ECLI:NL:PHR:2011:BN3442

Rolnr. HR 08/05323

Rolnr. Hof 08/00035

Rolnr. Rb. AWB 06/5834

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2001

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 14 juli 2010 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Gebruikte afkortingen:

BP-lening bodemloze-putlening

EV eigen vermogen

ODR-lening lening met niet-rentecorrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico

OR-lening lening met rentecorrigeerbare onzakelijke voorwaarden

VV vreemd vermogen

0. Overzicht

0.1. Deze conclusie heeft langer op zich laten wachten dan wenselijk en gebruikelijk. Ik bied de partijen daarvoor mijn excuses aan. Het fiscaalrechtelijke fenomeen van de onzakelijke lening is mij geen gesneden koek gebleken.

0.2. De belanghebbende heeft in 1999 aan haar dochter effecten overgedragen tegen een vordering in rekening-courant ad € 5.3 mio. De dochter had een eigen vermogen ad € 18.151 en geen (andere) activiteiten. Er is geen zekerheid gesteld of gevraagd en geen aflossing of rente overeengekomen. Later is een overeenkomst opgesteld en 5% rente en aflossing in tien jaar overeengekomen. In 2001 boekt de belanghebbende € 1.2 mio af op haar vordering wegens negatief eigen vermogen van de dochter als gevolg van rentebijschrijving en waardedaling van de effecten.

0.3. Het Hof Arnhem acht de afboeking niet aftrekbaar op grond van HR BNB 2008/191 (Certificaathouders-uitkooparrest). De belanghebbende heeft een debiteurenrisico genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Omdat de overeengekomen rente al niet opgebracht kon worden, acht het Hof armslengtecorrectie door een rente-aanpassing onrealistisch.

0.4. De belanghebbende betoogt in cassatie: (i) het Hof heeft ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, tot onzakelijkheid geconcludeerd wegens aanvankelijk ontbreken van zekerheid en aflossingschema; (ii) (subsidiair) hoogstens een deel van de lening kan als onzakelijk worden aangemerkt.

0.5. Alvorens de middelen te behandelen, probeer ik de 'onzakelijke lening' van een conceptueel kader, een dogmatische thuishaven en een praktische toepassing te voorzien. Dat valt niet mee; het lukt eigenlijk niet.

0.6. Na een bespreking van het Certificaathouders-uitkooparrest HR BNB 2008/191 (onderdeel 4) zet ik in onderdeel 5 het denkraam uiteen en kom ik tot de volgende algemene bevindingen met betrekking tot de ODR-lening (lening met onzakelijk debiteurenrisico):

- U heeft ervoor gekozen bij een lening met een ODR-lening niet (een deel van) de lening zelf, maar alleen het onzakelijke risico buiten de winstsfeer te plaatsen. De ODR-lening functioneert fiscaal dus als vreemd vermogen en niet als kapitaal zolang het risico zich niet blijkt te realiseren;

- de ODR-lening moet (dus) worden onderscheiden van de bodemlozeput-lening (HR BNB 1988/217) omdat bij de ODR-lening juist niet "reeds aanstonds duidelijk" is dat het bedrag van de lening het vermogen van de crediteur "blijvend heeft verlaten." De terugbetalingsverplichting is immers reëel. De ODR-lening is wel een soort deelnemerschapslening omdat de gelieerde crediteur op oncrediteurlijke wijze deelneemt in het ondernemingsrisico van de debiteur, maar zij is geen deelnemerschapslening die geherkwalificeerd wordt, nu zij niet voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217, HR BNB 1998/208 en het Prêt participatif-arrest.

- er tekenen zich twee soorten onzakelijke leningen af: leningen die prijsonzakelijk zijn (ODR light: het onzakelijke debiteurenrisico kan weggenomen worden door correctie van de vaste rente) en leningen die essentieel onzakelijk zijn (hoofdsomonzakelijk: het ontbreken van (voldoende) zekerheid is zó essentieel dat de lening niet met aanpassing van de (vaste) rente verzakelijkt kan worden tot armslengte: er is geen derde te vinden die het risico tegen een vaste rente aanvaardt: er is geen CUP). Ik noem de eerste soort OR-leningen (onzakelijke rente) en de tweede soort ODR-leningen.

- De OR-lening wordt naar armslengte gecorrigeerd door correctie van de prijs (de rente); een eventueel afwaarderingsverlies is aftrekbaar;

- Bij de ODR-lening bestaan dogmatisch twee mogelijkheden tot armslengtecorrectie: (i) een schatting van de waarde van de vordering ten tijde van de geldverstrekking, gevolgd door herkwalificatie van het verschil met nominaal tot informeel kapitaal c.q. onttrekking, met alle rentegevolgen van dien. U heeft daarvoor echter niet gekozen in het Certificaathoudersarrest, noch in uw eerdere, reeds lang staande jurisprudentie over met name onzakelijke garanties: niet de geldverstrekking is onzakelijk, maar alleen de aanvaarding van het risico. (ii) De gehele lening als vreemd vermogen, maar (iia) de armslengtebeloning moet gesteld worden op een zeer hoog aandeel in de winst van het gefinancierde project; ik zie geen aanwijzingen dat u daarvoor zou willen kiezen; de praktische problemen lijken mij ook groot. Dan blijft over (iib): afwaardering op de ODR-lening is niet aftrekbaar indien en voor zover het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te realiseren, en er moet een forfaitaire rente (een 'normaal' bedrijfsfinancieringsrendement bij degelijke zekerheid) berekend worden, zowel bij de crediteur als bij de debiteur, omdat bij een ODR-lening per definitie geen comparable uncontrolled price (CUP) bestaat; er is immers geen onafhankelijke financier te vinden om mee te vergelijken (behalve wellicht voor een winstafromende beloning). Nu de te corrigeren onzakelijkheid volgens u niet de geldverstrekking zelf, maar alleen het debiteurenrisico betreft, en niet vergeleken kan worden met een andere, onafhankelijke financier, kan voor de zakelijkheidscorrectie alleen vergeleken worden met een andere investering door de crediteur; een investering zonder een dergelijk risico (het onzakelijke risico moet immers geëlimineerd worden). Dat leidt tot het berekenen van een 'normale' rente: een rente die past bij een gemiddelde degelijk gezekerde bedrijfsfinanciering.

- nu HR BNB 2008/191 van 'indien en voor zoverre' en 'in zoverre' spreekt, moet bij afwaardering van een ODR-lening beoordeeld worden of een derde de lening wel voor een deel zonder zekerheid zou hebben verstrekt, uitgaande van financiering van het niet door de derde gefinancierde deel met eigen vermogen; de afwaardering moet in de eerste plaats toegerekend worden aan het deel dat de derde niet zou hebben verstrekt; afboeking op dat deel is niet aftrekbaar;

- een ODR-lening kan zich niet alleen 'omhoog' (van dochter aan moeder) voordoen, zoals in HR BNB 2008/191 maar ook 'omlaag' (van moeder aan dochter), zoals in de te berechten zaak.

0.7. In de onderdelen 6, 7 en 8 ga ik nog in op respectievelijk (i) uw jurisprudentie sinds het interbellum over onzakelijke garanties- en geldverstrekkingen; (ii) de vraag of onzakelijke leningen 'omhoog', 'omlaag' en 'opzij' van elkaar verschillen en (iii) de literatuur over de vraag welke de vereiste armslengtecorrectie is op een ODR-lening.

0.8. Wat betreft de zaak zelve meen ik dat HR BNB 2008/191 ook geldt voor leningen 'omlaag', zoals de litigieuze. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke geldverstrekker belanghebbendes debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard, is een voldoende gemotiveerd feitelijk oordeel, gelet op (i) de relatieve verwaarloosbaarheid van het eigen vermogen van de debiteur/dochter, (ii) het ontbreken van zekerheden en de zinloosheid van de later overeengekomen mogelijkheid van een pandrecht op de effecten, (iii) het ontbreken van afspraken over aflossing bij het aangaan van de lening; (iv) de aard van de activiteiten, althans van de activa, van de debiteur/dochter (het houden van beursgenoteerde effecten), en (v) de wijze waarop en de bronnen waaruit de dochtervennootschap rente en aflossingen zou moeten financieren. Eveneens voldoende gemotiveerd is het oordeel dat de later overeengekomen mogelijkheid tot inpandgeving van de effecten de crediteur geen betere positie oplevert dan rechtstreeks verhaal op de effecten en het oordeel dat het later overeengekomen aflossingsschema onrealistisch is.

0.9. Belanghebbendes subsidiaire standpunt (slechts een deel van de lening is onzakelijk en dus is ook slechts een deel van het afwaarderingsverlies onaftrekbaar) is door het Hof niet expliciet behandeld, maar ik lees in de uitspraak dat het Hof heeft geoordeeld dat het onzakelijke risico de gehele lening treft. Ik meen dat de motivering voor dat (impliciete) oordeel niet sluit omdat er wel een derde te vinden lijkt die - zonder zekerheid - (bijvoorbeeld) een derde of de helft van het pakket zou willen financieren als hij als enige crediteur verhaal heeft op het gehele pakket (dus als de rest met eigen vermogen gefinancierd zou zijn). Dat leidt echter niet tot cassatie. Ook indien van de lening een deel met zakelijk risico wordt afgesplitst, moet de afboeking in de eerste plaats toegerekend worden aan het deel met het onzakelijke risico (dus niet in evenredigheid van het zakelijke en het onzakelijke deel). In 's Hofs oordeel ligt besloten dat het leningdeel met onzakelijk risico in elk geval ten minste gelijk is aan het bedrag van de afboeking van € 1,2 mio op de totale lening ad € 5,3 mio.

0.10. Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

1. Procesverloop

1.1. Aan de belanghebbende is een aanslag vennootschapsbelasting 2001 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad nihil. Bij beschikking heeft de Inspecteur het verlies voor dat jaar vastgesteld op € 84.280. De belanghebbende heeft tegen de verliesvaststellingsbeschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak zijn verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

1.2. De belanghebbende is van die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank), die het beroep ongegrond heeft verklaard.(1) Daartegen is de belanghebbende in hoger beroep gekomen bij het Hof Arnhem (hierna: het Hof), dat de uitspraak van de Rechtbank heeft bevestigd.(2)

1.3. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich verweerd.

2. Feiten, geschil en oordeel van het Hof

2.1. Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:

"2.1. Belanghebbendes doelstelling is het beleggen van vermogen in de ruimste zin des woords. Ultimo 1999 bezit belanghebbende onder andere een effectenportefeuille bestaande uit beursgenoteerde aandelen en obligaties (hierna: de effecten). Belanghebbende wenst per 1 januari 2000 aangemerkt te worden als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

2.2. Op grond van artikel 10, tweede lid, van het Besluit beleggingsinstellingen worden aan het einde van het jaar, voorafgaande aan het jaar waarin een rechtspersoon als beleggingsinstelling wordt aangemerkt, de bezittingen te boek gesteld voor de waarde welke daaraan in het economisch verkeer kan worden toegekend. Om deze heffing over de stille reserves in de effecten te voorkomen, heeft belanghebbende de volgende handelingen verricht.

2.3. Op 30 december 1999 heeft belanghebbende A B.V. (hierna: A BV) opgericht. A BV is vanaf haar oprichting gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. Deze fiscale eenheid is op 31 december 1999 geëindigd, omdat belanghebbende vanaf 1 januari 2000 als fiscale beleggingsinstelling werd aangemerkt.

2.4. Eveneens op 30 december 1999 heeft belanghebbende de effecten aan A BV overgedragen. De overdracht heeft binnen de fiscale eenheid tegen boekwaarde plaatsgevonden. A BV heeft daarbij de latente verplichting op zich genomen de te zijner tijd verschuldigde vennootschapsbelasting over de in de effecten begrepen stille reserves te betalen. Voor het resterende deel van de waarde van de effecten vindt een boeking plaats in de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en A BV.

2.5. Op het moment van overdracht hebben de aandelen een waarde van € 5.739.427 en de lopende rentetermijnen op de tot de effecten behorende obligaties beliep € 36.403. De fiscale boekwaarde van de effecten bedraagt ultimo 1999 € 3.337.813. De voorziening voor latente belasting schatten partijen in op € 480.322, zodat A BV in rekening-courant een schuld aan belanghebbende krijgt van (na afronding) € 5.295.506.

2.6. Uitsluitend voor het jaar 2000 is belanghebbende aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling.

2.7. In februari 2001 zetten partijen het in rekeningcourant schuldig gebleven bedrag om in een geldlening. Hierin is onder andere het volgende bepaald:

- de geldlening wordt binnen een termijn van 10 jaar afgelost;

- er wordt een jaarlijkse rente berekend van 5%, waarvan de uitbetaling plaatsvindt op 31 december van ieder jaar; en

- A BV verbindt zich op eerste vordering van belanghebbende een pandrecht te vestigen; ten behoeve van belanghebbende op alle bij A BV aanwezige aandelen en obligaties.

2.8. A BV ontvangt aan inkomsten uit de effecten in de jaren 2000 en 2001 bedragen van € 130.371 en € 154.602. De rente over de geldverstrekking door belanghebbende bedraagt in die jaren € 264.775 per jaar. Deze rentebetalingen blijft A BV in rekeningcourant schuldig aan belanghebbende.

2.9. Op 20 december 2001 hebben zowel belanghebbende als A BV de feitelijke leiding verplaatst naar de Nederlandse Antillen.

2.10. Met name door een daling van de waarde van de effecten bedraagt het eigen vermogen van A BV op het moment van zetelverplaatsing negatief € 1.201.856.

2.11. Belanghebbende, die tot het met het jaar 2000 de vordering op A BV op de nominale waarde heeft gewaardeerd, boekt in het jaar 2001 € 1.201.856 af op haar vordering, vanwege het negatieve eigen vermogen van A BV."

2.2. In feitelijke instanties was in geschil of de Inspecteur de afwaardering ad € 1.201.856 op belanghebbendes vordering op A BV terecht heeft geweigerd. Voor het geval haar lening aan A BV als onzakelijk zou worden aangemerkt, stelde de belanghebbende voor het Hof subsidiair dat zulks alsdan slechts een gedeelte van de lening zou gelden en dat de afwaardering dan slechts voor dat onzakelijke deel niet-aftrekbaar zou zijn, door haar gesteld op € 77.808. De Inspecteur stelde van zijn kant subsidiair dat goed koopmansgebruik de belanghebbende reeds ultimo 2000 verplichtte haar vordering lager dan nominaal te waarderen, dat in het litigieuze jaar 2001 daarom een kleiner afwaarderingsverlies is geleden, dat correctie van de te hoge waardering ultimo 2000 kan plaatsvinden in 2000 door ambtshalve vermindering van de winst van 2000, en dat daaraan niet afdoet dat die vermindering in verband met het in 2000 op de belanghebbende van toepassing zijnde fiscale beleggings-instellingregime niet leidt tot vermindering van vennootschapsbelasting.

2.3. Het Hof heeft de Inspecteur gevolgd in diens primaire standpunt (en is daardoor niet toegekomen aan diens subsidiaire standpunt), daartoe overwegende:

"4.1. De Inspecteur verdedigt terecht dat de geldverstrekking door belanghebbende aan A BV elke zakelijkheid ontbeert. A BV bezit op het moment van overdracht van de effecten geen winstgenererende activiteiten en beschikt evenmin over ander vermogen dan het op de aandelen gestorte kapitaal van € 18.151. Belanghebbende heeft op dat moment geen zekerheid voor haar vordering bedongen, noch is enige aflossing overeengekomen. De rente bedraagt 5%. De inkomsten uit de effecten zijn niet voldoende om de verschuldigde rente te voldoen. Nu A BV niet over alternatieve inkomsten beschikt, zal zij voor het voldoen van de rente effecten dienen te verkopen. Daarmee tast zij haar inkomstenstroom aan en holt zij haar aflossingscapaciteit uit. Deze aantasting kan enkel gecompenseerd worden door een koersstijging van de effecten. In casu is A BV de rente over de jaren 2000 en 2001 aan belanghebbende schuldig gebleven, waardoor haar financieringslasten nog verder zijn toegenomen en is door een koersdaling van de effecten aflossing van de gehele lening in 2001 niet mogelijk. Nu bij effecten de koersen zowel kunnen stijgen als dalen, zal een zakelijk handelende geldverstrekker niet accepteren dat de rentebetaling en de aflossing van de lening enkel gewaarborgd zijn als de effectenkoersen stijgen.

4.2. Eerst in februari 2001 wordt een geldleningsovereenkomst opgesteld. Dat in deze overeenkomst een mogelijkheid tot inpandgeving van de effecten wordt gegeven, maakt niet dat belanghebbende daarmee extra zekerheid voor aflossing van de lening heeft verkregen. Immers, de waardeontwikkeling van de vordering op A BV is nagenoeg geheel afhankelijk van de waardeontwikkeling van de effecten. Ook de overige voorwaarden maken de geldverstrekking niet zakelijk. Het verhogen van de rentevergoeding, zoals belanghebbende in haar subsidiaire standpunt aandraagt, leidt evenmin tot een zakelijke geldlening, omdat A BV bij het afgesproken rentepercentage al niet in staat is de rente te voldoen. Zoals hiervoor onder 4.1. is weergegeven kan slechts door een koersstijging van de effecten de rente voldaan worden, zonder aantasting van de aflossingscapaciteit. Een hogere rente vereist dan ook een hogere koersstijging. Belanghebbendes stelling dat bij een hogere rente wel een zakelijke lening ontstaat, faalt derhalve.

4.3. (...). [bewijsaanbod; PJW]

4.4. (...). [passeren bewijsaanbod; PJW]

4.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening verstrekt aan A BV, dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Dit debiteurenrisico heeft belanghebbende enkel in haar hoedanigheid van aandeelhouder van A BV willen aanvaarden. De geldverstrekking is daarom niet aan te merken als een zakelijke lening, zodat de afwaardering van deze lening niet op de winst van belanghebbende in mindering kan komen (vergelijk Hoge Raad, 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191c*). Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, is het Hof niet gebleken."

3. Middel van cassatie

3.1. De belanghebbende stelt één middel voor, dat een motiveringsklacht behelst; het Hof zou onvoldoende gemotiveerd hebben waarom het de lening als onzakelijk aanmerkt.

3.2. Belanghebbendes toelichting in cassatie komt grotendeels overeen met hetgeen zij in haar (hoger) beroepschriften naar voren heeft gebracht. Specifiek over de uitspraak van het Hof betoogt zij dat:

(i) het Hof ten onrechte onzakelijkheid heeft aangenomen wegens het ontbreken van zekerheid, nu de belanghebbende wel degelijk zekerheid heeft gesteld, en

(ii) het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aflossing zou zijn overeengekomen, nu de overeenkomst van geldlening bepaalt dat de lening binnen tien jaar moet worden afgelost.

3.3. De belanghebbende herhaalt voorts haar subsidiaire stelling dat, zo onzakelijkheid niettemin moet worden aangenomen, zulks alsdan slechts een deel van de lening geldt.

3.4. Blijkens haar toelichting komt de belanghebbende niet op tegen het gemotiveerd passeren van haar bewijsaanbod (zie r.o. 4.3 - 4.4).

4. Het Certificaathouders-uitkooparrest (HR BNB 2008/191)

4.1. Het Hof baseert zich terecht op uw recente arrest HR BNB 2008/191.(3) Dat arrest is een state of the art arrest voor wat betreft de gelieerde lening met onzakelijk debiteurenrisico. De zaak betrof een houdstervennootschap (de belanghebbende) wier aandelen gecertificeerd waren en wier certificaathouders tevens de certificaten van aandelen hielden in F BV. Enige certificaathouders wilden af van hun belangen in F BV en de belanghebbende. Omdat de overige certificaathouders onvoldoende middelen tot uitkoop hadden, werd een overnameholding opgericht (Holding). Deze Holding kocht gefaseerd pakketten certificaten op en hield eind 1997 278 certificaten in belanghebbende (23,16%) en 38 certificaten in F (7,3%), gekocht voor in totaal ƒ 10 235 760. Dat bedrag werd volledig gefinancierd met een lening in rekening-courant van de belanghebbende aan Holding, die over geen andere activa of andere financiering beschikte, en die haar schuld aan de belanghebbende zou aflossen uit een te genereren dividendstroom uit de belanghebbende en F. De rente werd jaarlijks bijgeboekt op de rekening-courantverhouding (4,7% in 1996; 4,96% in 1997; 5,25% in 1998; 5,63% in 2000). Het saldo van de lening liep op van ƒ 4 526 692 eind 1995 tot ƒ 13 213 837 ultimo 2000. In drie tranches werd in totaal ƒ 115 030 afgelost, welk bedrag afkomstig was uit door F uitgekeerd dividend. Er was geen schriftelijke leningsovereenkomst en geen aflossingsschema. Zekerheden voor de lening waren gevraagd noch verstrekt. In alle jaren 1996-2000 leed de groep waarvan de belanghebbende tophoudster was verlies, in totaal (commercieel) ƒ 24 619 216. Het eigen vermogen van de belanghebbende was sinds 1997 negatief. Mede daarom werd door de belanghebbende nooit dividend uitgekeerd aan Holding. In 2001 droeg de belanghebbende haar vordering op Holding ad nominaal ƒ 13 198 000 over aan F voor de waarde in het economische verkeer ad ƒ 6 205 400. Ook de aandelen in Holding werden voor ƒ 1 verkocht. In 1999 trof de belanghebbende een voorziening ad ƒ 5 000 000, en in 2000 een aanvullende voorziening ad ƒ 2 000 000. De Inspecteur schrapte die laatste dotatie. Het Hof Arnhem volgde de Inspecteur in diens standpunt dat de geldverstrekking niet zakelijk was (r.o. 4.2 - 4.3) en dat, zo de geldverstrekking al zakelijk gemotiveerd was, de vormgeving in elk geval elke zakelijkheid ontbeerde (r.o. 4.4).

4.2. U verwierp het cassatieberoep van de belanghebbende:

"-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, voor het geval belanghebbende gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking aan Holding is aangegaan vanuit een zakelijk motief, de vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert.

Dit oordeel - waarbij het Hof, anders dan de tegen dit oordeel gerichte klachten betogen, betekenis kon toekennen aan de omstandigheden dat nimmer een leningsovereenkomst is opgemaakt, dat er evenmin een aflossingsschema is vastgesteld en dat er nimmer enigerlei vorm van zekerheid is gevraagd noch verstrekt - is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. De tegen dit oordeel gerichte klachten falen derhalve.

-3.3. Uitgaande van zijn hiervoor in 3.2 vermelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, zodat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding in de jaren 1995 tot en met 2001 niet is aan te merken als een zakelijke lening, waaraan het Hof de slotsom heeft verbonden dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar (2000) ad ƒ 2 000 000 op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen.

-3.4. Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel en de daaraan verbonden slotsom gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

-3.5. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid, - en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld.

-3.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het Hof terecht tot de slotsom is gekomen dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar ad ƒ 2 000 000 op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen. De tegen 's Hofs hiervoor in 3.3 vermelde oordeel en 's Hofs slotsom gerichte klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

-3.7. Het zojuist overwogene brengt mee dat de overige klachten die zijn gericht tegen 's Hofs oordeel - en de verder daarvoor gegeven motivering - dat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding niet is aan te merken als een zakelijke lening, falen bij gebrek aan belang."

Het arrest heeft veel commentaar losgemaakt,(4) maar het past in een in het interbellum ingezette bestendige lijn in de jurisprudentie (zie onderdeel 6 hieronder).

4.3. De aanvaarding van een debiteurenrisico is (zie r.o. 3.4) onzakelijk (gebaseerd op gelieerdheid) indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder geschiedt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat een onafhankelijke derde het debiteurenrisico niet zou hebben genomen.

4.4. Gezien r.o. 3.2 moet ervan uitgegaan worden dat u het oog had op onzakelijke leningen die op zichzelf ondernemingsdoeleinden dienen (maar onder een onzakelijk debiteurenrisico aangegaan worden) en niet op geldverstrekkingen die uitsluitend aandeelhoudersmotieven dienen en reeds daarom aanstonds buiten de winstsfeer geplaatst moeten worden. Het gaat bij de onzakelijke lening niet om aandeelhoudershandelen, maar om financiershandelen dat echter onzakelijk is ter zake van het debiteurenrisico: niet de lening op zichzelf wordt aangegaan om aandeelhouders(dienings)motieven, maar het debiteurenrisico wordt genomen om aandeelhouders(dienings)motieven. U zie in dit verband het onderscheid dat u maakte tussen aandeelhoudershandelen en onzakelijk handelen in het Regres-prijsgevingsarrest HR BNB 2004/265.(5)

4.5. De woorden "indien en voor zover" en "in zoverre" (r.o. 3.4) impliceren dat een onzakelijke lening gesplitst kan worden in een deel waarvan het debiteurenrisico zakelijk is en een deel waarvan het debiteurenrisico onzakelijk is. Onzakelijk is het risico immers slechts "indien en voor zover" een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De literatuur gaat dan ook uit van splitsbaarheid.(6) Splitsing roept wel grote praktische problemen op, zo zal hieronder blijken. Men kan zelfs tot de conclusie komen (zie 9.15) dat splitsing conceptueel onoplosbaar is en daarmee praktisch niet uitvoerbaar. Indien men splitst, rijst de vraag hoe splitsing doorwerkt bij de afwaardering van de lening nadat het onzakelijk genomen risico zich blijkt te hebben gerealiseerd: evenredige afwaardering van het zakelijke en het onzakelijke deel of eerst afwaarderen van het onzakelijke deel en pas daarna van het zakelijke deel? De literatuur huldigt de laatste opvatting.(7) Die lijkt mij correct. Een onafhankelijke financier zou immers slechts een lening hebben verstrekt tot het bedrag van het deel waarvan het debiteurenrisico nog zakelijk te noemen is.

4.6. Blijkens r.o. 3.5 is bij de te beoordelen "voorwaarden en omstandigheden" vooral van belang of de leningvoorwaarden voorzien in passende zekerheid en in mindere mate (zie r.o. 3.2) of een aflossingsschema is overeengekomen (en of dat nageleefd wordt). Of de leningsovereenkomst al dan niet schriftelijk is aangegaan, lijkt op zichzelf niet relevant voor het debiteurenrisico, maar het ontbreken van schriftelijke vastlegging duidt niet op zakelijkheid, onder meer omdat het bewijsrisico's schept. De belangrijkste "omstandigheden" die de kredietwaardigheid van de debiteur bepalen, lijken mij, mede gezien r.o. 3.5: (i) de voorziene en voorzienbare mogelijkheden van de debiteur tot betaling of zelfstandige financiering van de rente en de aflossing; (ii) de aard en het risiconiveau van de ondernemingsactiviteiten van de debiteur, (iii) de omvang van het eigen vermogen van de debiteur en (iv) de mate van financiering van activa door andere financiers die ten achter staan bij de geldverstrekker.

4.7. Vergeleken moet worden met een 'onafhankelijke derde.' Uit HR BNB 1997/217(8) blijkt dat dat niet steeds een bank of andere professionele geldverstrekker hoeft te zijn. Die zaak betrof een BV die tegen 7,5% rente per jaar geld had uitgeleend aan haar directeur/aandeelhouder ter financiering van onroerend goed. Het Hof overwoog dat op basis van de standaardhypotheekrente ad 9,5% een zakelijke rente inclusief risico-opslag in goede justitie op 10,5% moest worden gesteld. U oordeelde anders:

"-3.1.3. (...) Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken."

Met welke soort derde vergeleken moet worden, hangt dus af van het geval.

4.8. U maakte in r.o. 3.4 het voorbehoud "behoudens bijzondere omstandigheden." Een op armslengtebasis onaanvaardbaar debiteurenrisico hoeft dus niet altijd te impliceren dat de dochter/geldverstrekker dat risico aanvaardde om het aandeelhoudersbelang van haar debiteur/aandeelhouder te dienen. Engelen en Van Scharrenburg zien geen dergelijke omstandigheden.(9) Ligthart(10) meent dat bij toetsing van de zakelijkheid van de voorwaarden steeds alle omstandigheden, dus ook de bijzondere, moeten worden meegewogen, zodat het voorbehoud weinig zegt. Egelie noemt de mogelijkheid dat de crediteur nog een andere relatie (zoals afnemer of leverancier) met de debiteur heeft en zakelijk belang heeft bij het voortbestaan van de debiteur, en de mogelijkheid dat de crediteur en de debiteur, tegelijk met de onevenwichtig ogende lening, nog een andere transactie zijn aangegaan die de crediteur een compenserend voordeel biedt.(11)

4.9. Het Certificaathouders-uitkooparrest geeft geen uitsluitsel over bewijslastverdeling. In een vergelijkbare casus heeft de Rechtbank Breda(12) geoordeeld dat (i) op de inspecteur de last rust te bewijzen dat de crediteur/belanghebbende een debiteurenrisico is aangegaan dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en dat ingeval de inspecteur daarin slaagt, (ii) op de belanghebbende de last rust te bewijzen dat zich 'bijzondere omstandigheden' voordoen als bedoeld in HR BNB 2008/191. Die bewijslastverdeling lijkt mij juist. Ik merk wel op dat art. 8b(3) Wet Vpb onder omstandigheden tot een andere verdeling zou kunnen leiden indien de gelieerde crediteur en debiteur de daar geëiste armslengtedocumentatie ter zake van de voorwaarden van de lening niet kunnen produceren.

4.10. Ik merk op dat het arrest niets zegt over de fiscale verwerking van de rente op de lening, noch bij de crediteur, noch bij de debiteur. Het is dus nog steeds mogelijk om te oordelen dat de overeengekomen rente ongemoeid wordt gelaten (en zowel aftrekbaar als belastbaar is) zolang het onzakelijk genomen risico zich niet blijkt te realiseren. Het probleem met die benadering is dat de gelieerde partijen naar willekeur de rente kunnen bepalen. Zoals hieronder zal blijken, kan het onzakelijke debiteurenrisico, indien het echt significant is, nooit in de rente uitgedrukt zijn en dus ook niet in de rente gecorrigeerd worden. De literatuur heeft zich het hoofd over de rente gebroken (ik geef hieronder een bloemlezing), maar ik meen dat er praktisch noch dogmatisch uit te komen valt zonder een normatieve risicomijdende rente aan te nemen met als rechtsgrondslag uw jurisprudentie en het armslengtebeginsel (zie met name 5.8 en 5.9 hieronder).

5. Het denkraam; kwalificatie, onzakelijke risico's en armslengtecorrectie

Eliminatie gelieerdheidsinvloed op de fiscale winstbepaling

5.1. Art. 3.8 Wet IB 2001 jo art. 8(1) Wet Vpb omschrijft fiscale winst als voordelen die worden verkregen 'uit een onderneming.' Daaruit volgt dat de invloed van aandeelhouderschap op de bepaling van de ondernemingswinst moet worden geëlimineerd omdat de resultaten daarvan niet "uit onderneming," maar uit de gelieerdheid voortvloeien.(13)

Het denkschema

5.2. De beloning voor de terbeschikkingstelling van vermogen dat fiscaalrechtelijk als eigen vermogen geldt, is winstverdeling en daarom naar huidig recht niet aftrekbaar van de winst. De beloning voor de terbeschikkingstelling van vermogen dat fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen geldt, is een winstbepalende rentelast en komt dus in beginsel ten laste van de winst. Fiscaal eigen vermogen (EV) is globaal te verdelen in formeel EV (civielrechtelijk EV) en materieel of informeel EV. Onder die laatste categorie vallen binnen de sfeer van de gelieerde leningen volgens HR BNB 1988/217(14) de deelnemerschapslening, de bodemloze-putlening en de schijnlening. Fiscaal vreemd vermogen (VV) is onder te verdelen in ongelieerd VV ("zakelijk") en gelieerd VV (te toetsen op zakelijkheid). Gelieerd VV is onder te verdelen in zakelijk (zou ook door een niet-gelieerde crediteur kunnen zijn verstrekt onder die voorwaarden) en onzakelijk (zou door een niet-gelieerde niet of niet onder dezelfde voorwaarden verstrekt zijn). Het onzakelijke gelieerde VV is weer onder te verdelen in onzakelijk light (prijsonzakelijk: een derde zou wél meegedaan kunnen hebben als de (vaste) rente hoger zou zijn geweest) en essentieel onzakelijk (hoofdsomonzakelijk): zodanig riskant dat vaste-renteaanpassing niet realistisch is (tot een onrealistische, in de markt onbestaanbaar hogere rente zou moeten leiden), zodat ofwel 'verzakelijkt' moet worden door een winstafromende beloning aan te nemen, ofwel ingegrepen moet worden in de kwalificatie van de hoofdsom, het laatste ofwel aanstonds (door de gehele lening als EV aan te merken of door splitsing van de hoofdsom in een deel met een zakelijk risico, althans een door middel van rente-aanpassing verzakelijkbaar risico, en een tot EV te herkwalificeren deel met een zodanig risico dat geen niet-gelieerde verstrekker denkbaar is, met alle rentegevolgen van dien), ofwel door aftrek te weigeren van de afwaardering op de hoofdsom als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich blijkt te realiseren. Bij die laatste benadering (pas bij realisering van het debiteurenrisico wordt het onzakelijke deel van de lening in de kapitaalsfeer geplaatst) bestaat nog de keuze tussen het ongemoeid laten van de overeengekomen rente en het corrigeren van de rente met het oog op het ook uit de rente verwijderen van onzakelijke risico-aspecten.

Het belangrijkste kwalificatiecriterium: de terugbetalingsverplichting

5.3. Uitgangspunt voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking in gelieerde verhoudingen als EV of VV is de civielrechtelijke kwalificatie. Voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking tot 'lening' is de terugbetalingsverplichting cruciaal.(15) Bestaat civielrechtelijk een terugbetalingsverplichting waarvan feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden, dan wordt in beginsel fiscaalrechtelijk ook in gelieerde verhoudingen niet afgeweken van de civielrechtelijke kwalificatie "lening." Zulks blijkt met name uit het hieronder (7.4) geciteerde, voor de kapitaalsbelasting gewezen arrest HR BNB 2007/104 (Kaspische-Zeeboringen; onzakelijke lening van moeder- aan dochtervennootschap).(16) Is "aanstonds" (meteen ten tijde van de geldverstrekking) duidelijk dat niet terugbetaald zal (kunnen) worden, dan is volgens HR BNB 1988/217 fiscaalrechtelijk sprake van kapitaalinbreng (of, indien de lening 'omhoog' verstrekt wordt, van dochter aan moeder: van een onttrekking; zie HR BNB 2005/64(17)). Is niet aanstonds duidelijk dat niet terugbetaald zal (kunnen) worden, dan is geen sprake van kapitaal, tenzij de crediteur met de geldverstrekking (met de hoofdsom) rechtens en feitelijk zodanig deelneemt in het ondernemersrisico van de debiteur dat in wezen van EV gesproken moet worden; alsdan is sprake van een deelnemerschapslening in de zin van HR BNB 1988/217 en HR BNB 1998/208(18) en daarmee van informele kapitaalinbreng. Ik merk op dat een deelnemerschapslening niet zozeer geherkwalificeerd wordt in kapitaal omdat zij onzakelijk zou zijn, maar omdat zij objectief teveel kenmerken van eigen vermogen heeft: ook een deelnemerschapslening verstrekt door niet-gelieerden kan fiscaalrechtelijk als eigen vermogen worden aangemerkt als zij voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217, HR BNB 1998/208 en HR BNB 2006/82(19) (beloning geheel of vrijwel geheel winstafhankelijk; achtergesteld; geen vaste looptijd of langer dan 50 jaar, niet of slechts opeisbaar bij surséance, faillissement of liquidatie).

Hoofdkenmerk van de onzakelijke lening: oncrediteurlijke risico-aanvaarding

5.4. De 'onzakelijke' lening is een gelieerde lening die niet voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217 voor herkwalificatie tot eigen vermogen en die dus in beginsel fiscaalrechtelijk erkend wordt als vreemd vermogen omdat de terugbetalingsverplichting reëel is, maar die een abnormaal debiteurenrisico vertoont. Zoals in onderdeel 4 bleek: niet de leningverstrekking is onzakelijk, maar het daarmee genomen debiteurenrisico. Het hoofdkenmerk is dus een oncrediteurlijke risico-aanvaarding. De ene gelieerde persoon neemt een (debiteuren)risico op zich dat eigenlijk een ondernemings- of persoonlijk risico van de andere gelieerde persoon is. De onzakelijkheid zit in het ontbreken van (voldoende) zekerheid voor nakoming van de op zichzelf reële verplichting tot terugbetaling. Die risicomisallocatie behoort geen invloed te hebben op de fiscale winst van de debiteur of de crediteur en moet dus fiscaalrechtelijk gecorrigeerd worden.

Hoe te corrigeren naar armslengte?

5.5. Men kan corrigeren door de kansberekeningtechnische geldwaarde van het onzakelijk aanvaarde risico te bepalen op het moment van aanvaarden, dus bij het aangaan van de lening, en dat bedrag aanmerken als storting of onttrekking in plaats van lening. Men kan ook (veel) later corrigeren door aftrek te weigeren van de afwaardering op de lening als het onzakelijk genomen risico zich blijkt te realiseren? De eerste benadering lijkt dogmatisch het meest zuiver, maar er moeten een moeilijk te schatten risicorealiseringskans en faalomvang geschat worden. Vervolgens moet op basis daarvan beslist worden of het onzakelijke deel van het debiteurenrisico klein genoeg is om gecorrigeerd te worden door de prijs voor de lening (de rente) aan te passen, of zó groot is dat prijscorrectie niet realistisch is (behalve wellicht door de beloning winstafromend te maken) en de lening dus gesplitst moet worden in een zakelijk en een onzakelijk deel (of in haar geheel als onzakelijk aangemerkt moet worden), met alle kwalificatie- en rentegevolgen van dien. De tweede benadering (weigering van de afwaardering) heeft het voordeel dat geen (hoofdsom)correctie hoeft plaats te vinden zolang het risico zich niet blijkt te realiseren, en dat de te beoordelen afwaardering zichzelf presenteert in de aangifte. Wel moet beoordeeld worden of de gehele afwaardering in aftrek geweigerd moet worden. Daarbij is van belang - zie 4.5 - dat de afwaardering eerst toegerekend moet worden aan het onzakelijke deel. Uit het hieronder (onderdeel 6) opgenomen overzicht blijkt dat de rechtspraak de praktische benadering volgt: geen correctie totdat het risico zich blijkt te realiseren. Die lijn in de rechtspraak is overigens wellicht ook ontstaan doordat de fiscus in de praktijk pas wakker werd bij de afwaardering. Die rechtspraak betreft mede onzakelijke garanties jegens derden ten behoeve van gelieerden. Dogmatisch zijn zulke garanties nauw verwant met onzakelijke leningen: ook daar gaat om het om onzakelijke (gelieerdheids)redenen op zich nemen (overnemen van een derde) van een debiteurenrisico. Het boven besproken Certificaathouders-uitkooparrest (onderdeel 4) past in die rechtspraak: de onzakelijkheid van het met de lening genomen risico werd pas gecorrigeerd toen de crediteur erop wilde afboeken.

5.6. De eerste benadering lijkt dogmatisch juister(20) omdat reeds bij de verstrekking van de lening het onzakelijk debiteurenrisico genomen wordt en dus reeds op dat moment een vermogensverschuiving lijkt plaats te vinden. De gelieerde geldverstrekker betaalt immers teveel, nl. de nominale hoofdsom, voor de verkrijging van een vordering die een lagere waarde dan nominaal heeft. Dogmatisch kan dit vergeleken worden met de overdracht, door de debiteur aan de gelieerde crediteur van bijvoorbeeld een hopperzuiger tegen een te hoge prijs of met de terbeschikkingstelling, door de crediteur aan de gelieerde debiteur, van een vakantiehuis zonder huur. Volgens de dogmatisch zuivere leer moet de werkelijke lagere waarde van de vordering geschat worden. De geschatte verwachte cash flow (aflossing plus rente) moet contant gemaakt worden. Het verschil met de nominale waarde is bij onzakelijke leningen "omlaag" (van aandeelhouder aan vennootschap) informeel kapitaal en bij onzakelijke leningen "omhoog" (van vennootschap aan aandeelhouder) een onttrekking. U zie over "omlaag", "omhoog" en "opzij" nader onderdeel 7 hieronder). De totaalwinst is daarmee gecorrigeerd. Het verdere verloop (de realisering of de niet-realisering) van het risico speelt zich in de belaste winstsfeer af. Bij de debiteur blijft de volle terugbetalingsverplichting bestaan en aangezien deze reëel is, lijkt vrijvalwinstverantwoording geenszins aangewezen.

5.7. Maar ook de tweede, praktischer lijkende benadering is dogmatisch te verdedigen: in veel gevallen zal een waardeschatting weinig hout snijden omdat er vooral twee scenario's waarschijnlijk zijn: het risico realiseert zich of het realiseert zich niet. In het eerste geval zal de onzakelijke lening vaak weinig waard blijken te zijn (er zijn immers geen of volstrekt onvoldoende zekerheden); in het tweede geval blijkt zij volwaardig te zijn. De dogmatisch wellicht aangewezen kansberekening komt ergens tussen die twee uitersten uit, maar beschrijft daardoor juist niet een vermoedelijke uitkomst, maar slechts het bedrag dat een rationeel handelende derde maximaal zou betalen als hij de lening niet zou aangaan, maar de vordering onmiddellijk na de geldverstrekking van de crediteur zou kopen. Men kan dus betogen dat fiscaalrechtelijk ten tijde van het verstrekken van de onzakelijke lening zich slechts een potentiële vermogensverschuiving (een potentiële onttrekking of storting) voordoet die fiscaalrechtelijk pas relevant wordt als het onzakelijk genomen risico zich daadwerkelijk realiseert. Of sprake is van een storting/onttrekking, kan op het moment van het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico nog niet gezegd worden. Dit is kennelijk uw benadering: u plaatst niet de geldverstrekking, maar alleen de (afwikkeling van) het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer. Maar ook deze praktisch lijkende benadering leidt tot praktische problemen, met name ter zake van de rente: is de gehele rente bij de crediteur belast? En aftrekbaar bij de debiteur? Als het risico zich realiseert en zich dus een afwaardering in de kapitaalsfeer aandient, lijkt in zoverre sprake te zijn van een informele storting of van een onttrekking. Wat dan met de op dat deel van de lening betrekking (gehad) hebbende rente?

Prijsonzakelijkheid en hoofdsomonzakelijkheid; ODR-leningen, OR-leningen, BP-leningen en deelnemerschapsleningen

5.8. Zoals bleek (4.2 en 4.3 hierboven), acht u een lening onzakelijk voor zover een niet-gelieerde geldverstrekker het debiteurenrisico niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aanvaard. Ik noem dergelijke leningen ODR-leningen (onzakelijk-debiteurenrisico-leningen). Ik onderscheid twee soorten (zie 5.2): ODR-leningen die prijsonzakelijk zijn (ODR light: het onzakelijke debiteurenrisico kan weggenomen worden door correctie van de vaste rente) en ODR-leningen die essentieel onzakelijk zijn (hoofdsomonzakelijk: het ontbreken van (voldoende) zekerheid is in de gegeven omstandigheden zó essentieel dat de lening niet met aanpassing van de (vaste) rente verzakelijkt kan worden tot armslengte). Mogelijk had u in het boven (onderdeel 4) besproken Certificaathouders-uitkooparrest het oog alleen op de laatste soort (zie r.o. 3.4). Alsdan moet een onderscheid gemaakt worden tussen ODR-leningen (gelieerde leningen met een onoplosbaar debiteurenrisico: een derde zou bij geen enkele vaste rente meegedaan hebben) en gelieerde leningen met (slechts) een onzakelijke prijs (OR-leningen: onzakelijke rente). De OR-lening kan op armslengte gebracht worden door de rente opwaarts te corrigeren. Bij de ODR-lening daarentegen moet mijns inziens voor een armslengtecorrectie ofwel (i) de boven (5.5 en 5.6) bedoelde schatting en gedeeltelijke herkwalificatie ten tijde van de geldverstrekking uitgevoerd worden (met gevolgen voor de rente), ofwel (ii) de lening geheel erkend worden als vreemd vermogen, maar ofwel (iia) de beloning voor de crediteur op een zeer hoog aandeel in de winst van het gefinancierde project gesteld worden, ofwel (iib) een forfaitaire rente door de crediteur aangegeven worden (een normaal bedrijfsfinancieringsrendement bij degelijke zekerheid), gecombineerd met niet-aftrekbaarheid van eventuele afwaardering op de ODR-lening voor zover het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te realiseren.

5.9. De laatste benadering (iib: forfaitaire rente; afwaardering als gevolg van ODR niet aftrekbaar) lijkt mij binnen uw bestaande jurisprudentie de minst problematische (een ideale oplossing - praktisch en systematisch - heb ik niet kunnen vinden). De gedachte achter deze benadering is dat de comparable uncontrolled price (CUP) bij een OR-lening wél bestaat en dus ook toegepast moet worden, maar bij een ODR-lening per definitie niet bestaat omdat er - gezien het debiteurenrisico - geen onafhankelijke financier te vinden is (behalve wellicht voor een winstafromende beloning). U heeft blijkens het Certificaathoudersarrest (zie onderdeel 4) en de daaraan voorafgaande, in onderdeel 6 samengevatte jurisprudentie gekozen voor het niet buiten de winstsfeer plaatsen van enig deel van de geldverstrekking zolang het onzakelijke debiteurenrisico zich niet realiseert. Tot die tijd functioneert de lening dus volledig als VV, zodat de rente niet genegeerd kan worden (niet behandeld kan worden als een EV-beloning). Nu de te corrigeren onzakelijkheid niet de geldverstrekking zelf, maar alleen het debiteurenrisico betreft, en niet vergeleken kan worden met een andere, onafhankelijke geldverstrekker (die bestaat immers niet bij een dergelijk risico), moet voor de zakelijkheidscorrectie vergeleken worden met een andere investering door de crediteur; een investering zonder dergelijk risico (het onzakelijke risico moet immers geëlimindeerd worden). Dat leidt tot het berekenen van een 'normale' rente: een rente die past bij een gemiddelde degelijk gezekerde bedrijfsfinanciering. Die forfaitaire rente moet mijns inziens ook bij de debiteur in aanmerking genomen worden, maar de crediteur en de debiteur zullen zich niet steeds in dezelfde fiscale jurisdictie bevinden.

5.10. Is aanstonds (ten tijde van de verstrekking) reeds duidelijk dat het onzakelijk genomen debiteurenrisico (nagenoeg) 100% beloopt, dan is fiscaalrechtelijk geen sprake van een lening, maar van kapitaal: dan gaat het om een bodemloze-putlening,(21) waarvan aanstonds duidelijk is dat het geld het vermogen van de "crediteur" blijvend verlaten heeft en die u in HR BNB 1988/217 als volgt omschreef:

"(...) het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten."

Ik noem die lening een BP(22)-lening. Een BP-lening doet zich alleen in aandeelhoudersverhoudingen voor, nu een niet-aandeelhouder niets zal uitlenen als hij bij voorbaat weet niets afgelost te zullen krijgen.(23) Men kan zich afvragen waarin de BP-lening zich onderscheidt van een relatieve schijnlening die in HR BNB 1988/217 van de BP-lening onderscheiden lijkt te worden.

5.11. Het onderscheid tussen de BP-lening en de ODR-lening zit in het al dan niet "reeds aanstonds duidelijk" zijn dat het bedrag van de lening het vermogen van de crediteur "blijvend heeft verlaten" in de zin van HR BNB 1988/217. Bij een BP-lening verlaat het geld het vermogen van de verstrekker blijvend reeds ten tijde van de verstrekking; bij een ODR-lening niet. In termen van het Kaspische Zee-arrest (zie 7.4 hieronder; mijns inziens een fraai voorbeeld van een ODR-lening): het ontbreken van zekerheden bij een lening van een moeder- aan een dochtermaatschappij ad f 25 miljoen (op een EV ad f 40.000) die olieboringen financiert, is bepaald onzakelijk, maar als winbare olie wordt aangeboord, worden rente en hoofdsom betaald. Het was dus geenszins aanstonds duidelijk dat niet terugbetaald zou worden, want het was geenszins aanstonds duidelijk dat geen winbare olie gevonden zou worden. Was dat wél aanstonds duidelijk geweest, dan zou men daar niet zijn gaan boren.

5.12. Als de onzakelijkheid van het risico gecorrigeerd kan worden met een aanpassing van de (vaste) rente (OR-lening), dan moet dat ingevolge de armslengtenorm ook gebeuren. Ik maak uit een publicatie van Van der Breggen(24) op dat er in de praktijk inderdaad veel zakelijkheidscorrecties op de rente op gelieerde leningen plaatsvinden. De echte armslengteproblemen beginnen pas als het risico daarvoor té onzakelijk is (ODR-leningen). Over die soort onzakelijke leningen gaat het hier voornamelijk.

5.13. Door het ontbreken van (voldoende) zekerheden voor terugbetaling van de hoofdsom neemt de ODR-crediteur deel in het ondernemersrisico van de debiteur met een intensiteit die (significant) uitgaat boven een normaal (zakelijk) debiteurenrisico. In die zin is de ODR-lening ook een deelnemerschapslening, zij het met een te geringe deelnemingsintensiteit om (aanstonds) tot kapitaal te worden geherkwalificeerd.

Opvattingen in de literatuur: wat, met de rente?

5.14. Het bovenstaande is mijn analyse. Die is echter geen acte clair. De ODR-lening is mij eerlijk gezegd weinig clair gebleken. Zij deed mij denken aan Schrödinger's cat. De waarnemer weet niet of de kat in de kast leeft of dood is. Of na een uur het één of het ander het geval is (of het radioactieve atoom vervallen is), wordt bepaald door iets dat voor de waarnemer onbepaalbaar is; het kan niet vastgesteld worden zonder de kast te openen. Voor de kat zelf is duidelijk of hij leeft of niet, maar als de kast dicht zit, is voor de waarnemer de kat even zeer in leven als dood. De ODR-lening is VV of zij is EV (of wellicht deels EV en deels VV), maar welke kwalificatie de juiste is, wordt later bepaald door iets dat bij het aangaan onbepaalbaar is, nl. de mogelijke realisering van het debiteurenrisico. Pas bij afwaardering gaat de kast open. Uw rechtspraak impliceert dat u uitgaat van een voorlopig vermoeden dat de kat leeft: de ODR-lening is VV tenzij bij het openen van de kast blijkt dat zij (deels) EV is. De literatuur is (dan ook) verdeeld over de dogmatische thuishaven van de ODR-lening en over de fiscale gevolgen van de onzakelijkheid van het debiteurenrisico. Omstreden is of (en in hoeverre) het aangaan, het bestaan (functioneren) en het afwikkelen van een ODR-lening zich in de winstsfeer of in de kapitaalsfeer afspeelt. Er bestaat discussie over de vraag of de onafwaardeerbaarheid van een onzakelijke lening omlaag (van aandeelhouder aan vennootschap; zie onderdeel 7 hieronder) impliceert dat in zoverre sprake is van informele kapitaalstorting en verhoging van het voor de deelneming opgeofferde bedrag. De literatuur beantwoordt die vraag overwegend bevestigend, in elk geval het laatste deel ervan.(25) De Cursus Belastingrecht betoogt echter dat zich op het moment van afwaardering nog geen storting/opoffering voordoet (omdat de terugbetalingsverplichting blijft bestaan), maar pas bij liquidatie van de dochter/debiteur.(26) Het Hof Arnhem lijkt geen informele kapitaalstorting of verhoging van het opgeofferde bedrag te willen aannemen.(27) De Rechtbank Arnhem heeft zich daarbij aangesloten, in afwijking van een eerdere eigen uitspraak.(28) Ook over de gevolgen van een afwaardering van een ODR-lening omhoog (van vennootschap aan aandeelhouder) zijn de meningen verdeeld. Egelie meent dat de realisatie van het onzakelijke debiteurenrisico een winstuitdeling ex art. 10(1) Wet Vpb impliceert.(29) Andere auteurs menen dat de afwaardering weliswaar niet ten laste van de winst komt omdat zij een onttrekking vormt, maar dat geen sprake is van winstuitdeling.(30)

5.15. Omstreden is ook of een ODR-lening misschien thuishoort in het informeel-kapitaalrijtje van HR BNB 1988/217 (schijnlening, BP-lening en deelnemerschapslening) of juist niet. Engelen en Van Scharrenburg (zie 5.16 en 5.20 hieronder),(31) menen dat de ODR-lening (uiteindelijk) als een BP-lening, dus als kapitaal behandeld zou moeten worden. De meeste auteurs daarentegen menen dat een ODR-lening fiscaalrechtelijk een lening blijft, en dus niet onder HR BNB 1988/217 valt.(32) Zoals boven bleek, maak ook ik uit de bestaande jurisprudentie op dat de BP-lening en de ODR-lening juist niet overlappen, althans niet op het moment van aangaan. Ligthart(33) ziet als heersende leer dat de onzakelijkheid van de voorwaarden geen rol speelt bij de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening. Vleggeert veronderstelt dat u een ODR-lening niet als kapitaalverstrekking aanmerkt, maar meent dat u dat beter wel zou kunnen doen.(34) Ook Van der Geld lijkt fiscale kwalificatie tot kapitaal logischer te vinden.(35) Te Niet meent dat een onzakelijke lening fiscaal weliswaar wordt behandeld als kapitaal, maar niet wordt geherkwalificeerd tot kapitaal:(36)

"3. De (...) herkwalificatie-rechtspraak moet uitdrukkelijk worden onderscheiden van de jurisprudentie met betrekking tot de beoordeling van de zakelijkheid van de lening. Bij deze tweede toets staat niet de kwalificatie van de geldverstrekking ter discussie, maar onderzoekt de rechter de zakelijkheid van de lening. Oordeelt de rechter dat de lening niet at-arm's-length is overeengekomen, dan raakt deze lening de winstsfeer van de debitrice noch die van de creditrice. Dat wil zeggen dat een onzakelijke lening voor de fiscale winstberekening op dezelfde wijze wordt behandeld als een verstrekking van eigen vermogen, zonder dat er sprake is van een formele herkwalificatie van de leenovereenkomst."

5.16. Omstreden is ten slotte de vraag of de rente op een ODR-lening zich (deels) in de kapitaalsfeer bevindt. Als de afwaardering op een ODR-lening niet aftrekbaar is (als de gevolgen van het onzakelijke debiteurenrisico zich dus blijkbaar in de kapitaalsfeer afspelen), of als een ODR-lening zelfs een BP-lening is dan wel materieel als kapitaal moet worden behandeld, lijkt dat te impliceren dat (ook) de rente geheel of gedeeltelijk buiten de winstsfeer valt. Ook als een ODR-lening fiscaalrechtelijk een lening blijft (als alleen de realisering van het debiteurenrisico buiten de winstsfeer wordt geplaatst), rijst de vraag of niet een deel van de rente buiten de winstsfeer valt. Vleggeert(37) wijst op het in onderdeel 8.7 hieronder geciteerde Regres-prijsgevingsarrest HR BNB 2004/265 en betoogt dat als dat arrest naar analogie wordt toegepast op de ODR-lening, de rente niet belast is bij de crediteur (aangenomen dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is). Andere auteurs daarentegen menen dat de (overeengekomen?) rente op een ODR-lening bij de crediteur gewoon belast is.(38) Een aantal auteurs merkt op dat het onjuist of ongewenst zou zijn als de crediteur geconfronteerd wordt met zowel een (opwaartse) rentecorrectie als een niet-aftrekbare afwaardering. Daarover nader in 8.11 hieronder. Ook over de rente-aftrek bij de debiteur zijn de meningen verdeeld. De meeste auteurs menen dat onzakelijkheid van het debiteurenrisico de rente op de lening niet onaftrekbaar maakt.(39) De terugbetalingsverplichting is immers reëel. Vleggeert is consistent en ziet geen ruimte voor rente-aftrek als het Regres-prijsgevingsarrest HR BNB 2004/265 naar analogie wordt toegepast op de debiteur van de ODR-lening.(40) Engelen en Van Scharrenburg(41) bepleiten om ook de rente - althans het rentedeel dat ziet op het onzakelijke debiteurenrisico - op het onzakelijk blijkende deel van de lening buiten de winstsfeer te plaatsen.(42) Zij gaan nog verder: zij betogen dat (het onzakelijke deel van) de ODR-lening thuishoort in de bodemloze put van HR BNB 1988/217. De auteurs beargumenteren dat als volgt (par. 2.5):

"Omdat de Hoge Raad (...) de lening als zodanig niet als kapitaal lijkt aan te merken, zou de gedachte kunnen postvatten dat de betaling van de rente - net als bij zakelijke leningen - geheel plaatsvindt in de winstsfeer. Naar onze mening zou een consequente toepassing van deze rechtspraak echter tot een andere gevolgtrekking moeten leiden. Wanneer de afwikkeling van het risico dat de schuldenaar niet meer aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, bij de schuldeiser plaatsvindt in de kapitaalsfeer omdat hij dat risico slechts om aandeelhoudersredenen heeft aanvaard, volgt daaruit logischerwijs dat de betaling van het deel van de overeengekomen vergoeding dat de risicovrije rentevoet te boven gaat en mitsdien betrekking heeft op dat in de kapitaalsfeer af te wikkelen risico, eveneens in de kapitaalsfeer plaatsvindt en derhalve bij de schuldeiser niet is belast omdat het moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting of een positief voordeel uit hoofde van de deelneming in de schuldenaar. Uiteraard heeft naar onze mening dan hetzelfde te gelden op het niveau van de schuldenaar: een deel van de verschuldigde rente heeft betrekking op een mogelijk voordeel dat bestaat uit het niet meer kunnen terugbetalen van de lening, welk voordeel opkomt in de kapitaalsfeer. De rentevergoeding moet in zoverre dan ook worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling. (...)

De zojuist bedoelde splitsing van de ter zake van een onzakelijke lening verschuldigde rente is slechts dan noodzakelijk, indien op grond van het arrest van 9 mei 2008 [PJW: Certificaathouders-uitkooparrest] moet worden aangenomen dat uitsluitend het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer moet worden afgewikkeld en de lening overigens in de winstsfeer moet worden geplaatst. Dit zou echter betekenen dat de schuldeiser met betrekking tot één en dezelfde geldverstrekking in verschillende hoedanigheden heeft gehandeld: indien en voor zover hij daarbij een debiteurenrisico heeft aanvaard, dat door een onafhankelijke derde niet zou zijn aanvaard, moet worden aangenomen dat hij heeft gehandeld als aandeelhouder, dan wel ten behoeve van zijn aandeelhouder, terwijl overigens moet worden aangenomen dat hij heeft gehandeld als schuldeiser.

In zijn arrest van 9 mei 2008 verbindt de Hoge Raad aan het oordeel van Hof Arnhem dat een onafhankelijke derde de leningen niet zou hebben verstrekt, de gevolgtrekking dat het debiteurenrisico door de belanghebbende is aanvaard ten behoeve van haar aandeelhouder. Maar ligt het ingeval een lening door een onafhankelijke derde niet zou zijn verstrekt, niet veeleer voor de hand aan te nemen dat het verstrekken van de lening als zodanig - en niet slechts het aanvaarden van het risico dat het uitgeleende bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald - moet worden aangemerkt als een handelen door of ten behoeve van de aandeelhouder? Dit klemt volgens ons temeer daar de Hoge Raad in zijn arrest van 8 september 2006, BNB 2007/104 [PJW: Kaspische-Zeeboringen; kapitaalsbelasting], juist heeft geoordeeld dat de verplichting het uitgeleende bedrag terug te betalen het wezenskenmerk van een lening is. Het lijkt ons dan onlogisch en ook onwenselijk om in geval van een onzakelijke lening het risico dat het uitgeleende bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald in de kapitaalsfeer te plaatsen, maar overigens aan te nemen dat de rechtsgevolgen van de lening in de winstsfeer moeten worden afgewikkeld. Bovendien zouden onzakelijke leningen voor de heffing van de vennootschapsbelasting dan verschillend worden behandeld al naar gelang wel of niet sprake is van een bodemlozeputlening, die fiscaal immers wel als kapitaal moet worden behandeld en derhalve niet slechts voor zover het de afwikkeling van het debiteurenrisico betreft."

Zij concluderen (par. 2.6):

"Het zou ons dan ook geenszins verbazen indien een volledige gelijkschakeling van bodemlozeputleningen en andere onzakelijke leningen het eindpunt is van de door de Hoge Raad op 9 mei 2008 ingeslagen weg. De in het arrest van 27 januari 1988 [PJW: BNB 1988/217] erkende uitzondering op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking, ingeval aanstonds duidelijk is dat het uitgeleende bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald en het vermogen van de schuldeiser in zoverre blijvend heeft verlaten, zou dan worden uitgebreid tot alle gevallen waarin een onafhankelijke derde de lening niet dan wel niet tot hetzelfde bedrag zou hebben verstrekt en de schuldeiser de lening in zoverre heeft verstrekt in zijn kwaliteit van aandeelhouder, dan wel ten behoeve van zijn aandeelhouder. Een fiscale gelijkschakeling van bodemlozeputleningen en andere onzakelijke leningen heeft als bijkomend voordeel dat daarmee beter wordt aangesloten bij het internationaal aanvaarde arm's-lengthbeginsel, zoals opgenomen in art. 9 OESO-modelverdrag."

5.17. De auteurs zetten niet uiteen hoe het rentedeel bepaald moet worden dat ziet op het onzakelijke debiteurenrisico en dat huns inziens dus in elk geval niet in de belaste winst thuishoort. De praktische problemen lijken mij niet kleiner dan die welke optreden indien men reeds ten tijde van de geldverstrekking zou willen schatten welk deel van een onzakelijke lening niet terugbetaald zal blijken te kunnen worden, aan welke schatting u, gezien de in onderdeel 6 hieronder samengevatte jurisprudentie en gezien het in onderdeel 4 geciteerde Certificaathouders-arrest, niet lijkt te willen beginnen. Praktisch uitvoerbaar is wellicht wel de boven (5.8-5.9) genoemde mogelijkheid om een 'normale' rente te berekenen; een forfaitair rendement.

5.18. Zoals boven (5.11 en 5.15) bleek, meen ik dat op basis van de huidige jurisprudentie de ODR-lening niet kan opgaan in de BP-lening omdat de ODR-lening zich juist onderscheidt van de BP-lening doordat niet "aanstonds duidelijk" is dat niet terugbetaald zal (kunnen) worden. Bij een ODR-lening heeft het geld het vermogen van de crediteur geenszins voorgoed verlaten, maar is de terugbetalingsverplichting juist reëel. Duidelijk is slechts dat een zeer significant risico aanvaard is op onzakelijke gronden. Dat zegt weinig over de procentuele kans op realisatie van dat risico, noch over de omvang van die eventuele realisatie.

Art. 8b Wet Vpb; art. 9 OESO-Modelbelastingverdrag; OESO Transfer Pricing Guidelines

5.19. Art. 8b Wet Vpb (armslengtebeginsel, overgenomen uit art. 9 OESO-Modelbelastingverdrag) biedt wellicht nog gezichtspunten. Ik begrijp dat de fiscus zich in de praktijk wel eens op deze bepaling beroept om de renteaftrek te weigeren bij de debiteur van een ODR-lening.

5.20. Als argument voor het als kapitaal behandelen van een ODR-lening voeren Engelen en Van Scharrenburg(43) mede aan dat "daarmee beter wordt aangesloten bij het internationaal aanvaarde arm's length beginsel, zoals opgenomen in art. 9 OESO-modelverdrag:"

"(...) In de literatuur is verdedigd dat het arm's-lengthbeginsel, zoals opgenomen in art. 9 OESO-modelverdrag en nader uitgewerkt in de door de OESO opgestelde Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna: de Guidelines), de mogelijkheid biedt om een geldverstrekking in de civielrechtelijke vorm van een geldlening voor fiscale doeleinden te behandelen als een kapitaalverstrekking ingeval de lening onder dezelfde omstandigheden door een onafhankelijke derde niet zou zijn verstrekt.(44) Deze stelling lijkt ons juist. Zo wordt in par. 3 van het commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag, onder verwijzing naar het OESO-rapport inzake Thin Capitalisation van 26 november 1986, verduidelijkt dat het arm's-lengthbeginsel niet alleen relevant is bij de beoordeling van de vraag of de verschuldigde rente in een bepaald geval zakelijk is, maar ook of een geldverstrekking in de vorm van een geldlening moet worden behandeld als een kapitaalsverstrekking. Dit is in overeenstemming met onderdeel 1.37 van de Guidelines, op grond waarvan het de bevoegde autoriteiten is toegestaan af te wijken van de door de belastingplichtige gekozen vormgeving van een gelieerde transactie, indien deze niet in overeenstemming is met de economische werkelijkheid (substance over form). Eén van de in dit onderdeel van de Guidelines genoemde voorbeelden betreft de situatie waarin een geldverstrekking aan een gelieerde onderneming is vormgegeven als een geldlening en een onafhankelijke, zakelijk handelende derde de lening niet zou hebben verstrekt, gezien de financiële positie van de betreffende onderneming. In een dergelijke situatie staan de Guidelines toe dat wordt afgeweken van de civielrechtelijke vorm en de geldverstrekking wordt aangemerkt als een kapitaalsverstrekking.(45)

Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat art. 9 OESO-modelverdrag zich er in beginsel niet tegen verzet dat een staat in een geval als hier aan de orde, de winst van de schuldenaar verhoogt ingeval de aan een gelieerde onderneming betaalde rente hoger is dan in zakelijke verhoudingen zou zijn verschuldigd, omdat een onafhankelijke derde de lening onder dezelfde omstandigheden niet, dan wel niet tot hetzelfde bedrag zou hebben verstrekt. Op de andere staat rust dan de verplichting de winst van de schuldeiser dienovereenkomstig te verminderen, ervan uitgaande dat in die staat vergoedingen voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen van belastingheffing zijn vrijgesteld."

De literatuur waarnaar de auteurs verwijzen, is een artikel van Van der Breggen, die schrijft:(46)

"(...) het [is] de vraag wat de consequentie is van het hanteren van "onzakelijke" voorwaarden. Kan het arm's-lengthbeginsel in een dergelijke situatie als zelfstandig criterium dienen voor de herkwalificatie van een groepslening in kapitaal?

Volgens par. 1.37 OESO-richtlijnen is dit inderdaad het geval, namelijk wanneer de economische werkelijkheid van de transactie niet in overeenstemming is met de vorm van de transactie. Een voorbeeld van deze omstandigheid kan volgens de OESO-richtlijnen zijn "een investering in een gelieerde onderneming in de vorm van een rentedragende schuld, wanneer in een arm's length situatie, met inachtneming van de economische situatie van het kredietnemende bedrijf, niet verwacht zou kunnen worden dat die investering op deze manier wordt vormgegeven. In dit geval zou het gepast kunnen zijn dat een belastingdienst de investering in overeenstemming brengt met de economische werkelijkheid, met als gevolg dat de lening wordt beschouwd als een kapitaalsstorting".

In Nederland wordt deze vraag in de literatuur over het algemeen echter ontkennend beantwoord, onder verwijzing naar het gesloten systeem zoals dat door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie, in het bijzonder BNB 1988/217, is vormgegeven. Deze jurisprudentie dateert echter vooral uit de periode voor de codificatie van het arm's-lengthbeginsel in art. 8b Wet VPB 1969 en vormt naar mijn mening, in het bijzonder het criterium van de bodemlozeputlening, een uitwerking van het arm's-lengthbeginsel "avant la lettre". Onder de huidige wet- en regelgeving, waarbij de OESO-richtlijnen een directe werking in de Nederlandse rechtspraktijk hebben, kan herkwalificatie van een groepslening in kapitaal mijns inziens daarom wel degelijk op basis van het arm's-lengthbeginsel plaatsvinden."

5.21. De genoemde paragraaf 3 van het OESO-commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag luidt, voor zover van belang, als volgt:

"3. As discussed in the Committee on Fiscal Affairs' Report on Thin Capitalisation, there is an interplay between tax treaties and domestic rules on thin capitalisation relevant to the scope of the Article. The Committee considers that:

a) (...)

b) the Article is relevant not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan contract is an arm's length rate, but also whether a prima facie loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital;

c) (...)"

5.22. Paragraaf 1.37 van de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations luidt, voor zover van belang, als volgt:

"1.37 However, there are two particular circumstances in which it may, exceptionally, be both appropriate and legitimate for a tax administration to consider disregarding the structure adopted by a taxpayer in entering into a controlled transaction. The first circumstance arises where the economic substance of a transaction differs from its form. In such a case the tax administration may disregard the parties' characterisation of the transaction and re-characterise it in accordance with its substance. An example of this circumstance would be an investment in an associated enterprise in the form of interest-bearing debt when, at arm's length, having regard to the economic circumstances of the borrowing company, the investment would not be expected to be structured in this way. In this case it might be appropriate for a tax administration to characterise the investment in accordance with its economic substance with the result that the loan may be treated as a subscription of capital."

5.21. Het komt mij voor dat de auteurs pleiten voor een wijziging van uw rechtspraak, met name voor het 'open' maken van het 'gesloten' stelsel van HR BNB 1988/217: u moet ruimer herkwalificeren, dan wel minder harde criteria geven en de beoordeling van concrete gevallen meer aan de praktijk en de feitenrechter overlaten. Daar is misschien best wat voor te zeggen, maar dat is niet de weg die u bent ingeslagen. U heeft er tot nu toe voor gekozen, vermoedelijk om de praktijk ter wille te zijn, om zeer terughoudend te zijn met herkwalificatie en om duidelijke criteria (hard and fast rules) te stellen. Ik merk voorts op dat de geciteerde - in wezen soft law - OESO-bronnen materieelrechtelijk rijkelijk vaag zijn en weinig operationeel voor concrete gevallen. Art. 8b Wet Vpb kan wel significant procedureel en dus praktisch effect hebben doordat lid 3 schriftelijk bewijs van de belastingplichtige eist als de fiscus de onzakelijkheid van een genomen debiteurenrisico tussen gelieerde partijen aannemelijk maakt (dat zal niet zo moeilijk zijn als volstrekt onvoldoende zekerheid bestaat) en bij gebrek aan zulk bewijs de rente-aftrek weigert: geen documentatie, geen aftrek.(47) De vraag rijst dan wel wat de fiscus doet als de debiteur in het buitenland zit en de crediteur in Nederland zit en een deelneming houdt in de debiteur. Hoe dan ook is het onbevredigend een kwestie niet materieelrechtelijk, maar alleen bewijsrechtelijk te kunnen afdoen.

Enige rechtspolitieke observaties

5.22. Met het geven van duidelijke, al dan niet kwantitatieve criteria bewijst u de praktijk een dienst door hun uitvoerbaarheid, maar zij hebben als nadeel dat de praktijk zich, gewapend met die duidelijkheid, krachtig op het uitmelken van de gegeven duidelijkheid zal werpen, bijvoorbeeld door mismatches met het buitenland te organiseren. In het eerder genoemde arrest HR BNB 1998/208(48) gaf u duidelijkheid over de criteria voor het aannemen van een (als EV te beschouwen) deelnemerschapslening in de zin van HR BNB 1988/217. De praktijk was opgetogen:(49)

"Met dit arrest kregen we een lucratieve mogelijkheid op een presenteerblaadje aangeboden. Alle grote kantoren gingen zo snel mogelijk hybride financieringsstructuren voor concerns ontwikkelen, onder het motto: dank u wel Hoge Raad voor een zeldzaam helder arrest. (....). Met dit arrest werd het een stuk eenvoudiger om de vele valkuilen rond de niet-aftrekbaarheid van rente te ontlopen."

Aan te nemen valt dat de praktijk eveneens stond te juichen bij de verheldering van de criteria voor een deelnemerschapslening in het Prêt participatif-arrest,(50) waarin u weinig oog leek te hebben voor de mogelijkheden die dat arrest de praktijk bood tot mismatching met de andere fiscale jurisdictie.(51) Ook uit de grondslagerosie-effecten die optreden ondanks de Nederlandse thin cap wetgeving (art. 10d Wet Vpb) als reactie op het Bosal-arrest van het HvJ EU, blijkt dat het stellen van duidelijke (getalsmatige in plaats van kwalitatieve) criteria grote nadelen kan hebben. Anderzijds zijn mismatches onvermijdelijk zolang geen verplichte internationale EV/VV-kwalificatie-afstemming tot stand komt.

5.23. De rechter kan wellicht beter ook niet al te rechtsvormend bezig zijn op het vlak van de fiscaalrechtelijke afbakening tussen eigen en vreemd vermogen en van rente(her)kwalificatie omdat het een mijnenveld is waarop de wetgever - met name ter zake van de (niet-)aftrekbaarheid van rente - de laatste jaren zeer actief is, zij het met wisselend succes en wisselende consistentie. Ik wijs op de invoering van thin-capwetgeving (art. 10d Wet Vpb) en een houdsterverliesregeling (art. 20(4) Wet Vpb) bij de afschaffing, na het Bosal-arrest van het HvJ EU, van de rente-aftrekbeperking ex art. 13(1) Wet Vpb (oud), de wijzigingen bij de Wet Werken aan winst (zoals de aanscherping van art. 10a Wet Vpb, de - door de Staatssecretaris kennelijk achteraf betreurde - afschaffing van art. 15ad Wet Vpb, en de - door de Europese Commissie goedgekeurde(52) - (verplichte) groepsrentebox), het consultatiedocument(53) van juni 2009 (waarin twee varianten voor aanpassing van renteaftrekbeperkingsregels werden geschetst, die beide inhielden dat een deel van de recente wijzigingen zou worden teruggedraaid of verregaand aangepast), de Sinterklaasbrief(54) van de Staatssecretaris, waarin gedeeltelijk wordt teruggekomen op de plannen in het consultatiedocument, en het recente rapport van de Commissie Van Weeghel,(55) waarin onder (veel) meer de problematiek van (marktverstoringen als gevolg van) het verschil in fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen aan de orde komt en een forfaitaire eigen-vermogensaftrek en -bijtelling wordt voorgesteld. De rechter kan niet de problemen oplossen waar zelfs de wetgever niet uitkomt.

5.24. Ik merk ten slotte op dat het als gevolg van de armslengtenorm in gelieerde verhoudingen soms Roomser toegaat dan bij de Paus. In ongelieerde (dus per definitie zakelijke) verhoudingen worden gokjes en domme beslissingen genomen en riskante transacties aangegaan. In gelieerde verhoudingen daarentegen heerst fiscaalrechtelijk de fictie van volkomen rationaliteit en zakelijkheid en van de afwezigheid van domheid en gokjes. In gelieerde verhoudingen moet alles in de mal van de zakelijkheidsnorm geperst worden die bij werkelijke armslengteverhoudingen niet steeds zal blijken te gelden. Met name het MKB heeft sinds de kredietcrisis kennelijk last van de armslengtenorm bij ondernemingsfinanciering omdat het geldverstrekkingsgedrag van de norm-derde (de bank) gewijzigd is als gevolg van omstandigheden (onderling wantrouwen; rommel op de balans, de wens zo snel mogelijk van staatssteun en daarmee van publieke controle af te komen, aangescherpte kapitaaleisen, etc.) die los staan van de ondernemingsfinancieringsrisico's van het MKB, waardoor het MKB op zoek moet naar creatievere financiering: u zie de brief van de Staatssecretaris van 22 februari 2010, gepubliceerd in V-N 2010/12.18.

5.25. Alvorens gewapend met bovenstaande analyse de cassatiemiddelen te behandelen, ga ik in de paragrafen 6 t/m 8 nog in op enige specifieke vraagpunten.

6. Jurisprudentie over de aard en het tijdstip van de armslengte correctie bij onzakelijke leningen en garanties

6.1. In het boven (4) geciteerde Certificaathouders-uitkooparrest werd de onzakelijkheid van de ODR-lening niet bij het aangaan gecorrigeerd (geen herkwalificatie), maar werd pas het gevolg dat daar nadien aan verbonden bleek gecorrigeerd: de afwaardering werd buiten de fiscale winstbepaling gehouden. Hetzelfde leek u ook reeds te doen (althans goed te keuren) in HR BNB 2001/256,(56) betreffende een pensioenlichaam dat een gelieerde BV een ongezekerde en onvolwaardig blijkende lening ad f 1 miljoen verstrekte. Zoals boven (5.5-5.7) uiteengezet, lijkt het systematisch zuiverder om het aanvaarden van het onzakelijke risico meteen te corrigeren en de ontwikkelingen ná het aangaan van de lening in de winst tot uitdrukking te laten komen. Het jurisprudentie-overzicht hieronder laat echter zien dat het mogelijk is dat het er bij gelegenheid van een onzakelijke geldverstrekking of garantie nog naar uitziet dat de debiteur in staat zal zijn rente en aflossing op te brengen. Wellicht om die reden volgt uw jurisprudentie al sinds het interbellum de lijn dat de te corrigeren onttrekking c.q. storting zich pas voordoet (of pas voltooid wordt) in het belastingjaar waarin het onzakelijk genomen risico zich realiseert. Tot die tijd lijkt u dus slechts een potentiële onttrekking c.q. storting te zien. De verklaring voor deze lijn in de jurisprudentie kan overigens ook prozaïscher zijn: wellicht heeft de fiscus zelden of nooit het standpunt ingenomen dat de kwalificatie (en de rente) van meet af aan herzien moest worden omdat hij pas nattigheid voelde toen de afwaardering opgevoerd werd. Ik begrijp dat dat inmiddels anders is: de fiscus weigert tegenwoordig wel eens, al dan niet met art. 8b Wet Vpb in de hand, de rente-aftrek bij de debiteur (denkelijk vooral als de crediteur in het buitenland zit). Of hij omgekeerd de deelnemingsvrijstelling toepast, onttrekt zich aan mijn waarneming.

6.2. Het onderstaande overzicht is een verkorte versie van het jurisprudentie-overzicht in de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout voor het Regresprijsgevingsarrest HR BNB 2004/265:(57)

- HR 19 mei 1937, B 6409, betrof een borgstelling door een moedervennootschap ten behoeve van haar - ten tijde van de borgstelling solvabele - dochtervennootschap. U overwoog ter zake van de latere betaling op grond van de door de crediteur ingeroepen borgstelling:

`(...) dat (...) voor de toepassing van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 moet worden aangenomen, dat, bij een verbintenis, ten aanzien waarvan onzeker is, of betaling zal moeten volgen, van een belastbare uitdeeling niet reeds sprake kan zijn op het oogenblik dat de verbintenis wordt aangegaan, doch eerst indien betaling moet plaats vinden, dus, ingeval van borgtocht, indien de borg moet betalen, daar eerst dan door de betaling van de schuld van den winstgerechtigde sprake kan zijn van onttrekking van vermogen ten bate van den winstgerechtigde;

dat hieruit volgt, dat, nu belanghebbende zich tot borg heeft gesteld eenige jaren vóór het onderhavige boekjaar, doch als borg eerst heeft betaald in dat boekjaar, de aanslag terecht niet vóór dat boekjaar is opgelegd;

dat de juistheid van den aanslag voorts afhankelijk is van de door den raad van beroep onbeslist gelaten vraag, of belanghebbende zich als borg heeft verbonden om redenen van persoonlijken aard dan wel uit zuiver zakelijke gronden, terwijl, mocht van het eerste blijken, bovendien ter bepaling van de hoegrootheid der door belanghebbende aan B te dier zake gedane uitdeeling zal behooren te worden onderzocht, in hoever eerstgenoemde verhaal kon uitoefenen op laatstgenoemde; (...)'

- HR 2 maart 1938, B 6631, betrof de bouw van een woonhuis door een NV ten behoeve van haar aandeelhouder tegen hogere kosten dan de waarde in het economische verkeer bij oplevering. U verwierp het cassatieberoep tegen de uitspraak van de Raad van Beroep over de aanslag dividend- en tantièmebelasting, die onder meer inhield:

'(...) dat de Raad met den inspecteur van oordeel is, dat hierin, voor zover de in belanghebbende aanwezige winst dat toeliet, een belastbaare winstuitdeeling was gelegen, die definitief tot stand kwam en derhalve moet worden belast in het jaar waarin genoemd woonhuis is gereed gekomen, en waarvan het bedrag moet worden bepaald op het verschil tusschen de bouwkosten en de verkoopwaarde die op het tijdstip van het gereedkomen aan dat perceel moet worden toegekend;'

U besliste in dezelfde zin in een vergelijkbare casus voor de ondernemingswinstbelasting in HR 2 december 1953, nr. 11 414, BNB 1954/22.

- HR 23 november 1938, B 6781, betrof de koop van kennelijk riskante incourante effecten door NV P, beheerst door vader, van NV Q, beheerst door de kinderen. Binnen zes weken na de koop bleken die effecten waardeloos. NV P ontving ter zake een aanslag dividend- en tantièmebelasting, die tot aan de Hoge Raad stand hield. U overwoog onder meer:

`dat de raad van beroep heeft geoordeeld, dat belanghebbende (...) door den aankoop van de aandelen en oprichtersbewijzen R (...), welbewust een risico aanvaardde, dat zij, indien zij uitsluitend op zakelijke gronden had gehandeld, dat wil zeggen, indien zij alleen haar eigen voordeel en veiligheid in het oog zou hebben gehouden, nimmer op zich zou hebben genomen;

Dat de raad van beroep (...) het kenmerkende van de transactie hierin heeft gezien, dat zij strekte om het risico, dat aan het bezit van genoemde stukken was verbonden, van de Q over te brengen naar belanghebbende;

dat, nu dit geschiedde niet om redenen van eigen zakelijk belang van belanghebbende, doch om haar eenige aandeelhoudster te gerieven en binnen enkele maanden in hetzelfde boekjaar bleek, dat het aanvaarden van dit risico belanghebbende kwam te staan op een verlies van ƒ 122 000, de raad van beroep zonder schending of verkeerde toepassing van de in de middelen aangehaalde wetsartikelen kon beslissen, dat door de transactie in het betrokken boekjaar een uitdeeling van ƒ 122 000 (...) had plaats gevonden, (...);'

- HR 7 juni 1939, B 6921, betrof een NV die een geldlening opnam bij een bank en het geld dooruitleende aan een gelieerde onderneming die op dat moment niet insolvabel was. Enige jaren later kon de gelieerde onderneming echter niet aflossen en weigerde de fiscus om die reden de terugbetaling door de NV aan de bank in aftrek toe te laten. U overwoog onder meer:

`(...) dat (...) dit enkele nemen van een risico op zich zelf niet vormde eene belastbare uitdeeling, maar dat zulk eene uitdeeling wel aanwezig kon zijn, toen er bleek van de onverhaalbaarheid van een bedrag van ƒ 97 263;

dat aan de belastbaarheid van dat bedrag niet, zooals de raad van beroep aanneemt, in den weg staat, dat tot het terugbetalen van die som aan de bank P eene verplichting bestond, daar die omstandigheid aan het geheel der transacties zijn karakter niet kan ontnemen;

dat de belastbaarheid van het bedoelde bedrag dan ook slechts afhangt van het antwoord op de vraag, of, zooals de inspecteur gesteld heeft, belanghebbende het risico op zich heeft genomen niet op zakelijke gronden, doch slechts ten dienste van alle of sommige aandeelhouders;'

- HR 8 december 1954, nr. 11 999, BNB 1955/46, betrof onzakelijke leveringen met hoog debiteurenrisico. U overwoog:

`dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijke grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiële toestand van dien aard is, dat de vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op de vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen;

dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt;'

- HR 29 augustus 1997, nr. 32 262, BNB 1997/346 betrof een BV die in 1985 op instigatie van haar Antilliaanse moeder (B NV) eigen vermogen had uitgeleend aan een Engelse onroerend-goedexploitant. Bij haar liquidatie in 1989 zat de BV met een verlies op die vordering van ruim ƒ 1,3 miljoen. De fiscus legde haar voor dat bedrag een naheffingsaanslag dividendbelasting op over 1989, die standhield. U oordeelde:

`-3.3. Ten aanzien van de aan D (UK) Ltd uit eigen middelen verstrekte geldlening (...) heeft het Hof aannemelijk geacht dat deze is verstrekt ter wille van de aandeelhouder en ter financiering van de koopsom van de aandelen in belanghebbende en geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat voor deze vordering zekerheden zijn bedongen. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. (...)

-3.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat verliezen op een onder dergelijke omstandigheden verstrekte geldlening in het algemeen niet ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht, daar als regel moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico bewust ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard, en dat het onvoldoende aanleiding heeft gezien om in dit geval anders te oordelen, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het aannemelijk acht dat tussen belanghebbende en B NV is overeengekomen dat B NV dit risico zal dragen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.(...)'

- Op 29 augustus 1997 wees u ook arrest in zaak nr. 32 210, BNB 1998/3, over een vennootschap die zich borg had gesteld voor de bankschuld van een andere vennootschap, waarin zij voor 25% deelnam. Bij de overdracht van die deelneming aan een derde betaalde zij ƒ 250 000 aan de koper om bevrijd te worden van haar borgstellingsverplichting. U overwoog:

`-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich in haar kwaliteit van (toekomstig) aandeelhouder van B BV voor de schulden van B BV i.o. aansprakelijk heeft gesteld, dat na de oprichting van de BV in die situatie geen verandering is gekomen, en dat belanghebbende in haar kwaliteit van aandeelhouder van B BV aansprakelijk bleef voor schulden van deze BV. Het Hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het nadeel dat belanghebbende heeft geleden doordat zij aansprakelijk was voor de schulden van die BV, behoort tot de resultaten uit hoofde van een deelneming als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, en de betaling van ƒ 250 000 derhalve (...) bij de bepaling van de winst van belanghebbende buiten aanmerking blijft.

-3.3. Het middel bestrijdt deze oordelen. Het strekt ten betoge: dat de door belanghebbende aan de Rabobank verstrekte zekerheidstelling gelijk is te stellen aan een directe financiering van B BV; dat belanghebbende ter zake van de kredietverlening heeft gehandeld als een normale geldverstrekker, en de zekerheidstelling niet afwijkt van de handelwijze van een zakelijke financier; dat het karakter van een geldverstrekking moet worden beoordeeld op het moment van die geldverstrekking; dat een en ander meebrengt dat die zekerheidstelling door belanghebbende niet is verricht in haar kwaliteit van aandeelhouder.

-3.4. 's Hofs oordeel dat belanghebbende zich in haar kwaliteit van toekomstig aandeelhouder voor schulden van B BV in oprichting aansprakelijk heeft gesteld en na de oprichting als aandeelhouder aansprakelijk bleef voor schulden van de BV, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met oordelen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst; (...). Anders dan het middel aanvoert, staat de omstandigheid dat de hoofdelijke aansprakelijkheid werd aanvaard met het oog op de financiering van de BV aan dat oordeel niet in de weg.'

- In de uitspraak van het Hof Amsterdam van 23 april 1997, nr. 96/0122, te kennen uit HR 6 mei 1998, nr. 33 344, BNB 1998/276, ging het opnieuw om een riskante gelduitlening, door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap. Moeder failleerde. In geschil was of dochter het verlies op de geldlening ten laste van de belastbare winst 1992 kon brengen. Het Hof Amsterdam meende van niet:

`-5.1.1. Vast staat dat het bedrag ad ƒ 521 314 op 28 oktober 1991 door belanghebbende op verzoek van E is overgemaakt op de bankrekening van E, dat dit bedrag op 31 december 1991 door E is teruggestort op de rekening van belanghebbende en voorts dat het bedrag vervolgens op 6 januari 1992 wederom is overgeboekt naar de rekening van E op verzoek van laatstgenoemde vennootschap. Vast staat voorts dat met betrekking tot het door belanghebbende ter beschikking stellen van voormeld bedrag ad ƒ 521 314 tussen belanghebbende en E geen overeenkomst van geldlening is opgemaakt, dat er geen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot door E te vergoeden rente terwijl er voorts door E geen zekerheid is gesteld omtrent de terugbetaling.

Gelet op het vorenstaande en op de omvang van het bedrag is het Hof van oordeel dat tussen belanghebbende en haar aandeelhouder niet zakelijk is gehandeld. Tussen zakelijk handelende partijen zouden bij een vermogensverstrekking van de omvang als hier aan de orde is afspraken zijn gemaakt omtrent rente en te stellen zekerheden. Zulks geldt temeer nu het bedrag door E is aangewend in het kader van een omvangrijke leningsovereenkomst met een bank.

-5.1.2. E was directrice van belanghebbende en alleen bevoegd belanghebbende te vertegenwoordigen. Van die bevoegdheid heeft zij gebruik gemaakt toen zij belanghebbende heeft overgehaald het bedrag ad ƒ 521 314 te stallen bij haar aandeelhoudster omdat laatstgenoemde een financieringsovereenkomst met haar bank had op grond waarvan zij 13% rente verschuldigd was. Het verstrekken van dit bedrag is aldus uitsluitend geschied om de aandeelhoudster van belanghebbende, E, te gerieven. De oninbaarheid van een zodanige, op onzakelijke wijze verstrekte geldlening kan niet ten laste van de winst van belanghebbende worden gebracht. Aannemelijk is dat sprake was van een van de aanvang af zeer risicovolle lening die niet het bedrijfsbelang van belanghebbende diende en die op deze voorwaarde zeker niet aan iemand anders dan de aandeelhouder zou zijn verstrekt. Aan het vorenstaande doet niet af dat de andere directrice van belanghebbende, G, - uiteindelijk - bezwaren heeft gehad tegen de bewuste handelingen.

-5.1.3. (...)

-5.1.4. Gelet op het vorenstaande heeft de inspecteur terecht het bedrag ad ƒ 521 314 niet in aftrek op de winst toegelaten.'

U verwierp het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep met toepassing van artikel 101a (oud) Wet RO.

6.3. Van Kalmthout (conclusie voor HR BNB 2004/265) zag als essentie van deze rechtspraak dat bij de fiscale winstbepaling van een vennootschap buiten aanmerking blijven verliezen die zijn geleden doordat op grond van aandeelhoudersrelaties financiële risico's bij de vennootschap zijn komen te liggen met de bedoeling eventuele realisering daarvan ten laste van haar vermogen te brengen. Hij betoogde voorts met betrekking tot het tijdstip van de toe te passen armslengtecorrectie:

"-4.17. Zoals (...) opgemerkt, strookt de bovengenoemde rechtspraak eigenlijk niet met het uitgangspunt van het totaalwinstbegrip dat stortingen en onttrekkingen in natura in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat zij plaatsvinden.

-4.18. Voorzover het daarbij gaat om borgstellingen en garanties in de verhouding tussen een aandeelhouder en zijn vennootschap, respectievelijk tussen een moeder- en een dochtermaatschappij, zie ik voor deze uitzondering geen goede reden. In die situaties gaat het niet om het verschuiven van risico's binnen een kring van gelieerde (rechts)personen, maar om het aanvaarden van het risico om ten behoeve van de (dochter)vennootschap een geldsbedrag te moeten fourneren. Dit laatste roept een vraag van geheel andere aard op, namelijk of de geldverstrekking fiscaal moet worden geduid als een verschaffing van eigen vermogen aan de (dochter)vennootschap dan wel als een verschaffing van vreemd vermogen. (...)

-4.19. Voor het overige acht ik de benadering in bovengenoemde jurisprudentie waarbij niet de waarde van een binnen een belangengemeenschap op onzakelijke gronden verschoven risico bij de winstbepaling in aanmerking wordt genomen maar het bedrag van het uiteindelijk geleden verlies, alleszins aanvaardbaar. En bovendien zeer praktisch; niet of nauwelijks uitvoerbare schattingen worden op deze wijze voorkomen."

6.4. Van Kalmthout acht dus "alleszins aanvaardbaar" dat bij ODR-leningen de onzakelijkheid van het debiteurenrisico niet reeds bij het aangaan van de lening wordt gecorrigeerd, maar pas bij eventuele realisering van dat risico. Bij onzakelijke garanties jegens derden ten behoeve van gelieerden daarentegen, ziet hij geen goede reden om af te zien van correctie aanstonds. Uw rechtspraak maakt dat onderscheid niet zichtbaar.

6.5. Wat daarvan zij: het Certificaathouders-uitkooparrest dat zoveel commentaar in de literatuur uitlokte, past in de weergegeven jurisprudentie en brengt dus in zoverre niet veel nieuws.(58) Omgaan (overstappen op herkwalificatie ten tijde van de geldverstrekking met onzakelijk debiteurenrisico) zou dus een breuk met het verleden zijn.

7. Leningen opzij en omlaag

7.1. De vraag is opgeworpen of het Certificaathouders-uitkooparrest, dat een ODR-lening van dochter aan moeder ("omhoog") betrof, ook geldt voor ODR-leningen "opzij" (van de ene aan de andere zustermaatschappij) en ODR-leningen "omlaag" (van moeder aan (klein)dochter), zoals in het thans door u te beslissen geval. Voor leningen opzij ligt een bevestigend antwoord in de rede. Ook voor dergelijke leningen geldt immers dat

'indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan [een andere dochter van; PJW] haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen (...) - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan (moet) worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.'

De ratio die ten grondslag ligt aan de beslissing in het Certificaathouders-uitkooparrest - eliminatie van aandeelhoudersinvloeden als ondernemingsuitoefeningsvreemd - geldt evenzeer voor onzakelijke leningen opzij.

7.2. Die ratio geldt ook voor ODR-leningen omlaag. Bij dergelijke leningen aanvaardt de moeder het debiteurenrisico echter niet met het oog op het belang van aandeelhouders in haar, maar uit haar eigenbelang als aandeelhoudster in de dochter. Van een verkapte onttrekking/winstuitdeling door haar kan dus geen sprake zijn. Wel van een verkapte storting.

7.3. Uw jurisprudentie over leningen omlaag duidt er op het eerste gezicht niet op dat de afwaardering ervan niet ten laste van de winst van de moeder zou kunnen komen, tenzij de lening zelf reeds als informele kapitaalverstrekking had moeten worden geherkwalificeerd, dus in de bekende drie gevallen van schijnlening, deelnemerschapslening(59) of onomkeerbare verliesfinanciering. U zie bijvoorbeeld HR BNB 2001/364, betreffende de afwaardering van een lening door de belanghebbende aan haar 25%-deelneming:(60)

"-3.4. Vooropgesteld dient te worden dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.

-3.5. Nu het Hof in het midden heeft gelaten of civielrechtelijk bezien sprake was van een geldlening en of, mocht dat het geval zijn, die lening is verstrekt onder de hiervóór in 3.4 vermelde omstandigheden, is zijn oordeel dat de door belanghebbende verstrekte gelden als een verstrekking van informeel kapitaal moeten worden beschouwd, onvoldoende gemotiveerd. Het middel wordt derhalve terecht voorgesteld."

Verseput trok hieruit - vóór het Certificaathouders-uitkooparrest - het gevolg dat een verlies op een fiscaalrechtelijk als zodanig erkende maar onzakelijke lening omlaag niet van aftrek kan worden uitgesloten:(61)

"De omstandigheid dat de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend is, heeft tot gevolg dat niet van belang is of de lening ook door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, al dan niet onder dezelfde voorwaarden, en of in het verlengde daarvan de lening uitsluitend is verstrekt op grond van de aandeelhouders- of concernrelatie (zie bijvoorbeeld (...) BNB 2001/364).

Het civielrechtelijke uitgangspunt kan ertoe leiden dat het risico, dat een aandeelhouder-geldgever loopt, groter is dan een onafhankelijke derde zou hebben geaccepteerd. Hierna zullen we zien dat het accepteren van een verhoogd risico, uitsluitend op grond van de aandeelhoudersrelatie, voor een lening van een vennootschap aan haar aandeelhouder, tot gevolg kan hebben dat een verlies uit hoofde van onvolwaardigheid wordt aangemerkt als een vermomde winstuitdeling en uit dien hoofde niet op de winst in aftrek kan worden gebracht. De vraag is of in de spiegelbeeldige situatie, de aandeelhouder leent aan de vennootschap, een verlies bij de aandeelhouder kan worden geweigerd, omdat het op grond van de aandeelhoudersrelatie accepteren van een onzakelijk hoog risico gezien moet worden als een informele kapitaalstorting in de vennootschap. Het antwoord luidt nee. Het accepteren van de mogelijkheid van een verlies op een vordering op een dochtermaatschappij vormt geen informele kapitaalstorting. Een positief antwoord zou niet in overeenstemming zijn met de jurisprudentie waarin de civielrechtelijke vorm in beginsel doorslaggevend is voor de fiscale gevolgen."

7.4. Ook uit HR BNB 2007/104 (Kaspische-Zeeboringen)(62) - gewezen voor de kapitaalsbelasting en vóór Certificaathouders-uitkooparrest, maar door de literatuur ook van belang geacht voor de vennootschapsbelasting(63) - wordt afgeleid dat afboeking op een (op zichzelf als zodanig erkende, maar) onzakelijke lening omlaag aftrekbaar zou zijn voor de vennootschapsbelasting. De belanghebbende in het Kaspische Zee-arrest had een geplaatst en gestort kapitaal ad f 40.000 en leende van haar moedermaatschappij zonder zekerheden f 25 miljoen om naar olie en gas in de Kaspische Zee te zoeken. De fiscus meende dat aldus informeel kapitaal in de belanghebbende was ingebracht. U overwoog echter:

"-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de geldverstrekking van Holding BV aan belanghebbende in werkelijkheid het karakter van kapitaalverstrekking heeft. Het Hof heeft daartoe redengevend geoordeeld dat in 1997 niet is beoogd belanghebbende gelden ter leen te verstrekken. Het ontbreken van dat oogmerk heeft het Hof afgeleid uit de volgende omstandigheden. De terugbetalingsverplichting ontbeert volgens het Hof reële betekenis gedurende de fase waarin belanghebbende nog slechts exploratiewerkzaamheden verricht. Volstrekt onzeker is volgens het Hof voorts of de activiteiten van belanghebbende tot de exploitatie van een olie- of een gasveld zullen leiden, zodat onzeker is of de voorwaarde die is gesteld aan de verplichting tot terugbetaling ooit zal worden vervuld. Een derde zou aan belanghebbende onder deze omstandigheden niet zonder dat zekerheid was gesteld - door Holding BV of door een zustermaatschappij - gelden ter leen hebben verstrekt.

-3.3. Bij de beoordeling van het tegen eerstvermeld oordeel gerichte middel moet worden vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalvertrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.

-3.4. In 's Hofs hiervóór weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat de geldverstrekking zoals die krachtens de loan agreement is verricht, hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken heeft van een lening. Die conclusie volgt echter niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Nu het Hof dit heeft miskend, slaagt het middel."

Daniels annoteerde in BNB:

"-4. Wat (...) opvalt, is dat de Hoge Raad geen betekenis toekent aan de andere externe factor die het Hof aanvoert: derden zouden niet bereid zijn belanghebbende te financieren op de wijze zoals de moedermaatschappij van belanghebbende dat heeft gedaan. In HR 18 februari 1987, nr. 23 807, BNB 1988/248 met noot van N.H. de Vries werd door de Hoge Raad de mogelijkheid opengelaten dat zo'n omstandigheid leidt tot de herkwalificatie van de schuldfinanciering in 'informeel kapitaal'; althans in de vennootschapsbelasting en bij de schuldeiser. Het Hof stelt in dit geval vast dat banken voor een dergelijke financiering een garantstelling zouden eisen. Tevens stelt het Hof vast dat alleen de moedermaatschappij (c.q. een concernmaatschappij) zo'n garantie zal kunnen verstrekken aangezien derden daartoe niet bereid zijn. Is er sprake van een schijnhandeling indien vaststaat dat er geen enkele derde is die een dergelijke geldlening zou verstrekken vanwege het gebrek aan zekerheden en de mate van risico? Volgens de Hoge Raad is die omstandigheid onvoldoende om aan te nemen dat er geen sprake is van een overeenkomst van geldlening: '... noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende zekerheid was gesteld ontneemt aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een terugbetalingsverplichting.' Daar is wel wat voor te zeggen. Immers, als een bank bereid zou zijn een geldlening te verschaffen met als zekerheid een garantie van de moedermaatschappij, wat belet dan de moedermaatschappij om die lening zelf te verstrekken? In ieder geval is er dan voor de dochtermaatschappij sprake van een geldlening indien de terugbetalingsverplichting betekenis heeft. De overweging dat er sprake is van een lening, is naar mijn smaak zo generiek geformuleerd dat zij niet alleen betekenis heeft voor de kapitaalsbelasting maar ook voor de vennootschapsbelasting.

-5. Waarom is de moedermaatschappij dan wel bereid de financiering te verstrekken en een derde niet? Bij een bedrijfsvoering die niet is aan te merken als 'een bodemloze put' zal de moedermaatschappij de risicopremie op de financiering incasseren via haar belang in het aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij. In de onderhavige casus wordt die risicopremie geïncasseerd door de waardestijging van de aandelen van de dochtermaatschappij bij een vondst van een winbare hoeveelheid olie of gas. Een derde partij zou dus wel tot financiering bereid zijn indien die derde evenveel vertrouwen heeft in de kans op succes als de moedermaatschappij (bijvoorbeeld bij een joint venture) en die derde in voldoende mate meedeelt in de upside bij een succesvolle exploratie. Met andere woorden, indien de moedermaatschappij bereid is bij gegeven risico en winstverwachting een financiering te verstrekken dan zal een derde dat - onder gelijke condities - ook willen doen. De risico/rendementsberekening die de moedermaatschappij maakt, kan die derde ook maken.

-6. In wezen baant de Hoge Raad hier het pad voor een aanpak waarbij in de concernfinanciering de kwalificatie van schuldfinanciering wordt beheerst door de civielrechtelijke vorm en vervolgens de aandacht zal uitgaan naar de adequate beloning voor de financier op basis van de gelopen risico's. Zo'n beloning kan fors zijn. (...) Ik kan mij ook voorstellen dat een vergoeding slechts dan zakelijk is indien zij gekoppeld is aan de te behalen winst. Ik voorzie een stijgende rente."

7.5. Mede onder verwijzing naar het Kaspische Zee-arrest concludeert Albert(64) - vóór het wijzen van het Certificaathouders-uitkooparrest - dat de (on)zakelijkheid van de lening(voorwaarden) geen rol speelt bij de vraag of een civielrechtelijke geldverstrekking fiscaalrechtelijk als informeel kapitaal geldt.(65) Hij meent echter dat voor zover een lening onzakelijk is, afwaardering ervan niet aftrekbaar is. Het Certificaathouders-uitkooparrest heeft hem in dat laatste gelijk gegeven.

7.6. De drie gevallen waarin een civielrechtelijke geldverstrekking fiscaalrechtelijk als kapitaal wordt behandeld (schijnlening, deelnemerschapslening en onomkeerbare verliesfinanciering) kunnen zich niet alleen omlaag, maar ook omhoog voordoen. Zie voor schijnleningen bijvoorbeeld HR BNB 1964/196(66) en voor verliesfinanciering HR BNB 2005/64(67) (over de deelnemerschapslening kan getwijfeld worden). Voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking maakt het dus in uitgangspunt niet uit of die geldverstrekking 'omhoog' of 'omlaag' gaat. Maakt 'omhoog' of 'omlaag' dan wél uit voor de vraag of verlies op een fiscaalrechtelijk erkende maar onzakelijke lening aftrekbaar is? Ik zie niet in waarom de besproken jurisprudentie over ODR-leningen omhoog (het Certificaathouders-uitkooparrest en de in onderdeel 6 opgesomde jurisprudentie) niet ook zou gelden voor leningen omlaag.(68) Vanuit de geldverstrekker als schuldeiser bezien is onzakelijk omlaag even onzakelijk als onzakelijk omhoog. Ik zie daarom geen aanleiding om bij realisering van het onzakelijk genomen debiteurenrisico aftrek van de afboeking op een ODR-lening omlaag wél toe te staan. Er is weliswaar geen grond voor verplaatsing van de afwaardering van de ondernemingssfeer (winst) naar de niet-ondernemingssfeer (onttrekking), zoals bij een onzakelijke lening omhoog en opzij, maar wel voor een verplaatsing binnen de ondernemingssfeer, namelijk van de schuldeisers- naar de deelnemingssfeer.(69) Een dergelijke fiscale correctie geschiedt ook indien een moedervennootschap een hopperzuiger voor een te lage prijs aan haar dochter ter beschikking stelt, of kosten voor haar rekening neemt die aan haar dochter doorbelast of toegerekend hadden moeten worden.

7.7. Deze opvatting vindt steun in het boven (6.2) aangehaalde arrest HR BNB 1998/3 over een moeder die zich garant had gesteld voor een lening van een bank aan haar dochter, en die op grond van die garantstelling moest betalen aan de overnemer van de dochter. U achtte die betaling niet aftrekbaar.

7.8. De literatuur gaat er sinds het Certificaathoudersarrest HR BNB 2008/191 vrijwel eenstemmig van uit dat uw oordeel in dat arrest (afwaardering van het onzakelijke deel van een lening komt niet ten laste van de winst) ook geldt voor leningen omlaag.(70) Ook de Rechtbank Arnhem gaat daarvan uit,(71) evenals de rechtbank Breda(72) en het Hof Arnhem, zoals blijkt uit deze zaak en uit een andere uitspraak van dat Hof.(73) De Rechtbank Haarlem liet de vraag in het midden.(74)

8. Opvattingen in de literatuur over de vereiste armslengtecorrectie; onderscheid tussen aandeelhoudershandelen en onzakelijk financiershandelen en onderscheid tussen ODR-financiering en OR-financiering

8.1. Engelen en Van Scharrenburg onderscheiden tussen onzakelijke leningen en zakelijke leningen met een onzakelijke rente:(75)

"(...) voor de fiscale winstbepaling [is het] van essentieel belang onderscheid te maken tussen een onzakelijke lening enerzijds en een zakelijke lening met een onzakelijke rente anderzijds. Uit de rechtspraak lijkt te volgen dat het verstrekken van een lening op zichzelf onzakelijk is, indien en voor zover een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden de lening niet zou hebben verstrekt. Dit zou betekenen dat indien en zover een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden ook bereid zou zijn gevonden een lening te verstrekken, maar dan wel tegen een hogere of lagere rentevergoeding, het verstrekken van de lening op zichzelf niet onzakelijk is. In dat geval zou het totaalwinstbeginsel slechts vereisen dat de rente wordt gecorrigeerd tot het bedrag dat in zakelijke verhoudingen zou zijn overeengekomen. (...) Hierbij doet zich echter het probleem voor dat betoogd zou kunnen worden dat in nagenoeg alle gevallen ook een onafhankelijke derde bereid zou zijn een lening te verstrekken, mits de vergoeding maar hoog genoeg is. In wezen zou dan als criterium moeten worden gehanteerd of een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden bereid zou zijn een lening te verstrekken, die ook fiscaal nog als zodanig kan worden aangemerkt. De grens tussen een onzakelijke lening en een zakelijke lening met een onzakelijke rente zou dan in feite worden getrokken daar waar een onafhankelijke, zakelijk handelende derde slechts bereid zou zijn geweest een lening te verstrekken onder zodanige voorwaarden dat hij in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. In dat geval zou een juiste fiscale winstbepaling echter meebrengen dat niet slechts de verschuldigde rente, maar ook de overige voorwaarden waaronder de lening is verstrekt, moeten worden gecorrigeerd overeenkomstig hetgeen tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen. Gelet op de grote verscheidenheid aan leningsvoorwaarden die in de praktijk voorkomt, is het echter nauwelijks uitvoerbaar om te bepalen onder welke voorwaarden een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden bereid zou geweest een lening te verstrekken. (...)

De Hoge Raad lijkt in zijn arrest van 9 mei 2008 [Certificaathouders-uitkooparrest; PJW] echter een andere koers te varen. Bij de beantwoording van de vraag of de lening onder dezelfde omstandigheden door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, vormen de daadwerkelijk overeengekomen leningsvoorwaarden het uitgangspunt. Indien en voor zover de lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden door een onafhankelijke derde niet zou zijn verstrekt, ook niet tegen een hogere vergoeding, is sprake van een onzakelijke lening in de zin van dit arrest."

8.2. De Cursus Belastingrecht geeft een vergelijkbare omschrijving van een onzakelijke lening met als onderscheidend criterium dat de onzakelijkheid niet gecorrigeerd kan worden door een hoger rentepercentage:(76)

"Het typerende van de 'onzakelijke lening' is dat daaraan een zo groot debiteurenrisico is verbonden dat de vennootschap die de lening verstrekt ten opzichte van een onafhankelijke derde nimmer tot een dergelijke financiering zou zijn overgegaan. Het debiteurenrisico komt met name tot uitdrukking in het ontbreken van zekerheden en is zo groot, dat het ook niet gecompenseerd kan worden door een hoger rentepercentage."

8.3. (Ook) Molenaars en De Boer onderscheiden twee soorten leningen met onzakelijke voorwaarden: (i) leningen waarbij een rentecorrectie volstaat en (ii) leningen waarbij een rentecorrectie niet mogelijk is. Zij delen de lening in het Certificaathoudersarrest HR BNB 2008/191 in bij de tweede soort.(77)

8.4. Albert ziet geen heil in een dergelijk onderscheid:(78)

"Dat lijkt mij een onvruchtbaar onderscheid. Immers, een 'zakelijke lening met onzakelijke rente' is een onzakelijke lening, zie de definitie in punt 4 ["Een onzakelijke lening is een lening die een vennootschap aan een gelieerde persoon verstrekt en die zij onder de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt"; PJW]. Wanneer aan de lening nauwelijks debiteurenrisico kleeft (bijvoorbeeld doordat de debiteur voldoende zekerheden heeft verstrekt), ligt het voor de hand dat de onzakelijkheid gecorrigeerd moet worden door een hogere rentevoet in aanmerking te nemen. Ook wanneer de onzakelijkheid bestaat uit een gebrek aan zekerheden voor de crediteur, zou men de opvatting kunnen huldigen dat de onzakelijkheid opgeheven moet worden door met een hogere rente dan de overeengekomen rente te rekenen (anders gezegd: gegeven het debiteurenrisico is de overeengekomen rente niet 'at arm's length'). Die opvatting is naar mijn mening onjuist. Uit de totaalwinstconceptie (het onttrekkingenbegrip) vloeit niet noodzakelijkerwijs voort dat onzakelijkheid door een rentecorrectie wordt opgeheven. Opheffing kan geschieden door het verlies te elimineren dat het gevolg is van het op onzakelijke gronden gelopen debiteurenrisico (zie r.o. 3.4 van het onderhavige arrest)."

8.5. Ook Bouwman bekritiseert het onderscheid. Het lijkt er echter op dat hij wel een vergelijkbaar onderscheid maakt:(79)

"In de literatuur is deze geldlening [de onzakelijke lening; PJW] wel geplaatst tegenover de geldlening met onzakelijke voorwaarden. Het probleem van dit onderscheid is, naar ik meen, dat niet goed valt aan te geven waar de grens tussen beide leningsvormen ligt. Zo bezien zou dit onderscheid dan ook niet moeten worden gemaakt. De term onzakelijke leningen zou dus aan alle leningen kunnen worden gehecht die niet volstrekt zakelijke voorwaarden of omstandigheden kennen. Dit betekent wat mij betreft overigens niet dat voor alle onzakelijke leningen geldt dat afwaarderingsverliezen steeds van aftrek zijn uitgesloten. Naar ik meen, is dit alleen het geval indien onvoldoende zekerheden zijn verstrekt door of voor de debiteur met betrekking tot de hoofdsom (en dit niet wordt gecompenseerd door een voldoende hoge rente).'

8.6. Ligthart onderscheidt verschillende soorten onzakelijke leningen, maar waar Engelen en Van Scharrenburg de lening in het Certificaathouders-uitkooparrest zien als een onzakelijke lening en niet als een lening met onzakelijke rente, ziet Ligthart haar als een 'lening onder onzakelijke voorwaarden':(80)

"De Hoge Raad geeft niet aan of de in r.o. 3.4. geformuleerde rechtsregel alleen ziet op leningen (in fiscale zin) waarvan de vormgeving onzakelijke elementen omvat, of ook op leningen waarvan de geldverstrekking zelf reeds op bedrijfsvreemde gronden is gestoeld. Dit laatste zou ik als een 'echte' onzakelijke lening willen betitelen. Het belang van het antwoord op deze vraag is gelegen in de - naar ik meen - verschillende fiscale behandeling van de onzakelijke lening en de lening onder onzakelijke voorwaarden. Wanneer wordt gesproken over een geldlening die onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt, is het van belang om na te gaan of men hierbij het oog heeft op een lening die op grond van niet-zakelijke motieven is verstrekt, of dat de geldverstrekking zelf wel in de zakelijke sfeer is gelegen, doch dat de overeengekomen voorwaarden onzakelijke elementen bevatten.

Indien sprake is van een lening die op onzakelijke gronden is verstrekt, dienen alle bijkomende gevolgen uit de fiscale winstsfeer te worden geëlimineerd. In mijn optiek leidt dit ertoe dat alle aangelegenheden van de lening, derhalve ook de (rente)vergoedingen hierover, buiten de ondernemingssfeer zijn gelegen. De eventuele mate van (on)zakelijkheid van de vormgeving van de lening is dan ook niet verder relevant, in die zin dat geen verdere 'at arm's length'-toetsing van de diverse leningsvoorwaarden nodig is. (...)

Bij een lening onder onzakelijke voorwaarden zullen de diverse voorwaarden (en de gevolgen hiervan) vervolgens uit hoofde van het 'at arm's length'-principe op hun zakelijkheid moeten worden getoetst. (...) Eventuele onzakelijkheden leiden tot een dienovereenkomstige correctie in de winstsfeer. De wijze waarop een dergelijke correctie plaatsvindt, kan echter afhankelijk van de aard van de onzakelijke voorwaarde verschillen.

(...)

Uit de bewoordingen van r.o. 3.4 meen ik af te kunnen leiden dat de aldaar geformuleerde rechtsregel niet zozeer ziet op een onzakelijke lening, maar veeleer op een lening onder onzakelijke voorwaarden. De onzakelijkheid bestaat hierbij uit de omvang van het aanvaarde debiteurenrisico. (...) Het is dit debiteurenrisico (en niet de geldverstrekking an sich), dat (die) op basis van buiten de ondernemingssfeer (en in de aandeelhouderssfeer) gelegen motieven is aanvaard."

8.7. Zoals boven (4) bleek, meen ik dat u er in het Certificaathouders-uitkooparrest van uitgaat dat de geldverstrekking niet slechts aandeelhoudersmotieven betrof, maar op zichzelf een ondernemingsdoel diende, zij het onder een volstrekt onzakelijk debiteurenrisico. Een dergelijk onderscheid tussen verstrekking in aandeelhoudershoedanigheid en verstrekking in financiershoedanigheid maar met onzakelijk risico werd door u ook gemaakt in het Regres-prijsgevingsarrest HR BNB 2004/265, dat werd voorafgegaan door de in 6.2 samengevatte conclusie van Van Kalmthout. De zaak betrof een moedervennootschap die leningen aan derden had verstrekt en een dochtervennootschap die zich jegens de moeder garant had gesteld voor die leningen. De moedervennootschap gaf - in het kader van een herverdeling van de debiteurenrisico's binnen het concern - haar recht op regres op de dochter prijs. Later boekte de moeder haar vorderingen op de derden af wegens oninbaarheid. U overwoog:

"-3.2. (...). Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet[en; PJW] worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst."

Dit onderscheid tussen aandeelhoudersmotieven en financiersmotieven is mijns inziens een ander onderscheid dan dat tussen ODR-leningen en OR-leningen, die beide in beginsel in financiershoedanigheid worden verstrekt, zij het onder volstrekt onzakelijke debiteurenrisico, respectievelijk tegen een te hoge of te lage prijs.

8.8. Egelie bestrijdt de opvatting dat een lening zonder reële zekerheden onder omstandigheden op armslengte kan worden gebracht door een (fiscale) verhoging van de rente.(81) De Rechtbank Haarlem(82) daarentegen oordeelde dat een hogere rente het ontbreken van zekerheden compenseerde en overwoog in het algemeen dat "het bedingen van een hogere rente ingeval geen zekerheden worden gegeven in het zakelijk verkeer tussen onafhankelijke derden niet ongebruikelijk [is]."

8.9. Zoals bleek, is het onderscheid tussen enerzijds aandeelhoudershandelen en anderzijds onzakelijk financiershandelen (ODR-leningen en OR-leningen) van belang voor de toe te passen fiscaalrechtelijke correctie. Aandeelhoudershandelen (aandeelhoudersbelangendiening) moet meteen, in zijn geheel en in al zijn gevolgen buiten de winstbepaling gebracht worden. Bij OR-leningen en ODR-leningen daarentegen gaat het mijns inziens, gegeven de huidige rechtspraak (met name het Certificaathouders-uitkooparrest), om financiershandelen. Het onderscheid tussen die twee is van belang omdat in het eerste geval een comparable uncontrolled price voorhanden is (de onafhankelijke derde kan gevonden worden door rente-aanpassing) en in het tweede geval niet (het debiteurenrisico is te groot). Voor dat laatste geval moet dus iets anders bedacht worden, nu noch herkwalificatie aanstonds, noch (slechts) prijs-aanpassing in aanmerking komen.

8.10. Engelen en Van Scharrenburg menen dat bij een onzakelijke lening (in mijn termen: een ODR-lening) niet ten laste van de winst afgewaardeerd kan worden en dat (ook) de rentevergoeding, voor zover betrekking hebbend op het onzakelijke debiteurenrisico, niet in de winstsfeer, maar in de kapitaalsfeer valt. Bij een zakelijke lening met een onzakelijke rente daarentegen wordt de rente gecorrigeerd en komt de afwaardering ten laste van de winst.(83) Volgens hen is het dus het één (een niet aftrekbaar afwaarderingsverlies) of het ander (hogere rente), maar niet beide. Welke van de twee het is, is geen keuze van de inspecteur of de belastingplichtige, maar een objectieve armslengtevraag. De bewerkers van de Cursus Belastingrecht lijken een vergelijkbaar standpunt in te nemen.(84) Albert (zie 8.4) lijkt uit te gaan van een keuze: een rentecorrectie kan de onzakelijkheid opheffen, maar dat kan ook door een afwaarderingsverlies niet in aanmerking te nemen.

8.11. Sommige auteurs maken geen (expliciet) onderscheid tussen soorten onzakelijke leningen, maar achten het niet juist dat een lening met een onzakelijk debiteurenrisico kan leiden tot zowel een rentecorrectie (c.q. het belasten van de overeengekomen rente voor zover ziende op het debiteurenrisico), als correctie door weigering van aftrek van het afwaarderingsverlies. Zo betoogt Ruijschop:(85)

"Een interessante vraag (...) is wat de invloed is van een (eerdere) rentecorrectie op grond van het arms length-beginsel. Men zou immers kunnen redeneren dat daardoor reeds rekening is gehouden met de hoogte van het debiteurenrisico. Met andere woorden: als het hogere debiteurenrisico bij de crediteur heeft geleid tot het in aanmerking nemen van een hogere rente, is een latere afwaardering dan toch aftrekbaar? Deze vraag laat zich niet zo eenvoudig beantwoorden. Het is immers niet zo dat rente en debiteurenrisico in elke situatie als twee communicerende vaten functioneren en voorts moet ook dan nog de vraag worden gesteld of een bepaalde lening tussen onafhankelijke partijen tegen die voorwaarden zou zijn verstrekt. In beginsel meen ik dat een in de aanvaarding van een hoog debiteurenrisico schuilgaande onzakelijkheid moet worden gecorrigeerd bij het object en op het tijdstip wanneer zich het desbetreffende risico manifesteert, te weten door de afwaardering van de lening te corrigeren. Ik acht het echter niet onmogelijk dat onder omstandigheden een hogere rente een eventuele onzakelijkheid in het debiteurenrisico kan wegnemen. Het lijkt me vanuit de totaalwinstconceptie bezien buitengewoon onwenselijk als er met een onzakelijk debiteurenrisico eerst rekening wordt gehouden door een rentecorrectie en vervolgens nogmaals door het schrappen van een afwaarderingsverlies."

De bewerkers van de Vakstudie betogen:(86)

"Bij een lening onder onzakelijke voorwaarden zullen de ontvangen (rente)vergoedingen tot de fiscale winst blijven behoren. De vraag is hoe dient te worden omgegaan met het gedeelte van de vergoeding dat betrekking heeft op het verhoogde debiteurenrisico. Wanneer dit verhoogde debiteurenrisico zich in de aandeelhouderssfeer afspeelt, lijkt het alleszins redelijk om de hierop betrekking hebbende deel van de rentevergoeding eveneens buiten de winstsfeer te houden. Een dergelijk (af)splitsing van de ontvangen vergoeding zal in de praktijk bepaald geen sinecure zijn."

Ligthart betoogt:(87)

"Aangezien het verhoogde debiteurenrisico zich veelal pas op een later moment manifesteert in een (gedeeltelijke) oninbaarheid, wordt de geldlening ook veelal tot het afwaarderingsmoment als een 'gewone' geldlening behandeld. Dit zou ertoe kunnen leiden dat een verhoogd debiteurenrisico - ten onrechte - tweemaal tot een correctie leidt, namelijk via een correctie van de rente (naar een hoger percentage) en (naderhand) via het niet in aanmerking kunnen nemen van het afwaarderingsverlies."

De Cursus Belastingrecht betoogt:(88)

"Het arrest BNB 2008/191* geeft geen uitsluitsel over de fiscale behandeling van de rente op een 'onzakelijke lening'. Nu een dergelijke lening fiscaalrechtelijk een 'echte' lening blijft, ligt het naar onze mening voor de hand om aan te nemen dat de betaling van de rente - uitgaande van een zakelijk rentepercentage - in beginsel in de winstsfeer verloopt (aftrekbaar bij de debiteur, belast bij de crediteur). De bepaling van een 'zakelijke' rente lijkt evenwel moeilijk gelet op het grote debiteurenrisico. Naar aanleiding van BNB 2008/191* is daarom ook de vraag opgekomen of het ontbreken van reële zekerheden kan worden gecompenseerd door (fiscaal) een hogere rente in aanmerking te nemen. Een lening met een 'onzakelijk' debiteurenrisico zou alsnog als een zakelijke lening te kwalificeren zijn als het rentepercentage maar hoog genoeg is. Naar onze mening gaat die compensatiegedachte mogelijk nog wel op binnen een zekere bandbreedte waarin de hoogte van de rentevergoeding een adequate vertaling is van het aan de lening verbonden risico. Bij een toenemend risico kan een (nog) hoger rentepercentage niet meer de functie van zekerheden ter zake van de terugbetaling van de hoofdsom overnemen. Zoals Egelie terecht opmerkt, neemt in een geval waarin adequate zekerheden ontbreken, het risico van de crediteur onevenredig toe wanneer hij ter compensatie daarvan een extra hoge rente bedingt. Als de debiteur in financiële problemen geraakt, kan hij immers ook de rente niet meer betalen. Dit alles zou ervoor kunnen pleiten om in geval van een 'onzakelijke lening' de hoogte van de rente en de omvang van de zekerheden afzonderlijk in aanmerking te nemen bij het corrigeren van de winst van de crediteur. Teneinde een 'dubbeltelling' te voorkomen, zou deze benadering erop neerkomen dat (achteraf) wordt beoordeeld welk deel van de lening slechts omwille van de aandeelhoudersrelatie is verleend en om het zakelijke rentepercentage dat behoort bij het 'zakelijke' deel van de lening, ook te laten gelden voor het 'onzakelijke' gedeelte ervan."

Ook Molenaars en De Boer achten dubbele correctie niet juist: voor de door hen onderscheiden categorie 'onzakelijke leningen waarbij geen rentecorrectie mogelijk is' betogen zij dat de zakelijkheidscorrectie pas wordt gemaakt op het moment van afwaardering.(89)

Bouwman schrijft:(90)

"Als wordt aangenomen dat rente een vergoeding vormt voor het gedurende een zekere tijd kunnen beschikken over een hoofdsom, de verwachte geldontwaarding en het debiteurenrisico dat met de lening wordt gelopen, dan zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat het deel van de rente dat ziet op een debiteurenrisico dat door derden niet zou worden aanvaard niet zou mogen worden belast bij de crediteur. Immers, als dit risico daadwerkelijk optreedt, zal ook het afwaarderingsverlies op de vordering niet aftrekbaar zijn. Een andere benadering is dat wel de volledige rente wordt belast, maar dat de crediteur bij het optreden van het debiteurrisico niet het volledige afwaarderingsverlies van aftrek hoeft uit te sluiten. Dat wil zeggen: de crediteur zal alleen dat deel van het afwaarderingsverlies niet kunnen aftrekken dat uitgaat boven de rente die in totaal wordt ontvangen ter zake van het voor derden niet aanvaardbare debiteurenrisico. Zoals aangegeven zwijgt het arrest over dit probleem."

8.12. Bobeldijk acht bij de ODR-lening alleen hoofdsomcorrectie achteraf aangewezen. De rente blijft ongemoeid:(91)

"Engelen en Van Scharrenburg zijn van mening dat uit het arrest HR 9 mei 2008, BNB 2008/191* lijkt te volgen dat ook het gedeelte van de rente, dat strekt tot vergoeding van het debiteurenrisico, moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting in belanghebbende. Zij vinden het onlogisch en ook onwenselijk om in geval van een onzakelijke lening het risico dat het uitgeleende bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald in de kapitaalsfeer te plaatsen, maar overigens aan te nemen dat de rechtsgevolgen van de lening in de winstsfeer moeten worden afgewikkeld.

Ik deel deze mening niet. De bewoordingen van de Hoge Raad geven daar mijns inziens geen aanleiding toe. Bovendien is de door de Hoge Raad gekozen benadering, namelijk het ex-post vaststellen van de kapitaalstorting c.q. dividenduitkering, niet te verenigen met het niet in aftrek laten van de rente over het bedrag van die kapitaalstorting c.q. dividenduitkering in jaren daaraan voorafgaand. Immers, eerst als een afwaarderingsverlies zich voordoet is bekend wat de omvang is van de kapitaalstorting c.q. dividenduitkering, over welk bedrag in hun visie dan in voorgaande jaren geen renteaftrek mogelijk zou zijn."

8.13. Zoals boven (5.8 e.v.) bleek, onderscheid ik tussen de OR-lening en de ODR-lening. Bij de eerste is een CUP voorhanden, bij de tweede niet. Bij de eerste is correctie van de prijs dus mogelijk en dat moet dan ook gebeuren, bij zowel de crediteur als de debiteur. Afwaardering bij onverhoopte realisering van een - na die correctie niet meer onzakelijk - risico is bij de OR-lening vervolgens geheel aftrekbaar. Corrigeert de fiscus de rente opwaarts, dan heeft hij zijn standpunt ter zake van de lening bepaald: het is een OR-lening en na de rentecorrectie is zij zakelijk. Wel rijst de vraag wat te doen indien ten onrechte geen rentecorrectie plaatsvindt en een deel van de lening jaren later onvolwaardig wordt: alsnog de aftrek (deels) weigeren of vasthouden aan de juiste weg (rentecorrectie)? Ik meen dat de fiscus in beginsel gehouden blijft - er was een CUP voorhanden - de rente te corrigeren, dus - indien mogelijk - na te vorderen bij de crediteur en samenhangend van ambtswege belastingvermindering te verlenen aan de debiteur als die zich in de Nederlandse jurisdictie bevindt.

8.14. Bij de ODR-lening daarentegen is geen CUP voorhanden en moet iets anders bedacht worden. U beschouwt de ODR-lening als VV en plaatst haar binnen de winstsfeer zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet realiseert (alleen het onzakelijk genomen risico bevindt zich in de kapitaalsfeer). Dan bevindt ook de rente zich mijns inziens in de winstsfeer. Schrappen van de aftrek en de belastbaarheid (vervanging door een EV-beloning) zou mijns inziens slechts mogelijk zijn als de lening geherkwalificeerd was tot EV, maar dat gebeurt nu juist niet bij een ODR-lening. Nu het onzakelijke risico geëlimineerd moet worden en per definitie geen andere onafhankelijke financier voorhanden is om mee te vergelijken, kan mijns inziens, zoals boven bleek, slechts uitgeweken worden naar een andere onafhankelijke transactie om mee te vergelijken, en wel één met een degelijk gezekerd debiteurenrisico; het ondegelijke risico moet immers geëlimineerd worden. Dat leidt ertoe dat de crediteur een forfaitaire rente (de gemiddelde rente op wél degelijk gezekerde bedrijfsfinancieringen) moet aangeven en daarnaast geen afwaarderingsverlies kan nemen op de lening voor zover dat verlies toegerekend moet worden aan het onzakelijke debiteurenrisico. Dat risico is niet evenredig verspreid over elke euro van de lening, maar moet - zie 4.5 hierboven - in de eerste plaats aan de eerstafgeboekte euro's worden toegerekend.

8.15. In de praktijk kan wellicht ook gewoon van de overeengekomen rente uitgegaan kan worden, nu de rente op een ODR-lening per definitie niet een (voldoende) vergoeding omvat voor het veel te grote debiteurenrisico. De ODR-lening kenmerkt zich immers juist doordat er géén derde te vinden en géén realistische zakelijke rente (geen CUP) denkbaar is (behalve wellicht een winstafromende). In zoverre meen ik dat Engelen en Van Scharrenburg iets uit de rente willen elimineren dat er al niet in zit. Om te voorkomen dat iedereen maar wat gaat doen zo het uitkomt, lijkt het echter beter om niet van de overeengekomen rente op een ODR-lening uit te gaan (die immers, gezien het onaanvaardbare risico, toch voornamelijk uit de lucht gegrepen is), maar van een 'normale' rente (de rente op een degelijk gezekerde bedrijfsfinanciering) in deze abnormale situatie.

8.16. Boven heb ik een aantal keren opgemerkt dat een winstafromende beloning op een ODR-lening wellicht wél het zeer aanmerkelijke debiteurenrisico kan compenseren en dus de gehele lening kan verzakelijken (waardoor een eventuele afwaardering aftrekbaar zou zijn). Dat winstdeling een ongezekerd geldverstrekkersrisico kan compenseren volgt alleen uit het gegeven dat er geldverstrekkers zijn die eigen vermogen in vennootschappen storten (wel kunnen EV-verstrekkers, anders dan VV-verstrekkers, hun risico beperken door het uitoefenen van zeggenschapsrechten). Als een derde eigen vermogen zou willen verstrekken (als een emissie door de debiteur op de markt zou slagen), dus als de investering op zichzelf rationeel is, is het in beginsel ook mogelijk een onafhankelijke VV-verschaffer te vinden door de beloning geheel winstafhankelijk te maken en die crediteur het overgrote deel van de winst op het gefinancierde project te gunnen. Wij nemen weer het Kaspische-Zee-geval HR BNB 2007/104: het was uitgesloten, gezien de onzekerheid over de aanboorkans en over de winbaarheid, het verwaarloosbare eigen vermogen, en het ontbreken van zekerheden, dat een ongelieerde financier er in gestapt zou zijn tegen een vaste rente, hoe hoog ook. Maar als de beloning winstafhankelijk zou zijn en de upside bij succesboring en winbaarheid hoog genoeg (bijvoorbeeld 98% van de winst voor de VV-verschaffer, die immers meer dan 99% van de financiering verschafte), terwijl bovendien een hoge aflossingsboete zou staan op vervroegde aflossing in het zicht van winbaarheid of binnen een bepaalde termijn, zou er vermoedelijk wel een onafhankelijke durfkapitalist te vinden zijn. Dat zou geen deelnemerschapslening zijn die geherkwalificeerd wordt tot EV, nu zij niet voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217, HR BNB 1998/208 en het Prêt participatif-arrest(92).

8.17. Dit levert wel een denkraamprobleem op: als een Kaspische-Zeelening (mijns inziens een fraai voorbeeld van een ODR-lening) verzakelijkt kan worden door haar beloning geheel winstafhankelijk te maken en de upside op (bijvoorbeeld) 98% van de winst te stellen, dan rijst de vraag of er systematisch eigenlijk nog wel ruimte is voor de ODR-lening. Het debiteurenrisico is onder die voorwaarden immers niet meer onzakelijk. Alsdan zit er tussen het EV (inclusief geherkwalificeerde BP-lening en deelnemerschapslening) en het zakelijke VV alleen de OR-lening, die alsdan in twee soorten bestaat: de soort met een CUP in de vorm van een niet-winstafhankelijke rente en de soort met een CUP in de vorm van een winstafromende beloning met voldoende upside als het gokje goed afloopt.

9. Beoordeling van de middelen

9.1. In geschil is of de afwaardering op belanghebbendes lening aan haar dochtervennootschap ten laste van haar fiscale winst komt. 's Hofs oordeel komt erop neer dat (i) een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is, (ii) de litigieuze lening onzakelijk is, zodat (iii) het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is.

9.2. Dat een afwaarderingsverlies op een ODR-lening niet-aftrekbaar is, baseert het Hof op HR BNB 2008/191, hetgeen impliceert dat het Hof uw analyse in dat arrest niet alleen van toepassing acht op leningen omhoog, maar ook op leningen omlaag zoals de litigieuze. De belanghebbende komt daar in cassatie niet tegen op. Het impliciete oordeel van het Hof is mijns inziens overigens rechtskundig juist (zie onderdeel 7).

9.3. Het Hof zich heeft niet expliciet uitgelaten over de vraag wie moet bewijzen of de geldverstrekking al dan niet heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat de belanghebbende een debiteurenrisico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof heeft echter kennelijk op dit punt de Rechtbank gevolgd, die zich er wel expliciet over uitliet en de last om de onzakelijkheid te bewijzen, bij de Inspecteur legde. Tegen die bewijslastverdeling heeft de Staatssecretaris - mijns inziens terecht (zie 4.9) - geen incidenteel cassatieberoep ingesteld.

9.4. Het cassatiemiddel keert zich vooral tegen 's Hofs oordeel dat de belanghebbende een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke geldverstrekker niet zou hebben aanvaard. Uit r.o. 4.1 blijkt dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op (i) de relatieve verwaarloosbaarheid van het eigen vermogen van de debiteur/dochter, (ii) het ontbreken van zekerheden ten tijde van de geldverstrekking en de zinloosheid van de later overeengekomen mogelijkheid van vestiging van een pandrecht op de overgedragen effecten, (iii) het ontbreken van afspraken over aflossing ten tijde van het aangaan van de lening; (iv) de aard van de activiteiten, althans van de activa, van de debiteur/dochter (het houden van beursgenoteerde effecten), en (v) de wijze waarop en de bronnen waaruit de dochtervennootschap rente en aflossingen zou moeten financieren. Dat lijkt mij een juiste maatstaf (zie 4.6); een en ander getuigt in elk geval niet van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs bevindingen ter zake zijn mijns inziens voldoende gemotiveerd.

9.5. Ik merk op dat 's Hofs r.o. 4.2. inhoudt dat hij de lening niet naar armslengte corrigeerbaar acht door de vaste rente te verhogen. In mijn termen: het gaat niet om een OR-lening, maar om een ODR-lening. Dat betekent mijns inziens dat een 'normale' rente in aanmerking genomen zou moeten worden, dat wil in casu zeggen een rente die normaal zou zijn bij een wél degelijk gezekerde effectenfinanciering (bijvoorbeeld door een garantie van een solvabele derde). Ik neem aan dat men dan niet ver van de overeengekomen 5% af zit.

9.6. De belanghebbende klaagt meer specifiek dat het Hof de lening onzakelijk achtte wegens ontbreken van zekerheid: dat oordeel gaat er haars inziens ten onrechte aan voorbij dat bij overeenkomst van februari 2001 alsnog zekerheid is gesteld. Het Hof is daar echter niet aan voorbijgegaan (zie r.o. 4.2), maar heeft geoordeeld dat de later overeengekomen mogelijkheid tot inpandgeving van de effecten niet uitmaakt omdat een dergelijke inpandgeving de crediteur geen betere positie zou opleveren dan rechtstreeks verhaal op de effecten. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Niet gesteld of gebleken is immers dat er andere (significante) crediteuren dan de belanghebbende waren. Ook de belanghebbende zelf betoogt overigens (motivering cassatieberoepschrift, p. 3):

"(d)oor het bedingen van een pandrecht zou enkel en alleen een schijnzekerheid (...) zijn ontstaan".

9.7. De belanghebbende klaagt voorts dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aflossing zou zijn overeengekomen: de overeenkomst van geldlening van februari 2001 bepaalt immers dat de lening binnen 10 jaar moet worden afgelost. Dit argument heeft het Hof in de r.o. 2.7 en 4.2 behandeld. Hij oordeelde dat die latere contractuele bepaling de geldverstrekking niet alsnog zakelijk maakt omdat het de debiteur hoe dan ook aan aflossingscapaciteit zal ontbreken indien de door haar gehouden effecten niet (zeer) significant in (beurs)waarde zullen stijgen, mede gezien de bijboeking bij de hoofdsom van de rente, die volgens 's Hofs vaststellingen circa twee keer zo hoog is als de verwachte uitkeringen op de effecten, zodat nog steeds sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

9.8. Gezien 's Hofs vaststellingen en in cassatie onaantastbare of onbestreden feitelijke oordelen moet er in cassatie dus van worden uitgegaan dat de belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke financier niet zou hebben genomen. Gezien HR BNB 2008/191 moet er dan, behoudens door de belanghebbende te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken 'bijzondere omstandigheden', van worden uitgegaan dat zij dat debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. Aldus ook het Hof (r.o. 4.5). Van dergelijke 'bijzondere omstandigheden' is niet gebleken, aldus het Hof (r.o. 4.5). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden, en het getuigt mijns inziens niet van een onjuiste bewijslastverdeling (zie 4.9).

9.9. De belanghebbende stelt in cassatie subsidiair opnieuw dat, zo sprake zou zijn van een onzakelijke lening, niettemin een deel van het afwaarderingsverlies aftrekbaar is. Het Hof heeft die stelling niet expliciet verworpen. Weliswaar noemt het Hof in r.o. 4.2 belanghebbendes subsidiaire standpunt, maar kennelijk in het kader van de vraag of het debiteurenrisico onzakelijk is; niet in het kader van de vraag in hoeverre het onzakelijk is.

9.10. Wanneer het Hof van oordeel zou zijn dat een ODR-lening in geval van realisering van het debiteurenrisico altijd ofwel geheel onafschrijfbaar ofwel geheel afschrijfbaar is, zou dat een onjuiste rechtsopvatting impliceren. Uw gebruik van de termen "indien en voor zover" en "in zoverre" in r.o. 3.4 van HR BNB 2008/191 impliceert immers dat een ODR-lening gesplitst kan worden in een deel met een zakelijk risico en een deel met een (geheel) onzakelijk risico (zie 4.5 hierboven). 's Hofs uitspraak kan echter aldus gelezen worden dat het Hof wel is ingegaan op de subsidiaire stelling, maar haar impliciet heeft verworpen in r.o. 4.5, die aldus opgevat kan worden dat het Hof meent dat het onzakelijke risico de gehele lening treft, zodat geen enkele afboeking ten laste van de winst kan komen. Ook r.o. 4.1 wijst daar op: het Hof overweegt dat de Inspecteur terecht verdedigt dat de geldverstrekking elke zakelijkheid ontbeert.

9.11. Daarvan uitgaande, bestrijdt het cassatieberoep de begrijpelijkheid van het oordeel dat de lening voor het volle bedrag behept is met een onzakelijk debiteurenrisico.

9.12. Een lening is niet onzakelijk in zoverre - zie HR BNB 2008/191 - de geldverstrekking plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat niet (significant) méér debiteurenrisico wordt gelopen dan een onafhankelijke geldverstrekker zou hebben genomen. Twee voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden zijn de omvang van de voor uitwinning vatbare activa van de debiteur en de omvang van diens preferente en concurrerende schulden. Hoe meer niet-verbonden activa en hoe minder overige schulden, hoe meer een onafhankelijke financier genegen zou kunnen zijn een lening te verstrekken (eventueel tegen een hogere vaste rente), ondanks gebrek aan zekerheidsstelling. In casu staat vast dat er geen andere crediteuren van betekenis zijn dan de belanghebbende en dat er geen activa zijn buiten de effecten.

9.13. In 's Hofs uitspraak ligt besloten het oordeel dat een onafhankelijke financier geen beursgenoteerde effecten zou willen financieren zonder andere zekerheid dan de mogelijkheid van pandrecht op die effecten omdat die derde dan beter rechtstreeks zelf de effecten kan kopen: dat is immers een betere belegging dan een vordering op iemand die (slechts) die belegging bezit. Dit impliceert dat een derde de effecten ook niet zou willen financieren tegen volledige rendementsafdracht, zodat het winstafhankelijk maken van de beloning niet tot verzakelijking kan leiden. Dat (impliciete) oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk. Wel denkbaar is dat een derde (bijvoorbeeld) de helft of een derde van de waarde van de litigieuze effecten ten tijde van de geldverstrekking zou willen financieren als hij een verhaalsrecht heeft op alle effecten en voldoende vaste rente ontvangt. Nu er geen andere crediteuren zijn, heeft de belanghebbende als enige crediteur verhaal op het volledige effectenpakket, ook zonder pandrecht op de effecten (vastgesteld is immers dat een pandrecht voor de crediteurszekerheid niet uitmaakt). Ik meen dat het debiteurenrisico in zoverre niet onzakelijk is: een derde of de helft van de geldverstrekking tegen een vaste rente zou heel wel nog zakelijk kunnen zijn. In zoverre lijkt 's Hofs motivering niet sluitend.

9.14. Dat leidt echter niet tot cassatie: de belanghebbende wil € 1,2 mio afboeken op een ODR-lening ad € 5,3 mio. Zoals boven (4.5) betoogd, moet ook indien een leningdeel met zakelijk risico kan worden afgesplitst, afboeking in de eerste plaats geschieden van het leningdeel met het onzakelijke risico (dus niet in evenredigheid van het zakelijke en het onzakelijke deel). In 's Hofs oordeel ligt mijns inziens besloten dat het leningdeel met onzakelijk risico in elk geval ten minste gelijk is aan het bedrag van de afboeking.

9.15. Hier rijst nog wel een conceptueel probleem: ik ben er in 9.13 vanuit gegaan dat een derde wel de helft van de effecten zou willen financieren als hij (als enige crediteur) verhaal heeft op het gehele effectenpakket. Het probleem van deze benadering is dat indien er slechts financiering voor de helft van het pakket is, ook alleen de helft van het pakket gekocht kan worden en niet het gehele pakket. Maar als de debiteur slechts de helft van het pakket heeft, blijkt de derde/financier dus toch 100% te financieren, hetgeen hij nu juist niet zou doen. Men moet dus aannemen dat de rest van het pakket wél onderdeel uitmaakt van het (verhaals)vermogen van de debiteur en met EV gefinancierd is. Dat is echter juist niet het geval: de debiteur heeft juist géén noemenswaardig EV; dat is juist het probleem. Maar als wij aannemen dat er niet meer effecten gekocht worden dan de derde financiert, doet de derde met zekerheid niet mee. Wij stuiten hier dus op een onoplosbaar lijkend conceptueel probleem: er moet gekozen worden uit twee onbestaanbare vergelijkingssituaties, die dus geen van beide lijken te voldoen aan de armslengtecriteria: (i) er is geen additioneel (verhaals)vermogen; dan is zonder zekerheid geen zakelijke lening te bedenken en valt er niets te splitsen: alles is onzakelijk; of (ii) de helft van de investering is gefinancierd met eigen vermogen van de debiteur dat de debiteur echter juist niet heeft, hetgeen juist de reden is om de lening onzakelijk te noemen. Deze lijn ten einde gedacht, levert op dat een ODR-lening in omstandigheden zoals de litigieuze (debiteur met verwaarloosbaar EV) niet gesplitst kan worden in een deel met een onzakelijk debiteurenrisico en een deel met een rentecorrigeerbaar of zakelijk risico: als er wél voldoende verhaalsmogelijkheden zijn, is de lening immers niet hoofdsomonzakelijk (misschien wel prijsonzakelijk); als er géén ander (verhaals)vermogen is dan het door de derde zonder zekerheid te financieren vermogen, is er immers geen derde te vinden die zou willen financieren. Overigens zijn er wel omstandigheden waarin splitsing (conceptueel) onontkoombaar lijkt; bijvoorbeeld een lening zonder zekerheden ad € 20 mio aan een gelieerde debiteur met een EV ad € 1 mio en reële activa ad eveneens € 1 mio. Als er geen andere crediteuren zijn, valt niet in te zien waarom de lening tot een bedrag ad € 1 mio niet zakelijk, althans rentecorrigeerbaar zou zijn.

9.16. Ik merk nog het volgende op. Blijkens 's Hofs vaststellingen (zie r.o. 2.8) is de rente op de lening niet betaald, maar geboekt bij de schuld aan de belanghebbende. Daardoor kan de vraag rijzen of de afwaardering deels ziet op belanghebbendes rentevordering, en, zo ja, of de afwaardering in zoverre aftrekbaar is, aannemende dat de bijboeking van de rente wel belast is geweest bij de belanghebbende. Uit de feitenvaststelling door de Rechtbank valt echter op te maken dat de afwaardering alleen ziet op de oorspronkelijke lening, en de belanghebbende heeft ook niet gesteld dat het afwaarderingsverlies betrekking heeft op de rentevordering.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank Arnhem 29 november 2007, nr. AWB 06/5834, LJN BH0103, <www.rechtspraak.nl>.

2 Hof Arnhem 19 november 2008, nr. 08/00035, LJN BG6670, NTFR 2008/2437, met commentaar Egelie.

3 HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191 met noot Albert, FED 2008/58 met aantekening Te Niet, NTFR 2008/902 met commentaar Egelie, V-N 2008/23.14 met aantekening redactie, Belastingadvies 2008/12.6 met noot Daniels, en Ondernemingsrecht&Effectenrecht 2009, nr. 5, met commentaar Q.W.J.C.H. Kok. Op het arrest is voorts ingegaan in de in voetnoot 4 genoemde literatuur.

4 P.G.M. Albert, Is verlies op onzakelijke lening 'omlaag' aftrekbaar?, WFR 2008/1226; J.H.M. Arts, Het belang van het motief van een lening voor de vennootschapsbelasting, WFR 2009/921; A.C.P. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu, 2009, par. 4.3.2.3; J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu, 2009, par. 3.4.17; Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, met name onderdelen 2.0.5.E.e4 en 2.0.6.E.e4; W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375; F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705; A.J. van Lint, Niet-bancaire leningen in MKB; stimuleren of niet?, NTFR 2010/179; N.M. Ligthart, De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR Beschouwingen 2008/37; M.L. Molenaars en R.A. de Boer, Het onzakelijkeleningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB 2008/10; M.H.C. Ruijschop, Een zaak van onzakelijkheid, Belastingbrief 2008/10; P.C. van der Vegt, Borgstellingen in groepsverband, NTFR 2008/2116; J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (diss.), 2009, p. 69-71; en Fiscale encyclopedie De Vakstudie, artikelsgewijs commentaar, winstartikelen Wet IB 2001, art. 3.8 Wet IB 2001, onderdeel 7.6 ("De onzakelijke lening").

5 HR 12 december 2003, nr. 38.124, na conclusie Van Kalmthout, LJN AH8973, BNB 2004/265, met noot Van der Geld.

6 Albert, t.a.p., WFR 2008/1226, onderdeel 4 (en dezelfde: onderdeel 7 van de noot in BNB 2008/191), Bobeldijk, a.w., par. 4.3.2.3, de Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.5.E.e4, Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.4, Ligthart, t.a.p., onderdeel 4, en Ruijschop, t.a.p.

7 Albert, t.a.p., WFR 2008/1226, onderdeel 4, en Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.4.

8 HR 5 februari 1997, nr. 32.037, LJN AA3236, BNB 1997/217, met noot Van Vijfeijken.

9 Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.4.

10 Ligthart, t.a.p.

11 Egelie, t.a.p., NTFR 2008/2375. Zie op het laatste punt ook Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, LJN BI5814, V-N 2009/28.8 met aantekening redactie, NTFR 2009/1472 met commentaar Albert: "Nu niet is gesteld of gebleken dat de onzakelijke elementen (...) worden gecompenseerd door een even groot zakelijk voordeel, moet ervan worden uitgegaan dat eiseres (...) het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar deelneming (...) in die hoedanigheid te dienen", en Rechtbank Breda 12 februari 2009, nr. 08/00261, LJN BH9972, NTFR 2009/840, r.o. 2.10: "Dergelijke bijzondere omstandigheden zouden, naar het oordeel van de rechtbank, erin gelegen kunnen zijn dat het aan het verstrekken van onderhavige lening inherente gemis aan daadwerkelijk rendement en het risico van vermogensverlies gecompenseerd wordt door een ander zakelijk voordeel."

12 Rechtbank Breda 12 februari 2009, nr. 08/00261, LJN BH9972, NTFR 2009/840. In vergelijkbare zin bijv. Rechtbank Arnhem 9 februari 2010, nrs. 08/3485 en 09/4057, LJN BM1639, NTFR 2010/1115.

13 HR 31 mei 1978, nr. 18.230, LJN AX2866, na conclusie Van Soest, BNB 1978/252, met noot Hofstra: "(...) dat het (...) opgekomen voordeel (...) zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening (...) doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen (...); dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming."

14 HR 27 januari 1988, nr. 23.919, LJN ZC3744, na conclusie Verburg, BNB 1988/217, met noot Slot.

15 Zie onder meer HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, LJN AE7005, na conclusie Bakels, NJ 2003, 50, r.o. 3.4.5: "(...) voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW [is] voldoende (...) dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan."

16 HR 8 september 2006, nr. 42.015, LJN AV2327, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2007/104, met noot Daniels.

17 HR 29 oktober 2004, nr. 40.296, LJN AR4761, BNB 2005/64, met noot Essers.

18 HR 11 maart 1998, nr. 32.240, LJN AA2453, na conclusie Van Soest, BNB 1998/208, met noot Slot.

19 HR 25 november 2005, nr. 40.989, LJN AT5958, na conclusie Overgaauw, BNB 2006/82, met noot Juch (Prêt participatif).

20 Aldus onder meer mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout (punten 4.2 en 4.17 van zijn conclusie voor HR 12 december 2003, nr. 38.124, LJN AH8973, BNB 2004/265, met noot Van der Geld), Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.2, en Ligthart, t.a.p., par. 4.

21 Ik merk op dat een bodemloze put alleen overdrachtelijk bestaat: in de fysieke werkelijkheid lijkt een bodemloze put mij een (verticale) tunnel te zijn.

22 No pun intended.

23 Zie O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, FM 113, 2008, p. 26.

24 M.E.P. van der Breggen, Transfer-pricingaspecten van leningen, verstrekt binnen de groep: een nadere beschouwing, WFR 2006/737.

25 Bobeldijk, a.w., par. 4.3.2.3, Egelie, t.a.p., NTFR 2008/2375, (alsmede in NTFR 2009/402), Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.3, Ligthart, t.a.p., onderdeel 3, alsmede Rechtbank Den Haag 26 maart 2009, nr. 08/04232, LJN BI2873, NTFR 2009/1059, r.o. 4.5. De Rechtbank Arnhem liet expliciet in het midden of zich een informele kapitaalstorting voordeed en oordeelde dat een redelijke wetstoepassing meebracht dat het opgeofferd bedrag werd verhoogd: zie Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, LJN BI5814, V-N 2009/28.8 met aantekening redactie, NTFR 2009/1472 met commentaar Albert. Ook Albert, t.a.p., WFR 2008/1226, par. 5 (en Albert, t.a.p., NTFR 2007/1160 (nog vóór HR BNB 2008/191)), en Molenaars en De Boer, t.a.p., par. 3.3 menen dat een redelijke wetstoepassing zou moeten leiden tot een verhoging van de kostprijs.

26 Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.6.E.e4.

27 Hof Arnhem 20 oktober 2009, nr. 08/00434, LJN BK1761, NTFR 2009/2402, met commentaar Egelie, V-N 2010/4.15, met commentaar redactie.

28 Rechtbank Arnhem 9 februari 2010, nrs. 08/3485 en 09/4057, LJN BM1639, NTFR 2010/1115. De eerdere andersluidende uitspraak is genoemd in voetnoot 25.

29 Egelie, t.a.p., NTFR 2008/2375. Ook Arts, t.a.p., en Bobeldijk, a.w., par. 4.3.2.3, menen dat er sprake is van een winstuitdeling.

30 Albert in onderdeel 11 van zijn noot in BNB 2008/191, Ligthart, t.a.p., onderdeel 4, en Molenaars en De Boer, t.a.p., par. 3.3. Vergelijk ook de Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.2.2.B.e3.III.

31 En wellicht ook Rechtbank Den Haag 26 maart 2009, nr. 08/04232, LJN BI2873, NTFR 2009/1059. De Inspecteur stelde dat geen verlies wegens afwaardering van de lening ('omlaag') in aanmerking kon worden genomen omdat een willekeurige derde onder dezelfde omstandigheden de gelden niet zou hebben verstrekt. De Rechtbank wees die stelling af met de overweging dat "een lagere waardering van een vordering ten laste van het resultaat kan worden gebracht hetzij op grond van goed koopmansgebruik hetzij omdat de vordering in wezen als infomeel kapitaal moet worden aangemerkt en geldt als opgeofferd bedrag in de zin van artikel 13 ca, eerste lid van de Wet Vpb 1969".

32 Zie Arts, t.a.p., Bobeldijk, a.w., par. 4.3.2.3, Bouwman, a.w., par. 3.3.4.4. en 3.4.17, Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.5.E.e4 en 2.0.6.E.e4, Egelie, t.a.p., NTFR 2008/2375, Molenaars en De Boer, t.a.p., par. 3.3, Ruijschop, t.a.p., Fiscale encyclopedie De Vakstudie, t.a.p., onderdeel 7.6 en 7.6.2, F.P.J. Snel, Fiscale kwalificatie van leningen, Fiscaal praktijkblad, 2008/15, p. 7 e.v., en R. Snoeij, De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm, WFR 2009/1582, par. 2.

33 Ligthart, t.a.p., onderdeel 3.

34 Vleggeert, diss., p. 71, alsmede J. Vleggeert, De verplichte groepsrentebox en de beperkingen van de aftrek van de rente getoetst aan twee criteria, WFR 2009/960, par. 2.1.1.

35 J. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, FED fiscale studieserie, Deventer: Kluwer, 2008, p. 79: "Een wat vreemde eend in de bijt is [HR BNB 2008/191; PJW]. In dit arrest werd een lening door de Hoge Raad als onzakelijk behandeld zonder expliciete kwalificatie als eigen vermogen. Het is mij vooralsnog niet goed duidelijk wat de Hoge Raad precies heeft bedoeld en heeft willen bereiken met het niet kwalificeren van een onzakelijke lening als eigen vermogen."

36 FED 2008/58.

37 Vleggeert, a.w., p. 70. Ook Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.3, maken overigens de vergelijking met HR BNB 2004/265.

38 Bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.6.E.e4, Egelie in NTFR 2009/2402, Molenaars en De Boer, t.a.p., par. 3.3 en Fiscale encyclopedie De Vakstudie, t.a.p., onderdeel 7.6.1. Ook andere auteurs die menen dat een BNB 2008/191-achtige lening fiscaal gewoon een lening is, zullen naar ik aanneem het standpunt hebben dat de rente belast is bij de crediteur.

39 Bobeldijk, a.w., par. 4.3.2.3, Bouwman, a.w., par. 3.4.17, Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.6.E.e4, Egelie in NTFR 2009/2402, Molenaars en De Boer, t.a.p., par. 3.3, Ruijschop, t.a.p., en Fiscale encyclopedie De Vakstudie, t.a.p., onderdeel 7.6.2.

40 Vleggeert, a.w., p. 70.

41 Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p.

42 In een artikel over 'borgstellingen in groepsverband', dat geïnspireerd is door HR BNB 2008/191, neemt Van der Vegt, t.a.p., par. 1.2 een vergelijkbaar standpunt in met betrekking tot 'onzakelijke borgstellingen': alle baten en lasten ter zake van een onzakelijk borgtocht worden in de kapitaalsfeer afgewikkeld: een borgstellingsprovisie moet als dividend worden behandeld.

43 Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 3.1.

44 Originele voetnoot: M.E.P. van der Breggen, Transfer-pricingaspecten van leningen, verstrekt binnen de groep: een nadere beschouwing, WFR 2006/737 (onderdeel 3.2).

45 Originele voetnoot: Eenzelfde benadering is, zoals gezegd, te vinden in het op 26 november 1986 door de Raad van de OESO aangenomen rapport over onderkapitalisatieregels. In onderdeel 76 van dit rapport wordt het volgende opgemerkt: "It may be necessary indeed to adopt an approach comparable to that which a banker would adopt, and to ask whether, considering the borrower's financial and economic condition, an independent bank would have provided the funds as a loan on the terms actually agreed between the parties."

46 M.E.P. van der Breggen, t.a.p. onderdeel 3.2.

47 Zie daarover M.E.P. van der Breggen, t.a.p.

48 HR 11 maart 1998, nr. 32.240, LJN AA2453, na conclusie Van Soest, BNB 1998/208, met noot Slot.

49 Zie het interview met Frank Bracht (Deloitte) in: Henk Bergman: 36 befaamde fiscale arresten; NOB, Amsterdam, 2009, blz. 68.

50 HR 25 november 2005, nr. 40.989, LJN AT5958, na conclusie Overgaauw, BNB 2006/82, met noot Juch.

51 Zie daarover de noot van Juch in BNB.

52 Nieuwsbericht EC 8 juli 2009, nr. IP/09/1100, NTFR 2009/1542, V-N 2009/33.17, en te vinden via <http://europa.eu/rapid/>.

53 Bijlage bij de brief van de Staatssecretaris van 15 juni 2009, nr. DB/2009/227U, NTFR2009/1426, met commentaar Ruijschop, V-N 2009/30 (bijzonder nummer), met commentaar redactie.

54 Brief Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009, nr. DB2009/674 M, V-N 2009/62.14.

55 Rapport studiecommissie belastingstelsel 7 april 2010, onder meer te vinden op http://www.minfin.nl/Actueel/Kamerstukken/2010/04/Rapport_studiecommissie_belastingstelsel

56 HR 14 maart 2001, nr. 35 652, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2001/256, met noot Essers.

57 HR 12 december 2003, nr. 38.124, na conclusie Van Kalmthout, LJN AH8973, BNB 2004/265, met noot Van der Geld.

58 Vergelijk Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.5.E.e4: de auteurs menen dat de zeer vele publicaties naar aanleiding van HR BNB 2008/191 niet geheel gerechtvaardigd worden door de nieuwswaarde van het arrest, waarbij wordt gewezen op het in de conclusie van Van Kalmthout genoemde arrest HR BNB 1998/267.

59 Van een deelnemerschapslening is sprake "indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie" (HR 11 maart 1998, nr. 32.240, LJN AA2453, na conclusie Van Soest, BNB 1998/208, met noot Slot). De voorwaarden zijn nader ingevuld c.q. bijgesteld in het Prêt participatif-arrest HR 25 november 2005, nr. 40.989, LJN AT5958, na conclusie Overgaauw, BNB 2006/82, met noot Juch.

60 HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, LJN AB3238, BNB 2001/364.

61 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer, 2004, p. 34.

62 HR 8 september 2006, nr. 42.015, LJN AV2327, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2007/104, met noot Daniels.

63 Zie bijvoorbeeld Daniels in zijn BNB-noot, terwijl ook de in voetnoten 3 en 4 genoemde auteurs die het arrest noemen, het arrest relevant achten voor de vennootschapsbelasting.

64 P.G.M. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar? NTFR 2007/1160.

65 In vergelijkbare zin mijn voormalig ambtgenoot Overgaauw in de onderdelen 2.40-2.41 van zijn conclusie voor HR 25 november 2005, nr. 40.989, LJN AT5958, BNB 2006/82, met noot Juch, en de auteurs aangehaald in de onderdelen 2.7-2.9 van de conclusie van mijn ambtgenoot Van Ballegooijen voor HR BNB 2007/104, waarin hij ingaat op de vraag of het arm's length criterium een rol speelt bij de vraag of sprake is van een schijnlening (zijn antwoord: neen).

66 HR 24 juni 1964, nr. 15.225, LJN AX7622, BNB 1964/196.

67 HR 29 oktober 2004, nr. 40.296, LJN AR4761, BNB 2005/64, met noot Essers. Vergelijk eerder al HR 21 oktober 1992, nr. 27.476, LJN ZC5129, na conclusie Verburg, BNB 1993/32, met noot Slot.

68 Zie ook Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.3. Na behandeling van de jurisprudentie over onzakelijke leningen 'omhoog' en van HR BNB 2004/265 merken zij op: "Logischerwijs heeft dan hetzelfde te gelden wanneer een moedermaatschappij aan haar dochtervennootschap een lening verstrekt. Ingeval de lening door de moedermaatschappij is verstrekt in haar hoedanigheid van aandeelhouder, moet een eventueel verlies ten gevolge van het onvoldaan blijven van de vordering worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting en blijft het verlies op grond van de deelnemingsvrijstelling veelal bij het bepalen van de winst van de moedermaatschappij buiten aanmerking."

69 In vergelijkbare zin Albert, t.a.p., WFR 2008/1226, par. 5, alsmede Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, LJN BI5814, V-N 2009/28.8 met aantekening redactie, NTFR 2009/1472 met commentaar Albert, die met betrekking tot een onzakelijke lening 'omlaag' oordeelde: "(...) dat het (...) verlies weliswaar uit de onderneming van eiseres in de zin van artikel 3.8 Wet IB 2001 voortvloeit (net zoals het houden van die deelneming tot die onderneming van eiseres behoort), maar dat dit verlies moet worden behandeld volgens de regels van de artikelen 13 en volgende van de Wet Vpb. Dit brengt in beginsel met zich dat het verlies op de lening niet in aftrek van de winst kan worden gebracht."

70 Bobeldijk, a.w., par. 4.3.2.3, Bouwman, a.w., par. 3.4.17, Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.6.E.e4 (waarin onze Hof-uitspraak als voorbeeld wordt aangehaald), Egelie, t.a.p., NTFR 2008/2375, Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., en Ligthart, t.a.p., par. 3.

Anders echter Arts, t.a.p., paragraaf 6, die benadrukt dat HR BNB 2008/191 is gewezen voor een geval van een verkapte winstuitdeling. Hij motiveert een verschil tussen (onzakelijke) leningen 'omlaag' en 'omhoog' als volgt: "Bij een lening 'omhoog' leidt een verlies op de vordering bij de dochtermaatschappij bij de moedermaatschappij niet tot vermogensverlies. Weliswaar brengt het verlies (...) mee dat de moedermaatschappij een compenserend verlies lijdt, maar daar staat (...) een, potentieel, even grote winst op de schuld aan de dochtermaatschappij tegenover. Hierin schuilt een verkapte winstuitdeling. (...) Bij een lening 'omlaag' is de compensatie er niet. Tegenover het verlies op de vordering staat dan niet een potentieel even grote winstuitdeling. Het is dan immers van tweeën een: óf de financiële problemen (...) zijn van tijdelijke aard en de lening wordt uiteindelijk (...) terugbetaald, óf de financiële problemen zijn structureel en de moedermaatschappij is haar geld kwijt zoals iedere andere crediteur."

71 Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, LJN BI5814, V-N 2009/28.8 met aantekening redactie, NTFR 2009/1472 met commentaar Albert, en Rechtbank Arnhem 9 februari 2010, nrs. 08/3485 en 09/4057, LJN BM1639, NTFR 2010/1115. Ook Rechtbank Den Haag 26 maart 2009, nr. 08/04232, LJN BI2873, NTFR 2009/1059, lijkt ervan uit te gaan, al hoefde zij zich er niet expliciet over uit te laten omdat zij oordeelde dat de afwaardering ten laste van het resultaat kan worden gebracht hetzij op grond van goed koopmansgebruik hetzij op grond van art. 13ca Wet Vpb.

72 Rechtbank Breda 30 september 2009, nr. AWB 08/03280, LJN BK0858, NTFR 2009/2559, met commentaar Lohuis.

73 Hof Arnhem 20 oktober 2009, LJN BK1761, NTFR 2009/2402, met commentaar Egelie, V-N 2010/4.15, met commentaar redactie.

74 Rechtbank Haarlem 12 december 2008, nr. 08/01017, LJN BH1574, NTFR 2009/714, r.o. 4.7; zij kon dit doen omdat zij niet bewezen achtte dat de betrokken lening onzakelijk was. Ook in Rechtbank Haarlem 12 januari 2009, nrs. 08/03595 en 08/03596, LJN BH1580, NTFR 2009/715, was een 'lening omlaag' aan de orde; de rechtbank achtte echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt door de inspecteur dat de belanghebbende met het verstrekken van de betrokken lening een onzakelijk debiteurenrisico op zich had genomen.

75 Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.7. Een vergelijkbaar onderscheid maakt Van der Vegt, t.a.p. Ook Van Lint, t.a.p., en Lohuis (NTFR 2009/2559) lijken van een dergelijk onderscheid uit te gaan.

76 Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.5.E.e4 (en onderdeel 2.0.6.E.e4). Vergelijk ook onderdeel 2.2.2.B.e3.III: "een 'onzakelijke lening' (waaronder wij hier verstaan een lening die de BV wegens het daaraan verbonden debiteurenrisico niet - ook niet tegen een hogere rente - zou hebben verstrekt aan een onafhankelijke derde met eenzelfde vermogenspositie (...))."

77 Molenaars en De Boer, t.a.p., par. 4.

78 Albert in zijn noot in BNB 2008/191; in vergelijkbare zin Molenaars en De Boer, t.a.p., par. 2.1.

79 Bouwman, a.w., par. 3.4.17,

80 Ligthart, t.a.p., par. 2.

81 Egelie, t.a.p., NTFR 2008/2375.

82 Rechtbank Haarlem 12 december 2008, nr. 08/01017, LJN BH1574, NTFR 2009/714, r.o. 4.7.

83 Engelen en Van Scharrenburg, t.a.p., par. 2.3: "Ingeval de lening door de moedermaatschappij is verstrekt in haar hoedanigheid van aandeelhouder, moet een eventueel verlies ten gevolge van het onvoldaan blijven van de vordering worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting (...). (...) Indien daarentegen het verstrekken van de lening op zichzelf als zakelijk kan worden aangemerkt, dient de winst (...) slechts te worden gecorrigeerd met het verschil tussen de daadwerkelijk overeengekomen rente en de rente die in zakelijke verhoudingen zou zijn bedongen."

84 Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.5.F.b1: "Is de onzakelijkheid bij een lening met een overigens normaal risicopatroon gelegen in het te lage rentepercentage, dan wordt volstaan met een (jaarlijkse) winstcorrectie ter zake van het verschil tussen de bedongen rente en een zakelijke rente. Heeft de onzakelijkheid betrekking op het aanvaarden van een debiteurenrisico dat in de verhouding tot een onafhankelijke derde onder overigens gelijke omstandigheden nooit zou zijn aanvaard, dan vindt een winstcorrectie plaats in het jaar waarin de creditrice een afwaarderingsverlies op haar vordering constateert."

85 Ruijschop, t.a.p.

86 Fiscale encyclopedie De Vakstudie, t.a.p., onderdeel 7.6.1.

87 Ligthart, t.a.p., onderdeel 2.

88 Cursus Belastingrecht, t.a.p., onderdeel 2.0.5.E.e4; na de geciteerde tekst wordt in de Cursus overigens een cijfervoorbeeld uitgewerkt.

89 Molenaars en De Boer, t.a.p., par. 4.

90 Bouwman, a.w., par. 3.4.17,

91 Bobeldijk, a.w., par. 4.3.2.3.

92 HR 25 november 2005, nr. 40.989, LJN AT5958, na conclusie Overgaauw, BNB 2006/82, met noot Juch.