ECLI:NL:PHR:2009:BJ1251

07/12588

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 26 juni 2009

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

tegen

de Staat der Nederlanden (Parket bij de Hoge Raad der Nederlanden)

Deze zaak betreft de vraag naar aansprakelijkheid van de Staat wegens schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) op de grond dat, nadat in een cassatieprocedure bij de Hoge Raad de procesdossiers ter rolzitting voor het wijzen van arrest waren gefourneerd, iemand, werkzaam binnen het gebouw van (het parket van) de Hoge Raad, een stuk aan een procesdossier heeft toegevoegd zonder dat de wederpartij daarvan op de hoogte was.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

Begin jaren negentig van de vorige eeuw is besloten tot een ingrijpende wijziging van de stedenbouwkundige structuur van de Bijlmermeer (Amsterdam Zuid-Oost) onder meer door sloop/nieuwbouw en herpositionering van een deel van de bestaande flatgebouwen. In verband hiermee is in diverse gremia besloten onder meer het flatgebouw Geinwijk te slopen en ter plaatse andere woningen te bouwen.

1.2 Eisers tot cassatie (hierna tezamen aangeduid als [eiser] c.s.) bewoonden elk een flat in het gebouw Geinwijk, dat ruim 400 woningen bevatte. Aan de woningen van [eiser] c.s. noch aan de andere woningen in het gebouw kleefden zodanige gebreken dat sloop ervan om die reden noodzakelijk was. [Eiser] c.s. huurden hun flat van de woningcorporatie Nieuw Amsterdam, die aanzienlijke verliezen leed op de exploitatie van de door haar in de Bijlmermeer verhuurde woningen (het financieringstekort op die woningen was in 1992 opgelopen tot f 140 miljoen). In verband met het hiervoor onder 1.1 bedoelde besluit heeft Nieuw Amsterdam tegen 31 december 1993 de huurovereenkomsten met [eiser] c.s. opgezegd op grond van het dringend nodig hebben voor eigen gebruik (te weten sloop) en bij de kantonrechter te Amsterdam onder meer gevorderd de beëindiging van de huurovereenkomsten op die grond vast te stellen en ontruiming van de woningen te bevelen. De kantonrechter heeft die vorderingen toegewezen onder vaststelling van een door Nieuw Amsterdam aan [eiser] c.s. te betalen tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Tot de stukken waarover de kantonrechter beschikte, behoorde het (uit twee ordners bestaande) rapport van de Werkgroep Toekomst Bijlmermeer (hierna: het rapport).

1.3 [Eiser] c.s. zijn tegen de vonnissen van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij de rechtbank Amsterdam. Bij gelegenheid van de toen gehouden pleidooien bleek het rapport zich niet bij de stukken te bevinden. [eiser] c.s. beriepen zich op dit rapport, omdat daaruit volgens hen zou blijken dat een rendabele (kostendekkende) exploitatie van het gebouw Geinwijk ook zonder sloop mogelijk was. De advocaat van [eiser] c.s. verzocht om schorsing opdat het rapport alsnog kon worden overgelegd, maar nadat de voorzitter van de rechtbank toezegde het rapport te zullen opvragen bij de griffie van het kantongerecht, is de zaak voortgezet. Uiteindelijk heeft de rechtbank [eiser] c.s. bij vonnissen van 30 augustus 1995 in het ongelijk gesteld. Later (na cassatie) is gebleken dat de voorzitter het rapport niet heeft opgevraagd.

1.4 [Eiser] c.s. hebben cassatieberoep tegen de rechtbankvonnissen ingesteld. Eén van hun klachten (onderdeel 5) was dat de rechtbank geen aandacht had geschonken aan hun stelling dat exploitatie van de Geinwijk zonder sloop mogelijk was. Onderdeel 6 van het cassatiemiddel bevatte de daarmee samenhangende klacht dat de rechtbank geen vonnis had mogen wijzen, kort gezegd, zonder partijen in de gelegenheid te stellen het rapport over te leggen. De onderdelen luiden als volgt(2):

"5. De rechtbank heeft voorts ten onrechte geen expliciete aandacht geschonken aan de stelling van [eiseres 1] dat uit het rapport (...) blijkt dat ook zonder sloop het mogelijk is de hoogbouw kostendekkend te exploiteren (...). Deze (...) stelling was (...) essentieel (...). De rechtbank mocht daaraan derhalve niet (zonder meer) voorbij gaan.

6. Daarbij speelt een rol dat het bedoelde rapport zich in eerste instantie bij de stukken van het geding bevond, doordat dit rapport met een aantal andere stukken ter griffie van het kantongerecht was gedeponeerd door Nieuw Amsterdam. In hoger beroep zijn deze stukken echter niet ter griffie gedeponeerd, noch op andere wijze ter kennis van de rechtbank gebracht. De rechtbank had onder deze omstandigheden geen vonnis mogen wijzen, alvorens Nieuw Amsterdam te bevelen deze stukken wederom in het geding te brengen, dan wel [eiseres 1] daartoe in de gelegenheid te stellen. Zulks volgt uit de eisen van een goede procesorde en uit het bepaalde in art. 45 in verband met art. 147 Rv. Dit geldt althans nu de rechtbank in r.o. 6 onder d en e wel gegevens aan dit rapport ontleent ten gunste van Nieuw Amsterdam. (...)"

Ter rolle van de Hoge Raad van 26 januari 1996 hebben partijen de procesdossiers gefourneerd voor arrest.

1.5 Bij de stukken van het onderhavige geding bevindt zich een brief van de cassatieadvocaat van Nieuw Amsterdam van 5 februari 1996 aan de griffie van de Hoge Raad, onder meer inhoudende dat hij daarbij in aanvulling op het gefourneerde procesdossier de producties bij de conclusie van repliek van de eerste aanleg overlegt. Van deze brief is geen afschrift aan de wederpartij gezonden. De advocaat-generaal prof. mr. W.D.H. Asser, die in de zaken van [eiser] c.s. het advies aan de Hoge Raad uitbracht, heeft bij de voorbereiding van zijn conclusie, mede blijkens zijn verwijzing in voetnoot nummer 19 naar pagina 43 van het rapport, over het rapport beschikt. Voorts heeft de advocaat-generaal in nummer 2.25 van de conclusie betoogd dat onderdeel 6 van de klacht feitelijke grondslag mist in de gedingstukken. Er moet van worden uitgegaan dat ook de Hoge Raad de beschikking over het rapport heeft gehad.

1.6 De advocaat-generaal heeft de Hoge Raad geadviseerd het cassatieberoep te verwerpen en de Hoge Raad heeft dat bij arresten van 3 mei 1996 ook gedaan. Onder 3.7 van de arresten heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"Onderdeel 5 betoogt dat de Rechtbank ten onrechte niet uitdrukkelijk aandacht heeft geschonken aan de stelling van [eiser 2] (respectievelijk [eiseres 1]; toevoeging A-G) dat uit het rapport van de Werkgroep Toekomst Bijlmermeer (...) blijkt dat het ook zonder sloop mogelijk zou zijn de hoogbouw kostendekkend te exploiteren. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank in rov. 13 onder a3 dit argument heeft gewogen en te licht bevonden. Het was aan de Rechtbank om te beslissen of zij voor de beoordeling van dit argument de beschikking diende te hebben over het rapport waaraan het was ontleend. Reeds daarom kan onderdeel 6, dat ervan uitgaat dat de Rechtbank niet over dit rapport heeft beschikt, niet tot cassatie leiden. Overigens vindt dit uitgangspunt geen steun in de bestreden uitspraak of in de stukken van het geding; hetzelfde geldt voor de stelling dat het rapport in appel niet ter griffie is gedeponeerd of op andere wijze ter kennis van de Rechtbank is gebracht."

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 26 juni 2003 hebben [eiser] c.s. verweerder in cassatie (hierna: de Staat) gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd dat de rechtbank (i) voor recht zal verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser] c.s. doordat na het fourneren voor arrest in de bij de Hoge Raad aanhangige procedures met nummers 16.172 en 16.173 de advocaat-generaal, althans een medewerker verbonden aan het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, alle medewerking heeft verleend aan het buiten [eiser] c.s. om toevoegen van twee groene ringbanden(3) aan de door de Hoge Raad gezamenlijk beoordeelde dossiers, (ii) voor recht zal verklaren dat de aan [eiser] c.s. geboden rechtsgang, die resulteerde in bovengenoemde arresten van de Hoge Raad van 3 mei 1996, niet heeft voldaan aan de daaraan volgens het recht te stellen eisen en (iii) de Staat zal veroordelen tot betaling aan [eiser] c.s. van de door hen ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Staat geleden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat.

1.8 In eerste aanleg hebben [eiser] c.s. zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het (civiele) parket van de Hoge Raad, meer in het bijzonder mr. Asser danwel medewerkers van het (civiele) parket, onrechtmatig jegens hen heeft (hebben) gehandeld door in de cassatieprocedures na het fourneren buiten de griffie om medewerking te verlenen aan eenzijdige toevoeging aan de dossiers van het rapport. In hun zaken is, zo stellen zij, dus geen objectieve maar een partijdige conclusie genomen. Volgens hen blijkt uit de arresten van de Hoge Raad dat deze ervan is uitgegaan dat het rapport wel tot het rechtbankdossier heeft behoord. De eenzijdige toevoeging van het rapport aan de stukken levert, aldus nog steeds [eiser] c.s., een dermate ernstige schending van de regels op, dat de hele rechtsgang in strijd is geweest met art. 6 EVRM.(4)

1.9 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij conclusie van antwoord heeft de Staat (onder meer) verklaringen ingebracht van de medewerkers van het wetenschappelijk bureau die de zaak voor mr. Asser hebben voorbereid. Naar aanleiding daarvan hebben [eiser] c.s. als vaststaand aangenomen dat deze medewerkers niet betrokken zijn geweest bij het in ontvangst nemen van het rapport. [eiser] c.s. hebben sedertdien hun pijlen alleen gericht op mr. Asser.(5)

1.10 Bij vonnis van 22 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] c.s. niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van mr. Asser enige schade hebben geleden. Volgens de rechtbank heeft de Hoge Raad zich in de relevante rechtsoverweging 3.7 van de arresten van 3 mei 1996 juist gebaseerd op het uitgangspunt dat de betrokken ordners niet tot de procesdossiers behoorden waarover in eerdere instantie kon worden beschikt. Slechts ten overvloede heeft de Hoge Raad overwogen dat dit uitgangspunt geen steun vindt in de bestreden uitspraak of de stukken van het geding. Indien de Hoge Raad op grond van de aanwezigheid van de betrokken ordners in zijn eigen procesdossiers heeft verondersteld dat deze ook al in eerdere instantie beschikbaar waren, dan is deze veronderstelling dus van geen enkele betekenis geweest voor zijn uitspraak. Dat [eiser] c.s. als gevolg van de toevoeging van die ordners aan de procesdossiers enige schade hebben geleden, materieel of immaterieel, hebben zij dan ook geenszins aannemelijk gemaakt, zodat de vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat moeten worden afgewezen (rov. 2.2). Dit brengt mee dat eisers bij de vorderingen tot verklaring voor recht onvoldoende belang hebben, aldus nog steeds de rechtbank (rov. 2.3).

1.11 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Zij hebben hun standpunt over de feitelijke gang van zaken opnieuw bijgesteld. Volgens [eiser] c.s. is het oneerlijk verloop van hun procedures reeds gegeven met de vaststelling dat er na de fournering iemand werkzaam binnen het gebouw van (het parket van) de Hoge Raad stukken aan het procesdossier heeft toegevoegd én dat vervolgens die toevoeging de inhoud van het wettelijk voorgeschreven advies heeft beïnvloed en bij de Hoge Raad het onjuiste beeld heeft gewekt van wat feitelijk de stukken zijn geweest die bij de rechtbank hebben voorgelegen.(6) Het hof, dat de zaak op deze grondslag heeft beoordeeld, heeft bij arrest van 25 januari 2007 geoordeeld dat geen sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor of van de goede procesorde en heeft het bestreden vonnis met verbetering van gronden bekrachtigd.

1.12 [Eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Aan de cassatiedagvaarding zijn twee producties gehecht. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Het principaal cassatiemiddel opent met een algemene klacht, die wordt uitgewerkt in acht onderdelen. Volgens de algemene 'openingsklacht' is, als gevolg van de omstandigheid dat na fourneren 'iemand, werkzaam binnen het gebouw van (het parket van) de Hoge Raad' het rapport aan het procesdossier heeft toegevoegd zonder daarover de advocaat van [eiser] c.s. in te lichten, van een onpartijdige beoordeling van het cassatieverzoek door het parket van de Hoge Raad geen sprake geweest. Daarnaast heeft deze omstandigheid de geloofwaardigheid en de procespositie van [eiser] c.s. geen goed gedaan. De Hoge Raad heeft immers geconcludeerd dat het rapport wél bij de rechtbank heeft voorgelegen, nadat de door de cassatieadvocaat van [eiser] c.s. gegeven uiteenzetting omtrent de door de rechtbank gemaakte fout(8) op unfaire wijze is ondergraven doordat, zonder dat zij het wisten, stukken bij de Hoge Raad voorlagen die hun lezing van de feiten ontkrachtten.(9) Ook in dit opzicht heeft bedoelde procedure niet voldaan aan de eisen van fair play. Het hof heeft in de onderhavige procedure het recht op een eerlijke procedure als bedoeld in art. 6 EVRM miskend, aldus de openingsklacht.

2.2 Het gaat hierbij met name om de al dan niet eerlijke beoordeling van het door [eiser] c.s. opgeworpen middelonderdeel 6 (hiervoor aangehaald onder 1.4), waarin zij klaagden dat de rechtbank in hoger beroep geen vonnis had mogen wijzen zonder over het rapport te beschikken.(10) In de kern strekt het cassatieberoep tot betoog dat als het rapport niet (heimelijk) zou zijn toegevoegd aan het dossier in cassatie, onderdeel 6 door het parket in zijn conclusie en door de Hoge Raad in zijn arresten van 3 mei 1996 (mogelijk) anders zou zijn beoordeeld.(11) [Eiser] c.s. hebben in dit verband onder meer vergoeding gevorderd van schade, op te maken bij staat, die zij stellen te hebben geleden als gevolg van verlies van het cassatieberoep voor zover veroorzaakt door de verwerping van onderdeel 6.(12)

2.3 Deze vordering is echter niet voor toewijzing vatbaar. In zijn (hiervoor onder 1.6 aangehaalde) rechtsoverweging 3.7 heeft de Hoge Raad immers onderdeel 6, dat ervan uitging dat de rechtbank niet over het rapport heeft beschikt, verworpen op grond dat het aan de rechtbank was om te beslissen of zij daarover voor haar beoordeling de beschikking diende te hebben. De verwerping van het onderdeel staat derhalve geheel los van de vraag of de Hoge Raad bij zijn beoordeling zelf over het rapport heeft kunnen beschikken en het oordeel was dan ook niet anders geweest indien het rapport niet was nagefourneerd. In zoverre kunnen [eiser] c.s. niet de mogelijkheid aannemelijk maken dat zij schade hebben geleden als gevolg van het gesteld onrechtmatig handelen van de Staat.

2.4 In de cassatiedagvaarding (onder 8), de schriftelijke toelichting (p. 1) en de conclusie van repliek (p. 3-4) wordt nog opgemerkt dat de rechtbank ter zitting nadrukkelijk had beslist niet te kunnen oordelen zonder over het rapport te beschikken.(13) Betoogd wordt dat als het rapport niet fysiek aanwezig was geweest in het cassatiedossier, dat uiteindelijk - nadat de Hoge Raad (mede) naar aanleiding van de uiteenzetting door de cassatieadvocaat van [eiser] c.s. in zijn schriftelijke toelichting inlichtingen zou hebben ingewonnen bij de rechtbank en hem gebleken was dat het proces-verbaal van pleidooi incompleet was - had meegebracht dat de Hoge Raad niet had kunnen oordelen dat het aan de rechtbank was om te beslissen of zij de beschikking diende te hebben over het rapport (CvR p. 5). In dit verband wordt gesproken van een andere beoordeling van de beschrijving (in de schriftelijke toelichting) van de door de rechtbank gemaakte fout.(14) Dit betoog miskent echter dat in cassatie in (de toelichting bij) onderdeel 6 niet was geklaagd dat de rechtbank reeds als gevolg van een eigen beslissing ter zitting gehouden was van het rapport kennis te nemen. Voormelde uiteenzetting in de schriftelijke toelichting behelst slechts een beschrijving van de feitelijke gang van zaken rondom het pleidooi, die bovendien, zoals daarbij wordt opgemerkt, niet uit de gedingstukken blijkt.(15) Zonder toevoeging van het rapport zou het oordeel omtrent onderdeel 6 dan ook geen ander hebben kunnen zijn, zodat ook op dit punt [eiser] c.s. geen mogelijkheid van schade aannemelijk kunnen maken.

2.5 [Eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat de Hoge Raad in zijn rechtsoverweging 3.7 heeft geconcludeerd dat het rapport, anders dan namens hen was betoogd, wél bij de rechtbank heeft voorgelegen, welke onjuiste indruk volgens hen is veroorzaakt door de toevoeging van het rapport aan het dossier in cassatie.(16) Zij hebben hierbij kennelijk het oog op

's Raads overweging dat het uitgangspunt dat de rechtbank niet over het rapport heeft beschikt, geen steun vindt in de bestreden uitspraak of in de stukken van het geding. Nog daargelaten dat uit deze overweging niet zonder meer valt af te leiden dat volgens de Hoge Raad het rapport wél bij de rechtbank heeft voorgelegen, gaat het hier slechts om een overweging ten overvloede ("overigens"). Ook in die zin is een eventueel door de toevoeging van het rapport gewekt onjuist beeld omtrent de omvang van het procesdossier in hoger beroep niet de oorzaak geweest van de verwerping van het cassatieberoep. Die wordt immers zelfstandig gedragen door het oordeel dat het, ervan uitgaande dat de rechtbank niet over het rapport beschikte, aan de rechtbank was om te beslissen of zij de beschikking diende te hebben over het rapport.

2.6 Nu de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, bij gebreke van de gelegenheid de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken, niet voor toewijzing vatbaar is, hebben [eiser] c.s. naar mijn mening onvoldoende belang bij hun (onder 1.7 vermelde) vorderingen tot verklaring voor recht.(17) Aldus luidde ook het oordeel van de rechtbank (rov. 2.3). Met hun daartegen gerichte grief III hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat het gaat om een genoegdoening wegens de schending van een fundamenteel en zelfstandig recht, te weten het recht op een eerlijke procedure.(18) Ofschoon in de literatuur discussie bestaat over het antwoord op de vraag of en in hoeverre het door art. 3:303 BW vereiste belang van vermogensrechtelijke aard moet zijn, valt naar mijn mening uit de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent louter ideëel belang en zogenoemd emotioneel belang af te leiden dat het door [eiser] c.s. gestelde belang hun vorderingen tot verklaring voor recht niet rechtvaardigt.(19)

2.7 Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat [eiser] c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep. Zij dienen dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun beroep, althans dient het beroep te worden verworpen.(20)

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Volledigheidshalve zal in het navolgende worden ingegaan op de afzonderlijke cassatieklachten.

3.2 In de algemene openingsklacht wordt geklaagd dat het hof het recht op een eerlijke procedure in de zin van art. 6 EVRM heeft miskend. Volgens het eerste lid van deze bepaling heeft eenieder bij het vaststellen van zijn burgerrechtelijke rechten en verplichtingen recht op (onder meer) een eerlijke behandeling van zijn zaak door een onpartijdig gerecht.(21)

De Straatsburgse jurisprudentie met betrekking tot het recht op een eerlijke behandeling (in enge zin) is gevarieerd en uitgebreid en ziet op meer dan alleen de toetsing aan elementen die uit het beginsel van hoor en wederhoor voortvloeien(22), zij het dat dit beginsel (als onderdeel van het recht op rechterlijk gehoor) veelal wordt beschouwd als het meest fundamentele beginsel van procesrecht.(23) Het recht op een eerlijke behandeling impliceert - naast het zojuist genoemde (i) recht op rechterlijk gehoor - ook (ii) het recht van partijen op een deugdelijke motivering van rechterlijke uitspraken en (iii) het recht op gelijke proceskansen.(24)

3.3 In bestendige rechtspraak is uitgemaakt dat de Staat niet aansprakelijk is voor onjuiste rechtspraak. Deze regel lijdt slechts uitzondering als bij de voorbereiding van de uitspraak zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken en tegen de uitspraak geen rechtsmiddel openstaat of open heeft gestaan. De reden voor deze terughoudende koers is gelegen in het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Van onrechtmatige rechtspraak is ook sprake wanneer op grond van een uitspraak van het EHRM vast staat dat art. 6 EVRM is geschonden. Dan bestaat de verplichting tot rechtsherstel. Indien herstel in de oude toestand niet mogelijk is dan kan de benadeelde aanspraak maken op schadevergoeding.(25)

3.4 Volgens de algemene openingsklacht is de advisering door het parket niet onpartijdig geweest. Over schending van welke achterliggende norm van het recht op een eerlijke behandeling (in enge zin) het cassatieberoep precies klaagt is niet direct zonneklaar. Tegen het oordeel van het hof in deze zaak dat van schending van het beginsel van hoor en wederhoor door het rapport in cassatie ter kennis te brengen geen sprake is (rov. 4), wordt uitdrukkelijk niet geklaagd.(26) De klacht dat de geloofwaardigheid en de procespositie van [eiser] c.s. door de (heimelijke) toevoeging van het rapport op unfaire wijze zijn ondergraven(27), lijkt het best te kunnen worden gekwalificeerd als een klacht over schending van het recht op gelijke proceskansen. Hierna zal bij de bespreking van de afzonderlijke onderdelen blijken dat niet steeds (voldoende) wordt uitgewerkt dat sprake is van schending van een door art. 6 EVRM gewaarborgde norm.

3.5 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Tussen partijen staat vast dat het rapport een bijlage bij de conclusie van repliek was. Het behoorde aldus tot de gedingstukken van de eerste aanleg; beide partijen (en ook de rechter in eerste aanleg) kenden het rapport, [eiser] c.s. beriepen zich zelfs op het door hun wederpartij geproduceerde rapport en als bijlage bij de conclusie van repliek behoorde het rapport ter kennis van (de rechtbank maar ook van) de advocaat-generaal en de Hoge Raad te komen en aan het dossier te worden toegevoegd. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor door het rapport in cassatie ter kennis te brengen is dan ook geen sprake."

Geklaagd wordt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat tussen partijen vast staat dat het rapport een bijlage bij de conclusie van repliek was en dat het behoord heeft tot de tussen partijen onderling gewisselde stukken van de eerste aanleg (p. 3) dan wel onderdeel heeft uitgemaakt van een tussen partijen ter rolzitting gewisseld processtuk (p. 4). Betoogd wordt dat uit de stukken blijkt dat het rapport niet als bijlage bij de conclusie van repliek in het geding is gebracht, maar dat is volstaan met een depot ter griffie van het rapport waarnaar in de conclusie van repliek slechts werd verwezen zonder dat het bij die conclusie gevoegd was.

3.6 In het algemeen kan met betrekking tot de hier aan de orde gestelde problematiek het volgende worden opgemerkt. Volgens het ten tijde van de ontruimingsprocedure van toepassing zijnde art. 147 Rv (oud) - hetzelfde geldt thans op grond van art. 85 Rv - diende de partij die zich in een processtuk op enig stuk beriep, dat stuk als afschrift (productie) bij het processtuk te voegen. Het processtuk diende met bijgevoegde producties te worden gefourneerd voor het wijzen van vonnis (art. 45 lid 2 Rv (oud)(28)). De wet voorzag niet in een oplossing voor problemen die zich konden voordoen wanneer het toevoegen van een afschrift praktisch bezwaarlijk of onwenselijk was. Het onderhavige geval biedt van dit laatste een voorbeeld: partijen beriepen zich op een lijvig, uit meerdere banden bestaand rapport, waarop bovendien een beroep werd gedaan in een twaalftal parallel-procedures bij hetzelfde kantongerecht. Gekozen is toen voor eenmalige deponering van het rapport ter griffie van het kantongerecht ten behoeve van alle twaalf in behandeling zijnde procedures.(29) Het deponeren van stukken was en is in de praktijk niet ongebruikelijk. Er pleegt een akte van depot te worden afgegeven, die aan het procesdossier wordt toegevoegd. Deze werkwijze ontbeerde en ontbeert ook thans nog een wettelijke basis. Formeel kende en kent de wet alleen de mogelijkheid van nederlegging ter griffie indien inzage van het originele stuk wordt verlangd (art. 147 lid 1 Rv (oud) en art. 85 lid 2 Rv). De rolreglementen van de rechtbanken en de gerechtshoven voorzien wel in de mogelijkheid van het deponeren van voorwerpen.(30) De vraag of een stuk waarop in een processtuk een beroep wordt gedaan en dat in beginsel wel in afschrift aan het processtuk zou kunnen worden toegevoegd, doch dat tegen afgifte van een akte van depot is gedeponeerd ter griffie, moet of kan worden aangemerkt als een (indirecte) productie of bijlage, mist in zoverre relevantie dat een slechts ter griffie gedeponeerd stuk wel behoort tot de aan de rechter overgelegde stukken van het geding.(31) Als zodanig dient het, gelijk het hof naar mijn mening terecht heeft overwogen, ter kennis te komen van de rechter in hogere instantie.(32)

3.7 Voor zover het onderdeel de klacht behelst dat het hof heeft overwogen dat het rapport '(onderdeel van) een tussen partijen ter rolzitting gewisseld processtuk' is geweest, faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat het rapport (onderdeel van) een tussen partijen ter rolzitting gewisseld processtuk is geweest, doch slechts dat het rapport behoorde tot de gedingstukken van de eerste aanleg. Tegen deze laatste kwalificatie is geen klacht gericht. Dit strookt ook met het onder 1.4 aangehaalde middelonderdeel 6 in de ontruimingsprocedure, waarin namens [eiser] c.s. wordt gesteld dat het rapport zich bij de stukken van het geding bevond doordat het ter griffie van het kantongerecht was gedeponeerd. Zoals uit het voorgaande blijkt, zou een klacht tegen voormelde kwalificatie ook geen kans van slagen hebben gehad.

Voorts kan er op worden gewezen dat het hof (onder meer) de vaststelling dat het rapport een bijlage bij de conclusie van repliek was en aldus behoorde tot de gedingstukken van de eerste aanleg, heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel dat er geen sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor door het rapport in cassatie ter kennis te brengen. Door het onderdeel is dit (eind)oordeel, als gezegd, uitdrukkelijk(33) niet aangevallen, zodat het faalt bij gebrek aan belang.

De slotsom is dat het onderdeel faalt.

3.8 De onderdelen 2 tot en met 4 zijn gericht tegen rechtsoverweging 7. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

"Vervolgens heeft iemand - en gevoeglijk mag worden aangenomen, dat deze iemand binnen het gebouw (van het parket) van de Hoge Raad werkzaam was - het rapport bij het dossier gevoegd.

Het rapport kwam niet met zoveel woorden voor op de inventarislijst van het dossier van Nieuw Amsterdam, maar deze inventarislijst vermeldt niet steeds de producties, terwijl die wel werden overgelegd. Het hof leidt dit mede af uit de vermelding "conclusie van dupliek" waarbij niet is vermeld dat daarbij producties horen, terwijl dat blijkens de daaropvolgende akte uitlating producties kennelijk wel het geval is geweest. Aan meergenoemde iemand kan daarom niet als onzorgvuldig worden verweten dat het rapport zonder dat het op de inventarislijst voorkwam alsnog aan het dossier is toegevoegd.

Aan deze iemand kan slechts het verwijt worden gemaakt dat hij/zij niet de wederpartij ervan op de hoogte heeft gesteld dat het rapport na de fournering alsnog aan het dossier werd toegevoegd danwel heeft geverifieerd of de wederpartij daarvan reeds op de hoogte was. Aan dit nalaten kan echter niet de conclusie worden verbonden dat [eiser] c.s. geen eerlijk proces hebben gehad."

Onderdeel 2 is - naar ik begrijp - specifiek gericht tegen het oordeel van het hof dat aan meergenoemd iemand niet als onzorgvuldig kan worden verweten dat het rapport zonder dat het op de inventarislijst voorkwam alsnog aan het dossier is toegevoegd. Het onderdeel klaagt dat het hof 'aldus' het bestaan en de betekenis van meerdere rechtsregels ter bewaking van een eerlijk proces heeft miskend. Daartoe wordt gewezen op art. 15 van de Gedragsregels voor advocaten, art. 6 EVRM en het in de Wet RO opgenomen verbod op contact met een van de partijen buiten de procedure om. Te meer als naderhand eenzijdig aangeboden stukken niet voorkomen op de inventarislijst kan niet staande worden gehouden dat deze nog mogen worden toegevoegd zonder voorafgaand overleg met de wederpartij, aldus het onderdeel. Onderdeel 3 voegt hieraan de motiveringsklacht toe dat het (impliciete) oordeel van het hof dat meergenoemd iemand, na bestudering van de inventarislijst, weloverwogen tot de conclusie is gekomen dat het rapport als productie was overgelegd en heeft besloten het rapport alsnog toe te voegen aan het dossier, onbegrijpelijk is. Dit klemt te meer, nu het rapport nimmer als productie was overgelegd en meergenoemd iemand [eiser] c.s. nimmer ervan op de hoogte heeft gesteld dat het rapport alsnog aan het dossier werd toegevoegd, aldus het onderdeel.

3.9 Betwijfeld kan worden of onderdeel 2 wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet, nu daarin niet wordt aangevoerd waarom de in het onderdeel genoemde (niet nader geduide) rechtsregels zijn geschonden door de omstandigheid dat iemand werkzaam binnen het gebouw van (het parket van) de Hoge Raad meergenoemd rapport zonder dat het op de inventarislijst voorkwam aan het dossier heeft toegevoegd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt een en ander niet in te zien.

3.10 Meer inhoudelijk kan (kort) het volgende worden opgemerkt.

Met betrekking tot het beroep op art. 15 van de Gedragsregels voor advocaten(34):

Voor zover het onderdeel de klacht behelst dat het hof art. 15 van de Gedragsregels voor advocaten onjuist heeft toegepast, miskent het onderdeel dat de vraag of van schending van enige in een gedragsregel geformuleerde norm sprake is, niet ter beoordeling staat van de burgerlijke rechter maar krachtens art. 46 Advocatenwet van de Raden van Discipline en in hoogste instantie het Hof van Discipline. Bovendien vormen deze gedragsregels geen recht in de zin van art. 79 lid 1 aanhef en onder b Wet RO.(35) Ook geldt dat genoemde Gedragsregels zijn bedoeld als richtlijn voor 'de advocaat' voor zijn handelen bij de uitoefening van de praktijk en dus niet voor personen werkzaam binnen het gebouw van (het parket van) de Hoge Raad.

Met betrekking tot het beroep op art. 6 EVRM:

Dit beroep is niet onderbouwd (zie hierboven onder 3.4). Niet is duidelijk gemaakt om schending van welke achterliggende norm van het recht op een eerlijk proces het gaat; het gaat in ieder geval niet om schending van het recht op hoor en wederhoor. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat niet uit het oog mag worden verloren dat het in dit geval ging om een rapport dat deel uitmaakte van de gedingstukken van de eerste aanleg en mitsdien bij beide partijen bekend was - beide partijen beriepen zich bovendien op het rapport - en dat volgens 's hofs onbestreden oordeel (rov. 5) behoorde te worden overgelegd aan de rechter in hoger beroep en in cassatie. De enkele als verzwarend aangevoerde omstandigheid ("te meer") dat het aangeboden stuk niet voorkwam op de inventarislijst verklaart evenmin het beroep op art. 6 EVRM.

Met betrekking tot het beroep op "het in de wet RO opgenomen verbod op contact met een van de partijen buiten de procedure om":

Niet is aangevoerd om welk artikel in de wet RO het gaat. Eerst uit de conclusie van repliek (onder het kopje "Toepasselijkheid artikel 12 Wet RO") kan worden afgeleid dat het kennelijk gaat om art. 12 Wet RO. Eerder is in de inleidende dagvaarding van [eiser] c.s. van 26 juni 2003 in dit verband art. 24 Wet RO (oud) genoemd (onder 1), dat luidde:

"De leden van de Hoge Raad, de hoven en de rechtbanken, de kantonrechters en de gerechtsauditeurs mogen zich niet directelijk of indirectelijk over enige voor hen aanhangige geschillen, of die zij weten of vermoeden dat voor hen aanhangig zullen worden, in enig bijzonder onderhoud of gesprek inlaten met partijen of derzelver advocaten, procureurs of gemachtigden, noch enige bijzondere onderrichting, memorie of schrifturen aannemen."

Het artikel is per 1 januari 2002 vervangen door een redactioneel gemoderniseerd artikel 12 Wet RO, dat ook van toepassing is verklaard op rechterlijke ambtenaren werkzaam bij het parket van de Hoge Raad (art. 120 jo art. 111 Wet RO). Nu niet is vastgesteld welke functie de 'iemand, werkzaam binnen het gebouw van (het parket van) de Hoge Raad' bekleedde, staat niet vast dat het destijds geldende art. 24 Wet RO (oud) op die iemand van toepassing was. Bovendien behelst de bepaling een algemeen verbod om zich met partijen in te laten (zie de tekst van art. 12 Wet RO), dat er, naar het voorkomt, niet aan in de weg staat dat nog ontbrekende gedingstukken worden ontvangen en aan het reeds gefourneerde dossier worden toegevoegd.

Onderdeel 2 faalt mitsdien.

3.11 De motiveringsklacht van onderdeel 3 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet impliciet geoordeeld dat meergenoemd iemand, na bestudering van de inventarislijst(36), weloverwogen tot de conclusie is gekomen dat het rapport als productie was overgelegd en heeft besloten het rapport alsnog toe te voegen aan het dossier. Naar aanleiding van het verwijt dat door iemand een rapport in ontvangst is genomen dat niet op de inventarislijsten is vermeld(37) heeft het hof, zo begrijp ik, slechts tot uitdrukking gebracht dat als die iemand de inventarislijst zou hebben bestudeerd, hij - omdat, kort gezegd, ook wél overgelegde producties daarop niet steeds werden vermeld - niets zou hebben concluderen uit het feit dat het rapport niet op die inventarislijst was vermeld, zodat hem niet als onzorgvuldig kan worden verweten dit rapport te hebben toegevoegd zonder dat het op de inventarislijst stond. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk (gemotiveerd).

3.12 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 7, slot) dat aan meergenoemde iemand weliswaar het verwijt kan worden gemaakt dat hij/zij [eiser] c.s. er niet van op de hoogte heeft gesteld dat het rapport na de fournering alsnog aan het dossier werd toegevoegd, maar dat aan dit nalaten niet de conclusie kan worden verbonden dat [eiser] c.s. geen eerlijk proces hebben gehad. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist althans niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.

3.13 Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het hof "de bijzondere aard en betekenis van de geschonden regel(s)" miskent en dat het voorschrift over aanlevering van stukken niet kan worden opgesplitst in subregels op een wijze als het hof heeft gedaan. Bij gebreke van een nadere toelichting faalt deze klacht wegens gebrek aan duidelijkheid (art. 407 lid 2 Rv).

3.14 Betoogd wordt voorts dat het hof met zijn niet nader gemotiveerde conclusie dat [eiser] c.s. niet zijn benadeeld, miskent dat [eiser] c.s., als zij door voornoemd iemand op de nalevering zouden zijn gewezen, verzocht zouden hebben om inzage van het gefourneerde dossier(38) en dan zouden hebben ontdekt dat op de rolzitting van 26 januari 1996 eenzijdig twee voor hen onbekende stukken (een brief van 18 januari 1995 en een blauw inlegvel(39)) waren meegefourneerd, welke samen met de fysieke aanwezigheid van het rapport de meest waarschijnlijke verklaring vormen voor het feit dat bij de Hoge Raad de indruk is ontstaan dat het rapport in hoger beroep in het geding was gebracht. Zij zouden dan zonder meer bezwaar hebben aangetekend tegen de nalevering en het daardoor ontstane onjuist beeld. Als er bij de Hoge Raad een dossier zou hebben voorgelegen met een inhoud waarop de schriftelijke toelichting van de advocaat van [eiser] c.s. naadloos had aangesloten, zou ook de door hem gegeven beschrijving van de door de rechtbank gemaakte fout mogelijk een andere beoordeling hebben gekregen dan deze heeft gekregen in de arresten van de Hoge Raad van 1996: ook in de overweging ten overvloede is de Hoge Raad voorbij gegaan aan de mogelijkheid van een door de rechtbank gemaakte fout.

3.15 Ook deze klacht is niet eenvoudig te duiden. Zie ik het goed, dan strekt deze in de kern tot betoog dat (het hof heeft miskend dat) [eiser] c.s. niet de kans hebben gekregen om te voorkomen dat bij de Hoge Raad een onjuist beeld zou worden gewekt omtrent de omvang van het procesdossier in hoger beroep, welk gewekt onjuist beeld heeft geleid tot een andere beoordeling van onderdeel 6 dan zonder toevoeging van het rapport aan het cassatiedossier het geval zou zijn geweest. Daarbij zou het dan gaan om zowel 's Raads oordeel dat het aan de rechtbank was om te beslissen of zij de beschikking over het rapport diende te hebben, als de overweging ten overvloede dat het uitgangspunt dat de rechtbank niet over het rapport beschikte geen steun vindt in het dossier (rov. 3.7). Aldus zijn [eiser] c.s. benadeeld.

3.16 Het onderdeel moet naar mijn mening reeds afstuiten op hetgeen ik hiervoor betoogde in het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van eisers in hun cassatieberoep. Aldaar is uiteengezet dat [eiser] c.s. niet zijn benadeeld door de toevoeging van het rapport aan het cassatiedossier, omdat zonder die toevoeging het oordeel van de Hoge Raad omtrent de beslissingsvrijheid van de rechtbank niet anders was geweest (onder 2.3) of had kunnen zijn (onder 2.4) en de verwerping van het cassatieberoep niet steunt op de - eventueel mede door de nafournering bewerkstelligde - overweging ten overvloede (onder 2.5). Ik moge volstaan met verwijzing naar de aangegeven alinea's.

Voorts kan nog worden opgemerkt dat de klacht berust op een ontoelaatbaar novum in cassatie voor zover daarmee wordt betoogd dat [eiser] c.s., indien zij van de toevoeging van het rapport op de hoogte waren gesteld, ontdekt zouden hebben dat het ter rolle van 26 januari 1996 gefourneerde dossier nog twee hun onbekende stukken bevatte.(40)

De slotsom is dat het onderdeel faalt.

3.17 Onderdeel 5 is gericht tegen rechtsoverweging 6, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Op grond van de brief van de procureur(41) van Nieuw Amsterdam van 5 februari 1996 gaat het hof ervan uit dat deze procureur het rapport alsnog na de fournering bij de Hoge Raad heeft nabezorgd. Dit gebeurde ter completering van het dossier. Omdat die bezorging na de fourneerdatum plaatsvond, had de procureur van Nieuw Amsterdam de procureur van [eiser] c.s. daarvan op de hoogte moeten stellen. Dit verzuim van de procureur is echter niet aan de Staat toe te rekenen, noch ook het verzuim van (de procureur van) [eiser] c.s. om erop toe te zien dat geen incompleet procesdossier werd gefourneerd."

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel een toets aan "het procesrecht" niet kan doorstaan. Volgens het onderdeel geldt dat de Staat terzake van de naleving van procesregels ook een eigen verantwoordelijkheid heeft en dat de Staat aan procureurs en advocaten die, na fournering en het vragen van vonnis/arrest, zonder bewijs van toestemming van de wederpartij vragen om nog stukken te mogen naleveren zonder meer 'neen' dient te verkopen. De Staat kan zich er niet achter verschuilen dat dit alleen de verantwoordelijkheid van de advocaat is.(42)

3.18 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat rechtsoverweging 6 alleen betrekking heeft op het handelen van de cassatieadvocaten, waarvoor de Staat niet verantwoordelijk is. Pas in de daaropvolgende rechtsoverweging 7 is het hof ingegaan op de eigen verantwoordelijkheid van de Staat terzake. Het onderdeel faalt derhalve.

3.19 Nadat het hof in rechtsoverweging 9 heeft vastgesteld dat zowel de advocaat-generaal als de Hoge Raad er vanuit zijn gegaan dat de rechtbank wél de beschikking heeft gehad over het rapport en dat na afloop van de cassatieprocedures is vastgesteld dat dit een onjuist uitgangspunt is gebleken, heeft het hof in rechtsoverweging 10 het volgende geoordeeld:

"Het is echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat het uitgangspunt van de advocaat-generaal en de Hoge Raad dat de rechtbank bij haar oordeel wél de beschikking had over het rapport, is toe te schrijven aan het feit dat het rapport zich in de cassatieprocedures bij de stukken bevond. Daarbij is van belang de opmerking van mr. Asser onder meergenoemd punt 2.25: "[eiseres 1] en [eiser 2] geven dit onder nummer 53 van hun schriftelijke toelichting zelf ook aan." Het slot van punt 53 van die toelichting van [eiser] c.s. luidt: "Wel heeft de procureur van Nieuw Amsterdam deze stukken op 29 november 1995 in de zaak [eiser 2] alsnog in het geding gebracht, nu deze zaak nog op de rol van de rechtbank staat." Kennelijk is mr. Asser er daarom vanuit gegaan dat de rechtbank in elk geval in de zaak [eiser 2] wel de beschikking over het rapport heeft gehad. Weliswaar valt uit de opmerking in het cassatiemiddel niet op te maken, dat de rechtbank bij haar beslissing in het principaal appel van 30 augustus 1995 - en voor die beslissing was nu juist het rapport van belang - over het rapport beschikte en al helemaal niet dat de rechtbank in de zaak van [eiser] daarover had beschikt, maar de gevolgtrekking van de advocaat-generaal dat de klacht feitelijke grondslag miste kan niet zonder meer worden toegeschreven aan de aanwezigheid van het rapport dat immers tot de gedingstukken van de eerste aanleg behoorde."

Onderdeel 6 klaagt (i) dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat immers een klacht voorlag die gericht was tegen de vonnissen van de rechtbank en niet tegen die van de kantonrechter. Voorts wordt geklaagd (ii) dat niet in te zien valt dat de advocaat-generaal en de Hoge Raad ook tot het oordeel dat de klacht van onderdeel 6 feitelijke grondslag miste hadden kunnen komen als de iemand werkzaam binnen het gebouw van (het parket van) de Hoge Raad de toevoeging aan het dossier van het nabezorgde rapport niet had toegestaan. Ten slotte wordt geklaagd (iii) dat de door het hof aan [eiser] c.s. opgelegde bewijslast wel heel vergaand is en als rechtens onaanvaardbaar dient te worden aangemerkt als, zoals in dit geval, is vastgesteld dat fundamentele procesregels niet in acht zijn genomen. De verlangde bewijslevering zijdens de klagende burger verhoudt zich niet met een correcte toepassing en uitleg van art. 6 EVRM, aldus nog steeds het onderdeel.

3.20 Het onderdeel faalt voor wat betreft klacht (i) bij gebrek aan feitelijke grondslag althans duidelijkheid, nu uit de bestreden overweging niet valt af te leiden dat en op welke wijze het hof heeft miskend dat een klacht voorlag tegen de vonnissen van de rechtbank en niet tegen die van de kantonrechter. Wat betreft klacht (ii) geldt dat het hof aan het slot van rechtsoverweging 10 in zijn beoordeling heeft betrokken dat het rapport al tot de gedingstukken van de eerste aanleg behoorde, zodat, zo begrijp ik de overweging, de advocaat-generaal niet uit de enkele aanwezigheid van dat rapport in het cassatiedossier heeft hoeven afleiden dat de rechtbank de beschikking heeft gehad over het rapport. In dit licht is de uitleg door het hof van de conclusie van de advocaat-generaal - en dan met name zijn verwijzing naar nummer 53 van de schriftelijke toelichting van [eiser] c.s. - niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de advocaat-generaal met zijn opmerking dat "[eiseres 1] en [eiser 2] (...) dit (het ontbreken van feitelijke grondslag, A-G) onder nummer 53 van hun schriftelijke toelichting zelf ook aan(geven)" veeleer het oog lijkt te hebben gehad op de eerste zin van de schriftelijke toelichting ("De feitelijke gang van zaken, die helaas niet uit de gedingstukken blijkt...") maakt dat de uitleg van het hof minder voor de hand ligt, maar doet deze niet onbegrijpelijk zijn. Voorts hebben [eiser] c.s. geen belang bij deze klacht nu, het zij herhaald, een eventuele verkeerde voorstelling van zaken bij het parket en de Hoge Raad de beoordeling van het cassatieberoep niet heeft kunnen beïnvloeden. Klacht (iii) maakt niet duidelijk wat op het punt van de bewijslast, al dan niet in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv, zou hebben te gelden. Voor zover de klacht berust op de rechtsopvatting dat de bewijslast in geval van schending van fundamentele procesregels steeds behoort te worden omgedraaid, vindt deze geen steun in het recht.

Ook hier is de slotsom dat het onderdeel faalt.

3.21 Onderdeel 7 is (kennelijk) gericht tegen het tweede gedeelte van rechtsoverweging 3. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

"(...) Nadat de rechtbank na verweer van de Staat in het bestreden vonnis de vorderingen had afgewezen, hebben [eiser] c.s. in hoger beroep hun standpunt over de feitelijke gang van zaken op dat punt opnieuw bijgesteld. Volgens [eiser] c.s. is het oneerlijk verloop van hun procedures reeds gegeven met de vaststelling dat er na de fournering iemand werkzaam binnen het gebouw van (het parket van) de Hoge Raad, stukken aan het procesdossier heeft toegevoegd én dat die toevoeging de inhoud van het wettelijk voorgeschreven advies heeft beïnvloed en bij de Hoge Raad het onjuiste beeld heeft gewekt van wat feitelijk de stukken zijn geweest die bij de rechtbank hebben voorgelegen. Het hof zal de zaak op die grondslag beoordelen, waarmee de eerste grief haar betekenis heeft verloren."

Het onderdeel klaagt dat het hof op een onbegrijpelijke wijze de aanvulling en verduidelijking van het standpunt van [eiser] c.s. in hun 'conclusie van eis in hoger beroep' (p. 4-5) heeft aangemerkt als een "bijstelling" van hun standpunt, waarmee volgens het hof de eerste grief haar betekenis zou hebben verloren. Volgens het onderdeel hield en houdt die grief onverkort in dat door de rechtbank is miskend "dat aan de vorderingen van [eiser] c.s. mede ten grondslag ligt de aanwezigheid in de Hoge Raad dossiers van een op onrechtmatige wijze beïnvloed, partijdig gebleken advies en dat dit advies een belangrijk onderdeel uitmaakt van de geboden rechtsgang naar de hoogste rechter". Het hof heeft deze grief ten onrechte onbehandeld gelaten, aldus nog steeds het onderdeel.

3.22 De uitleg van stellingen is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts marginaal ten toets komen. Gezien de stellingen van [eiser] c.s. in hoger beroep is de door het hof gegeven uitleg van hetgeen [eiser] c.s aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd niet onbegrijpelijk. Het hof is daarbij kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat de in grief I aangegeven grondslag deel uitmaakt van de 'bijgestelde' grondslag waarop het hof de zaak beoordeelt, zodat het oordeel van het hof dat de eerste grief haar betekenis heeft verloren evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, wel degelijk heeft onderzocht of de aanwezigheid van het rapport in cassatie de conclusie van de advocaat-generaal heeft beïnvloed; het hof heeft deze vraag echter ontkennend beantwoord (rov. 10).

3.23 Onderdeel 8 is gericht tegen het oordeel van het hof dat "[eiser] c.s. (...) ook overigens niet (zijn) benadeeld in hun verdediging, omdat de Hoge Raad onder ogen heeft gezien wat de consequentie was van het feit dat de rechtbank (in elk geval in de zaak van [eiseres 1]) niet over het rapport beschikte" (rov. 11). Volgens het onderdeel miskent het hof dat de Hoge Raad er hierbij van is uitgegaan dat de rechtbank kennelijk tot het oordeel was gekomen de stellingen van partijen zonder het rapport te kunnen beoordelen, terwijl de rechtbank - gehoord de pleidooien - nu juist in tegengestelde zin had beslist. De uiteenzetting over de door de rechtbank gemaakte fout in de schriftelijke toelichting van hun cassatieadvocaat is echter op unfaire wijze ondergraven omdat er, zonder dat [eiser] c.s. het wisten, stukken in het dossier voorlagen die hun lezing van de feiten ontkrachtte. Door het verzuim van staatswege om hen te informeren over de toevoeging van de stukken aan het procesdossier, zijn [eiser] c.s. bij de onderbouwing van hun desbetreffende klacht gedupeerd, aldus het onderdeel.

3.24 Het onderdeel faalt. Zoals onder 2.4 al aan de orde kwam, bevatte de schriftelijke toelichting van de cassatieadvocaat met betrekking tot onderdeel 6 inderdaad een uiteenzetting over de feitelijke gang van zaken bij de rechtbank met betrekking tot het rapport. Het onderdeel behelsde echter uitsluitend de klacht dat de rechtbank geen vonnis had mogen wijzen alvorens over het rapport te beschikken. De Hoge Raad heeft onder ogen gezien wat de consequentie was van het feit dat de rechtbank niet over het rapport beschikte. Het onderdeel bevatte echter niet de klacht, zoals het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat de rechtbank geen vonnis had mogen wijzen alvorens over het rapport te beschikken omdat dit in strijd was met de door haar gedane toezegging ter zitting het rapport zelf op te vragen bij de griffie van het kantongerecht.(43) Dat hierover niet is geklaagd is ook niet onbegrijpelijk, omdat eerst later (ná cassatie) is gebleken dat de rechtbank het rapport niet heeft opgevraagd.

3.25 De slotsom is dat alle middelonderdelen falen.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet in vervulling is gegaan, behoeft dit beroep geen behandeling.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van eisers in hun principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof 's-Gravenhage van 25 januari 2007 onder 1.1. t/m 1.6.

2 Zie MvA sub 6. Zie ook HR 3 mei 1996, NJ 1996, 655 m.nt. PAS.

3 Het gaat hier om meergenoemd rapport van de Werkgroep Toekomst Bijlmermeer.

4 Aldus de weergave van het hof in rov. 2 van het bestreden arrest (in cassatie onbestreden).

5 Vgl. rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank en rov. 3 van het arrest (in cassatie niet bestreden).

6 Zie rov. 3 van het arrest van het hof. Onderdeel 7 keert zich tegen deze rechtsoverweging, doch tevergeefs (zie hierna).

7 De cassatiedagvaarding is op 24 april 2007 uitgebracht; op 13 augustus 2007 is een herstelexploit uitgebracht.

8 Bedoeld wordt de s.t. zijdens [eiser] c.s. onder 53, kleine letter. Deze is overgelegd als prod. XVI bij CvR eerste aanleg.

9 Zie ook cassatiedagvaarding onder 8.

10 Zie ook s.t. [eiser] c.s., (ongenummerde) p. 1.

11 Aldus conclusie van repliek in cassatie, (ongenummerde) p. 4 / 5.

12 Zie de schadeposten vermeld in CvR eerste aanleg sub 36 e.v., waaronder een gemiste schadeclaim jegens de verhuurder.

13 Zie ook inleidende dagvaarding sub 23 en CvR eerste aanleg sub 12. Vgl. MvG p. 4.

14 Cassatiedagvaarding onder 4 en 8.

15 Zie s.t. zijdens [eiser] c.s. sub 53.

16 Cassatiedagvaarding p. 3 bovenaan. Zie ook inleidende dagvaarding sub 15 en CvR eerste aanleg sub 12.

17 Zie over het belang bij een vordering tot verklaring voor recht en de ter zake op de eiser rustende bewijslast o.m. Vermogensrecht (Jongbloed) art. 303, aant. 6; A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 8) vóór HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 m.nt. WMK.

18 MvG, p. 5.

19 Zie Vermogensrecht (Jongbloed), art. 303, aant. 5 en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48 met verdere verwijzingen, waaronder HR 10 december 1999, NJ 2000, 7.

20 Zie over deze dicta Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48, 173 en A-G Hartkamp in zijn conclusie voor HR 31 december 1993, NJ 1995, 390.

21 Overigens valt het recht op een eerlijke behandeling ook uit het nationale recht af te leiden. Wat betreft het beginsel van hoor en wederhoor kan onder meer worden gedacht aan art. 19 Rv.

22 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, p. 95-96.

23 Bijvoorbeeld: P. Smits, a.w. p. 98; A. Hammerstein, De invloed van art. 6 lid 1 EVRM op het burgerlijk procesrecht, in: Europeanisering van het Nederlands recht, Opstellen aangeboden aan mr. W.E. Haak, 2004, p. 224.

24 P. Smits, a.w. p. 102 e.v.

25 Zie J. Spier, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2006, nr. 182 (met verdere verwijzingen aldaar); Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2008, nr. 15.

26 Zie de (ongenummerde) conclusie van repliek op de voorlaatste pagina.

27 Zie ook cassatiedagvaarding p. 9.

28 Met de fourneerplicht is gebroken in art. 84 Rv. De rolreglementen van de gerechtshoven en de Hoge Raad voorzien echter wel (weer) in de verplichting tot het overleggen van de procesdossiers.

29 Zie prod. XII bij CvR eerste aanleg.

30 Zie art. 10.1 Landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken resp. art 8.1 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven.

31 HR 24 december 1993, NJ 1994, 194 (rov. 3.2).

32 Een andere vraag is of gedeponeerde stukken van rechtswege behoren tot de processtukken van de hogere instantie. Vgl. art. 1.2 sub k Landelijk procesreglement hoven: fourneren is het overleggen door partijen van een kopie van hun volledige procesdossier, inclusief de stukken van de eerste aanleg. Art. 8.1 van datzelfde reglement bepaalt echter met betrekking tot het depot van voorwerpen dat in eerste aanleg gedeponeerde voorwerpen niet van rechtswege tot de processtukken in hoger beroep behoren.

33 Conclusie van repliek (voorlaatste pagina).

34 Kennelijk gaat het om Regel 15 lid 2 van de Gedragsregels voor advocaten 1992, waarin is bepaald: "Nadat om een uitspraak is gevraagd, is het de advocaat niet geoorloofd zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden."

35 A-G Asser in zijn conclusie (onder 3.4) vóór HR 2 juni 1989, NJ 1989, 654, met verwijzing naar de conclusie van A-G Franx (onder 4) vóór HR 7 februari 1986, NJ 1986, 378.

36 Overgelegd als prod. 1 bij inleidende dagvaarding.

37 CvR eerste aanleg sub 15.

38 Ter adstructie van de stelling dat daarvoor alle aanleiding zou zijn, worden bij cassatiedagvaarding twee nieuwe producties overgelegd. Het onderdeel lijkt te miskennen dat (wat er verder zij van de relevantie van deze stukken) een onderzoek hiernaar in cassatie niet tot de mogelijkheden behoort.

39 Gevoegd als bijlage bij een brief van 19 april 2001, welke is overgelegd als prod. VI bij inleidende dagvaarding.

40 Deze stelling lees ik althans niet in de enkele opmerking in CvR eerste aanleg sub 31 (in antwoord op CvA sub 4.3) dat bij het fourneren twee stukken zijn overgelegd die noch in appel, noch in cassatie onderdeel hebben uitgemaakt van het procesdossier van [eiser] c.s.

41 Het hof bedoelt met "procureur" kennelijk cassatieadvocaat.

42 Voor zover het onderdeel tevens een afzonderlijke klacht bevat (kennelijk) gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11 dat de beginselen van een goede procesorde niet zijn geschonden, geldt dat deze klacht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

43 Zie onder 1.3.