ECLI:NL:PHR:2011:BU1281

United Stevedores Amsterdam (USA) v.o.f. (hierna: USA) eiseres tot cassatie tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) (hierna: de Staat) verweerder in cassatie Het gaat in deze zaak om het verzet van USA tegen een dwangbevel ter zake van verbeurde dwangsommen in verband met overtreding van bepalingen van de Wet milieubeheer in samenhang met bepalingen van Verordening (EEG) nr. 259/93 (hierna: EVOA)(1). In het bijzonder is aan de orde of de in de verzetprocedure aangevoerde klachten door de formele rechtskracht van de last onder dwangsom worden gedekt. De zaak hangt nauw samen met zaak 10/02548, waarin ik heden eveneens concludeer(2). Aan de dwangbevelen die in beide zaken aan de orde zijn, ligt dezelfde last onder dwangsom ten grondslag, terwijl de klachten in cassatie in beide zaken, alhoewel enigszins anders gegroepeerd en verschillend genummerd, nagenoeg dezelfde zijn.

1.1 USA exploiteert een terrein in de haven van Amsterdam, vanwaar roerende zaken worden verscheept met het oog op de uitvoer daarvan uit Nederland. 1.2 Bij besluit van 17 september 2002 heeft de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) aan USA een last onder dwangsom (verder: de last) opgelegd, inhoudende: "U dient zich te onthouden van verdere overtreding van de volgende wettelijke bepalingen: * artikel 10.44e lid 2 onder a van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 18 lid 1 van de EVOA. Dit betreft het uitvoerverbod van niet-groene lijstafvalstoffen naar ACS-landen. * artikel 10.44e lid 1 van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 26 lid 1 onder e van de EVOA, in samenhang met artikel 1 en 2 van verordening 1420/1999. Dit betreft resp. een uitvoerverbod en een verplicht voorafgaande kennisgevingsprocedure voor de export van bepaalde groene lijstafvalstoffen naar bepaalde niet-OESO-landen (zie daartoe de bijlagen bij verordening 1420/1999). * artikel 10.44e lid 1 van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 26 lid 1 onder e van de EVOA, in samenhang met artikel 1 leden 1, 2 en 3 van verordening 1547/1999. Dit betreft een verplichte voorafgaande kennisgevingsprocedure voor de export van bepaalde groene lijstafvalstoffen naar bepaalde niet-OESO-landen (zie daartoe de bijlagen bij verordening 1547/1999)." Het besluit is in werking getreden met ingang van de dag van verzending. Aan USA is een begunstigingstermijn van één week gegeven. De dwangsom bedraagt € 1.500,- per overtreding met een maximum van € 150.000,-. USA heeft tegen de last geen rechtsmiddel ingesteld. 1.3 Bij brief van 2 juni 2006 heeft de staatssecretaris van VROM aan USA meegedeeld dat bij een controleactie op 23, 24 en 25 januari 2006 op het terrein van USA zeven overtredingen van de last zijn geconstateerd. Op grond daarvan heeft de staatssecretaris aanspraak gemaakt op zeven verbeurde dwangsommen van elk € 1.500,- en heeft hij USA verzocht ervoor te zorgen dat binnen 30 dagen € 10.500,- is betaald. Bij brief van 14 juni 2006 heeft USA haar standpunt ter zake aan het Ministerie van VROM kenbaar gemaakt en verzocht om toezending van de controlerapporten. Bij brief van 12 juli 2006 heeft de staatssecretaris bedoelde controlerapporten aan USA toegezonden. USA heeft niets aan de Staat betaald. 1.4 Op 20 juni 2007 heeft de staatssecretaris van VROM een dwangbevel ten laste van USA uitgevaardigd tot betaling van € 10.500,-, vermeerderd met rente en kosten (hierna: het dwangbevel). 1.5 Het dwangbevel is op 27 juni 2007 aan USA betekend. 1.6 Bij exploot 23 juli 2007 heeft USA de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, USA tot goed opposante tegen voormeld dwangbevel zal verklaren en het dwangbevel zal vernietigen, althans buiten effect zal stellen(4). 1.7 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.8 Bij tussenvonnis van 24 oktober 2007 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 16 januari 2008 heeft plaatsgehad. 1.9 Bij vonnis van 19 maart 2008 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. 1.10 Bij exploot van 26 mei 2008 heeft USA bij het hof 's-Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 19 maart 2008 ingesteld. USA heeft vijf grieven aangevoerd. Zij heeft gevorderd het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar met gegrondverklaring van het verzet alsnog tot goed opposante te verklaren tegen het dwangbevel van 20 juni 2007 en het dwangbevel - en daarmee de facto tevens de last onder dwangsom - alsnog buiten effect te stellen en haar te ontheffen van de tegen haar uitgesproken proceskostenveroordeling met wettelijke rente, met veroordeling van de Staat in de volledige proceskosten in beide instanties. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.11Bij eindarrest van 2 maart 2010, LJN: BL6411, heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.12 USA heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna USA heeft gerepliceerd. 2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 De cassatiedagvaarding omvat, naast een algemene inleiding, vier middelen van cassatie (I-IV). Naar de kern genomen betoogt USA dat zij in de exportketen ten onrechte als overtreder is aangemerkt, aangezien zij niet bij machte is aan de door de Staat geconstateerde overtredingen een eind te maken: volgens USA gaat de Staat uit van een onjuiste interpretatie van het EVOA(6). 2.2 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat als onderdeel van de op 1 juli 2009 in werking getreden Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht)(7) de invorderingsbeschikking in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is geïntroduceerd (art. 5:39 Awb). De invorderingsprocedure heeft als gevolg daarvan een meer bestuursrechtelijk karakter gekregen. In de Awb is - kort gezegd - het verzet tegen het dwangbevel als afzonderlijk rechtsmiddel (art. 5:26 leden 3-4 (oud) en art. 5:33 lid 2 (oud) Awb) geschrapt. De last onder dwangsom is in deze zaak opgelegd voor overtredingen die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de vierde tranche hebben plaatsgevonden, zodat het voordien geldende recht van toepassing is(8). 2.3 In de cassatiedagvaarding wordt melding gemaakt van de ten tijde daarvan nog bij de Hoge Raad aanhangige procedure in de zaak van [A] B.V., h.o.d.n. All Round Shipping, tegen de Staat der Nederlanden (zaaknummer 09/01674). In die zaak speelde (ook volgens USA(9)) dezelfde problematiek: de reikwijdte en toepassing van de formele rechtskracht in het kader van een last onder dwangsom, zij het met betrekking tot een expediteur en niet, zoals in casu, een stuwadoor. In de bedoelde procedure heeft de Hoge Raad inmiddels arrest gewezen: HR 17 december 2010 (ARS), LJN: BO1802, NJ 2011, 89, m.nt. M.R. Mok, AB 2011, 25, m.nt. G.A. van der Veen. De middelen in de onderhavige zaak vertonen grote gelijkenis met de middelen 1 en 2 in de bedoelde procedure. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van die middelen geoordeeld: "3.3.1 Middel 1 richt zich tegen rov. 3.2 van het hof. In die overweging heeft het hof het volgende overwogen. Behoudens bijzondere omstandigheden, moet worden uitgegaan van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan (beginsel van formele rechtskracht). De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak in 2002 en/of in 2007 in andere gevallen tot beslissingen is gekomen die ten aanzien van de termen waarin de last onder dwangsom toen was vervat, tot een andere conclusie leiden, maakt dat niet anders, nu ARS bij de desbetreffende gedingen geen partij was. Ook de omstandigheid dat het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 februari 2008 ARS van een soortgelijke overtreding heeft vrijgesproken, geldt niet als een zodanige bijzondere omstandigheid, aangezien het niet hetzelfde feit betreft als die welke hebben geleid tot invordering van de dwangsommen, en bovendien de vraag of een bestuursrechtelijke dwangsom is verbeurd een andere is dan die of ARS wordt veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit. Het hof ziet evenmin grond om aan te nemen dat in het onderhavige geval sprake is van schending van artikel 6 EVRM. ARS heeft de rechtsgeldigheid van de last onder dwangsom voorgelegd aan een onafhankelijke rechter; zij had daarbij ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2002, waarop zij zich nu beroept, in het geding kunnen brengen.

Het beginsel van formele rechtskracht brengt, anders dan het middel betoogt, niet mee dat de burgerlijke rechter zich naar zodanige latere uitspraak van de bestuursrechter (of naar een latere uitspraak van de strafrechter) dient te richten en de beschikking op die grond formele rechtskracht moet onthouden. Op het voorgaande stuit de klacht van het middel af. 3.4.1 Middel 2 richt zich tegen rov. 3.3 van het hof. Die overweging houdt het volgende in. De omstandigheid dat de last onder dwangsom de overtredingen waarvan ARS zich diende te onthouden in globale termen omschrijft, is geen reden om een inbreuk op het beginsel van formele rechtskracht te maken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij het voornemen de last op te leggen een groot aantal geconstateerde overtredingen van ARS is genoemd, die overeenkwamen met de in de last zelf genoemde overtreding. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in haar uitspraak van 23 juli 2003 uiteengezet onder welke omstandigheden ARS is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon. Daarmee was voor ARS, als degene tot wie de last is gericht, voldoende duidelijk onder welke omstandigheden zij voor toekomstige overtredingen verantwoordelijk werd gehouden. 3.4.2 Het middel, dat een groot aantal klachten bevat, strekt in essentie ertoe te betogen dat de aan ARS opgelegde last onder dwangsom om diverse redenen niet aan de eisen van het recht voldoet en dat daarom de Staat, die zulks weet of behoort te weten, de dwangsommen niet mag executeren. Dat betoog gaat niet op. Zoals hiervoor in 3.3.3 is overwogen, komt aan de last formele rechtskracht toe, zodat het hof ervan diende uit te gaan dat de last terecht is opgelegd. Dat geldt ook voor zover ARS zich erop heeft beroepen dat zij zich in strijd met art. 6 EVRM niet behoorlijk tegen de executie "op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last" heeft kunnen verweren: ARS had in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen stellen dat de last onder dwangsom wegens het ontbreken van herstelmaatregelen niet aan de wettelijke eisen voldeed, maar dat heeft zij niet gedaan. Het middel faalt." Reeds gelet op deze overwegingen kunnen ook de klachten in de onderhavige zaak niet tot cassatie leiden. Ik zal dat hierna verder uitwerken, echter niet dan na in algemene zin naar mijn conclusie voor het hierboven geciteerde arrest te hebben verwezen. 2.4 Middel I is gericht tegen rov. 4 in samenhang met de eerste twee volzinnen van rov. 7: "4. Het hof stelt voorop dat het, behoudens bijzondere omstandigheden, moet uitgaan van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan (beginsel van formele rechtskracht). De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak in 2002 en/of in 2007 in andere gevallen tot beslissingen is gekomen die ten aanzien van de termen waarin de last onder dwangsom toen was vervat, tot een andere conclusie leiden, en dat het gerechtshof Amsterdam in 2008 een verdachte heeft vrijgesproken in een soortgelijke zaak, maakt dat niet anders, reeds omdat USA bij de betreffende gedingen geen partij was. Bovendien heeft te gelden dat de vraag of een bestuursrechtelijke dwangsom is verbeurd, een andere is dan die of een verdachte wordt veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit. Ook de omstandigheid dat de last onder dwangsom de overtredingen waarvan USA zich diende te onthouden, in globale termen omschrijft, is geen reden om in het onderhavige geval een inbreuk op het beginsel van formele rechtskracht te maken. USA heeft de rechtsgeldigheid van de last onder dwangsom kunnen voorleggen aan de bestuursrechter. Zij had daarbij alle relevante omstandigheden in het geding kunnen brengen, zoals haar plaats in de exportketcn, de vraag of de controle van de zich op haar terrein bevindende voor uitvoer bestemde roerende zaken haar taak is, haar contractuele verplichtingen, de onduidelijkheid van de last en de vraag of het opleggen van de last in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de uitspraak van de Afdeling uit 2002 en de vraag of het door de Staat gevoerde EVOA-handhavingsbeleid strijdig is met het systeem van de EVOA. Het heeft haar bovendien steeds vrij gestaan om, bij gewijzigd inzicht over de juiste formulering van de last, aan de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zo nodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen. Gelet op de mogelijkheden die USA had en heeft om alle relevante omstandigheden en factoren rond de last, waaronder de algemeenheid van de formulering ervan, aan de bestuursrechter voor te leggen, is het hof van oordcel dat de beperkte toetsing door de rechter bij de invordering van beweerdelijk verbeurde dwangsommen niet op gespannen voet staat met de in artikel 6 EVRM vervatte rechten, waaronder het beginsel van equality of arms. Ook de omstandigheid dat de wetgever sinds 1 juli 2009 eist dat de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijft, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof in elk geval geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht in een situatie als de onderhavige, waarin zowel de last als de beweerde overtredingen vóór de inwerkingtreding van de wetswijziging is opgelegd, onderscheidenlijk zijn geconstateerd. (...) 7. De aan USA opgelegde last houdt onder meer in dat zij zich dient te onthouden van overtreding van artikel 18, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 26, eerste lid, onder e, van de EVOA. Die last kon USA naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders begrijpen dan dat zij de nodige maatregelen diende te nemen om te voorkomen dat de handelingen die zij met uit te voeren goederen verrichtte, zouden leiden tot een zodanige uitvoer. (...)" 2.5 Het middel voert aan dat het hof met de geciteerde overwegingen heeft miskend dat de ratio van het beginsel van formele rechtskracht mede is de afbakening van de competenties van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter om doublures en tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, waarbij het primaat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten bij de bestuursrechter ligt en de civiele rechter het oordeel van de bestuursrechter dienaangaande dient te volgen. In dat verband releveert het middel dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, vermoedelijk naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, voorheen van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EU c.q. EG)(10), in een uitspraak van 7 maart 2007(11), eveneens in verband met een overtreding van het uitvoerverbod van art. 18 EVOA (oud), ter zake van een qua inhoud en formulering gelijk dwangsombesluit als in de onderhavige zaak aan de orde is, ten aanzien van een andere partij (Socar) heeft beslist dat als overtreder van het voorschrift degene moet worden aangemerkt die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden en het in zijn macht heeft om aan de illegale situatie een einde te maken en dat, zoals de Afdeling al eerder had overwogen, de opdrachtgever als eindverantwoordelijke in juridische zin dient te worden beschouwd (onderdelen 1-5). Het middel betoogt dat het hof als burgerlijke rechter aan de aldus door de Afdeling ontwikkelde maatstaf was gebonden en dat het hof daaraan had moeten toetsen, in plaats van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit bepalend te achten (onderdelen 6-8). Volgens het middel zegt de door het hof aangenomen formele rechtskracht niets over de vraag of het uitvoerverbod is overtreden en - veel belangrijker - wie in dat geval de overtreder is (onderdeel 9). Dat de bedoelde maatstaf door de Afdeling is ontwikkeld in een zaak waarbij USA geen partij was, doet volgens het middel met het oog op de hiervoor bedoelde ratio van afbakening van rechterlijke competenties niet ter zake (onderdelen 10-11).

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, PbEG 1993, L 30/1-28, nadien gewijzigd en ingetrokken door Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, PbEU 2006, L190/1-98, nadien gewijzigd. 2 In de procesdossiers van USA zoals ik die heb aangetroffen, zijn bij de processtukken in cassatie steeds de stukken van de feitelijke instanties uit de "andere" zaak gevoegd, terwijl de procesdossiers van de Staat wel consistent zijn samengesteld, maar mijns inziens van de onjuiste zaaknummers zijn voorzien. De cassatiedagvaarding in zaak 10/02537 is volgens de mij ten dienste staande gegevens gericht tegen het arrest met als rolnummer 200.007.319/01. Dat arrest correspondeert met de onder rolnummer 07-2697 gevoerde rechtbankprocedure, welke procedure in een eindvonnis van 19 maart 2008 is uitgemond. In zaak 10/02548 is de cassatiedagvaarding (wederom volgens mijn gegevens) gericht tegen het arrest met als rolnummer 200.022.110/01; dat arrest correspondeert met de onder rolnummer 06-2100 bij de rechtbank gevoerde procedure, die is uitgemond in het vonnis van 8 oktober 2008. In mijn conclusies ben ik hiervan uitgegaan. 3 Rov. 1.1-1.4 van het bestreden arrest. Zie in verband met de eerste, tegen de feitenvaststelling door de rechtbank gerichte grief van USA rov. 3 in samenhang met rov. 5 van het bestreden arrest. 4 Rov. 3.1 van het eindvonnis van de rechtbank van 19 maart 2008. 5 Het bestreden arrest dateert van 2 maart 2010. De cassatiedagvaarding is op 31 mei 2010 uitgebracht. Vervolgens is bij herstelexploot van 8 juni 2010 de zittingsdatum gecorrigeerd: 2 juli 2010, de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, was geen zittingsdatum. 6 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.5 en de repliek van mr. Thunnissen onder 1 (eerste volzin). 7 Stb. 2009, 264. Zie voor de inwerkingtreding Stb. 2009, 266. 8 Art. IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), Stb. 2009, 264. 9 P. 8, tweede alinea: "Overigens ligt deze zaak in het verlengde van de zaak All Round Shipping/Staat, die bij u aanhangig is onder rolnummer 09/1674. In die zaak speelt dezelfde problematiek met betrekking tot de expediteur en een soortgelijke dwangsom, maar hier heeft ARS die dwangsom wel aangevochten (als de expediteur "Socar" deed in 2007 en toen de Afdeling meekreeg, met als gevolg dat die dwangsom werd herroepen)." 10 HvJ EG 7 september 2004 (Texaco België), C-1/03, LJN: AS4262, Jurispr. 2004, p. I-7613, NJ 2005, 213. 11 AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN: BA0080, AB 2007, 134, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 12 HR 23 februari 2007, LJN: AX3070, NJ 2007, 503, m.nt. MRM onder NJ 2007, 504. 13 Gedoeld wordt m.i. op LJN: BC5543. 14 HR 23 februari 2007, LJN: AX3070, NJ 2007, 503, m.nt. MRM onder NJ 2007, 504. 15 HR 24 januari 2003 (Maple Tree), LJN: AF0193, NJ 2003, 629, m.nt. MRM. 16 HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), C-453/00, LJN: AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004, 125, m.nt. MRM. 17 Zie voor verwijzingen en achtergronden mijn conclusie voor HR 17 december 2010, LJN: BO1802, NJ 2011, 89, m.nt. M.R. Mok, AB 2011, 25, m.nt. G.A. van der Veen, onder 2.4. Zie ook P.J.J. van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom (2011), hfst. 10.6.1. 18 Zie voor verwijzingen en achtergronden mijn conclusie voor HR 17 december 2010, LJN: BO1802, NJ 2011, 89, m.nt. M.R. Mok, AB 2011, 25, m.nt. G.A. van der Veen, onder 2.4. 19 Kennelijk is met tegenstrijdige uitspraken bedoeld dat, terwijl de burgerlijke rechter een bepaald besluit op grond van de formele rechtskracht daarvan voor rechtmatig houdt, de bestuursrechter vergelijkbare besluiten die langs bestuursrechtelijke weg zijn aangevochten, vernietigt. 20 HR 16 oktober 1992 (Vulhop/Amsterdam), LJN: ZC0718, NJ 1993, 638, m.nt. MS. 21 Het middel noemt een uitspraak van 21 oktober 2009, nummer 200809224. Kennelijk is bedoeld de uitspraak met LJN: BK0833; zie ook AB 2010, 14, m.nt. J.R.C. Tieman en A.B. Blomberg. 22 Het middel verwijst in dit verband naar HR 17 december 2004 (Knorhof), LJN: AR2773, NJ 2005, 60. 23 Zie voetnoot 16. 24 HvJ EG 12 februari 2008 (Kempter), C-2/06, LJN: BC7663, Jurispr. 2008, p. I-411, NJ 2008, 278, m.nt. M.R. Mok. 25 Zie voetnoot 16. 26 In de bedoelde uitspraak (AbRvS 21 oktober 2009, LJN: BK0833, AB 2010, 14, m.nt. J.R.C. Tieman en A.B. Blomberg) had de Afdeling slechts te beslissen op de afwijzing van de minister van VROM van het op art. 5:34 lid 2 Awb gegronde verzoek van USA tot opheffing van de bij besluit van 17 september 2002 opgelegde last onder dwangsom, omdat meer dan één jaar was verstreken zonder dat een dwangsom was verbeurd. Dat de Afdeling in aanmerking heeft genomen dat het besluit van 17 september 2002 sinds 12 juli 2007, de inwerkingtreding van de nieuwe EVOA, geen betekenis meer heeft nu dat besluit slechts overtredingen van de oude EVOA betrof, maakt niet dat USA geen heroverweging c.q. herziening of intrekking van de last onder dwangsom kon verzoeken. USA had alle belang een zodanig verzoek zonodig ook ná de uitspraak van de Afdeling te doen, nu die uitspraak terugwerkende kracht miste en onverlet liet dat over het verleden door overtreding daarvan reeds dwangsommen waren verbeurd. 27 HR 26 september 1986 (Staat/Hoffmann-La Roche), LJN: AC9505, NJ 1987, 253, m.nt. MS. 28 Naar ik aanneem is hier bedoeld: toegelaten tot het terrein van USA. 29 De eerste twee volzinnen van rov. 7 zijn wel (maar naar mijn mening tevergeefs) bestreden door middel I. 30 Vgl. HR 17 december 2010 (ARS), LJN: BO1802, NJ 2011, 89, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.6.2, en voetnoot 17 van mijn conclusie voor dat arrest. Zie ook de noot van G.A. van der Veen, AB 2011, 25, onder 3. 31 Zie mijn conclusie voor HR 17 december 2010 (ARS), LJN: BO1802, NJ 2011, 89, m.nt. M.R. Mok, onder 2.4, alsmede voetnoot 31.

Daarbij wijst het middel op het DNB-arrest(12), waarin een latere ontwikkeling in de bestuursrechtspraak aanleiding vormde voor een op de formele rechtskracht aangenomen uitzondering (onderdeel 12). Zo die opvatting onjuist zou zijn, zou er in gelijke gevallen van verschillende uitkomsten sprake zijn, terwijl het beginsel van formele rechtskracht tegenstrijdige uitspraken juist beoogt tegen te gaan. Bovendien zou een andere opvatting ertoe leiden dat een partij aan een onjuist gebleken besluitvorming van de overheid gebonden blijft, ook al blijkt uit latere rechtspraak van de bestuursrechter, al dan niet geïnitieerd door jurisprudentie van het HvJ EU (c.q. EG), dat het betrokken besluit (c.q. de executie daarvan) op een onjuiste uitleg en/of toepassing van de EVOA in samenhang met de Awb berust, voor zover het betreft de uitleg van het daarin opgenomen begrip "overtreder" (onderdeel 13-14). Volgens het middel behoeft besluitvorming door de overheid, ook als van formele rechtskracht sprake is, niet "onfeilbaar" te zijn en kunnen zich zeer wel omstandigheden voordoen, waaronder het betreffende bestuursorgaan op een besluit met formele rechtskracht moet terugkomen, mogelijk zelfs met vergoeding of compensatie van de inmiddels door het onjuiste besluit veroorzaakte schade (onderdeel 15). Voorts wijst het middel erop dat in de praktijk bij een oordeel over een concreet geval rechters regelmatig verwijzen naar hun eerdere jurisprudentie of, indien van toepassing, jurisprudentie van hogere rechters, om daarmee hun oordeel te onderbouwen, zonder dat de formele rechtskracht hieraan in de weg hoeft te staan (onderdeel 16). Als voorbeeld van de wijze waarop het hof had behoren te toetsen, noemt het middel het arrest van de strafkamer van het hof Amsterdam van 5 februari 2008(13), omdat het ook daarin gaat over de interpretatie en beoordeling van een overtreding van art. 18 EVOA (oud) en het hof Amsterdam zich daarin naar de door de Afdeling geformuleerde maatstaf heeft gericht, zoals ook het hof 's-Gravenhage in het bestreden arrest had moeten doen (onderdelen 17-19). Volgens het middel had het hof de relevante omstandigheden en met name de positie van USA als stuwadoor in de exportketen niet buiten bespreking mogen laten. Het normaal uitoefenen van die rol maakt USA niet op voorhand tot overtreder, als er op haar terrein bij een steekproefsgewijze controle door de douane in de lading van een voertuig illegaal goederen worden aangetroffen die zijn aan te merken als afvalstoffen. USA gaat uit en mag in eerste instantie uitgaan van de uitvoeraangifte van de expediteur. Als er in de lading niet opgegeven afvalstoffen blijken te zitten, kan USA dit bij ontdekking hooguit signaleren en de lading blokkeren. Bij ontdekking door de douane volgt een blokkade van het bewuste transport, waarna de exporteur door de Staat wordt benaderd om die illegale zaken uit het transport te halen voor vernietiging of herstel. USA wordt niet aangesproken om daarin een rol te spelen en wordt zelfs pas maanden later op de hoogte gebracht van de overtredingen en het gegeven dat die inmiddels al blijken te zijn weggenomen door de exporteur en/of eigenaar van die zaken (onderdeel 20). De eerste twee volzinnen van rov. 7 berusten volgens het middel dan ook op een onbegrijpelijk en dus onvoldoende gemotiveerd oordeel, omdat, naar de feiten in de onderhavige zaak ook laten zien, USA na blokkade van het transport niet meer wordt aangesproken of ingeschakeld om de volgens de Staat gepleegde overtreding van het uitvoerverbod weg te nemen. Die verantwoordelijkheid wordt - terecht - gelegd bij en verlangd van de exporteur en/of eigenaar van die zaken, doordat zij die weghalen voor herstel of laten afvoeren voor vernietiging. Het middel betoogt dat het hof in dat verband heeft nagelaten te motiveren welke "nodige maatregelen" USA diende te nemen met betrekking tot de vermeende illegaal uit te voeren afvalstoffen, gegeven het feit dat zij - evenals de douane en de expediteur - op grond van de uitvoeraangifte niet op de hoogte kon en behoefde te zijn van de aanwezigheid van die zaken in dat transport en bij ontdekking dat alleen kan signaleren. USA heeft geen beschikkingsbevoegdheid om die zaken te laten afvoeren voor herstel of vernietiging, noch beschikt zij over een publiekrechtelijke bevoegdheid om dat te doen na een inbeslagname (onderdelen 20-21). Naar het middel voorts aanvoert, heeft het hof het recht onjuist toegepast, door, met veronachtzaming van het hiervoor bedoelde, aan de leer van de formele rechtskracht ten grondslag liggende motief van afbakening van rechterlijke competenties om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen en het daarmee samenhangende primaat van de bestuursrechter, geen onderzoek te verrichten naar degene die daadwerkelijk art. 18 EVOA (oud) heeft geschonden en het daarbij in zijn of haar feitelijke macht heeft om aan die overtreding een einde te maken (de door de Afdeling ontwikkelde maatstaf), maar op grond van de last en een eigen interpretatie daarvan de verantwoordelijkheid bij USA te leggen, zonder te onderbouwen waarom USA als stuwadoor een verwijt kan worden gemaakt en USA het in die hoedanigheid in haar macht heeft om de overtreding te kunnen beëindigen (onderdeel 22). Het middel resumeert dat het hof met rov. 4 en rov. 7 van zijn arrest zijn oordeel tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre heeft doen stoelen op een onjuiste toepassing en/of schending van het recht en betreffende rov. 7 voorts heeft doen stoelen op een onvoldoende motivering van zijn oordeel (onderdeel 23). 2.6 De klachten van het middel steunen op de gedachte dat de ratio van het beginsel van formele rechtskracht met zich brengt dat het de burgerlijke rechter niet is toegestaan uit te gaan van de formele rechtskracht van een besluit waaraan, naar zich uit latere rechtspraak van de bestuursrechter in andere zaken en jegens andere partijen laat afleiden, gebreken kleven. Die gedachte is onjuist, zoals de Hoge Raad nog eens buiten twijfel heeft gesteld in de goeddeels vergelijkbare context van het hierboven reeds geciteerde arrest ARS, waarin exact dezelfde - en mogelijk door rechtspraak van het HvJ EU (c.q. EG) ingegeven - ontwikkeling in de bestuursrechtspraak aan de orde was als die welke USA in de onderhavige zaak aan haar klachten ten grondslag heeft gelegd. Anders dan het middel (in onderdeel 12) suggereert, kan voor de door het middel verdedigde gedachte ook geen grond worden gevonden in het arrest DNB(14). Dat arrest betrof niet de situatie waarin latere bestuursrechtspraak een bepaald gebrek in een besluit met formele rechtskracht blootlegde, maar het uitzonderlijke geval dat eerst uit latere rechtspraak (waarbij de bestuursrechter bovendien "omging") bleek dat bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het betrokken besluit hadden opengestaan, hetgeen voor de Hoge Raad aanleiding was een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht aan te nemen. Aan de door het middel verdedigde gedachte biedt evenmin steun dat de strafrechter zich naar de rechtspraak van de Afdeling zou hebben gericht (onderdeel 17). Daargelaten dat in het strafgeding waarop het onderdeel doelt formele rechtskracht niet aan de orde was en het hof (anders dan onderdeel 18 betoogt) in rov. 4 dan ook terecht heeft overwogen dat bij de verzetrechter en de strafrechter niet dezelfde vraag speelt, is in dit verband reeds beslissend dat de Hoge Raad zich in het arrest ARS niet door de bedoelde (en in rov. 3.3.1 van dat arrest vermelde) vrijspraak door de strafrechter van zijn oordeel over de formele rechtskracht van het dwangsombesluit en de consequenties daarvan heeft laten weerhouden. 2.7 Dat de ook in de onderhavige zaak aan de orde zijnde ontwikkeling in de bestuursrechtspraak mogelijk door jurisprudentie van het HvJ EU (c.q. EG) is ingegeven, is door de Hoge Raad in rov. 3.3.2 van het arrest ARS mede in aanmerking genomen, maar heeft de Hoge Raad (terecht) niet tot een ander oordeel gebracht.

Ook aan besluiten die in strijd met het Unierecht zijn genomen, kan formele rechtskracht toekomen(15), terwijl de rechtspraak van het HvJ EU (c.q. EG) allerminst impliceert dat die formele rechtskracht zou moeten wijken, in het geval dat uit latere rechtspraak van de Europese rechter blijkt dat het betreffende besluit met het Unierecht conflicteert: het arrest Kühne & Heitz(16) (onder meer genoemd op p. 7 van de cassatiedagvaarding) impliceert niet meer dan dat het betrokken bestuursorgaan in een dergelijke situatie onder bepaalde voorwaarden (en onder controle van de bestuursrechter) tot een heroverweging verplicht kan zijn. Overigens heeft de Hoge Raad in rov. 3.3.3 (terecht) erop gewezen dat de vraag of er reden is het dwangsombesluit in te trekken, te wijzigen of te herzien, slechts aan de bestuursrechter ter beoordeling staat. 2.8 Dat, zoals het middel (in onderdeel 9) betoogt, het gegeven van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit niets zegt over de vraag of het uitvoerverbod overtreden is en zo ja, wie de overtreder is, acht ik een misvatting. Een last onder dwangsom kan slechts worden opgelegd aan degene die als overtreder van een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift kan worden beschouwd en die het in zijn macht heeft de last uit te voeren. De (juridische) kwalificatie in het dwangsombesluit van de daarin omschreven feiten als (bestanddeel van) een overtreding van de betrokken voorschriften en de formulering van de last worden door de formele rechtskracht van het dwangsombesluit gedekt en staan in de verzetprocedure niet ter beoordeling van de verzetrechter. Voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter bestaat geen aanleiding, nu het besluit in de bestuursrechtelijke rechtsgang kan worden bestreden(17). Het dwangsombesluit is in zijn gelding tot op zekere hoogte onafhankelijk van de gelding van het overtreden voorschrift(18). Waar het hof aan de formele rechtskracht van het dwangsombesluit was gebonden, heeft het zich terecht niet begeven in een nader feitelijk onderzoek naar de vraag of USA in dat besluit al dan niet terecht als de voor de geconstateerde (en eventueel nog volgende) overtredingen verantwoordelijke partij (de "overtreder") is gehouden. Daarmee falen ook de klachten van de onderdelen 20 en 21. 2.9 Dat de door het middel bestreden (maar door de Hoge Raad in het arrest ARS bevestigde) opvatting tot ongelijke uitkomsten in gelijke gevallen, tot tegenstrijdige uitspraken(19) en tot gebondenheid van de justitiabele aan een onregelmatig besluit zou kunnen leiden (onderdeel 13) en dat ook een besluit met formele rechtskracht niet "onfeilbaar" is (onderdeel 15), is op zichzelf allemaal juist, maar inherent aan het leerstuk van de formele rechtskracht. In dat leerstuk wordt nu eenmaal aanvaard dat een besluit waartegen niet langs bestuursrechtelijke weg is opgekomen (en dat was hier, anders dan in de zaak ARS, het geval; zie ook onderdeel 14) voor rechtmatig moet worden gehouden, zelfs als zou vaststaan dat het betrokken besluit, zo daartegen zou zijn opgekomen, bij de bestuursrechter geen stand zou hebben gehouden. De Hoge Raad heeft dit een en ander in (rov. 3.3.3 van) het arrest ARS nog eens benadrukt ("Ook indien als vaststaand kan worden aangenomen dat die beschikking zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen, dient de rechter van de formele rechtskracht van deze beschikking uit te gaan (...)."). 2.10 Voor zover het middel klaagt over het feit dat het hof bij het weerleggen van het (in de zaak ARS overigens door de Hoge Raad eveneens gepasseerde) beroep op uitspraken van de Afdeling uit 2002 en 2007 en van de strafkamer van het hof Amsterdam uit 2008 een "partijvereiste" heeft geïntroduceerd (onderdeel 11), teken ik aan dat zelfs een latere uitspraak van de bestuursrechter tussen dezelfde partijen niet volstaat om de formele rechtskracht van een eerder, niet aangevochten besluit te doorbreken(20). Voor zover de klacht van onderdeel 16 met de al dan niet toelaatbaarheid van het bedoelde "partijvereiste" verband houdt, teken ik voorts nog aan dat het feit dat de bestuursrechter (onderdeel 16 noemt in dit verband de Afdeling) bij de beoordeling van een bepaald, door de justitiabele aangevochten besluit kan teruggrijpen op eerdere en tussen andere partijen gedane uitspraken, niets van doen heeft met de vraag of de burgerlijke rechter de formele rechtskracht van een niet aangevochten besluit met een beroep op latere uitspraken tussen andere partijen kan doorbreken. 2.11 De klachten van het eerste middel kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 2.12 Middel II richt zich tegen het tweede gedeelte van rov. 4, als hiervoor aangehaald ("Het heeft haar bovendien steeds vrij gestaan om (...) onderscheidenlijk zijn geconstateerd."). Het middel klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te stellen dat, bij gewijzigd inzicht over de juistheid van een onherroepelijk besluit, het aan USA is om daarvan dan intrekking te vragen, terwijl die verantwoordelijkheid ook rust bij het bestuur zodra dit weet of kan weten dat zijn besluit niet juist (meer) is door een wijziging van inzicht of andere - mogelijk onvoorziene - omstandigheden. In die gevallen is het bestuursorgaan (hier de Staat) niet langer gerechtigd om, behoudens een zorgvuldig onderzoek en behoudens de noodzaak rechten van derden in acht te nemen, onverkort uitvoering aan dat besluit te blijven geven (onderdeel 24). Waar het strookt met de praktijk van het bestuur dat besluiten die op een onjuiste toepassing van de wet blijken te berusten en nadelige gevolgen voor het betrokken bestuursorgaan hebben, kunnen worden teruggedraaid of aangepast, dient zulks volgens het middel evenzeer te gelden in het spiegelbeeldige geval van een ambtshalve en belastend besluit, dat bij nader inzien niet of niet zo had mogen worden genomen (onderdeel 25). Overigens blijkt volgens het middel niet vanzelfsprekend dat de bestuursrechter het geschil oplost als hem de beslissing op een verzoek om wijziging dan wel intrekking wordt voorgelegd (onderdeel 26). Het middel verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling(21), kennelijk naar aanleiding van een afgewezen verzoek tot intrekking van de last onder dwangsom omdat de dwangsom een jaar lang niet was verbeurd, bij welke uitspraak de last voor de toekomst buiten werking zou zijn gesteld, maar een verzoek om de last ambtshalve op te heffen niet-ontvankelijk werd verklaard, omdat naar het oordeel van de Afdeling de last al was opgeheven (onderdeel 27). Volgens het middel heeft de Afdeling in dat verband miskend dat USA in verband met de lopende invorderingsprocedures belang heeft bij beantwoording van de vraag of zij al dan niet als overtreder kan gelden, zodat hier nog een taak zou liggen voor de verzetrechter (onderdeel 28). Volgens het middel (onderdeel 29) is de last niet "in globale termen" omschreven. De last bevat feitelijk niet meer dan de opsomming van enkele algemeen verbindende voorschriften en is verder niet begrensd. Een dergelijke last voldoet niet aan de eisen die rechtens gelden, omdat een last volgens de wetgever de (herstel)maatregelen moet omschrijven die de overtreder moet nemen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. Het middel betoogt dat die eis inmiddels voor de last onder dwangsom in de Awb is verankerd (art. 5:32a Awb), maar ook onder oud recht reeds op grond van het rechtszekerheidsbeginsel gold, temeer nu bestuursdwang en bestuurlijke dwangsom alternatieven van elkaar zijn(22) en naar oud recht (in art. 5:24 lid 4 (oud) Awb) reeds was voorgeschreven dat de bestuursdwangbeschikking de door de belanghebbende te nemen maatregelen omschrijft (onderdelen 30-31). Het oordeel van het hof dat de ingevolge art. 5:32a Awb aan een last onder dwangsom te stellen eisen eerst sinds 1 juli 2009 gelden, is volgens het middel onjuist en/of onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd (onderdeel 32).

Het middel bestrijdt vervolgens het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de last onder dwangsom de overtredingen waarvan USA zich diende te onthouden, in globale termen omschrijft, geen reden is om in het onderhavige geval een inbreuk op het beginsel van formele rechtskracht te maken. Volgens het middel leidt dat oordeel ertoe dat besluiten die in strijd zijn met het Europese recht, met de nadere uitleg van algemeen verbindende voorschriften door de wetgever of de hoogste bestuursrechter of met algemene rechtsbeginselen toch mogen worden geëffectueerd, hetgeen tot een verschil in behandeling van partijen in volstrekt vergelijkbare hoedanigheden zal kunnen leiden (onderdelen 33-34). Volgens het middel klemt een en ander temeer bij besluiten die een voortdurende werking (kunnen) hebben (onderdeel 35). Het middel herhaalt vervolgens de argumentatie van het eerste middel dat de besluitvorming van de overheid niet onfeilbaar is, dat de overheid niet mag vasthouden aan voor de betrokken justitiabele belastende besluiten die op een onjuiste of verkeerde toepassing van de wet blijken te berusten (onderdeel 36) en dat een bestuursorgaan genomen besluiten, zelfs als daaraan formele rechtskracht toekomt, in voorkomende gevallen moet wijzigen of intrekken (onderdeel 37). Het middel betoogt dat het risico voor het (blijven) effectueren van een onregelmatig besluit behoort te liggen bij het betrokken bestuursorgaan (onderdeel 38), dat immers ervoor verantwoordelijk is dat de totstandkoming en de inhoud van zijn besluiten met het toepasselijke recht in overeenstemming zijn (onderdeel 39) en dat (zeker voortdurende) besluiten, als daarover gerede twijfels ontstaan, moeten worden aangepast of ingetrokken, of - minst genomen - aan een zorgvuldig onderzoek worden onderworpen (onderdeel 40). Tegen die achtergrond bepleit het middel een (verdere) relativering van het beginsel van formele rechtskracht om te voorkomen "dat er in feite een soort processueel wapen voor de Staat ontstaat, waarover andere rechtssubjecten dan een bestuursorgaan niet kunnen beschikken" (onderdeel 41). In dat kader verdedigt het middel dat aansluiting zou moeten worden gezocht bij het arrest Kühne & Heitz(23), nader uitgewerkt in het arrest Kempter(24), waarin het HvJ EU (c.q. EG) de voorwaarden heeft gegeven waaronder een bestuursorgaan dient terug te komen op een onherroepelijk besluit, als dat berust op Europese regelgeving die door het betrokken bestuursorgaan niet juist blijkt te zijn uitgelegd of toegepast (onderdelen 42-43). Volgens het middel brengt de omstandigheid dat USA geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de last onder dwangsom al in 2002 aan de bestuursrechter voor te leggen, het voorgaande niet anders (onderdeel 44). Het middel suggereert dat een dergelijke actie USA niet zou hebben gebaat, omdat ook ARS in 2003 bij de bestuursrechter bot ving (onderdeel 45), waarbij het middel nog benadrukt dat de positie van USA niet wezenlijk van die van ARS verschilt, voor zover beiden, puur in hun rol als stuwadoor respectievelijk expediteur, door de Staat als overtreder worden gezien en met invordering geconfronteerd blijven worden. Ook USA mag daarom volgens het middel in redelijkheid aanspraak maken op bescherming van het recht tegen de voortzetting van de invordering door de Staat van beweerdelijk verbeurde dwangsommen (onderdelen 46-47). Het middel memoreert vervolgens dat USA ook een beroep heeft gedaan op art. 6 EVRM, omdat het haar wegens het ontbreken van een omschrijving van herstelmaatregelen in de last zelf onmogelijk was daaraan uitvoering te geven en aldus de verbeurte van dwangsommen te voorkomen. Dat laatste klemt volgens het middel temeer nu USA eerst achteraf op de hoogte is gesteld van de beweerdelijk door haar gepleegde overtredingen en, voor zover zij het al feitelijk in haar macht zou hebben gehad die overtredingen te beëindigen, zulks op dat moment niet meer mogelijk was (onderdeel 48). Daarbij speelt, nog steeds volgens het middel, mede een rol dat USA niet op herstel is aangesproken en dat de overtredingen, toen zij daarvan kennis kreeg, al door de voorschakels waren weggenomen, waardoor zij zich niet meer fatsoenlijk tegen de beschuldigingen van overtredingen kon verweren (onderdeel 49). Ook om die reden is art. 6 EVRM volgens het middel geschonden (onderdeel 50). Met het sanctioneren van de executie heeft het hof volgens het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht behoren te aanvaarden, omdat de wetgever heeft laten blijken dat tenuitvoerlegging van de gebrekkig geformuleerde last bij wet al niet mogelijk gemaakt had moeten worden en overigens ook wordt geblokkeerd door het rechtszekerheidbeginsel (onderdeel 51). Voorts is het arrest volgens het middel op dit punt niet, althans onvoldoende met redenen omkleed, omdat de Staat - anders dan het hof heeft geoordeeld - in strijd heeft gehandeld met de algemene rechtsbeginselen en/of de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook dat vormt, nog steeds volgens het middel, reden tot vernietiging van het bestreden arrest (onderdeel 52). 2.13 Dat, zoals het middel (onder meer in de onderdelen 24-25, 35-37, 40, 42-43) lijkt te betogen, een eventuele verplichting van het bestuursorgaan tot heroverweging c.q. herziening of intrekking van het betrokken besluit tot een uitzondering op de formele rechtskracht zou nopen, kan ik niet volgen. Een dergelijke heroverweging c.q. herziening of intrekking kan slechts langs bestuursrechtelijke weg worden geëffectueerd door het bestuursorgaan heroverweging c.q. herziening of intrekking te vragen en door tegen een eventuele weigering de daartegen openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden. Dat is overigens ook de route in het uitzonderlijke geval dat een bestuursorgaan op grond van het arrest Kühne & Heitz(25) tot heroverweging van een met het Unierecht conflicterend besluit verplicht is. Ook de Hoge Raad is die opvatting toegedaan, waar hij in het hiervoor geciteerde arrest ARS (in rov. 3.3.3) heeft vastgehouden aan het beginsel van formele rechtskracht en daaraan heeft toegevoegd dat de vraag of in een situatie als hier aan de orde is, reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, slechts ter beoordeling aan de bestuursrechter staat. Dat USA de bestuursrechtelijke route van heroverweging c.q. herziening of intrekking daadwerkelijk maar zonder succes heeft gevolgd, en wel omdat de Afdeling haar belang bij een opheffing onjuist zou hebben ingeschat (zie de onderdelen 26-28), leidt, wat daarvan overigens zij(26), niet tot een andere conclusie. Het is niet aan de burgerlijke rechter om, waar de bestuursrechter uitdrukkelijk heeft gesproken, diens oordeel te corrigeren. 2.14 Dat, zoals het middel (in onderdeel 44) betoogt, USA "om een begrijpelijke maar onjuiste inschatting van de situatie en haar rechtspositie, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om die last onder dwangsom reeds in 2002 aan de bestuursrechter voor te leggen", kan een uitzondering op de formele rechtskracht evenmin rechtvaardigen. Dat geldt eens te meer, nu (naar het middel in onderdeel 45 minst genomen suggereert) USA destijds (evenals ARS in 2003) bij de bestuursrechter bot zou hebben gevangen.

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht niet ontwikkeld om de justitiabele in staat te stellen een hem onwelgevallig oordeel van de bestuursrechter te omzeilen. Overigens zou het onbillijk zijn indien USA, die de voor haar openstaande rechtsmiddelen tegen het dwangsombesluit in het geheel niet heeft beproefd, daardoor in een gunstiger positie zou zijn komen te verkeren dan ARS, die de haar openstaande rechtsmiddelen wél heeft aangewend, maar tevergeefs, en die zich na het hierboven geciteerde arrest van de Hoge Raad het beroep van de Staat op formele rechtskracht onherroepelijk moet laten welgevallen. 2.15 De klachten van het middel betreffen overigens goeddeels de onbepaaldheid van de last (in het bijzonder de onderdelen 30-33, 47-48 en 51). Die onbepaaldheid wordt door het middel zelf (in onderdeel 33) "een onmiskenbaar gebrek in de last onder dwangsom" genoemd. Wat daarvan overigens zij, het zijn bij uitstek onmiskenbare gebreken in het dwangsombesluit die in de bestuursrechtelijke procedure tegen het dwangsombesluit en niet in de verzetprocedure tegen het dwangbevel aan de orde dienen te worden gesteld. 2.16 Evenals het eerste middel doet middel II een beroep op effecten van de bestreden opvatting, die als inherent aan het beginsel van formele rechtskracht kunnen worden beschouwd (zie in het bijzonder onderdeel 34). Ik verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 2.9) reeds werd besproken. 2.17 Voor zover het middel (in onderdeel 41) het beginsel van formele rechtskracht in verband brengt met het beginsel van equality of arms, nu het "een soort processueel wapen" zou zijn waarvan slechts bestuursorganen kunnen profiteren, teken ik aan dat het overheidsaansprakelijkheidsrecht minder onevenwichtig is dan het middel voorstelt. Het beginsel van formele rechtskracht, volgens welk beginsel de rechtmatigheid van een niet met succes aangevochten besluit is gegeven, staat immers niet op zichzelf, maar vormt de natuurlijke tegenhanger van de bijna risico-aansprakelijkheid van de overheid in het geval dat wél met succes tegen een overheidsbesluit wordt opgekomen. In zodanig geval is er sprake van een onrechtmatige daad én van in beginsel gegeven schuld van de overheid(27). 2.18 Het middel doet ten slotte een beroep op art. 6 EVRM, omdat USA zich niet behoorlijk tegen de executie op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last kan verweren (onderdelen 48 en 50). Ook dat beroep gaat niet op, omdat USA zich wel degelijk (zij het langs bestuursrechtelijke weg) wegens de onbepaaldheid daarvan tegen het dwangsombesluit zelf had kunnen verweren, nog daargelaten dat zij bovendien heroverweging c.q. herziening of intrekking van dat besluit (met als sluitstuk een beroep op de bestuursrechter) had kunnen vragen. Dat is ook de opvatting van de Hoge Raad, zoals die blijkt uit rov. 3.4.2 van het hierboven geciteerde arrest ARS. 2.19 Ook middel II kan niet tot cassatie leiden. 2.20 Middel III richt zich tegen rov. 7 (de laatste twee volzinnen) en rov. 8: "7. (...) USA heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat zij ook maar enige maatregel heeft genomen. Het hof deelt daarom het oordeel van de rechtbank dat USA de ingevorderde dwangsommen heeft verbeurd. 8. Desalniettemin zou de invordering van de dwangsom onrechtmatig kunnen worden geoordeeld ingeval USA het als overtreder van de last niet in haar macht had om de last na te komen. Daarvoor is nodig dat USA daartoe met betrekking tot de onderhavige concrete afvalstoffen noch feitelijk, noch juridisch in staat was. Het betoog van USA dat het niet haar taak is controle op uit te voeren zaken uit te oefenen, kan in de onderhavige verzetprocedure geen rol meer spelen. Zoals in rechtsoverweging 4 is overwogen, had USA dat betoog kunnen laten toetsen in een bestuursrechtelijke procedure rond de oplegging van de last. Ter toetsing ligt thans slechts voor of USA ten aanzien van de concrete afvalstoffen noch juridisch, noch feitelijk in staat was de nodige maatregelen te nemen. Feiten of omstandigheden die het hof zouden kunnen brengen tot het oordeel dat USA het met betrekking tot de onderhavige concrete overtredingen niet in haar macht had de nodige maatregelen te nemen, heeft USA niet aangevoerd; daarvan is ook overigens niet gebleken. Het hof acht de invordering van de dwangsommen daarom niet onrechtmatig." 2.21 Het middel betoogt dat het hof, evenals de rechtbank, een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd door USA bij voorbaat als overtreder aan te merken, doordat aan haar de last onder dwangsom is opgelegd en dat besluit onherroepelijk is geworden. USA zou in haar hoedanigheid van stuwadoor dus al overtreder zijn, omdat in de perceptie van het hof (en eerder de rechtbank) op grond van de Awb nu eenmaal een last onder dwangsom alleen aan een overtreder kan worden opgelegd: de last is aan USA opgelegd, dus is zij naar het oordeel van het hof de overtreder. Het hof hanteert volgens het middel een cirkelredenering, omdat het aan de Staat is om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden te bewijzen dat USA de overtreder is (onderdeel 53). De omstandigheid dat de last aan USA is opgelegd zegt immers niets over het overtreden van die last in de onderhavige zaken. Voorts gaat het bestreden oordeel volgens het middel uit van de onjuiste veronderstelling dat een bestuursorgaan feitelijk onfeilbaar is bij het vinden en aanwijzen van de overtreder en vervolgens het opleggen van een dwangsom, terwijl dat in de praktijk niet het geval is, althans zeker niet het geval behoeft te zijn, ook niet na de onherroepelijke oplegging van de last onder dwangsom (onderdeel 54). De omstandigheid dat de voertuigen met de daarin vermeende afvalstoffen bij een controle op het terrein van USA zijn aangetroffen, maakt USA nog niet tot overtreder van het uitvoerverbod. Het gaat hier in alle gevallen om niet aan de expediteur opgegeven zaken in de uitvoeraangifte. Die aangifte is goedgekeurd door de douane en op basis van die informatie zijn de voertuigen toegelaten(28) (onderdeel 55). Het middel betoogt dat USA als stuwadoor op die informatie mag en moet kunnen vertrouwen. USA, vrijwel de laatste schakel in de exportketen, is niet betrokken bij het beladen van de voertuigen en heeft geen enkele zeggenschap over de aanvaarding van de uit te voeren zaken. Die zeggenschap berust bij de reder of haar boekingsagent. USA wordt dan ook, evenals de douane, achteraf geconfronteerd met een mogelijk illegale situatie (onderdeel 55). Het middel vervolgt dat vanuit genoemd onjuist standpunt het hof van USA ten onrechte verlangt dat zij als stuwadoor maatregelen neemt om die overtreding ongedaan te maken, omdat de dwangsom een herstelsanctie is, nog daargelaten dat de last, zoals door middel II betoogd, in strijd met de rechtszekerheid helemaal geen maatregelen bevat die USA als stuwadoor had kunnen en moeten nemen om te voorkomen dat zij dwangsommen zou gaan verbeuren (onderdeel 56). Volgens het middel had het hof overeenkomstig de maatstaf van de Afdeling (zoals vermeld in middel I) als verzetrechter zelfstandig op basis van de feiten en omstandigheden behoren te onderzoeken wie hier de last heeft overtreden (onderdeel 57). Het middel betoogt dat de controleverslagen laten zien dat de last is overtreden door de exporteur en/of eigenaar van de goederen, die - bewust of (bij Afrikanen) uit onwetendheid met de EVOA - deze niet bij de expediteur opgeeft en daarvan geen kennisgeving doet aan de Staat, zodat het niet aan USA is om maatregelen te nemen ter wegneming van de overtredingen (onderdeel 58). Het middel memoreert overigens dat USA zowel in eerste aanleg als in beroep uitvoerig heeft betoogd waarom zij in deze zaken niet als overtreder kan worden aangemerkt en waarom het derhalve niet aan haar is om maatregelen ter wegneming van die overtreding te treffen (onderdeel 59). Volgens het middel heeft het hof in de rov.

1.1-1.4 van het bestreden arrest, evenals de rechtbank, een zeer beperkte voorstelling van de feiten gegeven (onderdeel 60). Daarbij komt dat het hof, zoals betoogd in middel I, met een kennelijk onjuiste toepassing van het beginsel van formele rechtskracht ten onrechte heeft gemeend een heleboel feiten en omstandigheden niet in zijn beoordeling te behoeven of te kunnen betrekken, omdat het aan de bestuursrechter is om daarover een oordeel te vellen (onderdeel 61). Het middel betoogt dat het in concrete zaken niet aan de bestuursrechter is om te kijken naar de positie van de stuwadoor in het licht van de naleving van de EVOA en de contractuele relatie (die een stuwadoor louter heeft met de reder) om een schip verantwoord te laden (en te lossen). Met het aanvaarden van de lading heeft de stuwadoor niets van doen; dat is aan de reder of haar boekingsagent (onderdeel 62). Die omstandigheden diende het hof wel degelijk te betrekken in zijn concrete toetsing en de beantwoording van de vraag wie conform de maatstaf van de Afdeling daadwerkelijk het uitvoerverbod heeft overtreden en dat kan beëindigen (onderdeel 63). Het hof gaat in zoverre nog verder dan in het arrest met betrekking tot ARS, door te stellen dat de vraag of USA een controletaak had eveneens wordt bestreken door de formele rechtskracht en in deze verzetprocedure geen rol meer kan spelen (onderdeel 64). Bij steekproefsgewijze controles zou USA lading kunnen aantreffen die niet blijkt te zijn opgegeven. Dat kan zij onder de aandacht brengen van de autoriteiten, zodat die dat kunnen afhandelen, maar dat maakt USA niet zelf tot overtreder van een uitvoerverbod. Te meer valt niet in te zien op basis van welke bevoegdheid/welk recht USA die bewuste zaken in beslag mag nemen en vervolgens mag laten afvoeren voor herstel of vernietiging. Dat vereist beschikkingsbevoegdheid en die heeft USA niet over die zaken (onderdeel 65). Het getuigt volgens het middel daarmee ook van een onjuiste en enigszins unfaire benadering van het hof om te oordelen dat USA hier feiten en omstandigheden had moeten stellen met betrekking tot de in het geding zijnde concrete overtredingen, waaruit kan blijken dat zij het niet in haar macht had de nodige maatregelen te treffen ter wegneming van de overtreding (onderdeel 66). De positie van USA in de exportketen en haar contractuele relatie in deze zaken bepalen dat die maatregelen niet door haar genomen kunnen en hoeven worden, maar die omstandigheden heeft het hof ten onrechte buiten bespreking gelaten, omdat die op grond van het beginsel van formele rechtskracht alleen door de bestuursrechter zouden mogen en kunnen worden getoetst, een volgens het middel evenzeer onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 67). Daarbij is het evident dat USA geen beschikkingsbevoegdheid heeft over die zaken, om zo een einde te kunnen maken aan die overtredingen, hetgeen ook volgt uit de controleverslagen, waarin zij hiervoor niet wordt ingeschakeld of aangesproken. De invordering is daarom onrechtmatig (onderdeel 68). Het middel concludeert dat met de bestreden overwegingen, in onderling verband bezien, het hof opnieuw van een onjuiste rechtsopvatting heeft doen blijken en die, mede op basis van het hanteren van een cirkelredenering, onbegrijpelijk en daarmee onvoldoende heeft gemotiveerd. Voorts heeft het hof zijn taak als verzetrechter miskend, door ten onrechte van USA te verlangen dat zij maatregelen moet treffen om de overtreding weg te nemen of aan te tonen dat zij daartoe feitelijk noch juridisch in staat was, terwijl het hof op grond van de maatstaf van de Afdeling had moeten vaststellen wie de overtreder is in de concrete zaken, waarbij het juist aan de Staat is om hiervoor het bewijs te leveren (onderdeel 69). Dat bewijs heeft de Staat volgens het middel in geen enkel geval geleverd en dat had het hof kunnen en moeten vaststellen (onderdeel 70). 2.22 Bij de beoordeling van de klachten van het middel stel ik voorop dat, voor zover die klachten voortbouwen op de klachten van het eerste middel, zij evenzeer als die eerdere klachten falen. 2.23 Voor zover het middel het hof een cirkelredenering verwijt (onderdeel 53), ziet het eraan voorbij dat het hof USA niet als overtreder heeft aangemerkt omdat de last aan USA is opgelegd (zie onderdeel 53, derde volzin: "Anders gezegd, omdat de last aan USA is opgelegd, zal zij volgens het gerechtshof ook wel de overtreder zijn."), maar omdat een last onder dwangsom slechts aan een overtreder kan worden opgelegd en het hof op grond van de formele rechtskracht van de last ervan had uit te gaan dat de aan de last ten grondslag liggende kwalificatie van USA als overtreder juist is. Dat de last onder dwangsom aan USA is opgelegd, zegt (zoals onderdeel 54 betoogt) op zichzelf niets over de vraag of die last vervolgens is overtreden, maar de formele rechtskracht van de last impliceert wél dat in voorkomend geval USA als overtreder heeft te gelden. Dat (zoals onderdeel 54 voorts betoogt) bestuursorganen niet onfeilbaar zijn bij het vinden en aanwijzen van de overtreder, doet aan de formele rechtskracht van een niet aangevochten last onder dwangsom niet af. Dat (zoals onderdeel 55 wederom betoogt en ook door de onderdelen 58-65 aan de orde wordt gesteld) USA, gelet op haar plaats in de exportketen, geen verwijt kan worden gemaakt van de aanwezigheid van afvalstoffen in de door haar op goed vertrouwen tot haar terrein toegelaten voertuigen, is een argument dat USA reeds tegen de last onder dwangsom had moeten aanvoeren. 2.24 Voor zover het middel (in de onderdelen 56-65) klaagt dat het hof, uitgaande van de onjuiste veronderstelling dat USA als overtreder zou zijn aan te merken, van USA het nemen van maatregelen heeft verlangd, strandt het evenzeer op het gegeven dat het hof op grond van de formele rechtskracht van de last onder dwangsom ervan had uit te gaan dat USA in voorkomend geval als overtreder diende te worden aangemerkt. Overigens wijs ik erop dat het hof in de eerste twee, door het middel niet bestreden volzinnen van rov. 7(29) - kennelijk en niet onbegrijpelijk - aan de (bewoordingen van de) last onder dwangsom heeft ontleend dat USA de nodige maatregelen diende te treffen om te voorkomen dat de handelingen die zij met uit te voeren goederen verrichtte tot een uitvoer in strijd met art. 18 lid 1 EVOA (oud), onderscheidenlijk (in samenhang met de in rov. 1.2 genoemde bepalingen uit andere EG-verordeningen) art. 26 lid 1 onder e EVOA (oud) zouden leiden. De verzetrechter, in casu het hof, heeft de vrijheid de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen(30). De juridische kwalificatie van USA als overtreder en de inhoud van het dwangsombesluit, waaronder de in de last besloten liggende verplichting, staan niet ter beoordeling van de verzetrechter, maar kunnen (en moeten) bij de bestuursrechter ter discussie worden gesteld. 2.25 Voor zover het middel meer in het bijzonder is gericht tegen rov. 8 en het daarin vervatte oordeel dat USA geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat zij het met betrekking tot de onderhavige concrete overtredingen niet in haar macht had de nodige maatregelen te nemen en ook overigens niet van zulke feiten en omstandigheden is gebleken (onderdeel 66), kan het evenmin tot cassatie leiden. In dit verband ware te bedenken dat het beginsel van formele rechtskracht óók in de weg staat aan een beroep op de omstandigheid dat USA het niet in haar macht had overtredingen te voorkomen. Niet alleen het "overtrederschap" van de geadresseerde van het dwangsombesluit, maar ook het gegeven dat deze het feitelijk in zijn macht heeft de betrokken illegale situatie te beëindigen c.q. te voorkomen, is een voorwaarde om überhaupt een last onder dwangsom te kunnen opleggen(31).