ECLI:NL:PHR:2009:BI4738

Nr. 08/00348

Mr. Bleichrodt

Zitting 19 mei 2009

Conclusie inzake:

(bij vervroeging)

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 27 maart 2007 de verdachte ter zake van 1. "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, derde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd "en 2."overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis.

2. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Velp, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3. 1 Ten laste van verdachte is kort gezegd bewezen verklaard:

onder 1: dat zij, terwijl zij niet bevoegd was tot uitoefening van de artsenijbereidkunst, opzettelijk geneesmiddelen, te weten 8 potten met capsules van het merk Stackers 2 heeft afgeleverd;

onder 2: dat zij op tijdstippen in de bewezen verklaarde periode opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische specialités, te weten 8 potten met capsules van het merk Stackers 2 heeft verkocht en afgeleverd en 12 potten met dergelijke capsules ter aflevering in voorraad heeft gehad.

Het gaat om overtredingen van artikel 2 derde lid en art. 3, vierde lid van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (verder ook: de Wet). Dat zijn economisch delicten, die, indien opzettelijk begaan, misdrijven zijn (art. 1 onder 1° in verbinding met art. 2, eerste lid, WED).

3.2 Het Hof heeft overeenkomstig art. 359, derde lid, tweede volzin Sv in deze zaak volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. Het is er dus, ook voor wat betreft het opzet van de verdachte, waarop het middel betrekking heeft, van uitgegaan dat de verdachte de feiten heeft bekend.

3.3 In deze zaak is het volgende voorgevallen.

(i) De Economische Politierechter heeft het tenlastegelegde opzet niet bewezen geacht en de verdachte voor de impliciet subsidiair tenlastegelegde overtredingen tot eenzelfde straf veroordeeld als het Hof heeft opgelegd. Alleen de verdachte is tegen dit vonnis in beroep gekomen;

(ii) Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte als bezwaar tegen het vonnis aangegeven dat zij de straf te zwaar vond. De raadsman heeft onder meer aangevoerd dat de Economische Politierechter het opzet niet bewezen heeft geacht en dat hij daarom een werkstraf een te zware straf acht.

(iii) De verdachte heeft ter terechtzitting van het Hof onder meer verklaard:

"Ik was me er niet van bewust dat de verkoop van de dieetpillen van het merk "Stackers 2" strafbaar was. Ik kreeg wel enige twijfels maar ik zag dat ze overal te bestellen waren. Ik heb wel hier en daar gevraagd of deze dieetpillen verboden waren maar mij werd gezegd dat dit niet zo was. Ik wist wel dat uit een bepaald rapport bleek dat ze niet helemaal veilig waren. (...). Ik had geen idee welke grondstoffen er in de pillen zaten. Tot drie maanden geleden waren ze volgens mij vrij te koop. Ik verkocht ze dus in een soort overgangsperiode. Ik weet dat het nu niet meer mag en ik zal het ook niet meer doen."

(iv) Het Hof heeft dienaangaande in zijn arrest overwogen:

"Ondanks de twijfels die verdachte had over de legaliteit van haar handelen, besloot zij uit geldelijk gewin toch over te gaan tot de handel in en verkoop van de verboden middelen. Hierdoor is voldoende komen vast te staan dat het opzet van verdachte minstgenomen in de voorwaardelijke vorm, was gericht op de handel en de verkoop van de verboden middelen."

3.4 Ik heb me afgevraagd of het Hof, gelet op art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv, had mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. Volgens die bepaling mag alleen met een zodanige opgave worden volstaan indien de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit.

Er moet in de eerste plaats dus sprake zijn van een bekennende verklaring. De verklaring moet een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis inhouden.(1) Zij moet verder betrekking hebben op het hele feit, dus ook op het opzet. Als de rechter, zoals hier het Hof, voor wat betreft dat bestanddeel de constructie van het voorwaardelijk opzet gebruikt, zal er eigenlijk per definitie praktisch altijd sprake zijn van een ontkenning van het opzet.(2)

3.5 Nu lijkt het er op het eerste gezicht op dat de verdachte alleen het zogenaamde boos opzet heeft ontkend, toen zij verklaarde dat zij zich niet bewust was dat het haar verweten handelen strafbaar was, dus dat een strafbepaling haar handelen verbood. En boos opzet is (ook) voor economische delicten niet vereist; dat heeft de Hoge Raad nog onlangs bevestigd.(3) Maar de verklaring van verdachte in haar geheel en in de context van het hiervoor onder 3.3 weergegeven procesverloop bezien, moet mijns inziens aldus worden begrepen dat zij zich er niet van bewust was dat haar handelen ten aanzien van de door haar als dieetpillen aangeduide goederen betrekking had op geneesmiddelen etc.

Voor de misdrijfvariant van de aan de orde zijnde delicten van de Wet op de geneesmiddelen voorziening zal nodig zijn dat het opzet is gericht is op de aard van de afgeleverde, onderscheidenlijk ter aflevering in voorraad gehouden goederen, te weten dat het gaat om geneesmiddelen, respectievelijk ongeregistreerde farmaceutische specialités in de zin van de Wet. Op die bestanddelen moet het opzet ook zijn gericht.(4)

Gelet op een en ander acht ik 's Hofs oordeel dat de verdachte een bekennende verklaring heeft afgelegd, niet begrijpelijk. Dat brengt mee dat de onder 3.4 gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat het Hof niet had mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. Nu het middel echter niet over dit verzuim klaagt en het Hof wel in een nadere bewijsoverweging op het verweer betreffende het ontbreken van opzet is ingegaan, behoeft dat verzuim mijns inziens niet tot (ambtshalve) cassatie te leiden.

4.1 Het middel klaagt over de bewezenverklaring van het opzet. In het slot van de toelichting wordt gesteld dat het Hof "ten onrechte" dat opzet bewezen heeft verklaard, maar dat kan in cassatie niet worden onderzocht. Ik vat het middel in combinatie met het eerste deel van de toelichting aldus op dat het de klacht bevat dat het Hof in het licht van de verklaring van verdachte zijn oordeel dat sprake was van voorwaardelijk opzet ontoereikend heeft gemotiveerd. Het gaat de steller van het middel daarbij in het bijzonder om 's Hofs oordeel dat de verdachte de aanmerkelijke kans op illegaal handelen (lees: dat haar handelen betrekking had op middelen die geneesmiddelen etc. waren) heeft aanvaard.

4.2 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot voorwaardelijk opzet volgt dat als er sprake is van een aanmerkelijke kans niet alleen vereist is dat de betrokkene daarvan wetenschap had, maar ook dat hij die kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De verdachte in deze zaak moet zich dus bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat haar handelen betrekking had op geneesmiddelen etc. als bedoeld in de Wet en zij moet die kans op de koop toe hebben genomen. Onvoldoende is dus dat zij zich wel bewust was van die kans maar dat zij ervan is uitgegaan dat die zich niet zou realiseren.

4.3 In dit licht bezien schiet de hiervoor onder 3.3 sub (iv) weergegeven motivering van 's Hofs oordeel, naar het mij voorkomt, tekort. Dat verdachte twijfels had ten aanzien van de aard van de dieetpillen impliceert niet noodzakelijkerwijs dat zij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat haar handelen betrekking had op middelen die niet vrij verhandelbaar waren. Bovendien kan uit haar verklaring worden afgeleid dat zij aanvankelijk "enige" twijfels had, maar dat zij daarop "hier en daar" informatie heeft ingewonnen, waarbij haar is gezegd dat de pillen niet verboden waren. Bovendien heeft ze verklaard dat tot voor kort, en dus ook ten tijde van haar handelen, de pillen naar haar mening vrij te koop waren. Het Hof heeft wat aldus was aangevoerd in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.

4.4 De verklaring van verdachte wijst eerder in de richting dat zij de bedoelde kans niet bewust heeft aanvaard, doch dat zij integendeel ervan is uitgegaan dat haar handelen geen betrekking had op, kort gezegd, verboden middelen.

Ik teken hierbij aan dat weliswaar het gestelde over de ingewonnen informatie rijkelijk vaag is. Zo is bijvoorbeeld niet vermeld bij wie de informatie is ingewonnen. Maar de vraag is hier niet, zoals bij een beroep op rechtsdwaling, of de betrokkene gelet op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de informatieverschaffer op diens mening mocht afgaan en daarom straffeloos is, maar of die informatie er feitelijk (mede) toe heeft geleid dat de verdachte ervan is uitgegaan dat het niet om verboden middelen ging, in welk geval geen sprake is van opzet en van een misdrijf, maar van een overtreding.

4.5 Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de bewezenverklaring voor wat betreft het opzet onvoldoende is gemotiveerd. Het middel is dus gegrond. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. bijvoorbeeld HR 26 september 2006, NJ 2006, 542 en laatstelijk HR 13 januari 2009, NJ 2009, 57.

2 Het zal niet vaak voorkomen dat verdachte verklaart dat hij de aanmerkelijke kans onder ogen heeft gezien, doch deze willens en wetens heeft aanvaard, omdat hij daaraan de voorkeur gaf boven het afzien van de desbetreffende gedraging.

3 HR 24 april 2007, NJ 2007, 544, waarbij vastgehouden werd aan de lijn van HR NJ 1952, 314.

4 Vgl. M. Kessler, Subjectieve bestanddelen in bijzondere wetten, 2001, blz. 147. B.F. Keulen, Economisch strafrecht, 1995, blz. 43