bedoelt, is niet méér of minder dan een factor bij de toerekening van de schade.

2.13. Het hof heeft in rov. 3.10 - 3.11 uiteengezet, waarop zijn oordeel berust dat van [eisers] kon worden verwacht dat zij [betrokkene 1]/WLTO ongevraagd informeerden. In het kort:

* zij wisten dat hun bedrijf BTW-plichtig was;

* zij wisten dat over de verkoop van melkquota BTW gerekend moest worden;

* zij hebben gezien dat in de prijs op de door WLTO aan hen ter ondertekening voorgelegde overeenkomsten geen BTW genoemd stond;

* zij hebben niet aan [betrokkene 1]/WLTO laten weten dat een prijs inclusief BTW aan de kopers in rekening moest worden gebracht.

Op basis van de in rov. 3.10 genoemde feiten heeft het hof in het kader van de beoordeling van het 'eigen schuld'-verweer mogen aannemen dat op [eisers] een verplichting rustte tot het ongevraagd informeren van WLTO over het feit dat zij BTW-plichtig waren. Onderdeel 2 faalt.

2.14. Onderdeel 3 klaagt subsidiair dat, als er al sprake is van een informatieplicht van [eisers], het hof heeft nagelaten een afweging te maken tussen, enerzijds, de informatieplicht van [eisers] en, anderzijds, de onderzoeksplicht van WLTO. Ten onrechte heeft het hof in rov. 3.11 geoordeeld dat het door [eisers] niet in acht nemen van hun informatieplicht zodanig is dat dit de gevolgen van het niet in acht nemen door WLTO van haar onderzoeksplicht opzij zet(15).

2.15. Een wisselwerking tussen de onderzoeksplicht van de ene contractspartij en de informatieplicht van de andere contractspartij is bekend uit de rechtspraak over dwaling en beweerde non-conformiteit van het verkochte. Indien een verkoper aan een aspirant-koper meedeelt dat de zaak bepaalde eigenschappen heeft, zal de aspirant-koper in het algemeen op die mededeling mogen afgaan. In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten(16). Deze regel kan niet klakkeloos worden overgenomen in een geschil over de uitvoering van een opdracht, laat staan in een geschil over de vraag aan wie van beide partijen de schade moet worden toegerekend.

2.16. Eerst enkele opmerkingen over de onderzoeksplicht van de opdrachtnemer. De norm van "een goed opdrachtnemer" in art. 7:401 BW moet door de rechter worden ingevuld. Soms is de norm in de wet gepreciseerd(17); de wettelijke onderzoeksverplichtingen laat ik verder onbesproken. De inhoud of aard van een opdracht kunnen meebrengen dat de opdrachtnemer eigener beweging onderzoek instelt naar feiten of omstandigheden die de cliënt (de opdrachtgever) betreffen. In de rechtspraak is de onderzoeksplicht van tussenpersonen voornamelijk aan de orde geweest bij assurantiebemiddeling. Een zelfstandige tussenpersoon in assurantiën behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot zijn taak behoort in beginsel dat hij zijn opdrachtgever (de verzekeringnemer) tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen, die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking(18).

2.17. In de vakliteratuur zijn Principles of European Law on Service Contracts ontwikkeld(19). In deze principles onder 1:110 wordt een verplichting van de dienstverlener aangenomen om de cliënt voor bepaalde risico's te waarschuwen, tenzij de cliënt reeds daarmee bekend is "or has reason to know of the risks". De voorgestelde bepaling vervolgt:

"(...) the client has reason to know if the risks would be obvious to a comparable client in the same situation as this client from all the facts and circumstances known to the client. The client is not treated as knowing of a risk, or having reason to know of it, merely because the client was competent, or was advised by others who were competent, in the relevant field, unless such other person acted as the agent of the client, in which case Article 1:305 PECL (Imputed Knowledge and Intention) applies."

2.18. Art. IV.C-7:102 Draft Common Frame of Reference (DCFR) legt aan een dienstverlener die zijn cliënt (de opdrachtgever) van informatie en advies moet voorzien, de verplichting op om met het oog op de vervulling van deze opdracht, bepaalde gegevens omtrent de cliënt te verzamelen:

"The provider must in so far as this may reasonable be considered necessary for the performance of the service, collect data about:

(a) the particular purpose for which the client requires the information;

(b) the client's preferences and priorities in relation to the information;

(c) the decision of the client can be expected to make on the basis of the information; and

(d) the personal situation of the client."(20)

Een onderzoeksverplichting van de dienstverlener kan uitmonden in een verplichting van de dienstverlener tot het waarschuwen van de opdrachtgever. Is de klant volledig en concreet geïnformeerd over het risico(21) en aanvaardt de klant dit risico, dan is daarmee de waarschuwingsplicht van de dienstverlener uitgewerkt.

2.19. Er zijn gevallen voorstelbaar waarin de opdrachtnemer vanuit zijn professionele verantwoordelijkheid altijd een eigen onderzoeksplicht heeft, onafhankelijk van de mededelingen die de opdrachtgever hem wel of niet heeft gedaan. Hier kan een vergelijking worden gemaakt met de checklist die een piloot afwerkt voordat het vliegtuig opstijgt: de piloot behoort te onderzoeken of de brandstoftank gevuld is, of de vleugelkleppen naar behoren functioneren etc. Het belang dat met de controle gemoeid is (in dit voorbeeld: de veiligheid van het luchtverkeer), rechtvaardigt dat de opdrachtnemer de checkpoints altijd zelf controleert en geen genoegen neemt met mededelingen daaromtrent van de opdrachtgever, laat staan met het uitblijven van mededelingen.

2.20. Het hof heeft in het midden gelaten of juist is dat aan WLTO wanprestatie kan worden verweten, hierin bestaande dat WLTO niet tijdig, vóórdat de overeenkomst tot verkoop van het melkquotum definitief werd, heeft onderzocht of [eisers] BTW-plichtig waren zodat aan de koper(s) BTW over de koopprijs in rekening moest worden gebracht. Het hof is terstond overgegaan tot beoordeling van het subsidiaire, op art. 6:101 BW gebaseerde verweer van WLTO. Ik maak hieruit op dat de beoordeling van middelonderdeel 3 moet geschieden op een hypothetische grondslag, namelijk: op basis van de veronderstelling dat WLTO op dit punt in haar contractuele onderzoeksplicht tekort is geschoten.

2.21. Het gevolg is dat in dit geding twee posities tegenover elkaar staan: enerzijds een door het hof aangenomen (in middelonderdeel 2 vergeefs bestreden) gehoudenheid van [eisers] om WLTO in te lichten over het feit dat zij BTW-plichtig waren, uit welke mededeling WLTO had kunnen opmaken dat aan de koper(s) BTW in rekening moest worden gebracht; anderzijds de veronderstelling dat WLTO tekort is geschoten in haar onderzoeksplicht. Waarom heeft het hof in rov. 3.11 de informatieplicht van [eisers] het zwaarst laten wegen?

2.22. Naast de in rov. 3.10 genoemde (in alinea 2.13 hiervoor kort samengevatte) argumenten, heeft het hof mede van belang geacht dat zowel [eisers] als WLTO professioneel handelende partijen zijn. Dat verklaart waarom het hof een informatieplicht van [eisers] heeft aangenomen: [eisers] zijn door het hof kennelijk niet beschouwd als leken op het terrein van koop en verkoop van melkquota, met en zonder BTW. Het verklaart m.i. niet, waarom het hof bij de toerekening van de schade deze informatieplicht van [eisers] heeft laten prevaleren boven de onderzoeksplicht van WLTO. Onderdeel 3 slaagt om deze reden.

2.23. Na verwijzing zal mijns inziens alsnog moeten worden onderzocht of, en zo ja, in hoeverre WLTO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de opdracht. Daarbij zal van belang zijn, wat de opdracht precies inhield. Bracht een juiste vervulling van de opdracht mee dat WLTO een fiscale 'checklist' behoorde af te werken en eigener beweging aan de orde had moeten stellen of de melkquota, waarop de bemiddelingsopdracht betrekking had, met BTW dan wel zonder BTW zouden worden verkocht? Of hield de gegeven opdracht slechts in dat WLTO [eisers] in contact zou brengen met potentiële kopers, waarna [eisers] wat betreft dit fiscale aspect zelf de regie zouden voeren? De vraag, voor welke dienstverlening [eisers] WLTO 'in de arm' hadden genomen, is in het principaal appel uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Zolang deze vraag niet door de rechter is beantwoord, berust de beslissing dat de geschonden inlichtingenplicht van [eisers] bij de toerekening van de schade prevaleert boven de veronderstellenderwijs geschonden onderzoeksplicht van WLTO, teveel op drijfzand.

2.24. Bij gegrondbevinding van onderdeel 3 behoeven de resterende middelonderdelen geen behandeling. Ik volsta daarom met een korte bespreking. Onderdeel 4 klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, "mede in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] aangegeven in de inleiding van dit middel"(22). Een zo omschreven klacht voldoet m.i. niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt(23). Indien met deze klacht mocht zijn bedoeld dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eisers] "dat WLTO haar onderzoeksplicht als zorgvuldig opdrachtnemer heeft geschonden door niet na te vragen of sprake was van BTW vrije melk of niet"(24), deelt deze klacht in het lot van onderdeel 3.

2.25. Onderdeel 5 klaagt dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het aanbod van [eisers] om te bewijzen dat een deskundig opdrachtnemer navraag doet of BTW berekend moet worden in geval van een koopovereenkomst als de onderhavige, althans dat het hof op dit punt zich schuldig heeft gemaakt aan een ongeoorloofde prognose van de uitkomst van een te geven bewijsopdracht(25).

2.26. Na verwijzing van de zaak kan het bewijsaanbod alsnog aan de orde komen.

1. [Eiser 1],

2. [Eiser 2],

tegen

LTO Vastgoed B.V.

Deze zaak betreft een opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van melkquota door een BTW-plichtige ondernemer. De bemiddelaar heeft aan de kopers geen BTW in rekening gebracht. Is de bemiddelaar daarmee tekortgeschoten jegens de opdrachtgever? Mocht het hof de schade volledig toerekenen aan de opdrachtgever?

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Zie het bestreden arrest onder 3.1.1 - 3.1.6, hier verkort weergegeven, en rov. 3.8.

2 Resolutie Staatssecretaris van Financiën d.d. 29 april 1987, nr. 087-897, onderdeel C ('Heffingvrije hoeveelheid melk'), in: VN 1987, blz. 1065 - 1066 (ook in: Handboek voor de fiscaal adviseur in de agrarische sector losbl., par. 32.1.4).

3 Zie over de in 2001 geldende regels: J. Boele, Melkquotering: enkele juridische en fiscale gevolgen, in: L.W. van der Tholen (red.), Landbouw en fiscus, 2001; E.H.J. Janssen, Omzetbelasting in de agrarische sector, opgenomen in diezelfde bundel. Zie voorts: J.J.M. Jansen, De fiscale behandeling van melkquota in kaart gebracht, WFR 1993/1027.

4 Resolutie Staatssecretaris van Financiën d.d. 9 mei 1989, nr. VB 89/712, onderdeel C, in: VN 1989, blz. 1505 ("Tijdelijke overdracht van melkquota"); resolutie Staatssecretaris van Financiën d.d. 11 oktober 1988, nr. VB 87/1386, onderdeel A ('Opkoop van melkquota') en B ('Onderlinge overdracht van melkquota'), in: VN 1988, blz. 2763-2764. Zie ook L.W. van der Tholen (red.), Landbouw en fiscus, 2001, blz. 182, par. 9.6 (NB: in de editie 2010: blz. 152, par. 9.5).

5 Een belanghebbende kan de belastinginspecteur verzoeken met ingang van een bepaalde datum de leden 1 en 2 van art. 27 Wet OB 1968 op hem niet van toepassing te doen zijn. Zie rov. 3.1.2 van HR 2 juni 2006, LJN: AX6379; L.W. van der Tholen (red.), Landbouw en fiscus, 2001, blz. 245 (in de editie 2010: blz. 215), par. 14.4.1.

6 L.W. van der Tholen (red.), Landbouw en fiscus, editie 2010, blz. 219, par. 14.6.3.

7 Cassatiedagvaarding onder 15; toegelicht onder nr. 21.

8 CvA onder 7, 13-14; CvD onder 9. In hoger beroep sprak WLTO van 95% van de landbouwbedrijven: MvA, tevens MvG inc., onder 8 en 33; pleitnota d.d. 1 april 2010 onder 4 en 39.

9 CvR onder 12. Zie ook MvG onder 1 en MvA inc. onder 9.

10 CvD onder 9; pleitnota d.d. 1 april 2010 onder 39.

11 Cassatiedagvaarding onder 16; toegelicht onder 22 - 25.

12 Verbintenissenrecht, losbl., aant. 15 bij art. 6:2 BW (R.M.Ch.M. Koot).

13 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nr. 125, gebruikt hier de Duitse term Obliegenheiten.

14 Zie art. 6:58 e.v. en art. 6:266 BW.

15 Cassatiedagvaarding onder 17; toegelicht onder 26 - 30.

16 Zie onder meer: HR 10 april 1998 (LJN: ZC2629), NJ 1998/666 m.nt. WMK; HR 16 juni 2000 (LJN: AA6237), NJ 2001/559 m.nt. JH; HR 19 januari 2007 (LJN: AZ6541), NJ 2007/63; HR 14 november 2008 (LJN: BF0407), NJ 2008/588 (geciteerd is rov. 3.4.2).

17 Zo is bijvoorbeeld in de Wet op het financieel toezicht en aanverwante regelgeving een onderzoeksverplichting voor de dienstverlener opgenomen die terug te voeren is op het 'ken uw cliënt'-beginsel.

18 Zie hierover: alinea 2.2 van de conclusie voor HR 2 september 2011 (LJN: BQ7062), met verdere literatuur- en rechtspraakverwijzingen.

19 J.M. Barendrecht, C. Jansen e.a. Principles of European Law: Service Contracts, München 2007; ook in: J.M. Smits en G. Low (eds.), European Private Law, Ars Aequi Libri 2011. Zie met name: 1:103 (pre-contractual duties to warn); 1:104 (duty to co-operate); 1:110 (contractual duty of the service provider to warn).

20 Zie nader hierover: J.J. Dammingh, Informatie en advies door een dienstverlener, NTBR 2011, nr. 45, blz. 323 - 327. Zie voorts: J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, 1999.

21 Aangenomen dat het gevaar voldoende tot de klant is doorgedrongen; vgl. HR 28 mei 2004 (LJN: AO4224), NJ 2005/105 m.nt. CJHB (jetblast).

22 Cassatiedagvaarding onder 18.

23 Dat is dan ook het bezwaar dat namens WLTO tegen dit middelonderdeel is ingebracht: s.t. blz. 13 - 14.

24 Cassatiedagvaarding onder 9.

25 Cassatiedagvaarding onder 19.