ECLI:NL:PHR:2009:BG2238

07/00181

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 31 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres], en verweerder in cassatie, [verweerder] zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, onder wie [de dochter] op [geboortedatum] 1992.

1.2 Bij beschikking van 17 april 2003 heeft het gerechtshof te Amsterdam bepaald dat het gezag over [de do[de dochter] aan [eiseres] alleen toekomt.

1.3 Sinds september 2005 verblijft [de do[de dochter] feitelijk bij [verweerder].

Partijen hebben vervolgens met een tussenpoos van een maand een tweetal procedures tegen elkaar aangespannen over onder meer de verblijfplaats van [de dochter].

1.4 Bij inleidende dagvaarding van 30 september 2005 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Alkmaar en daarbij gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, dat [verweerder] [de dochter] binnen vier uur na betekening van het vonnis afgeeft aan [eiseres] op straffe van een dwangsom van € 500,- per uur dat [verweerder] hieraan niet voldoet. Daarnaast heeft [eiseres] gevorderd dat [verweerder] zijn verplichtingen ingevolge de beschikking van 30 mei 2002 van de rechtbank om [de dochter] na afloop van een omgangsweekend op zondag om 20.00 uur thuis te brengen en na afloop van het deel van de schoolvakantie dat [de dochter] bij de man doorbrengt thuis te brengen, stipt nakomt op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [verweerder] zich niet houdt aan de in de beschikking neergelegde verplichting tot terugbrengen van [de dochter].

1.5 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft verzocht [eiseres] in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van [eiseres] af te wijzen. Daarnaast heeft hij gevorderd dat de werking van de beschikking van het hof van 17 april 2003 betreffende het verblijf en gezag en de beschikking van 30 mei 2002 inzake de omgang worden geschorst, dat [de dochter] (voorlopig) bij [verweerder] kan en mag verblijven en dat [de dochter] naar [A] op school kan en mag gaan.

1.6 Op 10 oktober 2005 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

De zaak is daarna enige tijd aangehouden nadat afspraken waren gemaakt omtrent het verloop van de verhouding tussen partijen ten aanzien van de problemen omtrent de opvoeding omgang en verblijf van hun minderjarige dochter [de dochter](2).

1.7 [Verweerder] heeft in november 2005 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te Alkmaar tot, voor zover in de onderhavige zaak van belang, wijziging van het ouderlijk gezag en wijziging van de verblijfplaats van [de dochter].

1.8 Op 9 januari 2006 heeft de vervolgbehandeling van het kort geding plaatsgevonden.

Vervolgens heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 19 januari 2006, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat [verweerder] [de dochter] binnen 24 uur na betekening van het vonnis afgeeft aan [eiseres] op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [verweerder] hieraan niet voldoet. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [verweerder] zijn verplichtingen ingevolge de beschikking van 30 mei 2002 om [de dochter] na afloop van een omgangsweekend op zondag 20.00 uur thuis te brengen en na afloop van het deel van de schoolvakantie dat [de dochter] bij de man doorbrengt thuis te brengen, stipt nakomt, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [verweerder] zich niet houdt aan de in genoemde beschikking neergelegde verplichting tot terugbrengen van [de dochter].

1.9 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft bij memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, aan [verweerder] alsnog zijn vorderingen toe te wijzen en [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, althans zodanig te beslissen zoals het hof passend oordeelt.

1.10 [Eiseres] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] en tot bekrachtiging van het vonnis van 19 januari 2006.

1.11 Het hof heeft de zaak bij arrest van 14 december 2006 naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de gevolgen van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 6 december 2006 waarin - uitvoerbaar bij voorraad - is bepaald dat de ouders gezamenlijk worden belast met de uitoefening van het gezag over [de dochter] alsmede dat de verblijfplaats van [de dochter] bij de vader is.

1.12 [Verweerder] en [eiseres] hebben zich vervolgens bij akte uitgelaten.

1.13 Bij arrest van 22 maart 2007 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.

1.14 [Eiseres] heeft tegen de arresten van het hof van 14 december 2006 en van 22 maart 2007 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] is in cassatie niet verschenen.

[Eiseres] heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (klachten).

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest van 14 december 2006, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.3. Het hof stelt voorop dat - anders dan [eiseres] heeft aangevoerd - [verweerder] kan worden ontvangen in zijn hoger beroep, nu uit de memorie van grieven duidelijk blijkt op welke gronden hij vernietiging wenst van het bestreden vonnis."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de vraag of en welke grieven naar voren zijn gebracht de maatstaf geldt dat aan zowel de rechter als de wederpartij voldoende duidelijk is op welke gronden de appellant vernietiging van het vonnis waarvan beroep verlangt. Volgens het onderdeel heeft het hof in deze beslissing niet tot uidrukking gebracht in de beoordeling te hebben meegewogen of een en ander - naar het oordeel van het hof - ook voor [eiseres] als wederpartij voldoende duidelijk is geweest. Het arrest is dan ook ondeugdelijk met redenen omkleed, aldus nog steeds het onderdeel, nu geen inzicht wordt gegeven in de gedachtegang van het hof, "in het bijzonder niet omtrent de strekking van de grieven en welke gronden naar uitleg van het hof duidelijk zouden blijken uit de memorie van grieven aan de hand waarvan [verweerder] vernietiging zou wensen van het bestreden vonnis."

2.3 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat geen bijzondere regeling voor de rechtspleging in hoger beroep van beslissingen in kort geding. Dit brengt mee dat daarop de regels voor de rechtspleging in hoger beroep van gewone gedingen moeten worden toegepast, voor zover het karakter van het kort geding geen afwijking daarvan nodig maakt. Het karakter van de procedure in kort geding noopt niet tot afwijking van de regel dat het hoger beroep de strekking heeft de hogere rechter slechts een oordeel te laten geven op behoorlijk te zijner kennis gebrachte grieven tegen de uitspraak waarvan beroep(4).

2.4 Evenals in gewone zaken dient de appellant in kort geding dus aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar te maken wat hij vordert en wat de grondslag is van zijn vordering(5). De eis dat de conclusie met redenen omkleed moet zijn, vindt zijn grondslag hierin dat de tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren. Het enkele feit dat een appellant zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak of tegen een bepaald deel daarvan niet onder de benaming 'grieven' in zijn memorie van grieven/conclusie van eis heeft geformuleerd en heeft toegelicht, of niet met gebruikelijke woorden als zijn bezwaren heeft aangegeven, behoeft echter nog niet tot de slotsom te leiden dat de conclusie niet met redenen omkleed is. Als de wederpartij maar heeft kunnen begrijpen dat geklaagd werd over een bepaald punt, dan mag de appelrechter ook aannemen, dat dit het geval is(6).

2.5 Onder omstandigheden kan appellant de grondslag van zijn eis in hoger beroep voldoende omschrijven door te volstaan met een herhaling van hetgeen door hem ter zake in eerste aanleg was gesteld(7). Of dit een voldoende omschrijving van de gronden is, hangt af van bijvoorbeeld de inhoud van hetgeen door hem in eerste aanleg is gesteld, van hetgeen door de wederpartij daartegenover is gesteld, het resultaat van eventuele bewijsverrichtingen en de inhoud van de door de rechter in eerste aanleg gegeven beschikking(8). Overigens blijft daarbij onverkort de eis gelden dat uit het beroepschrift moet blijken op welke gronden appellant oordeelt dat de door hem bestreden uitspraak onjuist is.

2.6 In de onderhavige zaak heeft [verweerder] in zijn memorie van grieven allereerst herhaald hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld en verzocht. Vervolgens voert hij aan(9) dat "[de dochter] onverkort een (levens)groot belang heeft bij toekenning van de vorderingen onder I, II, III en IV gedaan", dat uit het vorenstaande ook blijkt "dat de rechter ten onrechte - en in strijd met de belangen van [de dochter] - van zijn oordeel/standpunt op de zitting van 10 oktober 2005 bij het vonnis waarvan beroep is afgeweken, dit omdat gedaan is wat overeengekomen is, alsmede omdat een teruggang naar de vrouw een verdere verslechtering van de situatie van [de dochter] betekent." Daaraan verbindt hij vervolgens de gevolgtrekkingen dat "gebleken is dat er zich wel degelijk een situatie is gaan voordoen die 100% anders is, dan die t.t.v. de beslissing van het Hof van 17 april 2003 en van 7 oktober 2004", "dat de voorzieningenrechter de situatie verkeerd heeft ingeschat en beoordeeld" en "dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er zich geen wijzigingsgronden voordoen of hebben voorgedaan, waarom de vorderingen van de vrouw dienden te worden afgewezen en de vorderingen van de man dienden te worden toegewezen."

2.7 [Eiseres] heeft in haar memorie van antwoord in het bovenstaande drie grieven gelezen, deze geherformuleerd en vervolgens bestreden.

Het oordeel van het hof dat uit de memorie van grieven duidelijk blijkt op welke gronden [verweerder] vernietiging wenst van het bestreden vonnis geeft gelet op het voorgaande niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.8 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Ten tijde van het vonnis in eerste aanleg verbleef [de dochter] bij [verweerder], zulks ondanks het feit dat bij beschikking van de familiekamer van dit hof van 17 april 2003 is beslist dat [de dochter] haar verblijfplaats bij [eiseres] had en het hof in zijn beschikking van 7 oktober 2004 heeft geoordeeld dat er geen grond was om de beslissing omtrent het gezag over [de dochter] en haar verblijfplaats te wijzigen.

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [verweerder] de eerdere rechterlijke beslissingen diende na te komen en heeft daarbij op gewezen dat door [verweerder] geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die als een wijzigingsgrond met betrekking tot de verblijfplaats van [de dochter] kunnen worden gekwalificeerd.

Uit de beschikking van 6 december 2006 maakt het hof op dat een dergelijke wijzigingsgrond zich naar oordeel van de bodemrechter inmiddels wel voordoet. Uit de beschikking van 6 december 2006 valt niet af te leiden dat deze wijzigingsgrond op 19 januari 2006 nog niet bestond, waarbij aantekening verdient dat [verweerder] op 19 januari 2006 het wijzigingsverzoek dat tot de beschikking van 6 december 2006 heeft geleid, al had ingediend.

In het licht van deze omstandigheden kan het vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand blijven."

2.9 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu uit de beschikking van de rechtbank van 6 december 2006(10) niet anders dan valt af te leiden dat de wijzigingsgrond is terug te voeren op de gewijzigde situatie, bestaande uit het zich door de moeder neerleggen bij de verblijfplaats van [de dochter] bij de vader en het bezoeken van de school van vaders en [de dochter]s keuze, hetgeen is geschied ter zitting op 12 mei 2006.

2.10 Het onderdeel slaagt.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 6 december 2006 overwogen dat bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 17 april 2003 is bepaald dat het gezag over [de dochter] - met name op grond van het feit dat de verblijfplaats van [de dochter] een strijdpunt van de ouders was - aan de moeder toekomt. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat deze situatie thans is gewijzigd, daar de moeder zich heeft neergelegd bij de verblijfplaats van [de dochter] bij de vader en het bezoeken van de school van haar keuze alsmede die van de vader.

Uit het door [eiseres] bij akte overgelegde proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 12 mei 2006 blijkt dat de vrouw toen akkoord is gegaan met inschrijving van [de dochter] op een andere school. In cassatie kan er voorts van uit worden gegaan dat [eiseres], zoals zij onder 5 van haar akte van 25 januari 2007 heeft aangevoerd, op dezelfde dag er in heeft toegestemd dat [de dochter] voorlopig bij haar vader verblijft en dat zij ter zitting heeft gezegd dat zij voor niet-nakoming van het vonnis van 19 januari 2006 op data gelegen na 12 mei 2006 geen dwangsommen zal aanzeggen, omdat zij dat niet redelijk vindt.

Gelet op deze datum van 12 mei 2006 is het oordeel van het hof dat uit de beschikking van 6 december 2006 niet valt af te leiden dat deze wijzigingsgrond op 19 januari 2006 nog niet bestond, onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.11 Voor zover het hof daarbij de - ook door de rechtbank genoemde - omstandigheid op het oog had dat [de dochter] al sinds september 2005 bij de vader verbleef, is zijn beschikking onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu de voorzieningenrechter deze feitelijke situatie al in zijn vonnis heeft betrokken(11).

Onderdeel 2 slaagt derhalve.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof van 14 december 2006, onder 4.1.

2 Zie het vonnis van de vzr. van 19 januari 2006 onder 1.

3 De cassatiedagvaarding is op 14 mei 2007 uitgebracht.

4 Zie HR 9 december 1966, NJ 1967, 76.

5 Zie bijv. HR 24 april 1981, NJ 1981, 495 en HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620.

6 H.J. Snijders, Civiel appel, 2003, p. 172.

7 Snijders, a.w., p. 174.

8 Zie HR 5 februari 1993, NJ 1993, 300; HR 9 september 1994, NJ 1995, 6 (het Fanfare-arrest) en HR 28 maart 1997, NJ 1997, 452.

9 P. 7-9.

10 Als productie bij de cassatiedagvaarding overgelegd.

11 Onder 2.3.