ECLI:NL:PHR:2012:BU4970

3.1 [Verweerder] heeft bij exploit van 8 november 1993 bij rechtbank Den Bosch een vordering aanhangig gemaakt als bedoeld in artikel 2:343 BW, ertoe strekkende dat [eiser 1] en [eiser 2] worden veroordeeld de door hem gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van [A] en van [B] over te nemen, alsmede dat [eiser 1] en [eiser 2] worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden door de onrechtmatige gedragingen van [eiser 1] en [eiser 2].

3.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 10 mei 1996 [eiser 1] en [eiser 2] veroordeeld de aandelen van [verweerder] over te nemen en de vordering tot schadevergoeding afgewezen.

3.3 In het door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde hoger beroep heeft de Ondernemingskamer bij arrest van 20 november 1997 het vonnis vernietigd en bepaald dat de te benoemen deskundige uit dient te gaan van de feitelijke situatie op het moment van zijn optreden en de zaak terugverwezen naar rechtbank Den Bosch. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld, zodat dit arrest en het voorafgaande vonnis -voor zover het niet werd vernietigd- onherroepelijk zijn geworden. Daarmee stond vast dat uittreding zal plaatsvinden.

3.4 Rechtbank Den Bosch heeft vervolgens bij vonnis van 2 oktober 1998 G.J. Moonen tot deskundige benoemd om de waarde van de over te nemen aandelen te bepalen per de datum van het deskundigenbericht. De deskundige heeft op 7 februari 2000 zijn bericht ter griffie van de rechtbank gedeponeerd, waarbij hij uitgaande van de intrinsieke waarde van de aandelen en een (door partijen overeengekomen(3)) waarderingsmoment op 31 december 1998 op een waarde van alle aandelen uitkwam van ƒ 3.311.730. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 juni 2001 een nader deskundigenbericht bevolen over een aantal onderwerpen m.b.t. (de gevolgen van vervuiling met asfaltschollen voor de waarde van) een onroerend goed dat bij de waardering een rol speelde en daartoe J.A.N.Valkestijn als deskundige benoemd. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat Moonen een aanvullend deskundigenbericht diende uit te brengen over een aantal andere onderwerpen. [verweerder] is in hoger beroep gegaan bij hof Den Bosch tegen een aantal oordelen van de rechtbank over de waarde van de aandelen [C] en (de waarde en mogelijke vervuiling van) grond die [A] bezit. Hof Den Bosch heeft zich bij arrest van 12 maart 2002 onbevoegd verklaard van het hoger beroep kennis te nemen en de zaak in de stand waarin zij zich bevond naar de Ondernemingskamer verwezen.

3.5 De broers zijn, na een eerdere betaling door [eiser 1] en [eiser 2] van een voorschot van ƒ 50.000, overeengekomen dat [verweerder] vooruitlopend op het verdere verloop van de procedure al per 24 december 1999 zijn aandelen aan [eiser 1] en [eiser 2] over zou dragen, tegen betaling van een nieuw voorschot van ƒ 750.000, zodat in totaal ƒ 800.000 was betaald. Een en ander is op dezelfde datum in een notariële akte(4) vastgelegd en tevens uitgevoerd(5).

3.6 De Ondernemingskamer heeft in haar arrest van 13 februari 2003 geoordeeld dat het oordeel van rechtbank Den Bosch in het vonnis van 22 juni 2001 over de waarde van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [A] en van [B] onvoldoende is gemotiveerd, dat de rechtbank aan Moonen een aanvullende opdracht dient te geven en Valkestijn dient op te dragen aandacht te schenken aan een rapport van NIPA Milieutechniek B.V. van 30 november 2000. De Ondernemingskamer heeft de zaak naar de rechtbank teruggewezen ter verdere afdoening. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 juli 2003 (vanwege diens pensionering niet Moonen maar) A. Kros en Valkestijn benoemd tot deskundigen.

3.7 Nadat de deskundigen hun bericht hadden uitgebracht - Valkestijn op 29 augustus 2003 en Kros op 2 februari 2004 - heeft de Rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard (eind)vonnis van 21 juli 2004 overwogen dat [eiser 1] en [eiser 2] aan [verweerder] ter zake van de overname van de aandelen een bedrag van ƒ 863.782,33 verschuldigd zijn, daarvan in totaal een bedrag van ƒ 800.000,= was voldaan en nog een bedrag van ƒ 63.782,33 (€ 28.943,16) resteerde en [eiser 1] en [eiser 2] veroordeeld dat bedrag aan [verweerder] te betalen. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben dit bedrag vervolgens betaald.

3.8 [Verweerder] is van de (tussen)vonnissen van de rechtbank van 22 juni 2001, 23 juli 2003 en 21 juli 2004 - wat het vonnis van 22 juni 2001 betreft andermaal - in hoger beroep gekomen bij de Ondernemingskamer. Hij vorderde dat de Ondernemingskamer:

1. de waarde van de aandelen in het kapitaal van de Vennootschappen vast zou stellen op basis van de rentabiliteitswaarde (terwijl Moonen en Kros uit waren gegaan van de intrinsieke waardemethode), waarbij als uitgangspunt zouden dienen de balansen van de Vennootschappen over de jaren 1999 tot en met 2003;

2. de kosten verband houdende met een nog niet uitgevoerde bodemsanering vast zou stellen op nihil, althans dat met deze kosten bij de onder 1 bedoelde vaststelling van waarde van de aandelen geen rekening diende te worden gehouden;

3. de kosten verband houdend met de afvoer van asfaltschollen vast zou stellen op nihil, althans dat met deze kosten bij de onder 1 bedoelde vaststelling van waarde van de aandelen geen rekening diende te worden gehouden.

3.9 Bij tussenarrest van 7 oktober 2008 heeft de Ondernemingskamer [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard voor zover hij in hoger beroep is gekomen tegen het vonnis van 22 juni 2001 en voor het overige een deel van zijn grieven gegrond bevonden. De Ondernemingskamer heeft een nieuwe deskundige benoemd, Traas, om de waarde van de aandelen te bepalen en daarbij opgemerkt dat het meer voor de hand ligt om uit te gaan van de rentabiliteitswaarde dan van de intrinsieke waardemethode. Traas heeft zijn waarderingsrapport op 4 februari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. Traas baseert zich op de rentabiliteitswaarde en komt tot het oordeel dat de waarde van alle aandelen in [A] en [B], rekening houdend met de waarde van de aandelen [C], per 31 december 1998 moet worden vastgesteld op € 2.575.167,-. Traas komt tot de slotsom dat bij de vaststelling van de aan [verweerder] toe te kennen vergoeding voor de waarde van zijn aandelenpakket een kortingspercentage in ogenschouw moet worden genomen wegens zijn minderheidsbelang en de geringe verhandelbaarheid van de aandelen.

3.10 In haar eindarrest van 16 februari 2010 heeft de Ondernemingskamer het oordeel van Traas grotendeels overgenomen. In afwijking van wat Traas had voorgesteld in zijn rapport, heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de waarde van het aandelenpakket van [verweerder] moet worden bepaald zonder een kortingspercentage. De Ondernemingskamer stelde de waarde van de door [verweerder] gehouden aandelen in de [A] en [B] vast op € 858.389,-. De Ondernemingskamer heeft [eiser 1] en [eiser 2] veroordeeld tot overname van de door [verweerder] gehouden aandelen in [A] en [B] tegen betaling van € 858.389,- minus de al eerder betaalde bedragen, maar vermeerderd met wettelijke rente en heeft het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het arrest luidt, voor zover in cassatie van belang:

"3.18 Als in de memorie van antwoord in het principaal appel gesteld en niet betwist staat vast dat op 24 december 1999 door [eiser 1] en [eiser 2] aan [verweerder] voor diens aandelen het bedrag van NLG 750.000 is betaald, dat eerder bij wijze van voorschot door hen reeds een bedrag NLG 50.000 was betaald en dat op enig moment na het vonnis van 21 juli 2004 door hen aan [verweerder] het in dat vonnis bedoelde bedrag van € 28.943,16 is betaald.

2.1 De broers [eiser 1], [eiser 2] en [verweerder] waren begin jaren negentig, ieder voor een derde, de houders van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de - door hun ouders opgerichte - vennootschappen [A] B.V. (hierna: "[A]") en [B] B.V. (hierna: "[B]"). Laatstgenoemde vennootschap houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van [C] B.V. (hierna: "[C]"). De vennootschappen worden ook gezamenlijk aangeduid als "de Vennootschappen".

2.2 De Vennootschappen vormen een groep, die zich toelegt op weg- en waterbouw. [A] is eigenaresse van de onroerende zaken, de machines en de inventaris. De machines en inventaris worden verhuurd aan [C]. De werknemers zijn in dienst van [B]. [C] fungeert als werkmaatschappij. Aanvankelijk waren [verweerder], [eiser 1] en [eiser 2] allen bestuurder van [A] en [B]. [Verweerder] is als zodanig ontslagen, welk ontslag na een procedure in twee instanties onherroepelijk is geworden.

5.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben in cassatie één middel opgevoerd dat bestaat uit drie onderdelen. Voorts hebben zij aangevoerd dat, indien uw Raad het bestreden arrest vernietigt, zij onverschuldigd wettelijke rente hebben betaald waartoe zij door de Ondernemingskamer in het bestreden arrest waren veroordeeld. Zij vorderen in cassatie dat [verweerder] wordt veroordeeld het onverschuldigd betaalde terug te betalen. De vraag of [eiser 1] en [eiser 2] belang hebben bij het eerste onderdeel, dat opkomt tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het besteden arrest, hangt af van het oordeel over de onderdelen 2 en 3, die de toegekende vergoeding van wettelijke rente betreffen. Daarom zal ik eerst die twee onderdelen behandelen.

5.2 De onderdelen 2 en 3 klagen over de veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] tot betaling van de wettelijke rente over de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs van de aandelen van [verweerder], voor zover [eiser 1] en [eiser 2] die prijs (op verschillende momenten na de overdracht van de aandelen op 24 december 1999) nog niet hadden betaald. De motivering van deze veroordeling is te vinden in de hiervoor geciteerde rov. 3.18 van het bestreden arrest.

5.3 Onderdeel 2 klaagt dat de Ondernemingskamer met de toekenning van de wettelijke rente buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De rente was niet gevorderd. [Verweerder] had slechts de waardebepaling van zijn aandelen gevorderd en het is onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer die vordering mede heeft opgevat als vordering tot het toewijzen van wettelijke rente. Ook is er geen partijdebat gevoerd over de vraag of [verweerder] aanspraak kon maken op een vergoeding voor de uitgestelde (rest)betaling, bijvoorbeeld op grond van de redelijkheid en billijkheid of onvoorziene omstandigheden.

5.4 Onderdeel 3 klaagt dat, ook als de toekenning van wettelijke rente aan [verweerder] wel mogelijk was, de Ondernemingskamer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Wettelijke rente in de zin van art. 6:119 jo. art. 6:81 BW is pas verschuldigd als een prestatie opeisbaar is geworden, aldus de klacht. [Eiser 1] en [eiser 2] hoefden pas te betalen nadat de uitspraak waarbij de koopprijs is vastgesteld onherroepelijk is geworden en betekend. De Ondernemingskamer had dus geen wettelijke rente mogen toekennen voor de periode voorafgaand aan de onherroepelijkheid van haar arrest.

5.5 Voor de beoordeling van de onderdelen 2 en 3 is van belang hoe de veroordeling in vergoeding van wettelijke rente door de Ondernemingskamer moet worden begrepen. Uit de motivering in rov. 3.18 blijkt dat de Ondernemingskamer, anders dan [eiser 1] en [eiser 2] (in ieder geval) in onderdeel 3 als uitgangspunt nemen, geen vertragingsrente ex. art. 6:81 jo. 6:119 BW heeft toegekend, zodat onderdeel 3 feitelijke grondslag mist. Voor deze wetsartikelen geldt, zoals hiervoor al vermeld, als vereiste dat de prestatie opeisbaar moest zijn (en de schuldenaar in verzuim is met de betaling) en dat dergelijke wettelijke vertragingsrente bij kwesties rondom uittreding conform de geschillenregeling pas gaat lopen als het vonnis onherroepelijk is geworden en is betekend. De Ondernemingskamer gebruikt in het bestreden arrest als motivering ook niet dat de opeisbare betaling achterwege is gebleven. In rov. 3.18 is te lezen dat de Ondernemingskamer de betalingen die wel zijn gedaan expliciet als voorschot aanmerkt. Daarin ligt het oordeel besloten dat de vordering waarop de betalingen zien nog niet opeisbaar was.

5.6 Ik kan mij niet vinden in de argumentatie van [eiser 1] en [eiser 2] dat de verplichting tot betaling van de hoofdsom al sinds de overdracht van de aandelen op 24 december 1999 opeisbaar was op grond van art. 6:38 BW en art. 7:26 lid 2 jo. 7:47 BW. De Ondernemingskamer heeft beslist conform art. 2:343 lid 1 BW, inclusief een (in feite pro forma) veroordeling tot overdracht van de aandelen en de eerdere betalingen als voorschot aangemerkt.(13) Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. Daarmee is de gedachte dat de overeenkomst van 24 december 1999 een zelfstandige koopovereenkomst was m.b.t. de aandelen, waarvan de betaling van de hoofdsom terstond opeisbaar was, niet verenigbaar.

5.7 De Ondernemingskamer gebruikt een economisch argument voor het toekennen van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke rente. Er wordt, naast de prijs voor de aandelen, een vergoeding toegekend voor het feit dat [verweerder] vanaf 24 december 1999, dus meer dan 10 jaar, de voordelen van de aandelen kwijt was, maar nog niet de (volledige) geldsom had ontvangen waar hij (uiteindelijk) recht op bleek te hebben. Los van de vraag van opeisbaarheid, geldt dat [eiser 1] en [eiser 2], ten koste van [verweerder], de voordelen genoten van zowel de aandelen (dividend en zeggenschap) als de resterende geldsom (gemakshalve: een fictief rendement). De Ondernemingskamer heeft deze voor- c.q. nadelen niet begroot, maar de daarvoor te betalen vergoeding forfaitair vastgesteld door aan te knopen bij de wettelijke rente. De vraag wat de juridische grondslag daarvan was is gerechtvaardigd.

5.8 De Ondernemingskamer heeft m.i. niet, conform het Zondag Beheer-arrest, een waardestijging van de aandelen ter hoogte van de wettelijke rente gehanteerd bij de vaststelling van de waarde van die aandelen. Wel heeft de Ondernemingskamer - los van de vaststelling van de waarde van de aandelen - een bijzondere vergoeding ter hoogte van de wettelijke rente aan [verweerder] toegekend voor vooral het niet volledig kunnen beschikken over de koopprijs voor de al overgedragen aandelen, terwijl de vruchten van de aandelen aan [eiser 1] en [eiser 2] toekwamen. Dit verklaart waarom de Ondernemingskamer de prijs en de wettelijke rente in het dictum gescheiden heeft gehouden. In het Zondag Beheer-arrest is over toewijzing van een vordering als de onderhavige niet geoordeeld. A-G Mok merkt in zijn conclusie bij dat arrest op dat daar geen sprake was van een vergoeding die los staat van de bepaling van de voor de aandelen te betalen prijs.(14) Uw Raad heeft zich, voor zover mij bekend, niet eerder over de toewijsbaarheid van een dergelijke aparte vergoeding wegens tijdsverloop uitgelaten.

5.9 Ik vind het niet onredelijk dat de Ondernemingskamer in aansluiting op de vaststelling van de prijs voor de aandelen een dergelijke vergoeding heeft toegekend. Maar toewijzing van een dergelijke bijzondere vergoeding moet tenminste terug te voeren zijn op een ingestelde vordering. En die is er in casu niet. Een vordering o.g.v. art. 2:340 lid 1 jo. 2:343 lid 3 BW kan m.i. niet als basis dienen, omdat die bepalingen spreken van betaling van de prijs voor de aandelen. Ik meen dat de reikwijdte van die bepalingen te zeer zou worden opgerekt als vergoedingen die niet samenhangen met die waarde daaronder worden geschaard. Voorts zou het gepast zijn geweest als over het toekennen van de vergoeding een partijdebat had plaatsgevonden. Zo is het denkbaar dat de overeenkomst m.b.t. de vroegtijdige overdracht en betaling van het voorschot zo moet worden begrepen dat partijen over en weer van elkaar hadden moeten begrijpen dat zij het risico aanvaardden dat het voorschot te hoog of juist te laag zou blijken In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer niet op tegenspraak vastgesteld in hoeverre bij voorbeeld redelijkheid en billijkheid een grond vormen voor het al dan niet toewijzen van de te betalen vergoeding.

5.10 Ook zie ik geen grond om te veronderstellen dat de Ondernemingskamer de toewijzing van de wettelijke rente in verband met het tijdsverloop heeft gebaseerd op analoge toepassing van art. 2:92a/2:201a BW. [Verweerder] verwijst in zijn schriftelijke toelichting naar deze artikelen en Bulten vraagt zich, met de nodige twijfel, in haar JOR-noot bij de bestreden beschikking af of de Ondernemingskamer daarbij heeft willen aansluiten. Nog daargelaten dat het bestreden arrest voor die uitleg m.i. onvoldoende aanknopingspunten biedt, meen ik dat analoge toepassing niet op zijn plaats zou zijn. De wetgever lijkt er ook van uit te gaan dat analoge toepassing van art.

2:92a/2:201a lid 5 BW niet de bedoeling is. In de huidige geschillenregeling is vergoeding van de wettelijke rente bewust niet geregeld. De wetgever heeft daarover opgemerkt:

"Een nadere regeling, bijvoorbeeld voor wat betreft de wettelijke rente en de aftrek van uitgekeerde dividenden, lijkt mij niet nodig. In tegenstelling tot de uitkoopregeling, waarin rekening moet worden gehouden met onvindbare uit te kopen aandeelhouders, kan dit bij de geschillenregeling op de gebruikelijke wijze worden afgewikkeld."(15)

De wetsgeschiedenis maakt niet helemaal duidelijk waar de wetgever op doelde met 'de gebruikelijke wijze'. De Boer(16) en Van der Vlis(17) menen dat hier waarschijnlijk de bij koop/verkoop van aandelen gebruikelijke wijze is bedoeld waarbij partijen het economisch risico doen overgaan op een gefixeerd tijdstip en waarbij rente wordt vergoed over de periode tussen dat tijdstip en het tijdstip van levering en betaling. Daarbij komt dat een vaste vergoeding ter hoogte van de wettelijke rente m.i. haaks staat op de aanpak uit het Zondag Beheer-arrest waarbij concreet wordt bezien of sprake is van waardestijging tussen peildatum en (rest)betaling, om alleen in die gevallen tot aanpassing van de prijs over te gaan. En juist die benadering heeft de wetgever expliciet omarmd. Ook in het licht van de nieuwe geschillenregeling acht de wetgever een regeling m.b.t. wettelijke rente niet nodig, vanwege de oplossing die het Zondag Beheer-arrest biedt:

"Door de Commissie vennootschapsrecht is (...) opgemerkt dat het verschil tussen de datum waartegen door de deskundigen is gewaardeerd en de uiteindelijke overdrachtsdatum zich verdisconteert in de wettelijke rente. Kennelijk doelt zij daarmee op hetgeen de Ondernemingskamer besliste in zijn arrest dat leidde tot HR 11 september 1996, NJ 1997, 177. Daar werd overigens niet zozeer wettelijke rente toegewezen maar een - gemakshalve met de wettelijke rente gelijkgesteld - bedrag voor waardestijging die zich had voorgedaan tussen het tijdstip van waardering door de deskundigen en het tijdstip van de overdracht (die in dat geval reeds vóór het onherroepelijk worden van het vonnis had plaatsgevonden). In de consultatie over het voorontwerp is aan de orde geweest of een afzonderlijke regeling voor wettelijke rente nodig is (bijvoorbeeld analoog aan artikel 201a lid 5).Voor het treffen van een zodanige regeling zie ik evenwel, mede gezien voornoemd arrest, onvoldoende aanleiding."(18)

Het is dus duidelijk dat de wetgever een regeling in de trant van art. 2:92a/201a lid 5 BW niet wenselijk acht binnen de geschillenregeling. Analoge toepassing van die artikelen vind ik dan ook niet voor de hand liggen.

5.11 Bovendien sluit de beslissing van de Ondernemingskamer in het bestreden arrest niet aan op art. 2:92a/2:201a lid 5 BW. Die artikelen zien op het tijdsverloop tussen enerzijds de peildatum en anderzijds de betaling en overdracht. Opvallend is daarbij overigens dat de bewoordingen van art. 2:92a/2:201a lid 5 BW lijken te veronderstellen dat betaling en overdracht (min of meer) samenvallen. De wettekst luidt, voor zover hier van belang:

"(...) De rechter stelt de prijs vast die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. Zo lang en voor zover de prijs niet is betaald, wordt hij verhoogd met rente, gelijk aan de wettelijke rente, van die dag af tot de overdracht (...) [onderstreping A-G]".

In de onderhavige zaak draait het juist om het tijdsverloop tussen de overdracht en de restbetaling.

5.12 Op basis van het voorgaande meen ik dat onderdeel 2 slaagt. Ik zie in hetgeen [verweerder] in de procedure bij de Ondernemingskamer aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd geen aanknopingspunten voor (het honoreren van) een vordering tot toekenning van een vergoeding voor het feit dat [verweerder] in de periode tussen de aandelenoverdracht en de datum van voldoening van het uiteindelijk resterende bedrag enige tijd het genot van zijn aandelen al kwijt was, maar nog niet de hele koopsom had ontvangen. Om die reden meen ik dat verwijzing niet nodig is en uw Raad de zaak na vernietiging op dit punt zelf kan af doen, door de veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de wettelijke rente te vernietigen.

5.13 Onderdeel 1 klaagt dat de Ondernemingskamer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4 het bestreden arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Uit art. 2:343 lid 3 BW blijkt dat de (oorspronkelijke) gedaagden pas verplicht zijn de vastgestelde prijs ter overname van de aandelen te voldoen binnen twee weken nadat hen een afschrift van het onherroepelijk geworden vonnis als bedoeld in 2:340 lid 1 BW is betekend. De prijs van de aandelen is vastgesteld in het bestreden arrest en dat zou pas onherroepelijk zijn geworden na het ongebruikt verstrijken van de cassatietermijn, aldus de klacht.

5.14 Ik meen dat [eiser 1] en [eiser 2] geen belang hebben bij de klacht en dat onderdeel 1 om die reden niet tot cassatie kan leiden. Wel meen ik dat de klacht op zichzelf juist is en een voor de geschillenregeling relevant onderwerp betreft dat in de literatuur en jurisprudentie regelmatig aan de orde is gekomen. Voor zover mij bekend, heeft uw Raad zich nog niet expliciet over deze kwestie uitgelaten. Ik zal daarom wel ingaan op de (on)mogelijkheid om vonnissen en arresten op basis van art. 2:343 lid 3 uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en de gegrondheid van de klacht.

5.15 Als uw Raad komt tot vernietiging van de veroordeling tot vergoeding van wettelijke rente en direct afdoening van de zaak, hebben [eiser 1] en [eiser 2] geen belang meer bij vernietiging van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden arrest, om de reden dat m.i. geen uit te voeren prestatie aan hun zijde resteert waarvoor de uitvoerbaarheid bij voorraad nog een rol speelt. M.i. hebben [eiser 1] en [eiser 2] dan meer betaald dan waartoe zij gehouden waren. Zij zouden dan op grond van het bestreden arrest nog altijd gehouden zijn om in totaal, uitvoerbaar bij voorraad, de prijs voor de aandelen van € 858.389,- en de proceskosten ter hoogte van € 7.662,78 te betalen, wat neerkomt op een totaal van € 866.051,78. In cassatie hebben [eiser 1] en [eiser 2] onbestreden gesteld dat zij op 9 maart 2010 een bedrag van € 534.910,90 hebben betaald, nadat zij per brief van 18 februari 2010 tot betaling waren aangesproken, onder dreiging van executiemaatregelen. Dat bedrag plus de eerder betaalde bedragen van f 800.000 (omgerekend ca. € 363.024,17) en € 28.943,16, komt op een totaal betaald bedrag van € 926.878,23. Dat zou betekenen dat [eiser 1] en [eiser 2], als de veroordeling tot vergoeding van de wettelijke rente wegvalt, € 60.826,45 teveel hebben betaald en geen prestatie meer verschuldigd zijn waarvoor de uitvoerbaar bij voorraadverklaring een rol speelt.

5.16 Wat betreft de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, geldt het volgende. In de literatuur en jurisprudentie(19) wordt algemeen aangenomen dat de bewoordingen "nadat hem een afschrift van het onherroepelijk geworden vonnis als bedoeld in artikel 340 lid 1 is betekend" uit artikel 2:343 lid 3 BW meebrengen dat een vonnis (c.q. arrest in geval van hoger beroep) waarbij de te betalen prijs wordt vastgesteld niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden. De Ondernemingskamer heeft ook eind 2009 geoordeeld dat een vonnis op grond van art. 2:343 BW niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden.(20) De Ondernemingskamer heeft een kleine 10 jaar daarvoor een arrest wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard(21), wat door annotator Leijten(22) werd bekritiseerd als rechterlijk activisme dat niet te verenigen is met de wettekst.

5.17 De redenering uit de jurisprudentie en literatuur is dat de wetgever met de gekozen formulering heeft verwoord dat (a) de verplichting tot overnemen van de aandelen en de bijbehorende betaling pas opeisbaar zijn nadat het betreffende vonnis c.q. arrest onherroepelijk is geworden en (b) uitvoerbaarheid bij voorraad niet verenigbaar is met dit wettelijke uitstel van de opeisbaarheid.

Ik sluit mij bij die opvatting aan.

5.18 De wetgever acht, achteraf, de situatie onwenselijk. In het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht is een ontwerp-artikel 2:343a lid 1 BW opgenomen, dat in de plaats moet gaan treden van art. 2:343 lid 3 BW. In dat artikel is de eis dat het vonnis onherroepelijk moet zijn vervallen. De tekst maakt duidelijk dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden. Het voorgestelde artikellid luidt, voor zover hier van belang:

"1. Binnen twee weken nadat hem een afschrift is betekend van het vonnis waarbij de prijs van de aandelen is bepaald, is ieder van de gedaagden verplicht het door de rechter vastgestelde aantal aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs over te nemen, behoudens lid 2, en is de eiser verplicht zijn aandelen aan de gedaagden te leveren. Was het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, dan heeft betekening daarvan slechts het in de eerste zin bedoelde gevolg als zij geschiedt nadat het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of onherroepelijk is geworden. (...)"(23)

5.19 In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever expliciet aangegeven dat hiermee een wijziging is bedoeld ten opzichte van de oude regeling, omdat die door het instellen van rechtsmiddelen tot ernstige vertragingen kan leiden:

"De inhoud van artikel 343a komt overeen met die van het huidige artikel 343 leden 3 tot en met 9, behoudens het navolgende. De weglating van de woorden "onherroepelijk geworden" in artikel 343a leden 1 en 2, die wel voorkomen in artikel 343 lid 3 en lid 4, sluit aan bij de overeenkomstige wijzigingen in artikel 341. Hetzelfde geldt voor de toegevoegde tweede zin."(24)

Het voorgestelde artikel 2:341 BW waar bovenstaande naar verwijst, ziet op de spiegelbeeldige variant op uittreding, namelijk uitstoting. De wetgever ligt de wijziging in de regeling daarvan als volgt toe:

"In lid 1 is thans bepaald dat de leveringsplicht van de gedaagde pas ingaat op het tijdstip van betekening van het onherroepelijk geworden vonnis aan de gedaagde. Door de wijzigingen in lid 1 wordt in overeenstemming met de algemene regels voor tenuitvoerlegging van vonnissen bewerkstelligd dat de leveringsplicht eveneens ingaat wanneer een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt betekend. Wanneer het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, kan de gedaagde eerst tot levering worden verplicht indien het vonnis nadien alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard (artikel 234 Rv) of onherroepelijk is geworden."(25)

5.20 M.i. volgt uit het voorgaande dat het huidige artikel 2:343 BW in het algemeen niet de ruimte biedt om op de nieuwe regeling te anticiperen. Dat zou immers contra legem zijn.

5.21 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben gevorderd dat, indien uw Raad het bestreden arrest vernietigt, [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen uit hoofde van wettelijke rente die [eiser 1] en [eiser 2] op grond van het bestreden arrest onverschuldigd hebben betaald, inclusief vergoeding van de wettelijke rente van het moment van betaling door [eiser 1] en [eiser 2] op 9 maart 2010 tot de voldoening door [verweerder]. Ik meen dat deze vordering kan worden toegewezen, voor zover [eiser 1] en [eiser 2] in totaal inderdaad meer hebben betaald dan zij blijkens het door uw Raad te wijzen arrest verschuldigd waren. Uit de jurisprudentie blijkt dat een dergelijke vordering mogelijk is, inclusief vergoeding van wettelijke rente over het onverschuldigd betaalde bedrag vanaf de datum van betaling. Zie onder meer het arrest van uw Raad van 19 mei 2000:(26)

"In beginsel moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis de veroordeelde heeft gedwongen tot betaling van het bij dat vonnis toegewezen bedrag, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, wanneer dit vonnis met de daarin begrepen veroordeling wordt vernietigd (vgl. HR 19 februari 1999, nr. C97/143, NJ 1999, 367). In een zodanig geval brengt het bepaalde in art. 6:83, aanhef en onder b, BW mee dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald."

Overigens zijn mij alleen gevallen bekend waarin uw Raad heeft bevestigd dat een dergelijke vordering in hoger beroep mogelijk is. Ik meen dat hetzelfde dient te gelden in cassatie. Er is sprake van een 'logisch sequeel' van de vordering tot vernietiging. Door de vordering wordt slechts aanspraak gemaakt op een executoriale titel voor hetgeen waar men op grond van de vernietiging al recht op heeft. Wanneer uw Raad zelf een klacht kan afdoen door een veroordeling tot betaling van een geldsom te vernietigen, dan staan de beperkingen van cassatie m.i. ook niet in de weg aan toewijzing van een vordering om de gevolgen van de executie van die vernietigde betalingsverplichting terug te laten draaien door de executant.

5.22 Zoals ik hiervoor uiteen heb gezet, meen ik dat [eiser 1] en [eiser 2] een bedrag van € 60.826,45 teveel hebben betaald. Nu de laatste betaling was op 9 maart 2010, is de wettelijke rente vanaf die datum gaan lopen, tot het moment dat [verweerder] de terugbetaling volledig zal hebben verricht.

De Ondernemingskamer:

In principale en in incidentele hoger beroep

(...)

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch (...) van 21 juli 2004 waarvan beroep, voor zover [eiser 1] en [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, zijn veroordeeld om aan [verweerder] ter zake van de overname van de door hem gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. en [B] B.V., beide gevestigd te [vestigingsplaats], te betalen het restantverschuldigde bedrag van € 28.943,16;

en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] tot overname van alle door [verweerder] gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. en [B] B.V., zulks tegen betaling van de prijs van € 858.389, welk bedrag dient te worden verminderd met de bedragen die reeds zijn voldaan ter betaling van de aandelen;

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] tot betaling van de wettelijke [rente, A-G] vanaf 24 december 1999 over het verschil tussen € 858.389 en NLG 800.000 tot de dag van betaling van het in 3.18 genoemde bedrag van € 28.943,16 en voorts tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van het voornoemde bedrag van € 28.943,16 over het verschil tussen € 858.389 en NLG 800.000 plus € 28.943,16 tot het moment van betaling van de resterende koopprijs voor de aandelen;

bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 juli 2004 waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, deze aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 7.281,87;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd."

3.11 Bij arrest van 6 juli 2010 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat bij de berekening van de kostenveroordeling een fout was geslopen die op grond van art. 31 Rv kon worden hersteld. De proceskosten waarin [eiser 1] en [eiser 2] zijn veroordeeld worden gecorrigeerd naar € 7.662,78.

3.12 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn tijdig, op 17 mei 2010, van het bestreden arrest in cassatieberoep gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben gerepliceerd, [verweerder] heeft gedupliceerd.

4. Juridisch kader

4.1 Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, zal ik enige opmerkingen maken over het juridische kader.(6)

4.2 Afdeling 1 van titel 8 van boek 2 BW (art. 2:335 - 2:343 BW) bevat de geschillenregeling, die bedoeld is om geschillen tussen aandeelhouders op te lossen. De regeling is van toepassing op besloten vennootschappen en 'besloten' naamloze vennootschappen, die aan de vereisten van lid 2 van art. 2:335 BW voldoen. De regeling kent procedures tot uitstoting (2:336 lid 1 BW), uittreding (2:343 lid 1 BW) en gedwongen overgang van stemrecht van stemgerechtigde pandhouders of vruchtgebruikers (2:342 lid 1 BW).

4.3 In de onderhavige procedure is de uittreding van [verweerder] aan de orde. De wettelijke regeling komt er op neer dat iedere aandeelhouder die zodanig in zijn rechten en belangen wordt geschaad dat in redelijkheid niet langer kan worden gevergd dat hij aandeelhouder blijft, kan vorderen dat zijn medeaandeelhouders zijn aandelen overnemen.

4.4 Procedures omtrent uittreding verlopen in twee fasen. In de eerste fase(7) wordt een tussenvonnis gewezen waarin wordt beoordeeld of de vordering tot gedwongen overname van aandelen door de gedaagde aandeelhouders gerechtvaardigd is. Als dat het geval is, worden (in beginsel) ook één of drie deskundigen benoemd om de waarde van de aandelen te bepalen. In de tweede fase zullen de deskundigen rapporteren over de waarde van de aandelen, waarna de rechtbank de prijs van de aandelen bepaalt, de eiser veroordeelt tot levering van de aandelen en de gedaagde tot betaling van de vastgestelde prijs.(8)

4.5 Tegen beide vonnissen (behoudens de benoeming van de deskundigen) kan hoger beroep worden ingesteld bij de Ondernemingskamer.(9) In dat geval zal (binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel) de Ondernemingskamer opnieuw beslissen over voornoemde punten. De Ondernemingskamer kan desgewenst zelf opnieuw deskundigen benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen. Tegen de arresten van de Ondernemingskamer (eveneens behoudens eventuele benoeming - door de Ondernemingskamer - van deskundigen) staat regulier cassatieberoep open. Het in de onderhavige procedure bestreden arrest is een arrest met betrekking van tot de tweede fase waarbij de prijs is vastgesteld.(10)

4.6 Nadat de rechter de prijs heeft vastgesteld en partijen tot de levering respectievelijk betaling heeft veroordeeld, zullen deze levering en betaling moeten plaatsvinden. Daarvoor is o.a. lid 3 van art. 2:343 BW relevant. Dat artikel luidt, voor zover hier van belang:

"Binnen twee weken nadat hem een afschrift van het onherroepelijk geworden vonnis als bedoeld in artikel 340 lid 1 is betekend, is ieder van de gedaagden verplicht het door de rechter vastgestelde aantal aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs over te nemen (...) en is de eiser verplicht zijn aandelen aan de gedaagden te leveren. (...)"

Het artikel 2:340 lid 1 BW luidt:

"Nadat de deskundigen hun bericht hebben uitgebracht, bepaalt de rechter de prijs van de aandelen. Bij hetzelfde vonnis bepaalt hij tevens wie van de partijen de kosten van het deskundigenbericht moet dragen. Hij kan ook bepalen dat de vennootschap de kosten moet dragen na deze ter zake te hebben gehoord. Hij kan de kosten verdelen tussen partijen onderling of tussen partijen of een van hen en de vennootschap."

4.7 De wettelijke geschillenregeling heeft in de loop van de tijd diverse vragen opgeroepen, bijvoorbeeld over de te hanteren peildatum en waarderingsmethode, de vraag in welke mate de rechter bij de vaststelling van de te betalen prijs rekening kon houden met omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de door de deskundige gehanteerde peildatum en de vraag vanaf welk moment wettelijke rente verschuldigd is in verband met (het uitblijven van) de betaling van de vastgestelde prijs.

4.8 Uit voornoemd citaat van art. 2:343 lid 3 BW volgt dat de levering en de betaling opeisbaar zijn vanaf het tijdstip waarop de uitspraak waarbij de prijs is vastgesteld onherroepelijk is geworden. Uw Raad heeft dat verduidelijkt in het Zondag Beheer-arrest(11), waarin op een aantal belangrijke punten over de geschillenregeling meer duidelijkheid is verschaft. Voor zover hier van belang is in het arrest bepaald dat:

(a) een redelijke toepassing van art. 2:343 BW zich er niet tegen verzet dat de rechter bij de vaststelling van de waarde van de aandelen rekening houdt met omstandigheden die van invloed zijn op die waarde, maar zich hebben voorgedaan tussen het door de deskundige gehanteerde peildatum en het tijdstip waarop die overdracht waarschijnlijk zal plaatsvinden (rov. 3.3);

(b) de koopsom voor de aandelen opeisbaar is als de uitspraak waarbij die prijs is vastgesteld, onherroepelijk is geworden (rov. 3.4);

(c) de wettelijke rente ingevolge art. 6:81 jo. 6:119 BW pas verschuldigd is na de hiervoor onder (b) genoemde datum (rov. 3.4).

4.9 De onder a weergegeven beslissing heeft uw Raad in de Zondag Beheer-zaak getroffen nadat de rechtbank in haar eindvonnis de waarde had bepaald tegen de peildatum die de deskundigen hadden gehanteerd. Die datum lag ongeveer 8 maanden voor het eindvonnis. Twee weken na het eindvonnis vonden overdracht en betaling plaats, mede onder druk van het feit dat het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard. Tussen partijen ontstond een geschil over een vergoeding wegens waardestijging van de aandelen tussen peildatum en de datum van overdracht.

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

Verzoekers tot cassatie

tegen

1. [Verweerder]

Verweerder in cassatie

1. Inleiding

Drie broers [eisers en verweerder] procederen sinds 1993 over de uittreding van één van hen. In rechte is uitgemaakt dat de andere broers aandelen in een tweetal vennootschappen moeten overnemen. De Ondernemingskamer heeft drie arresten gewezen waarbij twee keer is terugverwezen naar rechtbank Den Bosch. Bij elkaar zijn ten minste dertien (tussen)vonnissen en -arresten gewezen. De waarde die de laatste deskundige aan de aandelen heeft toegekend tegen de peildatum van 31 december 1998 is niet meer in geschil. In deze cassatieprocedure is nog aan de orde (a) of de Ondernemingskamer haar arrest van 16 februari 2010 uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren en (b) of de toekenning van de wettelijke rente door de Ondernemingskamer terecht is.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot toewijzing van de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] zoals hiervoor onder 5.21 en 5.22 omschreven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 - 2.5 en 3.18 van het bestreden eindarrest (OK 16 februari 2010, LJN BL8336, ARO 2010/38, JOR 2010/96), alsmede rov. 2.1 - 2.6 van het arrest OK 13 februari 2003, LJN AG8254, ARO 2003/40, JOR 2003/86.

2 Ontleend aan rov. 1.1 - 1.36 van het bestreden eindarrest, alsmede rov. 1.1 - 1.11 van het arrest OK 13 februari 2003, LJN AG8254, ARO 2003/40, JOR 2003/86, en OK 12 januari 2006, LJN AX3115, JOR 2006/126, ARO 2006/37, rov. 1.1 - 1.8 .Overigens is het procesdossier van [verweerder] zeer incompleet. De advocaat heeft aangegeven dat dit komt door eerdere, frequente advocatenwisselingen, maar dat hij er op vertrouwd dat de Hoge Raad de zaak kan behandelen o.g.v. het procesdossier van de andere partij.

3 Zie hierover de opmerking van de Ondernemingskamer in rov. 2.4 in zijn arrest van 13 februari 2003.

4 De notariële akte is door [eiser 1] en [eiser 2] als productie bij de conclusie van antwoord op 31 maart 2004 overgelegd bij de rechtbank Den Bosch.

5 Zo blijkt onbestreden uit rov. 3.18 van het bestreden arrest.

6 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting o.a. C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Deventer: Kluwer 2011, p. 1-4 en, voor de in deze zaak aan de orde zijnde onderwerpen, met name p. 191-227 en 262-265.

7 Zie met name art. 2:343 lid 1 jo. 2:339 lid 1 BW.

8 Zie met name art. 2:343 lid 1 BW.

9 Art. 2:343 lid 1 jo. 2:336 lid 3 BW. De uitzondering m.b.t. de benoeming van de deskundigen is te vinden in art. 2:339 lid 1 BW.

10 De feitelijke overdracht van aandelen is/was - zoals al vermeld - in deze zaak niet meer aan de orde, omdat de aandelen op basis van afspraken tussen partijen daaromtrent al op 24 december 1999 zijn overgedragen, maar de Ondernemingskamer heeft de verplichting daartoe nog wel opgenomen in het dictum van het bestreden arrest.

11 Zie HR 11 september 1996, LJN ZC2132, NJ 1997/177 (Zondag Beheer).

12 Kamerstukken II 2006/2007, 31 058.

13 Zie rov. 3.18 van het bestreden arrest, laatste volzin.

15 Kamerstukken II, 18 905, nr. 6 (memorie van antwoord), p. 4.

16 J. den Boer, 'Naar een rationeel waarderingstijdstip bij de uitkoop- en de geschillenregeling', in: WPNR (6487) 2002, p. 344.

17 P. van der Vlis, 'De peildatum voor de waardebepaling van aandelen in het kader van de geschillenregeling', in`: Vennootschap & Onderneming, 1995, p. 133.

18 Hoe de wetgever de toepassing van het Zondag Beheer-arrest precies ziet, is mij niet helemaal duidelijk. Ik geloof niet dat hij heeft bedoeld dat op basis van dat arrest vergoeding van wettelijke rente i.v.m. tijdsverloop in algemene zin geïndiceerd is. In voornoemd citaat wordt immers specifiek aangegeven hoe het arrest begrepen moet worden. Ik meen dat de wetgever daarom ook naar die oplossing verwijst, de mogelijkheid van de rechter om waardestijgingen na de peildatum in de prijs te verdisconteren en deze stijgingen eventueel ter hoogte van de wettelijke rente te begroten.

19 Zie onder meer C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde (diss.), Deventer: Kluwer 2011, p. 262 - 265 (mede met verwijzing naar het in de huidige zaak bestreden arrest als afwijking van de regel) en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 710. In de literatuur is ook in deze zin gereageerd op het bestreden arrest. Zie bijvoorbeeld de wenk bij ARO 2010/40 en de noot van C.D.J. Bulten bij JOR 2010/96. A-G Mok heeft in al. 6.3.3 van zijn conclusie bij het arrest Zondag-beheer (HR 11 september 1996, LJN ZC2132, NJ 1997/177) aangegeven dat art. 2:343 BW aan uitvoerbaarheid bij voorraad in de weg zou staan (met bijval van annotator J.M.M. Maeijer). In die zaak hoefde de Hoge Raad niet over dit punt te oordelen, omdat de overnemers zich bij de uitvoerbaarheid bij voorraad hadden neergelegd. Rov. 3.4 van dat arrest lijkt overigens wel in lijn met het standpunt dat voor uitvoerbaarheid bij voorraad geen plaats is. Zie voorts o.a. Rechtbank Arnhem 1 april 1999, LJN AG3513, JOR 1999/224 en Ktr. Arnhem 18 juni 2003, LJN AH9293, JOR 2003/195 (Dodo Beheer) m.b.t. dezelfde vraag, maar dan in verband met vonnissen in de eerste fase van de procedure, waarbij over de vordering tot overneming (c.q. uitstoting) wordt beslist en deskundigen worden benoemd conform art. 2:339 lid 1 BW.

20 Zie bijvoorbeeld OK 15 december 2009, LJN AH9293, ARO 2010/14, rov. 2.4.

21 OK 28 september 2000, LJN AG3753, JOR 2000/218.

22 Noot bij voornoemd arrest, al. 4 en 7.

23 Kamerstukken II 2006/2007, 31 058, nr. 2 (Voorstel van wet), p. 25

24 Kamerstukken II 2006/2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 112

25 Kamerstukken II 2006/2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 106

26 HR 19 mei 2000, LJN AA5863, NJ 2000/603, rov. 3.4. Vergelijk ook HR 30 januari 2004, LJN AN7327, NJ 2005/246, rov. 3.3 en HR 9 september 2005, LJN AT4039, NJ 2007/140, rov. 3.4.2. Zie tevens H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Kluwer: Deventer, 2009, nr. 136.