ECLI:NL:PHR:2009:BD1031

Nr. 43.634

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

2 april 2008

Derde Kamer (A)

Kapitaalsbelasting

Conclusie inzake:

X N.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Procesverloop

1.1. De belanghebbende heeft op 18 augustus 2000 € 4.852.725,86 aan kapitaalsbelasting op aangifte voldaan. Tegen haar voldoening heeft zij bij brief van 21 september 2000 bezwaar gemaakt met een beroep op art. 37, lid 1, onderdeel a, in verbinding met lid 2, onderdeel b (de bedrijfsfusievrijstelling), van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BvR). De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar besloten geen teruggaaf van die belasting te verlenen.

1.2. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij het Gerechtshof 's-Gravenhage. Dat Hof heeft het beroep ongegrond verklaard.(1)

1.3. Daartegen heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft haar beroep in cassatie schriftelijk doen toelichten.

2. Feiten

2.1. De belanghebbende heeft tot doel het beleggen van vermogen en waarden die als belegging zijn toegestaan voor een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) met gespreid risico, zulks ten behoeve van haar aandeelhouders. Zij maakt deel uit van het Franse X-concern dat via dochtervennootschappen in Nederland opereert op het gebied van schade-, ziektekosten- en levensverzekeringen.

2.2. De belanghebbende is binnen de X-groep Nederland een vermogensbeheerder, onder meer ten behoeve van beleggingsgerelateerde levensverzekeringsproducten. Zij legt zich toe op het behalen van optimale beleggingsrendementen, zonder actief de waardeontwikkeling van de beleggingen te beïnvloeden. Eventuele stemrechten op aandelen waarin is belegd, worden niet uitgeoefend.

2.3. De belanghebbende is opgezet als een zogeheten paraplufonds met veranderlijk kapitaal. Het maatschappelijk aandelenkapitaal is verdeeld in een prioriteitsaandeel en vijftien verschillende series gewone aandelen, ook wel aangeduid als 'fonds' en een nummer oplopend van 1 tot en met 15. Die fondsen zijn - voor zover geplaatst - genoteerd op de Officiële Markt van de effectenbeurs van A N.V. Ieder fonds heeft een eigen beleggingsbeleid en koersontwikkeling.

2.4. Belanghebbendes directie wordt gevoerd door de eveneens tot het X-concern behorende B B.V.

2.5. Voor de heffing van de vennootschapsbelasting is de belanghebbende een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet Vpb.

2.6. C N.V. is een in Nederland gevestigde verzekeringsmaatschappij die onder meer "unit-linked" polissen van levensverzekering aanbiedt. Bij een dergelijke polis wordt het spaardeel van de door de verzekeringnemer betaalde koopsom of premie gebruikt om een of meer eenheden in een zogeheten Verzekerd Groeifonds (hierna: VGF) te kopen. In casu gaat het om het VGF H Beheer. Het "Reglement Verzekerd Groeifondsen" van D N.V. (kennelijk de rechtsvoorgangster van C N.V.) omschrijft een VGF als:

"Een als zodanig afgezonderd deel van de beleggingen van D N.V."

Een VGF wordt als afzonderlijke portefeuille geadministreerd en beheerd. Per VGF geldt een eigen beleggingsbeleid en ten name van elk VGF zijn aparte bankrekeningnummers gesteld. Het vermogen in een VGF is juridisch eigendom van C N.V. en in economische zin eigendom van de polishouders.

2.7. Uit hoofde van de verzekeringsvoorwaarden is C N.V. verplicht bij expiratie van de polis anders dan bij overlijden, een bedrag uit te keren dat gelijk is aan de waarde van de eenheden VGF die zijn aangekocht met de op de desbetreffende polis betaalde premies/koopsom(men). In geval van vooroverlijden moet C N.V.:

- 110 percent van de ingelegde "unit linked" premies vergoeden; of

- de aankoopwaarde uitbetalen van de via de VGF's belegde middelen op het moment van overlijden, vermeerderd met de premies die over de resterende looptijd van het contract door de verzekeringnemer verschuldigd zouden zijn geweest.

2.8. De inleg in het VGF H Beheer wordt uitsluitend belegd in de volgende Euro-nominaties:

a. op de T-se effectenbeurs genoteerde obligaties;

b. op de T-s effectenbeurs genoteerde aandelen in Nederlandse ondernemingen;

c. deposito's bij als zodanig door de Nederlandse Bank NV erkende bankinstellingen;

d. alle andere naar het oordeel van C NV voor een actief beheer in aanmerking komende beleggingen.

2.9. Als beheerloon brengt C N.V. per maand 1/24 procent (overeenkomend met 0,5 procent nominaal op jaarbasis) van de laatst bepaalde waarde van een VGF in die maand in mindering op de waarde van elk VGF. Voor het beheer van het belegde vermogen wordt door C N.V. gebruik gemaakt van de deskundigheid van E B.V. (voorheen F B.V.), welke vennootschap daarvoor een contractueel overeengekomen vergoeding ontvangt van 0,08 procent per maand (overeenkomend met 0,96 procent op jaarbasis) van de waarde van het belegde vermogen in het desbetreffende fonds.

2.10. Op grond van doelmatigheids- en effectiviteitsoverwegingen is eind jaren negentig van de vorige eeuw begonnen met het onderbrengen van de beleggingen van de VGF's in de belanghebbende. Het feitelijke beheer over het belegde vermogen is via B B.V. blijven berusten bij E B.V., tegen dezelfde vergoeding als voorheen overeengekomen met C N.V. Op 1 oktober 1998 heeft de belanghebbende het belegde vermogen van twee VGF's verworven van D N.V. tegen uitreiking van gewone aandelen Fonds 7 en Fonds 8. De destijds bevoegde inspecteur voor de kapitaalsbelasting (het hoofd van de eenheid Registratie en Successie te R) heeft na voorafgaand overleg met het Ministerie van Financiën bij brief van 9 december 1998(2) bevestigd dat de inbreng van het vermogen van beide VGF's onder de bedrijfsfusievrijstelling viel, zodat geen kapitaalsbelasting was verschuldigd.

2.11. Op 18 augustus 2000 heeft de belanghebbende 6.237.036 gewone aandelen Fonds 2 (H Beheer) met een nominale waarde van € 6,00 uitgegeven, waartegenover C N.V. in de belanghebbende inbracht het in het VGF 'H Beheer' belegde vermogen ter waarde van € 539.191.762,22. Ter zake van deze inbreng heeft de in onderdeel 1.1. bedoelde voldoening op aangifte plaatsgevonden die thans in geschil is. Voorafgaand aan de uitgifte van de aandelen Fonds 2 en de inbreng van het 'H Beheer'-vermogen heeft de belanghebbende haar voornemen daartoe voorgelegd aan de Inspecteur teneinde diens standpunt te vernemen met betrekking tot de gevolgen van de transactie voor onder meer de kapitaalsbelasting. Dit vooroverleg is voor wat betreft de kapitaalsbelasting uitgemond in een brief van de Inspecteur van 17 maart 2000 waarin hij zich op het standpunt stelt dat de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 37 Wet BvR niet van toepassing is.

3. Het geschil voor het Hof

3.1. Voor het Hof was in geschil de vraag of op de in onderdeel 2.11 vermelde inbreng in de belanghebbende van het 'H Beheer'-vermogen de bedrijfsfusievrijstelling van toepassing is, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend werd beantwoord.

3.2. De belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat:

- als het in casu al niet gaat om de inbreng van een zelfstandig onderdeel van de onderneming van C N.V., dan toch om de inbreng van een tak van bedrijvigheid zoals bedoeld in art. 7, lid 1, onderdeel b, van de EG-Kapitaalsbelastingrichtlijn;(3)

- het niet honoreren van het beroep op de vrijstelling een schending inhoudt van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel;

3.3. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe overwogen als volgt:

"6.1.1. Ingevolge artikel 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, in verbinding met het tweede lid, onderdeel b, van de Wet is onder meer van heffing van kapitaalsbelasting vrijgesteld het geval waarin een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal in het kader van een bedrijfsfusie of interne reorganisatie tegen toekenning van eigen aandelen een zelfstandig onderdeel van een onderneming verwerft van een ander zodanig lichaam. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1990, nr. 26 221 (BNB 1990/92?), is hieronder tevens te begrijpen de inbreng van een gedeelte van het vermogen van de inbrenger dat een zelfstandige onderneming kan vormen.

6.1.2. De strekking van voormelde bepaling is uitvoering te geven aan artikel 7, eerste lid, van de EG-richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, PB 1969, L 249 (hierna: de Richtlijn), zoals dat artikel luidt na de daarin bij de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG, PB 1985, L 156 aangebrachte wijzigingen. Dit brengt mee dat artikel 37, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel b, van de Wet moeten worden uitgelegd aan de hand van het bepaalde in artikel 7 van de Richtlijn en meer in het bijzonder aan de hand van de daarin voorkomende zinsnede "wanneer een of meer kapitaalvennootschappen (...) een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden" (vgl. H.R. 30 mei 2001, nr. 36 009, BNB 2001/281).

6.1.3. In het arrest van het Hof van Justitie EG van 13 december 1991, nr. C-164/90 (Muwi, onder meer gepubliceerd in FED 1992/493) is beslist dat onder de inbreng van een "tak van bedrijvigheid" is te begrijpen de inbreng van "diverse elementen, die, ongeacht of zij het gehele vermogen dan wel een gedeelte daarvan vertegenwoordigen, een geheel vormen dat op eigen kracht kan functioneren" (vgl. r.o. 22).

6.1.4. In het arrest van voormeld Hof van 13 oktober 1992, nr. C-50/91 (Commerzbank) Jur. EG, 1992, blz. I-05225, is beslist dat als "tak van bedrijvigheid" heeft te gelden één geheel van vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen.

6.1.5. In artikel 2, sub i, van de richtlijn van 23 juli 1990, nr. 94/434/EEG, betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, PB 1990, L 225, (hierna: de Fusierichtlijn) is het begrip "tak van bedrijvigheid" gedefinieerd als: "het geheel van activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren".

6.1.6. In het arrest van het Hof van Justitie EG van 15 januari 2002, nr. C-43/00 (Andersen og Jensen ApS, Jur. EG 2002, blz. I-00379) is met betrekking tot de toepassing van voormeld artikel 2, sub i, van de Fusierichtlijn geoordeeld dat het aan de nationale rechter is om, gelet op de bijzonder omstandigheden van elk afzonderlijk geval, te beoordelen of een inbreng van activa betrekking heeft op een onafhankelijke exploitatie in de zin van artikel 2, sub i, van de richtlijn, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren (r.o. 37 en 38).

6.2.1. Vaststaat in dit geval dat tegenover de door belanghebbende uitgegeven aandelen Fonds 2 door C N.V. zijn ingebracht de beleggingen die tot het moment van inbreng bij de inbrengende vennootschap waren geadministreerd onder de noemer VGF H Beheer.

6.2.2. Het VGF H Beheer is - naar het Hof uit de stukken van het geding opmaakt - als zodanig na de hiervoor vermelde inbreng blijven bestaan met dien verstande dat de ingebrachte beleggingen zijn vervangen door de daartegenover uitgegeven aandelen Fonds 2. De koppeling met de door C N.V. afgesloten levensverzekeringen is aldus blijven bestaan en de uitvoering ervan in handen gebleven van deze vennootschap.

6.2.3. Tevens staat vast dat belanghebbende het beheer van de beleggingen krachtens een daartoe tussen B B.V. en E B.V. gesloten overeenkomst, in handen heeft gegeven van laatstgenoemde vennootschap die hiervoor een aan de waarde van de beleggingen gerelateerde vergoeding ontvangt.

6.3. De onder 6.2.1 tot en met 6.2.3 vermelde feiten en omstandigheden laten naar het oordeel van het Hof geen andere conclusie toe dan dat hetgeen is ingebracht, mede bezien in samenhang met de daaraan verbonden activiteiten, geen ondernemersrisico's met zich brengt en het niveau van normaal vermogensbeheer niet overstijgt. Van de inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel b, van de Wet is derhalve naar het oordeel van het Hof te dezen geen sprake.

6.4. Met inachtneming van hetgeen is overwogen in 6.1.2 tot en met 6.2.3 is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval ook geen sprake is van de inbreng van een "tak van bedrijvigheid" als bedoeld in artikel 7 van de Richtlijn. Mede gelet op de uitleg die het Hof van Justitie EG heeft gegeven aan dit begrip zoals vermeld onder 6.1.3 en de daarvoor gegeven definitie in de Fusierichtlijn zoals vermeld onder 6.1.4, dient hetgeen is ingebracht een geheel te vormen dat op eigen kracht kan functioneren. Naar het oordeel van het Hof is daarvan te dezen geen sprake. Hetgeen is ingebracht bestaat slechts uit vermogenswaarden zoals obligaties, aandelen, deposito's en dergelijke, die - ook in samenhang bezien met het beheer ervan - geen geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren, en mitsdien niet heeft te gelden als een tak van bedrijvigheid in de zin van artikel 7 van de Richtlijn.

6.5. Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de Inspecteur met het weigeren van de teruggaaf het vertrouwensbeginsel heeft geschonden en daarbij gewezen op de eerder door de Inspecteur goedgekeurde gevallen zoals vermeld onder 3.6.2. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Terecht wijst de Inspecteur in zijn verweer erop dat, zo met de eerder goedgekeurde gevallen al bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen zou kunnen zijn ontstaan dat de vrijstelling toepassing zou vinden in nadien voorkomende vergelijkbare situaties, dit vertrouwen is weggenomen met zijn in 3.7.2 vermelde brief van 17 maart 2000, waarin hij ondubbelzinnig het standpunt heeft ingenomen de vrijstelling ten aanzien van de op dat moment voorgenomen onderhavige inbreng niet van toepassing te achten.

6.6. Ook belanghebbendes beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

6.6.1. Tegenover de betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur een begunstigend beleid heeft gevoerd ten aanzien van belastingplichtigen die in vergelijkbare omstandigheden verkeren, dan wel dat sprake is van beleid dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de betrokken eenheid van de Belastingdienst, of dat een behoorlijke taakvervulling met zich brengt dat afstemming van beleid met andere eenheden plaatsvindt. Het enkele feit dat de Inspecteur in het onder 3.6.2 vermelde geval contact heeft opgenomen met het Ministerie van Financiën en nadien de vrijstelling van toepassing heeft verklaard, acht het Hof daartoe onvoldoende.

6.6.2. Evenmin heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur aan één of meer van dergelijke belastingplichtigen, met het oogmerk van begunstiging, vrijstelling heeft verleend. Het enkele feit dat in de daartoe door belanghebbende aangedragen gevallen sprake is geweest van een gunstiger uitkomst, is onvoldoende om aannemelijk te achten dat daaraan door de Inspecteur het oogmerk van begunstiging ten grondslag is gelegd.

6.6.3. Tot slot heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur in een meerderheid van vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege heeft gelaten. De twee inbrengen als vermeld in 3.6.2 hebben daarbij te gelden als één geval (Hoge Raad 15 maart 2000, nr. 34.740, BNB 2000/278?). Het derde geval dat door belanghebbende is bijgebracht valt buiten de competentie van de Inspecteur zodat dat geval reeds daarom buiten beschouwing dient te blijven."

4. Het geschil in cassatie

De belanghebbende werpt diverse klachten tegen 's Hofs oordeel op die ik als volgt samenvat:

(1) het Hof gaat er in r.o. 6.3 ten onrechte van uit dat de bedrijfsfusievrijstelling niet geldt als het ingebrachte vermogen na de inbreng geen materiële onderneming vormt, althans als geen grotere ondernemersrisico's worden gelopen dan die van normaal vermogensbeheer, nu (i) niet alleen van belang is welke de functie van het ingebrachte is in de ontvangende vennootschap, maar ook welke functie het had in de inbrengende vennootschap, en (ii) de bedrijfsfusievrijstelling van toepassing kan zijn als het ingebrachte bestaat uit professioneel belegd vermogen;

(2) 's Hofs r.o. 6.4 is rechtskundig onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. De 'beleggingstak' van een onderneming als die van C N.V. is een tak van bedrijvigheid in de zin van de EG-Kapitaalsbelastingrichtlijn. Ook indien u 's Hofs rechtsopvatting juist acht, is zijn oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

(3) gelet op de specifieke omstandigheden van belanghebbendes geval heeft het Hof in r.o. 6.5 ten onrechte geoordeeld dat het door de de brief van 1998 gewekte vertrouwen eensklaps weggenomen kon worden met de in onderdeel 2.11 genoemde brief van 17 maart 2000.

(4) het Hof heeft in r.o. 6.6.1 het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte verworpen, omdat (i) het Hof de bewijslast onjuist heeft verdeeld bij de vraag of begunstigend beleid bestond, althans (ii) onvoldoende gemotiveerd heeft waarom de aangevoerde gevallen niet leiden tot het processuele vermoeden dat er begunstigend beleid was, en (iii) 's Hofs oordeel dat geen beleid bestond hetzij een onjuiste rechtsopvatting inhoudt, hetzij onvoldoende gemotiveerd is gezien het contact dat de Inspecteur voorafgaande aan zijn standpuntbepaling terzake de inbrengen in 1998 opnam met het Ministerie van Financiën.

(5) onjuist of onvoldoende gemotiveerd is 's Hofs verwerping (r.o. 6.6.3.) van belanghebbendes beroep op de meerderheidsregel, gelet op het aantal andere gevallen dat de belanghebbende heeft aangevoerd.

5. Beoordeling van de klachten

Zelfstandig onderdeel van een onderneming?

5.1. Voor zover klacht 1 inhoudt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de plaats van het ingebrachte vermogen in de inbrengende vennootschap, faalt zij. Zo zij al feitelijke grondslag heeft, kan zij de belanghebbende niet baten. Weliswaar dient de zelfstandigheid van een onderdeel van een onderneming te worden beoordeeld vanuit de inbrenger (HR BNB 2006/318(4)), dit doet niet af aan de eis dat hetgeen wordt ingebracht op zichzelf moet kunnen worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van een onderneming.

5.2. Deel (ii) van klacht 1 stelt mijns inziens terecht dat de bedrijfsfusievrijstelling van toepassing kan zijn op de inbreng van bedrijfsmatig en actief belegd vermogen (vergelijk onderdeel 5 van de bijlage bij deze conclusie), maar 's Hofs oordeel geeft geen aanleiding te veronderstellen dat het zulks heeft miskend. Gelet op de door het Hof vastgestelde feiten, met name de feiten dat het beheer van de beleggingen in handen is van een vennootschap die noch de inbrenger, noch de belanghebbende is, dat de uitvoering van de levensverzekeringen bij C NV is verbleven en dat belegd wordt zonder actief de waardeontwikkeling van de beleggingen te beïnvloeden en zonder eventuele stemrechten op aandelen uit te oefenen, is niet onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat het ingebrachte een normaal vermogensbeheer niet overstijgt. Hoezeer de belanghebbende toegegeven kan worden dat bezien vanuit de ratio van de bedrijfsfusievrijstelling en vanuit doel en strekking van de kapitaalsbelasting (mede inhoudende haar eigen opheffing, zoals inmiddels ook is geschied) er niet bovenmatig veel aanleiding lijkt te bestaan om in casu te heffen, moet toch, gezien de wettekst, érgens een drempel aangebracht worden bij het begrip "(zelfstandig onderdeel van een) onderneming." Hoe hoog die drempel exact is, is moeilijk in algemene termen aan te geven; het oordeel dat die drempel in casu, gezien de aard van het vermogensbeheer, niet overschreden wordt, getuigt echter niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige verweven met waardering van feiten. Ik meen dat klacht 1 daarom faalt.

Kapitaalsbelastingrichtlijn - tak van bedrijvigheid

5.3. Ik meen dat klacht 2 het lot van klacht 1 moet delen. Voor zover er verschil in reikwijdte bestaat tussen de nationaalrechtelijke bedrijfsfusievrijstelling en de EG-rechtelijke waarvan de nationaalrechtelijke de implementatie is, is de nationaalrechtelijke vrijstelling juist ruimer dan de EG-rechtelijke, zo blijkt uit de in onderdeel 4 (over de 100%-deelnemingen) van de bijlage bij deze conclusie weergegeven jurisprudentie van het HvJ EG en van de Hoge Raad. Het EG-rechtelijke begrip 'tak van bedrijvigheid' heeft een hogere drempel dan het nationaalrechtelijke begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming.'

Vertrouwensbeginsel

5.4. Klacht 3 komt op tegen de afwijzing het Hof van belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel.

5.5. Het Hof heeft in het midden gelaten of met de door de fiscus aan de belanghebbende gegeven standpuntbepaling ter zake van de in 1998 uitgevoerde operaties (zie onderdeel 2.10 van deze conclusie) bij de belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen is ontstaan dat de vrijstelling ook zou gelden voor nadien uitgevoerde identieke of vergelijkbare operaties. Het Hof heeft evenmin vastgesteld of de onderhavige inbreng vergelijkbaar is met de inbrengen in 1998.(5) Evenmin wordt uit Hof's uitspraak duidelijk of er sprake was van een 'masterplan' dat er in bestond om verschillende inbrengen in belanghebbende te doen plaatsvinden en of de fiscus daar ten tijde van de goedkeuring van op de hoogte was. Voor het Hof heeft de belanghebbende in repliek wel een - door de Inspecteur in dupliek(6) weersproken - stelling van die strekking betrokken:(7)

"In het geval van X kan de inbreng van VGF'en in 1998 niet los worden gezien van die in 2000. Beide inbrengen maken deel uit van hetzelfde hergroeperingsproces. De toezegging van 1998 ziet weliswaar niet expliciet op een andere inbreng dan VGF nummer 4 en 14, maar impliciet wel. X heeft in 1998 bij de behandeling van het verzoek duidelijk gemaakt dat na VGF nummer 4 en 14, ook andere VGF'en zouden worden ingebracht en dat daarvoor dan, omdat er geen relevant verschillen zouden zijn, hetzelfde zou moeten gelden als VGF nummer 4 en 14. X biedt aan deze stelling door middel van het horen van getuigen te bewijzen (...). Als getuigen kunnen onder meer worden gehoord personen die namens X of haar groepsmaatschappijen alsmede de belastingdienst en het Ministerie van Financiën bij de totstandkoming van de toezegging in 1998 betrokken zijn geweest."

5.6. Het Hof is niet ingegaan op dit bewijsaanbod en heeft slechts geoordeeld dat, zo er sprake was van in rechte te honoreren vertrouwen, de brief van 17 maart 2000 dat vertrouwen heeft weggenomen. De belanghebbende heeft in feitelijke instantie(8) betoogd dat het vertrouwen niet met onmiddellijke werking kon worden opgezegd; in onderdeel 3 van de toelichting bij het cassatieberoepschrift ligt voorts besloten de klacht dat het Hof ten onrechte die stelling onbesproken heeft gelaten. 's Hofs uitspraak geeft er geen blijk van dat de stelling onderzocht is door (i) bestudering van de standpuntbepaling en (ii) vaststelling in hoeverre in 1998 aan de orde is geweest dat de voorgelegde inbrengen van fondsen onderdeel uitmaakten van een masterplan, teneinde vast te stellen wat uit de standpuntbepaling van de fiscus in 1998 door de belanghebbende redelijkerwijs objectief afgeleid kon worden en wat daaruit voortvloeide ter zake van eventuele overgangsmaatregelen voor toekomstige vergelijkbare operaties. Bij verweer in cassatie stelt de Staatssecretaris dat de brief van de inspecteur van 17 maart 2000 "volstrekt helder" was en dat voor het bieden van een overgangsperiode "mede gelet op de op zichzelf staande transacties" geen noodzaak bestond. De brief is inderdaad helder, maar de vraag of de noodzaak tot het bieden van een overgangsperiode al dan niet bestond, is kennelijk juist niet door het Hof onderzocht, met name niet of de transacties wel "op zichzelf stonden" of juist in elkaars verlengde lagen. Uit de door het Hof vastgestelde feiten zoals boven weergegeven (2.10) lijkt te volgen dat de litigieuze inbreng onderdeel uitmaakte van een reeks vergelijkbare inbrengen volgens een beleggingsreshuffleplan, ingegeven door doelmatigheids- en effectiviteitsoverwegingen. 's Hofs uitspraak sluit in elk geval niet uit dat de belanghebbende uit de standpuntbepaling mocht afleiden dat het masterplan was goedgekeurd mits alle daaruit voortvloeiende inbrengen de trekken zouden vertonen van de goedgekeurde.(9)

5.7. Weliswaar rijst de vraag waarom, indien de belanghebbende vertrouwde op de brief van 1998, in 2000 opnieuw zekerheid vroeg, maar ik meen dat het u mogelijk uit eigen wetenschap bekend kan zijn dat belanghebbenden c.q. hun belastingadviseurs veiligheidshalve wel eens naar de bekende weg vragen,(10) zodat daaraan mijns inziens niet de gevolgtrekking verbonden kan worden dat de belanghebbende ervan uitging dat de brief van 1998 uitsluitend op de in 1998 ingebrachte fondsen zag.

5.8. Ik acht de klacht daarom gegrond. Verwijzing moet volgen om te onderzoeken of (i) met de standpuntbepaling in 1998 ook gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat vergelijkbare inbrengen nadien onder de bedrijfsfusievrijstelling zouden vallen en zo ja, (ii) of bij het opzeggen van dat vertrouwen een overgangsregeling had moeten worden getroffen.

Gelijkheidsbeginsel - begunstigend beleid

5.9. Klacht 4 komt op tegen 's Hofs verwerping van belanghebbendes beroep op begunstigend beleid.

5.10. In HR BNB 1999/165(11) overwoog u:

"- 3.4. (...) dat inzake rijksbelastingen in gevallen waarin, anders dan in de gevallen waarop de meerderheidsregel het oog heeft, een beroep op het gelijkheidsbeginsel is gegrond op de stelling dat in vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een bepaald (niet gepubliceerd) beleid dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de betrokken eenheid van de Belastingdienst, het noemen van één of meer vergelijkbare gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven ook van buiten het bevoegdheidsgebied van die eenheid kan meewerken tot het bewijs van de aanwezigheid en inhoud van dat gestelde beleid. De beantwoording van de vraag of dat bewijs is geleverd, uiteraard met inachtneming van hetgeen de betrokken inspecteur daartegenover heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde heeft te gelden indien een beroep van een belastingplichtige daarop is gegrond dat in één of meer vergelijkbare onder een andere eenheid vallende gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een daar gevoerd bepaald beleid terwijl een behoorlijke taakvervulling van de verschillende eenheden van de Belastingdienst meebrengt dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming van beleid plaatsvindt."

5.11. Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat (a) de Inspecteur een begunstigend beleid heeft gevoerd ten aanzien van belastingplichtigen in vergelijkbare omstandigheden, (b) sprake was van beleid dat op hoger dan eenheidsniveau werd gecoördineerd, of (c) een behoorlijke taakvervulling met zich bracht dat afstemming van beleid met andere eenheden moest plaatsvinden.

5.12. Uit het geciteerde arrest HR BNB 1999/165 blijkt dat de bewijslast op de belanghebbende rust en dat de beoordeling of zij daaraan voldaan heeft, voorbehouden is aan de feitenrechter. Ik meen dat 's Hofs oordeel in het licht daarvan geen blijk geeft van een onjuiste bewijslastverdeling, mede gezien de door het Hof vastgestelde "betwisting" door de inspecteur. Ik acht dat oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd, nu aan een standpuntbepaling voorafgaand contact met het Ministerie geenzins noodzakelijkerwijs landelijk gecoördineerd beleid impliceert, en niet onbegrijpelijk is dat het Hof behoorlijke taakvervulling ook mogelijk achtte zonder afstemming van beleid met andere eenheden, nu belanghebbendes herstructureringsgeval - dat ook zijzelf nogal specifiek acht, gezien haar beroep op 'duurvertrouwen' op grond van haar specifieke omstandigheden ook voor volgende inbrengen van fondsen - niet van dien aard lijkt dat een dergelijke afstemming zou moeten plaatsvinden. Gelet daarop kon het Hof het door de belanghebbende gestelde geval 'van de inspecteur R&S te S'(12) buiten beschouwing laten. Gezien hetgeen de belanghebbende aan andere gevallen heeft aangevoerd - waarbij het geval van het Hof Den Haag op 7 juni 2001 (het vierde geval) niet meetelt (zie onderdeel 5.14 hierna) - is ook oordeel (a) dat begunstigend beleid niet aannemelijk is gemaakt, niet onbegrijpelijk.

Gelijkheidsbeginsel - meerderheidsregel

5.13. Klacht 5 acht onjuist of onvoldoende gemotiveerd 's Hofs verwerping van belanghebbendes beroep op de meerderheidsregel. Het Hof zou ten onrechte het door de belanghebbende aangevoerde vierde geval (de uitspraak van het Hof Den Haag van 7 juni 2001(13)) kennelijk - nu het in r.o. 6.6.3. genoemde derde geval een ander geval betreft - buiten beschouwing hebben gelaten. Zonder motivering zou niet in te zien zijn waarom dat geval buiten beschouwing is gelaten.

5.14. Het komt mij voor dat het in r.o. 6.6.3 genoemde 'derde geval' inderdaad een ander geval is dan 'het vierde geval.' De belanghebbende heeft in feitelijke instantie in verband met het vierde geval aangevoerd dat blijkens de uitspraak van het Hof Den Haag in die zaak het Ministerie van Financiën bij beschikking heeft goedgekeurd dat de inbreng in een NV van vermogen door een beursgenoteerd open end beleggingsfonds voor gemene rekening kon plaatsvinden zonder heffing van kapitaalsbelasting. De belanghebbende stelde dat dit erop wijst dat het Ministerie die inbreng als inbreng van een onderneming in de zin van de Wet BvR heeft aangemerkt en dat die inbreng niet relevant verschilt van de inbreng in de belanghebbende.(14) Bij dupliek heeft de Inspecteur gesteld dat het vierde geval niet meetelt omdat het ging om de omzetting van een aantal fondsen voor gemene rekening in een beursgenoteerde NV conform het besluit van 18 januari 1991, DB90/5403, Infobulletin 1991/101, welke stelling de Inspecteur onderbouwde met een geanonimiseerde versie van de brief met de goedkeuring, zodat het vierde geval niet vergelijkbaar is met belanghebbendes geval.(15) In haar pleitnota voor het Hof bestreed de belanghebbende dat de gevallen niet vergelijkbaar zouden zijn,(16) maar ik meen dat het Hof zonder motiveringsgebrek en zonder schending van bewijslastverdelingsregels tot het kennelijke bewijsoordeel kon komen dat het standpunt van de Inspecteur op grond van de geanonimiseerde brief overtuigender was. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof dit vierde geval niet vergelijkbaar achtte met dat van de belanghebbende.

5.15. De klacht faalt daarom.

6. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Gerechtshof 's-Gravenhage 29 augustus 2006, nr. 02/04500, V-N 2007/10.1.7., NTFR 2006/1708.

2 De Hofuitspraak vermeldt 9 december 1999, maar uit het dossier blijkt dat dit 9 december 1998 moet zijn; zie onder meer bijlage 11 bij het beroepschrift in feitelijke instantie. Op 9 december 1998 is door de Inspecteur per fax geretourneerd een voor akkoord ondertekende brief van 2 december 1998 van de toenmalige gemachtigde van de belanghebbende waarin werd verzocht te bevestigen dat de kapitaalsbelastingvrijstelling van toepassing was. Uit het dossier leid ik af dat voorafgaande aan de inbreng op 1 oktober 1998 feitelijk reeds vrijwel volledige zekerheid bestond (het enige voorbehoud betrof over te leggen gegevens) dat het verzoek om vrijstelling van kapitaalsbelasting zou worden ingewilligd; zie de als bijlage 14 bij het beroepschrift in feitelijke instantie gevoegde brief met dagtekening 30 september 1998 van de toenmalige gemachtigde van de belanghebbende, welke brief op 2 november 1998 voor akkoord is ondertekend door de Inspecteur. Deze documenten zijn ook opgenomen in bijlage 1 bij het verweerschrift in feitelijke instantie.

3 Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG; laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn van 20 november 2006, nr. 2006/89/EG.

4 HR 14 juli 2006, nr. 41.664, BNB 2006/318, met noot Juch.

5 In feitelijke instantie waren de partijen kennelijk verdeeld over de vergelijkbaarheid van de inbrengen. De inspecteur stelt dat het in 2000 om een ander feitencomplex gaat (verweerschrift, paragraaf 7.3.1.), hetgeen door de belanghebbende gemotiveerd wordt weersproken (conclusie van repliek, paragrafen 8.2 en 8.3).

6 Onderdeel 4.1.1.

7 Conclusie van repliek, onderdeel 8.7. Zie ook onderdeel 8.3: "Zoals bij de inbreng in 1998 al duidelijk is gemaakt, is (destijds) D N.V. begonnen met een hergroepering van haar activiteiten door VGF'en in te brengen in belanghebbende"

8 Conclusie van repliek, met name paragraaf 8.6 - 8.8.

9 U vergelijke uw jurisprudentie over opzegging van vertrouwen in het geval van door een ondernemer aangegane duurcontracten die doorberekening van de door die opzegging toch verschuldigde BTW bemoeilijken als geen overgangstermijn wordt geboden: HR 2 september 1992, nr. 27 855, BNB 1993/2, met noot Simons.

10 Bij brief van 20 april 2007, onderdeel 3.3, heeft de belanghebbende doen toelichten dat haar belastingadviseur in 2000 "onder expliciete verwijzing naar de toezegging uit 1998 de schriftelijke bevestiging (dus niet: goedkeuring) gevraagd [heeft]" (curs. in het origineel; PJW), er daarbij op wijzende dat zulks "gelet op de verantwoordelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënte alleszins begrijpelijk was; vgl. HR 23 februari 1996, nr. 15.904, NJ 1996, 395, na conclusie a-g Mok."

11 HR 16 december 1998, nr. 33.327, na conclusie Van den Berge, BNB 1999/165, met noot Happé.

12 Conclusie van repliek, paragraaf 4.14 en 8.9, en pleitnota, paragraaf 3.9.

13 Hof Den Haag 7 juni 2001, nr. 98/5274, V-N 2001/50.20.

14 Conclusie van repliek, paragraaf 4.14.

15 Conclusie van dupliek, p. 15.

16 Pleitnota, p. 10.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Vrijstelling van kapitaalsbelasting (afgeschaft) bij bedrijfsfusie

Bijlage bij de conclusies van 2 april 2008 in de zaken met rolnummers 43.634, 43.635 en 43.997.

1. Inleiding

Deze bijlage bij drie conclusies snijdt vier onderwerpen aan die de bedrijfsfusievrijstelling in de - inmiddels afgeschafte - kapitaalsbelasting betreffen en waartussen ik verbanden leg. Zaak 43.997 stelt de vragen aan de orde (i) of inbreng van contanten in een vennootschap onder de bedrijfsfusievrijstelling kan vallen (onderdeel 3) en (ii) of inbreng van een deelgerechtigdheid in een samenwerkingsverband onder deze vrijstelling kan vallen (onderdeel 6). De twee samenhangende en materieel aan elkaar gelijke zaken 43.634 en 43.635 betreffen de vraag of de voor toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling vereiste inbreng van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming een materiële ondernemingseis impliceert (onderdeel 5). Omdat ik voor die laatste vraag de jurisprudentie relevant acht over de vraag of een aandelenpakket als een zelfstandig onderdeel van een onderneming kan gelden, behandel ik in onderdeel 4 die jurisprudentie.

2. Toepasselijke wetgeving

2.1. De Nederlandse (vroegere) wetgeving

De bedrijfsfusievrijstelling was opgenomen in art. 37, lid 1, onderdeel a, juncto lid 2, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR). Deze bepaling luidde tot zijn afschaffing in verband met de afschaffing van de kapitaalsbelasting, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal:

a. in geval van fusie, splitsing en interne reorganisatie;

(...)

2. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is slechts van toepassing indien:

(...)

b. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft;

(...)

5. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is niet van toepassing, indien een van de lichamen niet binnen een van de lid-staten van de Europese Unie is gevestigd."

2.2. De EG-Kapitaalsbelastingrichtlijn

Artikel 7 van Richtlijn 69/335/EEG (hierna: Kapitaalsbelastingrichtlijn) luidde oorspronkelijk:

"1. Tot aan de inwerkingtreding van de overeenkomstig lid 2 door de Raad vast te stellen bepalingen:

a. mag het tarief van het kapitaalrecht niet hoger zijn dan 2%, en niet lager zijn dan 1%;

b. wordt dit tarief met 50% of meer verlaagd wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden.

Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:

- de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de Lid-Staten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, plus een storting in contanten van maximaal 10% van hun nominale waarde;

- de vennootschappen die deelnemen aan de verrichting, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een Lid-Staat;

(...)"

Richtlijn 73/80/EEG van 9 april 1973 stelde het tarief van het kapitaalsrecht vast op 1% van de inbreng en verlaagde met ingang van 1 januari 1976 het verlaagde tarief van art. 7, lid 1, sub b, naar 0 tot 0,5%. Na de wijziging bij Richtlijn 85/303/EEG van 10 juni 1985,(1) luidt art. 7 van de Kapitaalsbelastingrichtlijn als volgt:

"1. De Lid-Staten stellen de verrichtingen die op 1 juli 1984 van het kapitaalrecht waren vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50% werden belast vrij met uitzondering van de in artikel 9 bedoelde verrichtingen.

Voor de vrijstelling gelden dezelfde voorwaarden als die welke op die datum golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50%.

(...)"

3. Inbreng van geld als 'geheel vermogen'

3.1. Een bedrijfsfusie is vrijgesteld als het belastingplichtige lichaam (a) het gehele vermogen van een ander lichaam of (b) de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander lichaam verwerft.

3.2. Een inbreng van contanten kan aldus vrijgesteld zijn indien de contanten het gehele vermogen van de inbrengende vennootschap vormen. Uit uw arrest HR BNB 1997/344(2) volgt voorts dat de vrijstelling ook geldt als ten tijde van de inbreng het vermogen van de inbrengende vennootschap niet slechts uit contanten bestaat, maar ook (reeds) een deelneming omvat in de vennootschap waarin de contanten worden ingebracht. Ook in enige andere arresten klinkt door dat de eis van inbreng van een geheel vermogen niet te streng moet worden toegepast. Aan de kwalificatie 'inbreng van het gehele vermogen' en daarmee aan de bedrijfsfusievrijstelling stond in HR BNB 2001/282(3) niet in de weg dat een - nadien voor de aflossing van een schuld gebruikte - geldsom achterbleef bij de inbrengende vennootschap en in HR BNB 2005/67(4) was voor de vrijstelling geen beletsel dat in de inbrenger vermogen achterbleef dat diende tot dekking van kosten verbonden aan - in dat geval - het beheer van aandelen en het bestaan als rechtspersoon (existentiële kosten). Van een ruime toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling op dit punt getuigt ook HR BNB 2001/281(5) waarin u bij een inbreng in contanten oordeelde dat de bedrijfsfusievrijstelling moet worden toegepast aan de hand van het art. 7 van de Richtlijn en dat "[n]aar redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld, van een inbreng van het gehele vermogen in de zin van deze richtlijnbepaling ook sprake [is] indien, zoals hier het geval is, een kapitaalvennootschap in het kader van een interne reorganisatie haar gehele vermogen inbrengt in meer dan een andere kapitaalvennootschap." Tot slot vermeld ik HR BNB 1997/269,(6) weliswaar niet betreffende een inbreng van slechts contanten, maar wel een arrest waarin u terugkwam op HR BNB 1986/311 en oordeelde dat een geheel vermogen (dan wel een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming) ook ingebracht wordt/blijft indien die inbreng wordt gevolg door een tevoren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van het ingebrachte vermogen aan een andere tot hetzelfde concern behorende vennootschap.

3.3. Uit HR BNB 1994/206(7) blijkt dat inbreng van uitsluitend contanten die niet het gehele vermogen van de inbrenger vertegenwoordigen, niet kan worden aangemerkt als inbreng van een gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan, en evenmin als inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van de Kapitaalsbelastingrichtlijn.

3.4. Zoals in paragraaf 4.3. hieronder aan de orde komt, wordt daarentegen de inbreng van een 100%-aandelenpakket in een vennootschap wier bezittingen slechts uit geld bestaan (geldzakvennootschap) in de regel wél aangemerkt als een inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming en is een dergelijke inbreng dus in de regel vrijgesteld. De discrepantie tussen enerzijds deze en de in onderdeel 3.2 genoemde jurisprudentie en anderzijds de in onderdeel 3.3 genoemde jurisprudentie leidde tot de zogenoemde 'invliegconstructies', meer specifiek het 'bovenlangs invliegen' (bijvoorbeeld: een contantenbehoevende Nederlandse vennootschap werd verhangen naar een soms daartoe speciaal opgerichte en volgestorte geldzakvennootschap gevestigd in een EG-lidstaat zonder kapitaalsbelasting, die vervolgens het geld - haar gehele vermogen - inbracht in de Nederlandse vennootschap) en 'onderlangs invliegen' (bijvoorbeeld: de 100%-deelneming in een buitenlandse geldzakvennootschap wordt met toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling ingebracht in een Nederlandse vennootschap, waarna die buitenlandse vennootschap wordt geliquideerd). Deze constructies heeft de fiscus soms getracht te bestrijden met een beroep op fraus legis.(8)

3.5. Het verschil in behandeling tussen een inbreng van contanten sec (alleen vrijgesteld als zij het gehele vermogen uitmaken) en een inbreng van contanten met een juridische huls eromheen (geldzakvennootschap; steeds vrijgesteld als alle aandelen in de geldzak worden ingebracht) is aan de orde geweest in de conclusie van de A.-G. Moltmaker voor het genoemde arrest HR BNB 1994/206. Hij betoogde:

"2.2.8. Indien moet worden aangenomen, dat een bedrag aan liquide middelen geen tak van bedrijvigheid vormt in de zin van art. 7, eerste lid, onder b, van de Richtlijn van 1969, is er dan niettemin aanleiding om ook in dit opzicht aan het begrip "zelfstandig onderdeel'' een ruimere betekenis toe te kennen, door daaronder - eventueel onder de omstandigheden als de onderhavige - mede te begrijpen een bedrag aan liquide middelen?

Een ontkennende beantwoording is in zoverre onbevredigend, dat dan een 100% deelneming in een BV met alleen maar liquide middelen wèl als een zelfstandig onderdeel wordt beschouwd, maar de liquide middelen zelf niet, terwijl bovendien de vrijstelling van art. 37 Wet BRV wèl geldt bij inbreng van het gehele vermogen, ook als dit uitsluitend uit liquide middelen bestaat.

2.2.9. Niettemin zou ik uit een oogpunt van richtlijnconforme uitleg de vrijstelling niet van toepassing willen oordelen, nu een bedrag aan liquide middelen naar het mij voorkomt op het moment dat dat bedrag in een BV wordt ingebracht en de BV er nog in het geheel niets mee heeft gedaan en kunnen doen, niet als een onderneming in materiële zin kan worden aangemerkt.

Uit de opsomming van art. 37, tweede lid, onder b, Wet BRV "gehele vermogen, gehele onderneming en zelfstandig onderdeel van een onderneming'' blijkt, dat de wetgever het begrip onderneming in materiële zin heeft bedoeld (zie ook het onderschrift van de staatssecretaris onder eerdervermelde uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch van 24 februari 1989, gepubliceerd in PW 19 696)."

Op het standpunt dat met het begrip 'onderneming' een onderneming in materiele zin wordt bedoeld kom ik in paragraaf 5.4 terug..

3.6. De vraag kan rijzen - met name in zaak 43.997 - of een vrijgestelde bedrijfsfusie aanwezig geoordeeld kan worden wanneer een inbrenger contanten inbrengt die niet haar gehele vermogen vertegenwoordigen maar wel geoormerkt zijn in de zin dat tevoren - al dan niet civielrechtelijk en al dan niet (mede) jegens derden - vastligt dat zij een bepaalde ondernemingsinvestering zullen dienen. Die vraag was aan de orde in HR BNB 2006/188.(9) In de belastingplichtige werden ingebracht acht buitenlandse deelnemingen en € 1,8 miljard in contanten. In geschil was of de inbreng van de € 1,8 miljard vrijgesteld was. Feitelijk stond vast dat de bestemming van dit bedrag vast lag, zo blijkt uit onderstaande passage uit uw arrest, waarin u 's Hofs oordeel dat de vrijstelling niet van toepassing was, in stand liet (curs. PJW):

"- 3.3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het door B AG aan NV geleende bedrag van € 1,8 miljard, dat NV vervolgens heeft ingebracht in belanghebbende, van de aanvang af bestemd was om de ontbrekende aandelen in de niet-Duitse semi-conductor vennootschappen te verwerven, de door belanghebbende verworven en nog te verwerven vennootschappen te kapitaliseren en de schulden van deze vennootschappen aan het concern over te nemen, zodat de X-groep - de verzelfstandigde semi-conductors divisie - op eigen kracht, los van het concern, zou kunnen gaan opereren. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat reeds voor de oprichting van belanghebbende vaststond dat het genoemde bedrag aan liquide middelen door NV zou worden ingebracht. Het Hof heeft aan die - in cassatie onbestreden - oordelen de gevolgtrekking verbonden dat aan de inbreng van het bedrag van € 1,8 miljard op 1 april 1999 dezelfde fiscale gevolgen verbonden moeten worden als het geval zou zijn geweest indien vermeld bedrag reeds terstond bij haar oprichting op 23 maart 1999 op de aandelen in belanghebbende zou zijn gestort.

- 3.4.1. Middel II bestrijdt het laatst vermelde oordeel met een motiveringsklacht. Het middel wil kennelijk betogen dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom de door belanghebbende bepleite zogenoemde bedrijfsfusiefaciliteit niet van toepassing is.

- 3.4.2. Aan 's Hofs oordeel ligt klaarblijkelijk ten grondslag dat, nu het bedrag van € 1,8 miljard in contanten bestemd was voor - kort gezegd - de toekomstige uitbreiding en financiële reorganisatie van de tot stand te brengen zelfstandige X-groep, dit bedrag niet reeds ten tijde van de inbreng in belanghebbende is aan te merken als onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel, bestaande uit belanghebbendes acht deelnemingen in de niet-Duitse semi-conductor vennootschappen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Middel II faalt derhalve."

Juch annoteerde:

"Als er dan sprake is van een zelfstandig onderdeel van een onderneming dat onder de bedrijfsfusiefaciliteit kan worden gerangschikt blijft de vraag of de inbreng van de € 1,8 miljard daar ook toe behoort. Het Hof komt op basis van de processtukken tot de conclusie dat reeds vooraf vaststond dat dit bedrag in X BV zou worden gestort. Indien zulks op het moment van oprichting van X BV zou zijn geschied zou daarover kapitaalsbelasting verschuldigd zijn. De omstandigheid dat de liquiditeiten enige dagen later gelijktijdig met de deelnemingen worden ingebracht mag niet tot een ander standpunt leiden. De Hoge Raad kiest in wezen een andere invalshoek. De neveninbreng is bestemd voor de toekomstige uitbreiding en financiële reorganisatie van de tot stand te brengen zelfstandige X groep en is om die reden niet aan te merken als onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel waarop de bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing is. Deze nuance lijkt mij zuiverder dan de argumentatie van het Hof. De Hoge Raad heeft dan ook naar mijn mening een juist oordeel geveld."

3.7. Hoewel het in HR BNB 2006/188 om een gemengd oordeel ging, meen ik voorzichtig enige conclusies uit het arrest te mogen trekken ook voor andere gevallen dan het berechte. De belanghebbende in die zaak stelde, kort gezegd, dat de gezamenlijke inbreng van € 1,8 miljard én acht deelnemingen moest worden gezien als één zelfstandig bedrijfsonderdeel. Dat was geen vergezochte stelling: nadat het bedrag overeenkomstig zijn tevoren vast staande bestemming was besteed, zou immers "de X-groep - de verzelfstandigde semi-conductors divisie - op eigen kracht, los van het concern, (...) kunnen gaan opereren" (eerste volzin van r.o. 3.3.2. van het Hof). Nu de gezamenlijke acht deelnemingen door het Hof reeds werden aangemerkt als een zelfstandig bedrijfsonderdeel (eerste volzin r.o. 3.4.2.), zou na de uitbreiding a fortiori het geheel van de deelnemingen die de semi-conductors divisie vormden, een zelfstandig bedrijfsonderdeel (een divisie) zijn. Hetgeen met de contanten aangekocht werd - deelnemingen in niet-Duitse semi-conductor vennootschappen - kon aangemerkt worden als een 'onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel'. Het arrest leert dat een tevoren vast staande, bij de bezigheden van de acht deelnemingen passende bestemming van de contanten nog niet maakt dat die contanten meegetrokken worden met de kwalificatie 'zelfstandig bedrijfsonderdeel' van de gezamenlijke acht deelnemingen, en dat de contanten evenmin, hoezeer ook geoormerkt, onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel waren: de contanten waren 'niet reeds ten tijde van de inbreng (...) aan te merken als onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel'. Ik leid hieruit af dat de enkele bestemming van ingebrachte contanten voor de aankoop van bepaalde activa die een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormen (of die - wanneer zij waren ingebracht tezamen met andere activa - een onderdeel van een zelfstandig ondernemingsonderdeel zouden hebben gevormd), de inbreng van die contanten niet onder de bedrijfsfusievrijstelling brengt.

4. Inbreng van een deelneming

4.1. Het oerarrest over de vraag of een deelneming voor de toepassing van de kapitaalsbelasting kan gelden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming is HR BNB 1981/155.(10) U overwoog:

"dat in het onderhavige geval tegenover de toekenning van de door belanghebbende uitgegeven aandelen door Y BV een pakket aandelen, te weten alle uitstaande aandelen in P Limited, is ingebracht; dat belanghebbende ter zake van deze aandelenruil binnen hetzelfde concern reeds wegens het niet vervuld zijn van de voorwaarde genoemd in artikel 11, lid 1, onder 1e, van het Besluit kapitaalsbelasting verschuldigd zou zijn naar de maatstaf van artikel 35, lid 1, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, ware het niet dat deze ruil - zoals het Hof terecht heeft aangenomen - valt te rangschikken onder de in artikel 12, lid 1, letter c, van het Besluit omschreven vorm van interne reorganisatie, doordat het pakket aandelen in P Limited voor de toepassing van dat artikellid kan worden aangemerkt als een "zelfstandig onderdeel'' van de onderneming van Y BV."

4.2. In het latere arrest HR BNB 1982/7(11) maakte u onderscheid tussen de inbreng van een pakket aandelen dat het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigt (hierna ook: een 100%-deelneming) en de inbreng van een pakket aandelen dat niet het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigt (hierna ook: een niet-100%-deelneming):

"dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het onderwerpelijke pakket aandelen, uitmakende 80 percent van het geplaatste aandelenkapitaal van X (France) SA, voor de toepassing van artikel 12, lid 1, aanhef en letter c, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer niet kan worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van de onderneming van X Limited;

dat de door belanghebbende verdedigde andersluidende opvatting geen steun vindt in de bewoordingen van evenbedoelde bepaling, aangezien een zelfstandig onderdeel van een onderneming - waaronder is te verstaan: een onderdeel van een onderneming, dat als organisatie van kapitaal en arbeid een zodanige zelfstandigheid bezit dat het naar zijn aard een onderneming kan vormen - meer omvat dan een enkel vermogensbestanddeel zoals een pakket aandelen;

dat weliswaar van een pakket aandelen dat het gehele geplaatste kapitaal van een lichaam uitmaakt, voor de toepassing van voormeld artikel 12, lid 1, aanhef en letter c, kan worden gezegd dat het de gehele onderneming van dat lichaam vertegenwoordigt en in verband daarmede voor het lichaam dat een zodanig pakket bezit, een zelfstandig onderdeel van zijn onderneming vormt, maar zulks niet geldt voor een pakket dat slechts een gedeelte van het geplaatste kapitaal uitmaakt;

dat immers een pakket aandelen in een lichaam, dat slechts een gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal van dat lichaam vormt, ook al zou daarmede de volledige beslissingsmacht kunnen worden uitgeoefend, niet de onderneming van dat lichaam of enig zelfstandig onderdeel van die onderneming uitmaakt doch een evenredig deel van het vermogen daarvan vertegenwoordigt;

dat de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet op belastingen van rechtsverkeer evenmin aanwijzingen oplevert dat de wetgever de inbreng van deelnemingen vormende aandelenpakketten door een tot een concern behorend lichaam in een ander lichaam van dat concern onder de in artikel 35, lid 4, van die wet bedoelde gevallen van interne reorganisatie gerangschikt heeft willen zien;

dat voorts de omstandigheid dat artikel 11, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer voor een belastingverlichting in geval van fusie de eis stelt dat het ene lichaam ten minste 75 percent van de aandelen van het andere lichaam heeft verkregen of verkrijgt, geen grond oplevert om in geval van interne reorganisatie - welk geval in het Uitvoeringsbesluit nu eenmaal anders is geregeld - de inbreng van ten minste 75 percent van de aandelen in een lichaam te behandelen als de inbreng van een zelfstandig onderdeel van de onderneming van het inbrengende lichaam"

In zijn BNB-annotatie oppert Scheltens als mogelijke verklaring voor het door u gemaakt onderscheid de gedachte aan transparence fiscale:

"(...) Thans wordt (...) zeer uitdrukkelijk gezegd en gemotiveerd dat de gelijkstelling van een aandelenpakket met het daarachter liggende ondernemingsvermogen alleen geldt voor een 100% deelneming. Achteraf bezien en nu het nieuwe arrest kennend kan men uit het vorige arrest [BNB 1981/155; PJW] toch een zwakke aanwijzing putten dat ook toen reeds de nu uitdrukkelijk geformuleerde eis werd gesteld. De Hoge Raad zei nl. in de overwegingen weliswaar niet anders dan dat, zoals het Hof terecht heeft aangenomen, de aandelenruil is te zien als een in art. 12, 1, c, UB genoemde vorm van interne reorganisatie omdat het pakket als een "zelfstandig onderdeel'' van de onderneming kan worden aangemerkt, maar hij heeft daarmede de motivering van het Hof op dit punt tot de zijne gemaakt. Zien wij dan naar de uitspraak van het Hof dan zien wij daar als motivering dat de deelneming in economisch opzicht dezelfde betekenis had als de eigendom van de in de dochtermaatschappij uitgeoefende onderneming en dat het voorts past in het doel van de faciliteit zulk een deelneming aan te merken als een zelfstandig onderdeel van de onderneming van het lichaam dat de deelneming aanhoudt.

Men zal dit aldus kunnen interpreteren: als binnen concernverband inbreng van een zelfstandig ondernemingsvermogen op nieuwe aandelen gefacilieerd is dan moet hetzelfde het geval zijn met aandelen, die een dergelijk vermogen vertegenwoordigen. Het vermogen en de aandelen moeten dus in economisch opzicht onderling verwisselbaar zijn. Dit laatste nu is alleen mogelijk bij een 100% deelneming. Men mag waarschijnlijk vermoeden dat de Hoge Raad het destijds niet nodig heeft gevonden deze achtergrond duidelijker te belichten omdat het toen om een 100% deelneming ging. Dit werd nu echter anders, daar belanghebbende een gelijke beslissing verlangde voor een 80% deelneming. De motivering werd nu - ik parafraseer - aldus: een aandelenpakket als zodanig kan geen zelfstandig onderdeel van een onderneming zijn omdat daarvoor nodig is een complex van materiele goederen - bedrijfsmiddelen etc. - die een afzonderlijke onderneming kunnen vormen, welk complex hetzij eigendom moet zijn, hetzij - bij wijze van uitbreidende interpretatie - in zijn geheel moet zijn vertegenwoordigd door in het bezit van de vennootschap zijnde aandelen, welk laatste alleen mogelijk is bij bezit van alle aandelen. (...)

3. De redenering lijkt geheel logisch en had - achteraf bezien - met enige goede wil mogelijk reeds in het vorige arrest kunnen worden gelezen, wat mij toen echter niet is opgevallen. Toch blijft er m.i. reden voor twijfel over de juistheid van de redenering. Zij is nl. geheel afhankelijk van het uitgangspunt, te weten een eigen afzonderlijk bedrijfsgedeelte, dat eventueel kan worden vervangen door aandelen. De vraag is echter te stellen of dit uitgangspunt wel juist is. Een rechtspersoon kan zonder enig bezwaar als vennoot in een vennootschap onder firma optreden en is dan voor een breukdeel in het vennootschapsvermogen gerechtigd. De Hoge Raad gaat van het in art. 12 UB veronderstelde geval van eigendom zijnd vermogen naar de aandelen, die dat vermogen vertegenwoordigen, als dat vermogen eigendom van een ander lichaam zou zijn, aldus een transparence fiscale toepassend, waarop ik in mijn vroegere noot reeds wees. Waarom echter zou alleen een volledige eigendom als zelfstandig onderdeel kunnen gelden en waarom niet tevens een onverdeeld aandeel in een gemeenschappelijk ondernemingsvermogen? Ik meen dat ook deze mogelijkheid moet worden aanvaard. Dit is het wat ik bedoelde, de vraag stellend of het uitgangspunt wel juist is. Uitgangspunt van de Hoge Raad is volledige eigendom en dan is de conclusie inderdaad onafwendbaar. Als uitgangspunt echter evenzeer kan zijn een onverdeeld aandeel in een bedrijfsvermogen dan wordt het anders. Nadat de onderlinge verhouding - tijdelijk - 80 : 20 was geworden bracht de transparence fiscale met zich mede, dat X Ltd. voor 80% als economisch eigenares van het vermogen van X France moest worden beschouwd. Dat aandeel nu in het "gemeenschappelijke'' vermogen werd volledig vertegenwoordigd door de 800 000 in het bezit van X Ltd. zijnde aandelen, zodat naar mijn mening de faciliteit toepassing had kunnen vinden. Al te spitsvondig zou m.i. zijn de redenering dat 80% van 100% iets anders zou zijn dan 100% van 80%. Ik heb derhalve bezwaar tegen de premisse, dat een zelfstandig onderdeel slechts volledige eigendom kan zijn. Met de juistheid of onjuistheid van die premisse staat en valt m.i. de door de Hoge Raad getrokken redenering. Naar mijn mening blijft de Hoge Raad, terecht aanvankelijk de transparence fiscale toepassend, halverwege daarin steken (...)."

4.3. Het werd nadien vaste jurisprudentie dat de inbreng van een 100%-deelneming in het algemeen de inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming impliceerde en dat de bedrijfsfusiefaciliteit voor die inbreng gold.(12) Uit uw jurisprudentie volgde bovendien dat aan de vrijstelling niet in de weg stond dat het vermogen van de ingebrachte deelneming slechts uit contanten bestond.(13) Hieruit volgt dat inbreng van contanten anders behandeld werd dan inbreng van contanten met een juridische huls eromheen (onbelast).

4.4. Uw jurisprudentie hield een ruimhartiger toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling in dan die waartoe de Kapitaalsbelastingrichtlijn noopt. Het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) oordeelde in de zaak Muwi Bouwgroep(14) dat

"de inbreng van een pakket aandelen dat een vennootschap in een andere vennootschap houdt en dat 100% van het kapitaal van laatstgenoemde vennootschap vertegenwoordigt, niet is te beschouwen als de inbreng van een tak van bedrijvigheid van eerstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7, eerste lid, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij 's Raads richtlijnen 73/79/EEG en 73/80/EEG van 9 april 1973."

4.5. U hield vast aan de opvatting dat een niet-100%-deelneming niet aangemerkt kan worden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Dat blijkt onder meer uit HR 14 juli 2006, nr. 41.998, BNB 2006/320, met noot Juch, betreffende een inbreng van aandelenpakketten van 2,33 percent tot 23,57 percent in één en dezelfde vennootschap en gehouden door verschillende vennootschappen, die die pakketten inbrachten in de belastingplichtige. U onderschreef het oordeel van het Hof Arnhem dat van die pakketten niet gezegd kon worden dat zij een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormden. In HR BNB 2006/318,(15) van dezelfde datum, werd voorts de vrijstelling onthouden aan een vennootschap waarin twee andere vennootschappen ieder hun 50%-deelneming in een vierde vennootschap inbrachten (effectief werd dus een 100%-deelneming ingebracht), omdat u oordeelde dat de zelfstandigheid van een onderdeel van een onderneming moet worden beoordeeld vanuit de inbrenger.(16)

4.6. De Staatssecretaris heeft beleidsbesluiten gepubliceerd waarin hij het standpunt inneemt dat voor de toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling op de inbreng van een 100%-deelneming vereist is dat een materiële onderneming gedreven wordt door de deelneming. Ik citeer het meest recente besluit, van 25 februari 2004:(17)

"In het besluit van 4 augustus 1997, nr. VB 95/321 is bepaald dat ter zake van de heffing van kapitaalsbelasting de inbreng van een 100% aandelenpakket wordt aangemerkt als de verwerving van een zelfstandig onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR), tenzij het door het 100% aandelenpakket vertegenwoordigde, gelet op de doelstelling en de activiteiten van de deelneming, geen onderneming kan vormen.

Naar aanleiding van dit besluit is aan mij de vraag voorgelegd, wat in dit verband onder het begrip onderneming dient te worden verstaan. Ik merk hierover het volgende op.

Ter zake van de heffing van kapitaalsbelasting wordt een 100% aandelenpakket aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van een onderneming, mits het door het 100% aandelenpakket vertegenwoordigde, gelet op de doelstelling en de activiteiten van dat lichaam zelf, een onderneming in materiële zin vormt.

Het begrip onderneming dient in dezelfde betekenis te worden opgevat als voor de toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

In dit verband is ook de vraag gesteld hoe met een 100% aandelenpakket in een houdstermaatschappij moet worden omgegaan.

Uit het vorenstaande standpunt vloeit voort dat in beginsel ook voor een houdstermaatschappij geldt dat zij een onderneming in materiële zin moet drijven om voor de vrijstelling van artikel 37, tweede lid, onderdeel b WBR in aanmerking te komen. Bij een dergelijke beoordeling is ondermeer van belang of er sprake is van een actief bestuur/management, eigen personeel en dergelijke. Van een onderneming in materiële zin is in ieder geval geen sprake indien de activiteiten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het ontvangen en (door)betalen van dividenden, renten en/of royalties, terwijl tevens geen enkel financieel risico wordt gelopen.

In de praktijk zijn er problemen gerezen met betrekking tot de vraag of een houdstermaatschappij een onderneming in materiële zin drijft. Om aan deze problemen tegemoet te komen, keur ik in afwijking van het bovenstaande het volgende goed ten aanzien van een 100% aandelenpakket in een houdstermaatschappij die zelf geen materiële onderneming drijft. De faciliteit van artikel 37, tweede lid, onderdeel b WBR kan ten aanzien van dergelijke pakketten ook worden toegepast indien en voor zover de houdstermaatschappij middellijk en/of onmiddellijk 100% van de aandelen houdt in een lichaam, waarin wel een materiële onderneming wordt gedreven. Dit betekent dat voorzover de waarde van de ingebrachte houdstermaatschappij ook wordt bepaald door andere vermogensbestanddelen dan het 100% aandelenpakket in een lichaam waarin een materiële onderneming wordt gedreven, hierover kapitaalsbelasting verschuldigd is.

De belanghebbenden dienen hiertoe de benodigde gegevens aan de bevoegde inspecteur te overleggen.

Voorbeeld 1

Indien het vermogen van een houdstermaatschappij bestaat uit een 100% aandelenpakket, waarin een onderneming in materiële zin wordt gedreven, een 90% deelneming en kasgeld, kan de faciliteit slechts worden toegepast naar evenredigheid van de waarde in het economische verkeer van het 100% aandelenpakket."

In een beleidsbesluit in 1993 eiste de Staatssecretaris bovendien dat (ook) het inbrengende lichaam een onderneming in materiele zin dreef.(18) Deze laatste voorwaarde was reeds in een beleidsbesluit van 1997 gesneuveld omdat het besluit van 1993 moest worden aangepast "aan de sindsdien gewezen jurisprudentie".(19) De literatuur(20) opperde reeds bij de publicatie van het beleidsbesluit van 1993 dat de voorwaarde in strijd was met het arrest HR BNB 1990/92.(21)

4.7. Ook de eis dat de ingebrachte deelneming een materiële onderneming drijft, werd in de literatuur bekritiseerd, onder meer omdat zij in strijd zou zijn met de jurisprudentie.(22) Kritiek was er daarom ook op het standpunt van de Staatssecretaris dat ook voor een ingebrachte houdstermaatschappij zou gelden dat zij een onderneming in materiële zin moest drijven, althans houden. Deze kritiek sneed op het eerste gezicht hout. Als reeds de inbreng van een geldzakvennootschap in aanmerking kwam voor de bedrijfsfusievrijstelling, dan zou a fortiori ook de inbreng van een houdstermaatschappij in aanmerking moeten komen voor die vrijstelling. Toch leek er ook ruimte voor het standpunt van de Staatssecretaris te zijn. De arresten waarin inbreng van een 100%-deelneming wordt aangemerkt als inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming, lieten namelijk ruimte voor uitzonderingen. In HR 27 april 1994, nr. 28.239, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/207, met noot Zwemmer, bijvoorbeeld, overwoog u (curs. PJW):

"een zodanig pakket zal in het algemeen wel een 'zelfstandig onderdeel van een onderneming'' zijn in de zin van het op 1 juli 1984 geldende artikel 12, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit (HR 23 mei 1990, nr. 26 439, BNB 1990/204)."

In HR 27 april 1994, nr. 28.603, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/209, met noot Zwemmer, overwoog u (curs. PJW):

"Een 100%-aandelenpakket is immers in het algemeen een "zelfstandig onderdeel van een onderneming'' in de zin van [artikel 37,] lid 2, letter b, en uit de uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet van omstandigheden op grond waarvan dit hier niet het geval zou zijn."

Daar staat overigens jurisprudentie tegenover waarin u minder slagen om de arm hield.(23)

4.8. HR BNB 2006/319(24) impliceerde mijns inziens dat het standpunt van de Staatssecretaris ter zake van de inbreng van alle aandelen in een tussenhoudstermaatschappij hoogstens zeer beperkt houdbaar was, hoezeer u ook ruimte liet om de inbreng van 100%-deelneming onder bepaalde omstandigheden niet als inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming aan te merken. U overwoog:

"- 3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het ingebrachte pakket aandelen C Holding BV kan worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van de onderneming van A BV, aangezien een aandelenpakket van honderd percent in het algemeen is aan te merken als een zelfstandig onderdeel van een onderneming, en zich in het onderhavige geval geen omstandigheden voordoen die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. Als een zodanige omstandigheid kan niet worden aangemerkt het feit dat C Holding BV (indirect) niet 100 percent, maar slechts 95 percent van de aandelen in de onderliggende werkmaatschappij bezat. Middel I, dat zich tegen voornoemde oordelen keert, faalt derhalve."

4.9. De literatuur biedt twee benaderingen van de vraag waarom een 100%-deelneming wél als een zelfstandig onderdeel van een onderneming wordt aangemerkt en een niet-100%-deelneming niet.

4.10. De eerste benadering is die van Scheltens in zijn boven (4.2) geciteerde annotatie in BNB 1982/7, nl. die van transparence fiscale:

"als binnen concernverband inbreng van een zelfstandig ondernemingsvermogen op nieuwe aandelen gefacilieerd is dan moet hetzelfde het geval zijn met aandelen, die een dergelijk vermogen vertegenwoordigen. Het vermogen en de aandelen moeten dus in economisch opzicht onderling verwisselbaar zijn."

De eis van de Staatssecretaris dat zich een materiële onderneming in de ingebrachte deelneming bevindt, lijkt aldus mede te zijn geïnspireerd door deze benadering.

4.11. De tweede benadering is die van de A.-G. Moltmaker. Hij wijst 'transparance fiscale' af. Hij meent dat het de houdsterbezigheden zijn die worden overgedragen en dat de relevante vraag is of die bezigheden kunnen worden aangemerkt als het 'zelfstandig onderdeel van de onderneming'. U zie met name zijn conclusie voor HR BNB 1990/204:(25)

"4.5. In punt 5.2.2 van mijn conclusie voor HR 15 juli 1986, BNB 1986/312, nt. Laeyendecker, PW 19 434, heb ik verdedigd, dat een 100% deelneming niet mag worden vereenzelvigd met de onderneming van de BV waarin wordt deelgenomen. Ik betoogde, dat voor de Wet BRV de houdstermaatschappij haar eigen onderneming heeft, t.w. het zijn van houdstermaatschappij. (....).

4.6. Ik zou willen bepleiten dat de vraag of een pakket aandelen een zelfstandig onderdeel van de onderneming van de houdstermaatschappij vormt, uitsluitend wordt beoordeeld aan de hand van de activiteiten van de houdstermaatschappij zelf. Die activiteiten bestaan in het besturen (eventueel op afstand) van de dochtermaatschappijen. Nu zou men kunnen zeggen, dat er aan een dochtermaatschappij die uitsluitend contanten bezit maar weinig te besturen valt. Dit lijkt mij echter niet juist. Het bezit van uitsluitend contanten is - welhaast per definitie - tijdelijk. Het ligt in de doelstelling van zowel moeder- als dochtermaatschappij besloten, dat men zo spoedig mogelijk naar een zo goed mogelijke aanwending van die contanten zal zoeken, teneinde winst te kunnen maken. In het onderhavige geval is dat wel bijzonder duidelijk. Het betrof slechts een tussenfase in het kader van de verwerving van onderdelen van het A-concern via de dochtermaatschappijen. Er was m.i. een onafgebroken besturing vanuit de moedermaatschappij. Gelet op haar doelstelling en activiteiten, vormden de deelnemingen m.i. een zelfstandig onderdeel van haar onderneming."

4.12. Scheltens' benadering deed recht aan de economische gelijkheid tussen inbreng van een onderneming en inbreng van een onderneming met een juridische huls. Maar zij stond op gespannen voet met het civieljuridische karakter van de kapitaalsbelasting omdat een aandelenvennootschap werd weggedacht hoewel het bij de kapitaalsbelasting juist om de inbreng in een vennootschap ging. Voor zijn benadering spreken uw bewoordingen in HR BNB 1982/7:

"dat (...) van een pakket aandelen dat het gehele geplaatste kapitaal van een lichaam uitmaakt (...) kan worden gezegd dat het de gehele onderneming van dat lichaam vertegenwoordigt en in verband daarmede voor het lichaam dat een zodanig pakket bezit, een zelfstandig onderdeel van zijn onderneming vormt (...)".

Uw meer recente jurisprudentie lijkt echter onverenigbaar met transparence fiscale, nu u zelfs een geldzakvennootschap aanmerkte als een zelfstandig onderdeel van een onderneming.(26) Van een geldzakvennootschap kan niet gezegd worden dat zij een (materiële) onderneming drijft. Nu kan men daartegenin brengen dat met de contanten een onderneming gedreven zal gaan worden, maar aanvaarding van dat argument zou weer op gespannen voet staan met uw jurisprudentie die de bedrijfsfusievrijstelling onthoudt aan inbreng van slechts contanten ook al staat vast dat daarmee een onderneming gefinancierd zal gaan worden (HR BNB 2006/188; zie onderdeel 3.6 en 3.7).

4.13. Moltmaker's benadering lijkt mij de ratio van uw jurisprudentie beter te beschrijven, omdat daarin wel rekening wordt gehouden met de civielrechtelijke aanknoping van de kapitaalsbelasting. Maar uw jurisprudentie is niet concludent. Ik wees al op HR BNB 1982/7, welk arrest kennelijk berust op een transparance fiscale benadering.(27) Ik vermoed dat dit arrest inmiddels achterhaald is voor wat betreft zijn motivering. Niettemin lijkt niet onderbroken de lijn in uw jurisprudentie dat een niet-100%-deelneming niet kan gelden als een 'zelfstandig onderdeel van een onderneming (zie onderdeel 4.5). Maar zeker is dat niet: HR BNB 2006/320 ging om minderheidsdeelnemingen en in de zaak HR BNB 2006/318 bestreed het cassatiemiddel alleen het oordeel dat de zelfstandigheid van een onderneming(sdeel) uitsluitend vanuit het inbrengende lichaam moet worden beoordeeld. Uitgaande van Moltmaker's benadering dat inbreng van een 100%-deelneming als de inbreng van een 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' kan gelden als het de (gehele) houdsteractiviteit is die wordt overgedragen,(28) lijkt het niet doorslaggevend te kunnen zijn dat niet het volledige aandelenbezit wordt ingebracht, maar - bijvoorbeeld - slechts 90%.(29)

4.14. Ik meen dat duidelijkheid kan worden geboden in die zin dat u kiest voor Moltmaker's benadering, die mijns inziens het beste past in de niet geheel eenduidige jurisprudentie en het beste aansluit bij de civieljuridische aard van de kapitaalsbelasting, die het negeren van rechtspersoonlijkheid juist weinig voor de hand doet liggen. Ook inbreng van een niet-100%-deelneming die wel beleidsbepalende houdsterinvloed meebrengt, kan mijns inziens in de regel worden aangemerkt als de inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Indien - zoals de Staatssecretaris betoogt - bij hetgeen ingebracht wordt de eis geldt dat sprake is van een materiële onderneming, moet er dus van uitgegaan worden dat de houdsteractiviteiten worden ingebracht en niet de bezigheid van de ingebrachte deelnemingen. Uw jurisprudentie bevat geen aanwijzingen voor een minimaal vereiste mate van intensiteit van die houdsteractiviteiten.

5. Moet hetgeen wordt ingebracht een materiële onderneming zijn?

5.1. De zaken 43.634 en 43.635 stellen de vraag aan de orde of het zelfstandig-ondernemingsdeelvereiste inhoudt dat een materiële onderneming moet worden ingebracht. Beide procespartijen menen dat die vraag in uw jurisprudentie reeds is beantwoord, zij het dat de ene partij uit die jurisprudentie het tegendeel afleidt van hetgeen de andere er uit afleidt. De Staatssecretaris beroept zich op HR BNB 1994/206 en HR BNB 2006/188.(30) De belastingplichtige beroept zich op HR BNB 1991/52.(31)

5.2. De literatuur is verdeeld. De Cursus Belastingrecht(32) steunt het standpunt van de belanghebbende (geen materiële ondernemingseis) en De Vakstudie(33) dat van de Staatssecretaris. Martens en Van Straaten(34) menen dat het begrip gehele onderneming ruim moet worden uitgelegd en betogen dat "ook van een onderneming sprake [zal] zijn bij een (tussen)holding, alsmede bij een lichaam dat alleen beleggingen doet, mits duurzaam".

5.3. De door de partijen ingeroepen jurisprudentie is mijns inziens niet concludent. In HR BNB 1991/52(35) overwoog u:

"4.3. Met betrekking tot de vraag of belanghebbende recht heeft op de in artikel 35, lid 4, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 1987) als tweede vermelde wijze van berekening van kapitaalsbelasting heeft het Hof vastgesteld dat in geschil is of een pakket obligaties als het onderhavige gekwalificeerd kan worden als een bedrijfsmiddel casu quo bedrijfsmiddelen van gelijke aard in de zin van artikel 12, lid 1, aanhef en letter b, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer, nu - zo het pakket obligaties zodanig bedrijfsmiddel is - in het concern geen andere bedrijfsmiddelen van gelijke aard aanwezig zijn.

4.4. Het Hof heeft voor het antwoord op die vragen kennelijk en terecht niet van belang geoordeeld of A BV een bedrijf uitoefent dat beantwoordt - aldus de Inspecteur voor het Hof en thans ook de Staatssecretaris - aan het "materiele ondernemingsbegrip''. In artikel 35, lid 4,(36) worden immers voor het aanwezig zijn van een interne reorganisatie geen bijzondere vereisten gesteld aan het "overdragende lichaam'', net zo min als - bij een fusie - aan het "overnemende lichaam'' en aan het "overgenomen lichaam''. Het valt ook overigens niet in te zien dat de in artikel 35, lid 4, bedoelde regelingen niet zouden gelden voor vennootschappen als A BV.

4.5. Het Hof heeft met zijn oordeel dat onder de in rechtsoverweging 9 vermelde omstandigheden het onderhavige pakket obligaties in het vermogen van A BV niet een specifieke op de bedrijfsvoering gerichte plaats innam tot uitdrukking gebracht dat het pakket obligaties voor A BV niet een duurzame belegging vormde. Aan dat oordeel heeft het Hof de op zich zelf juiste gevolgtrekking verbonden dat het pakket obligaties - waarvan alsdan niet kan worden gezegd dat het tot de duurzame kapitaalgoederen (het vaste kapitaal) van A BV behoort - niet een bedrijfsmiddel in de hiervoor bedoelde zin vormt. Voormeld oordeel behoefde evenwel nadere motivering, omdat de enkele verwijzing naar de in rechtsoverweging 9 vermelde omstandigheden niet een begrijpelijke reden voor dat oordeel oplevert. De klachten onder VI en VII zijn dus eveneens gegrond. De klacht onder VIII behoeft geen behandeling. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen."

Uit dit arrest kan naar mijn mening niet met zekerheid worden afgeleid dat een zelfstandig onderdeel van een onderneming geen materiële onderneming hoeft te omvatten. Duidelijk is slechts dat geen eisen aan het overdragende lichaam worden gesteld, evenmin als aan het 'overnemende lichaam' en 'overgenomen lichaam'.

5.4. In HR BNB 1994/206(37) oordeelde u:

"3.2. Het Hof is kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat ook indien het kapitaal van belanghebbende in handen zou zijn van een in Nederland gevestigde vennootschap bij een inbreng als de onderhavige een vrijstelling slechts van toepassing zou kunnen zijn op grond van artikel 7, lid 1, van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969, nummer 69/335/EEG, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (hierna: de Richtlijn), zoals deze Richtlijn luidt na de daarin bij de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303 EEG aangebrachte wijzigingen, in verbinding met de op 1 juli 1984 geldende tekst van artikel 35, lid 4, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en artikel 12, lid 1 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: het Uitvoeringsbesluit) letter b, dan wel in verbinding met de op 1 juli 1984 geldende tekst van artikel 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn.

3.3. Bij inbreng van uitsluitend een bedrag in contanten kunnen de onder 3.2 vermelde bepalingen niet tot een vrijstelling leiden omdat dan geen sprake is van inbreng van een gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan in de zin van het op 1 juli 1984 geldende artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit en - naar redelijkerwijs niet kan worden getwijfeld, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 december 1991, nr. C-164/90, gepubliceerd in FED 1992/493 - evenmin van inbreng van een "tak van bedrijvigheid'' in de zin van de op 1 juli 1984 geldende tekst van artikel 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn."

Uit dit arrest kan naar mijn mening niet meer worden afgeleid dan dat de inbreng van uitsluitend contanten niet kan worden aangemerkt als een inbreng van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming of van een tak van bedrijvigheid. Dat impliceert nog geen algemene materiële ondernemingseis. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het in onderdeel 3.6 aangehaalde arrest HR BNB 2006/188, dat eveneens inbreng van contanten betrof. Opgemerkt zij dat de A.-G. Moltmaker in zijn conclusie voor HR BNB 1994/206 wél uitging van een materiële ondernemingseis; zie het citaat in onderdeel 3.5.

Meer houvast biedt mijns inziens uw boven behandelde rechtspraak over inbreng van (100%-) deelnemingen. Omdat u nauwelijks eisen leek te stellen aan de intensiteit van de houdsteractiviteiten in de zaken waarin u oordeelde dat de inbreng van een 100%-deelneming was aan te merken als de inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming (zelfs als die deelneming uitsluitend contanten omvatte), wijzen deze arresten er op dat geen materiële ondernemingseis wordt gesteld, althans dat er snel aan voldaan wordt, met name indien men, zoals ik, aanneemt dat Moltmaker's opvatting de juiste is dat het de houdsteractiviteiten zijn die worden ingebracht bij inbreng van een 100%-deelneming. Ook Scheltens lijkt overigens in zijn noot in BNB 1981/155 een ruim ondernemingsbegrip voor te staan:

"De omstandigheden die tot deze conclusie [dat ingebrachte aandelen als een zelfstandig bedrijfsonderdeel gelden; PJW] kunnen leiden, kunnen verschillend van aard zijn. Mij in het kader van dit arrest beperkend tot effecten noem ik de mogelijkheid dat het gaat om een gehele beleggingsportefeuille, die men om organisatorische redenen naar een afzonderlijke vennootschap wil overbrengen."

5.5. Ook de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) bevat een bedrijfsfusievrijstelling (artikel 14). In HR BNB 2003/331(38) overwoog u te dier zake:

"3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 14, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998; ...) onder meer als voorwaarde geldt dat sprake is van de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming, waaronder in dit verband dient te worden verstaan een onderneming in materiële zin. Van een dergelijke overdracht is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen sprake, nu begin juni 1998 was besloten om de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende in Nederland te beëindigen en aan dit besluit voordat AA BV werd opgericht een verregaande mate van uitvoering was gegeven. Hieraan doet volgens het Hof niet af dat de beëindiging van die activiteiten op 1 november 1998, vanaf welk moment de op dat tijdstip nog bestaande cataloguswinkels voor rekening van AA BV werden gedreven, dan wel op 27 november 1998, het moment waarop AA BV werd opgericht, nog niet volledig was voltooid.

- 3.2. Middel I komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat voor de toepassing van artikel 14, lid 4, van de Wet datgene dat wordt overgedragen een (zelfstandig deel van een) onderneming moet zijn. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 6.2, kan het middel niet tot cassatie leiden."

Onderdeel 6.1 en het door u genoemde onderdeel 6.2 van de conclusie van de A.-G. Groeneveld luidden:

"- 6.1. Het eerste middel komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat voor de toepassing van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 (tekst 1998) sprake moet zijn van de overdracht van een zelfstandig deel van een onderneming. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit HR 17 januari 1990, BNB 1990/92 volgt dat de overdracht van vermogensbestanddelen die een zelfstandig onderdeel van een onderneming kunnen vormen, volstaat. Gegrondbevinding van het middel moet leiden tot geruisloze inbreng, aldus belanghebbende, omdat onderdeel 5.10 van 's Hofs uitspraak impliceert dat de vermogensbestanddelen die belanghebbende heeft verworven een onderneming kunnen vormen.

6.2. Hoewel middel I op zichzelf beschouwd gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden. Zoals in paragraaf 4 reeds is betoogd, laat BNB 1990/92 onverlet dat daadwerkelijk materiële ondernemingsactiviteiten dienen te worden uitgeoefend, waarbij de omstandigheid dat de overnemer een daarvoor noodzakelijk vermogensbestanddeel niet in eigendom heeft niet belemmerend werkt, mits het vermogenbestanddeel hem anderszins ter beschikking staat. Het Hof heeft in casu geoordeeld dat van een voortgaande uitoefening van ondernemingsactiviteiten geen sprake was. 's Hofs in onderdeel 5.11 gegeven oordeel moet in dit verband aldus worden verstaan dat 27 november 1998 (het tijdstip van inbreng) geen sprake meer was van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Dit oordeel is, gelet op het feitelijk vaststaande, geenszins onbegrijpelijk en gaat, mede gelet op BNB 1990/92, niet uit van een onjuiste opvatting van het begrip `onderneming' ex art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969."

In de genoemde paragraaf 4 kwam mijn voormalige ambtgenoot tot de conclusie dat het ondernemingsbegrip - naar intern recht - in materiële zin moet worden ingevuld (onderdeel 4.16 van zijn conclusie). De kern van zijn opvatting is te vinden in onderdeel 4.5:

"-4.5. Ik meen dat uit de passages uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever het ondernemingsbegrip uit art. 14 Wet Vpb. 1969 materieel heeft willen invullen. Ik realiseer me dat de aanwijzingen niet in overvloed voorhanden zijn, maar met name de bewoordingen in de toelichting op het amendement op het oorspronkelijke wetsartikel duiden op een materieel ondernemingsbegrip. In deze toelichting wordt verwezen naar het fusiebegrip van art. 40 Wet IB 1964. Voor een uitgebreid overzicht van de wetsgeschiedenis van deze bepaling verwijs ik naar de conclusie van A-G van Soest voor de zaak met rolnummer 28 334, opgenomen in BNB 1994/32. Uit de aldaar aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het voor de toepassing van art. 40 Wet IB 1964 relevante ondernemingsbegrip in materiële zin opvatte. De Hoge Raad heeft deze materiële opvatting bevestigd in HR 19 maart 1975, BNB 1976/13."

Van den Brande-Boomsluiter(39) meende dat u in HR BNB 2003/331eist dat een materiële onderneming wordt overgedragen, welke benadering zij niet onderschrijft op grond van de wetsgeschiedenis. Ook Douma(40) meende dat u voor toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling in de Wet Vpb eist dat een (zelfstandig onderdeel) van een materiële onderneming wordt overgedragen. Te Niet(41) daarentegen achtte nog onduidelijk hoe het ondernemingbegrip inhoud moest worden gegeven, omdat de feiten in HR BNB 2003/331 erg specifiek waren. Duidelijk is naar zijn mening slechts dat de rechter het ondernemingsbegrip niet formeel maar materieel wil invullen; onduidelijk was zijns inziens bijvoorbeeld nog of een fusie tussen belegginginstellingen onder de bedrijfsfusiefaciliteit valt.

5.6 Ik meen met Van den Brande-Boomsluiter en Douma dat HR BNB 2003/331 inhoudt dat in de vennootschapsbelasting een materiële ondernemingseis geldt ter zake van hetgeen wordt ingebracht. Argumenten hiervoor zijn (i) dat u zonder voorbehoud verwijst naar de gronden in onderdeel 6.2 van de conclusie, waar sprake is van 'materiële ondernemingsactiviteiten' en waar bovendien verwezen wordt naar onderdeel 4 van de conclusie waarin expliciet het standpunt wordt ingenomen dat een materiële ondernemingseis geldt, en (ii) dat u het eerste middel verwierp, dat betoogde dat het Hof ten onrechte de eis gesteld zou hebben dat "slechts sprake is van overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming indien een onderneming in materiële zin wordt overgedragen".(42)

5.7 De uitleg van het begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' in de Wet BvR kan niet enger zijn dan het begrip 'tak(ken) van bedrijvigheid' in de Kapitaalsbelastingrichtlijn, nu de nationale vrijstellingen van kapitaalsbelasting, mede gezien het doel van de EG om de kapitaalsbelasting af te schaffen, wel ruimer, maar niet enger mogen zijn dan door de Richtlijn voorgeschreven.(43) Het begrip 'tak van bedrijvigheid' wordt in de Kapitaalsbelastingrichtlijn niet gedefinieerd. Van den Brande-Boomsluiter(44) merkt op dat de EG-Commissie in opmerkingen in de HvJ EG-zaak Commerz-Credit-Bank (zie 5.9 hieronder) stelde dat 'tak van bedrijvigheid' tijdens de onderhandelingen voor de vaststelling van Richtlijn 69/335 omschreven is als 'het geheel van de in een afdeling van een vennootschap bestaande investeringsgoederen die technisch een zelfstandige afdeling vormen'.

5.8 In de zaak Muwi Bouwgroep(45) voor het HvJ EG had u prejudicieel aan dat Hof de vraag voorgelegd of inbreng van een 100%-deelneming was te beschouwen als een tak van bedrijvigheid. Die vraag kwam niet echt aan bod omdat het HvJ EG, kort gezegd, inbreng van aandelen aan een speciale richtlijnbepaling onderworpen achtte en niet aan de bepaling inzake de bedrijfsfusiefaciliteit. Wel gaf het HvJ EG in algemene zin aan (curs. PJW):

"Uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub b, en in het bijzonder uit de verwijzing naar het begrip vermogen blijkt duidelijk, dat dit artikel ziet op het geval van een vennootschap die in een andere vennootschap diverse elementen inbrengt, die, ongeacht of zij haar gehele vermogen dan wel een gedeelte daarvan vertegenwoordigen, één geheel vormen dat op eigen kracht kan functioneren."

5.9 De zaak Commerz-Credit-Bank(46) betrof de vraag of een filiaal/een deelbedrijf kon worden aangemerkt als een tak van bedrijvigheid. Het HvJ EG overwoog daaromtrent onder meer:

"10 Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, werd de inbreng van takken van bedrijvigheid belast volgens het verlaagde tarief (0,5 %), overeenkomstig artikel 7 van richtlijn 69/335, zoals gepreciseerd in artikel 2 van richtlijn 73/80/EEG van de Raad van 9 april 1973 betreffende de vaststelling van de gemeenschappelijke tarieven voor het kapitaalrecht (PB 1973, L 103, blz. 15). Deze verrichting is later van het kapitaalrecht vrijgesteld bij richtlijn 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985 tot wijziging van richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB 1985, L 156, blz. 23).

11 Blijkens de preambule van die richtlijnen is het doel van deze afwijkingsregeling, te voorkomen dat de overdracht van vermogensbestanddelen tussen vennootschappen door fiscale belemmeringen wordt bemoeilijkt, en de reorganisatie van ondernemingen, met name de hergroepering van verschillende eenheden binnen een onderneming die gelijke of elkaar aanvullende werkzaamheden verrichten, te vergemakkelijken.

12 Wil dit doel in de praktijk bereikbaar zijn, dan moet het begrip tak van bedrijvigheid in artikel 7 van richtlijn 69/335 aldus worden omschreven, dat het mede een deel van een onderneming omvat dat bestaat uit een georganiseerd geheel van vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen. (...)

14 (...) dat de gunstige fiscale regeling voor de inbreng van een of meer takken van bedrijvigheid niet afhangt van het aantal activiteiten die de vennootschap waartoe de overgedragen eenheid behoorde, ten tijde van de overdracht uitoefende, maar van de vraag of die eenheid door haar bedrijvigheid kan bijdragen tot de ontwikkeling van de onderneming waaraan zij is overgedragen. (...)

16 (...) dat een deel van een onderneming geen rechtspersoonlijkheid behoeft te bezitten om economisch bedrijvig te kunnen zijn, en dat het, voor de vaststelling of een deel van een onderneming een tak van bedrijvigheid is, alleen op de uitoefening van die bedrijvigheid aankomt, ook wanneer deze met middelen van de hoofdvestiging wordt gefinancierd of door de betrokken eenheid volgens aanwijzingen van de hoofdvestiging wordt uitgeoefend.

17 Op de vragen van de verwijzende rechter moet mitsdien worden geantwoord, dat een filiaal een tak van bedrijvigheid in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van richtlijn 69/335 is wanneer het bestaat uit een geheel van vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen."

(Ook) de A.-G. Jacobs en de Commissie stonden een betrekkelijk ruime uitleg van het begrip 'tak van bedrijvigheid' voor met het oog op het doel herstructureringen fiscaal niet te belemmeren.(47)

5.10 De zaak Andersen og Jensen(48) zag op het begrip 'tak van bedrijvigheid' in de EG-Fusierichtlijn (Richtlijn van 23 juli 1990, 90/434/EEG) en betrof dus de vennootschapsbelasting. In de Fusierichtlijn wordt het begrip gedefinieerd in artikel 1, eerste lid:

"i. tak van bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren."

Het HvJ EG overwoog dat "het onafhankelijk functioneren van de exploitatie in de eerste plaats vanuit functioneel oogpunt [moet] worden beoordeeld - de overgedragen activa moeten als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, zonder dat hiervoor een bijkomende investering of inbreng nodig is - en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt" en vervolgens dat "het aan de nationale rechter [is] om, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, te beoordelen of een exploitatie onafhankelijk is."

5.11 Het begrip 'tak van bedrijvigheid' is een communautair begrip. Hoewel de Fusierichtlijn van latere datum is dan de Kapitaalsbelastingrichtlijn, kan, gezien de vergelijkbare doelstellingen van de desbetreffende bepalingen uit beide richtlijnen, voor de uitleg van het begrip 'tak van bedrijvigheid' in de Kapitaalsbelastingrichtlijn aansluiting gezocht worden bij de definitie van hetzelfde begrip in de Fusierichtlijn.(49) De A.-G. Jacobs betoogt in zijn conclusie in de zaak Muwi Bouwgroep, na de definitie in de Fusierichtlijn te hebben aangehaald:(50)

"It seems to me that the Commission and the Netherlands Government are correct in suggesting that the same concept of "part of a business" or "branch of activity" is implicit in Directive 69/335. A transfer of a part of a business, for the purposes of Article 7(1)(b) of the directive, is the transfer of a part of the transferor company' s organization, and one which in my view must itself be capable of carrying on a business of its own."

5.12 Op grond van het bovenstaande val ik mijn voormalig ambtgenoot Groeneveld bij in de opvatting dat het begrip 'tak van bedrijvigheid' op een materiële onderneming duidt. Dat sluit mijns inziens overigens niet uit dat de beleggingstak van een verzekeraar (zoals in de zaken met de nrs. 43.634 en 43.635 aan de orde) onder omstandigheden gefacilieerd ingebracht kan worden.

5.13 De kapitaalsbelasting onderscheidt zich van andere belastingen, met name van de vennootschapsbelasting, doordat het haar bedoeling is om afgeschaft te worden, hetgeen in Nederland inmiddels is geschied. De considerans bij de Richtlijn van 10 juni 1985 (nr. 85/303/EEG) omvat de doelstelling van afschaffing van het kapitaalrecht. De nadruk wordt gelegd op de negatieve effecten van kapitaalsbelasting op reorganisaties.

"Overwegende dat het kapitaalrecht op de hergroeperingen en ontwikkeling van ondernemingen een ongunstige economische weerslag heeft; dat dit in het bijzonder in de huidige conjunctuurfase het geval is, in welke fase het beslist noodzakelijk is prioriteit te geven aan een heropleving van de investeringen; Overwegende dat met afschaffing van het kapitaalrecht die doeleinden het best worden gediend (...). Overwegende dat dient te worden voorzien in de verplichte vrijstelling van de thans onder het verlaagde tarief van het kapitaalrecht vallende verrichtingen".

5.14 Het zou te ver gaan om elk beroep op een vrijstelling van kapitaalrecht te honoreren op de grond dat het kapitaalrecht toch moet verdwijnen,(51) maar het ligt wel voor de hand vrijstellingen ruim uit te leggen, gezien de onwenselijk geachte negatieve effecten van kapitaalrecht op reorganisaties.(52) U overwoog in HR BNB 2004/161: (53)

"De in Richtlijn 85/303/EEG voorgeschreven verplichte vrijstelling van kapitaalrecht voor gevallen van fusie of reorganisatie heeft blijkens de considerans van die richtlijn echter een verdergaande strekking, te weten het zoveel mogelijk tegengaan van de ongunstige economische weerslag die het kapitaalrecht heeft op de hergroepering en ontwikkeling van ondernemingen, zulks ten gunste van een heropleving van de investeringen. Aangenomen moet worden dat ook met de vrijstelling van artikel 37, lid 1, letter a, van de Wet dit verdergaande doel is beoogd."

Dat u vrijstellingen, althans de bedrijfsfusievrijstelling, ruim uitlegt,(54) kan daaruit afgeleid worden dat u, in afwijking van het Muwi Bouwgroep -arrest van het HvJ EG, de inbreng van een 100%-deelneming, zelfs indien het vermogen van die deelneming alleen uit contanten bestaat, vrijgesteld acht (zie de onderdelen 4.3 en 4.4 hierboven) en uit uw rechtspraak over de inbreng van contanten als een geheel vermogen (zie onderdeel 3.2 hierboven). U oordeelde in uw arrest HR BNB 1995/249,(55) betreffende een aandelenfusie, expliciet dat het EG-recht zich er niet tegen verzet dat nationaalrechtelijk ruimere vrijstellingen van de kapitaalsbelasting worden toegepast dan waartoe de Kapitaalsrichtlijn verplicht.

5.15 Ik leid uit het bovenstaande af dat voor de bedrijfsfusievrijstelling in de kapitaalsbelasting geen noemenswaardige materiële ondernemingseis wordt gesteld ter zake van hetgeen wordt ingebracht.

6. Inbreng van een deelgerechtigdheid in een samenwerkingsverband

6.1. In de zaak met nr. 43.997 kan de vraag aan de orde komen of de inbreng van een aandeel in een samenwerkingsverband kan gelden als de inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming.

6.2. In de literatuur wordt betoogd dat een deelgerechtigheid in een personenvennootschap een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormt.(56)

6.3. In het Besluit van 5 april 2001, nr. CPP2001/101, V-N 2001/22.22 (hierna: het Besluit) heeft de Staatssecretaris bevestigd dat de inbreng van een deelname in een personenvennootschap kan gelden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming:

"Vraag 7. Inbreng van een deelname in een personenvennootschap. Artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR

Vier BV's (hierna: de participanten) exploiteren in een vennootschap onder firma (hierna: VOF) een onderneming. De participanten hebben naast hun deelname in de VOF nog andere activiteiten. Er wordt een BV opgericht waarin de participanten elk hun 25% aandeel in de personenvennootschap inbrengen. Kwalificeert een deelname in een personenvennootschap als een zelfstandig onderdeel van de onderneming in de zin van artikel 37 lid 2 letter b, WBR?

Antwoord

De deelname in een personenvennootschap valt in dit geval te kwalificeren als een zelfstandig onderdeel in de zin van artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR.

Uit § 8a, lid 1 van de Toelichting kapitaalsbelasting blijkt dat de kapitaalsbelasting voor het begrip zelfstandig onderdeel van de onderneming verwijst naar § 30, lid 2, onderdeel b Toelichting overdrachtsbelasting, waarin gezegd wordt dat het begrip dezelfde betekenis heeft als voor de toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In het toelichtend besluit voor de toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt voor de invulling van het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming verwezen naar de jurisprudentie voor de inkomstenbelasting ter zake van de overdracht of liquidatie van een gedeelte van een onderneming."(57)

De genoemde Toelichting kapitaalsbelasting houdt onder meer het volgende in:

"§ 8a. 1. De begripsomschrijving van de bedrijfsfusie staat vermeld in art. 37 (2) b WBR.

Onder 'het gehele vermogen' moet worden verstaan alle activa en passiva van het overdragende lichaam. Voor het begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' wordt verwezen naar § 30 van het onderdeel 'Overdrachtsbelasting' van de toelichting.

(...)"(58)

De genoemde paragraaf uit de Toelichting overdrachtsbelasting luidt:

"§ 30. 1. De vrijstelling van art. 15 (1) h van de wet heeft nadere uitwerking gevonden in art. 5 Uitvoeringsbesluit.

2. Art. 5 (1) a, b en c Uitvoeringsbesluit noemt de gevallen waarin de vrijstelling toepassing vindt. Hieromtrent wordt het volgende opgemerkt.

(...)

Onderdeel b. Het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming behoort in dezelfde betekenis te worden opgevat als voor de toepassing van art. 14 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Zie in dit verband de toelichting bij de standaardvoorwaarden betreffende dat artikel, waarop op dit punt weer aansluiting wordt gezocht bij de jurisprudentie voor de inkomstenbelasting ter zake van overdracht of liquidatie van een gedeelte van een onderneming.

(...)"(59)

De toelichting bij de standaardvoorwaarden bij het genoemde artikel 14 van de Wet op vennootschapsbelasting 1969 luidt:

"3.2. (Zelfstandig onderdeel van een) onderneming

Ik ben van mening dat het bij de overdracht van een onderneming als bedoeld in artikel 14 Wet Vpb moet gaan om een onderneming in de zin van voorheen artikel 6 Wet IB 1964 en thans artikel 3.8 Wet IB 2001 (materiële onderneming). Artikel 2, vijfde lid, van de Wet Vpb is in dit verband niet relevant.

Voor de invulling van het begrip onderneming zal dan ook aansluiting moeten worden gezocht bij de jurisprudentie op genoemde artikelen.

Voor de invulling van het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming dient in de eerste plaats aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie voor de inkomstenbelasting ter zake van de overdracht of liquidatie van een gedeelte van een onderneming. Voorts wijs ik op het door de Hoge Raad op 17 januari 1990 onder nr. 26 221 gewezen arrest voor de kapitaalsbelasting (opgenomen in BNB 1990/92*). In de daar berechte casus was sprake van de overdracht van een groothandel waarbij de eigendom van het pand waarin de groothandel werd uitgeoefend bij de inbrenger achterbleef en aan de overnemer werd verhuurd. De Hoge Raad achtte hier de overdracht van een zelfstandig onderdeel aanwezig, omdat de ingebrachte vermogensbestanddelen een zelfstandige onderneming konden vormen. Ik ben van mening dat dit arrest ook van betekenis is voor de toepassing van artikel 14 Wet Vpb. Dat houdt in dat naast niet-bedrijfsgebonden vermogensbestanddelen, desgewenst, ook wel aan de overgedragen onderneming gebonden vermogensbestanddelen bij de inbrenger kunnen achterblijven, mits maar hetgeen wordt overgedragen op zich een (materiële) onderneming kan vormen.

Voorts dienen belanghebbenden in het verzoek aan te geven, of alle activa en passiva in de overdracht zijn begrepen, dan wel welke vermogensbestanddelen achterblijven."(60)

6.4. Het standpunt van de Staatssecretaris in zijn Besluit betreft - gelet op de bewoordingen - geen goedkeuring maar uitleg van de wet. Ofschoon belastingplichtigen zich op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur (gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel) kunnen beroepen op het Besluit, snijd ik toch de vraag aan of het standpunt voldoende grondslag heeft in de Wet BvR.

6.5. Met name het element 'zelfstandig' lijkt problematisch bij een aandeel in een personenvennootschap. Uw rechtspraak bevat aanwijzingen dat met de vermogensbestanddelen die worden ingebracht een zelfstandige onderneming moet kunnen worden gevormd.(61) Wanneer vier personen ieder via een eigen BV een bloemenzaak exploiteren in het verband van een vennootschap onder firma (de BV's zijn de vennoten in de v.o.f.), is niet evident dat de onverdeelde kwart-gerechtigheid in die bloemen-v.o.f. een zelfstandig onderdeel van een onderneming is; met een onverdeeld kwart van het vermogen van een bloemenzaak lijkt geen zelfstandige onderneming te kunnen worden gevormd.

6.6. Anderzijds kan worden betoogd dat een deelgerechtigdheid in een personenvennootschap per definitie ten minste een zelfstandig onderdeel van een onderneming oplevert als die deelgerechtigdheid voor de heffing van de inkomstenbelasting meebrengt dat 'voor zijn rekening een onderneming wordt gedreven' in de zin van art. 3.4 Wet IB 2001. Van een zelfstandig onderdeel van een onderneming zou dan steeds sprake zijn wanneer sprake is een subjectieve onderneming. Een bevestiging dat een deelgerechtigdheid kan worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van een onderneming is te vinden in art. 5 van het Uitvoeringsbesluit BvR, waarin voorwaarden worden gesteld voor de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting ex art. 15, lid 1, onderdeel e, Wet BvR, welke bepaling kort gezegd voorziet in een vrijstelling wanneer een niet in de vorm van een BV of NV gedreven onderneming wordt omgezet in een BV of NV. Genoemd art. 5 bepaalt onder meer dat onder onderneming 'mede wordt verstaan de onderneming bestaande in een deelgerechtigdheid in een maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap'.

6.7. Mede gezien de ratio van de bedrijfsfusievrijstelling - het wegnemen van fiscale obstakels bij herstructureringen - meen ik dat een deelgerechtigheid in een personenvennootschap in de regel aangemerkt kan worden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming.

1 Nadien is de Kapitaalsrichtlijn nog een aantal keren gewijzigd in verband met de toetreding van verschillende lid-staten (laatstelijk op 20 november 2006, Richtlijn 2006/89/EG, in verband met de toetreding van Bulgarije en Roemenië); deze wijzigingen hebben niet geleid tot inhoudelijke wijzigingen anders dan aanpassingen van artikel 3 (waarin wordt aangegeven wat onder kapitaalvennootschappen wordt verstaan). Zie voor een overzicht van de aanpassingen <http://eur-lex.europa.eu/en/repert/0930.htm#093030>.

2 HR 29 augustus 1997, nr. 31.890, na conclusie Moltmaker, BNB 1997/344, met noot Zwemmer.

3 HR 30 mei 2001, nr. 36.010, BNB 2001/282, met noot Zwemmer.

4 HR 26 november 2004, nr. 39.230, na conclusie Niessen, BNB 2005/67, met noot Zwemmer.

5 HR 30 mei 2001, nr. 36.009, BNB 2001/281, met noot Zwemmer.

6 HR 4 juni 1997, nr. 31.309, na conclusie Moltmaker, BNB 1997/269, met noot Hoogendoorn.

7 HR 27 april 1994, nr. 28.238, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/206, met noot Zwemmer.

8 Zie het Besluit van 5 april 2001, nr. CPP2001/101, V-N 2001/22.22, vraag 6. Zie voor een voorbeeld HR 14 november 2003, nr. 37.503, na conclusie Groeneveld, BNB 2004/161, met noot Meussen. In deze zaak was ogenschijnljik het zogenaamde 'bovenlangs invliegen' aan de orde, dat door de fiscus werd bestreden met fraus legis. Hoewel u de Hofuitspraak vernietigde die het standpunt van de fiscus sanctioneerde, volgt uit uw arrest dat een beroep op fraus legis niet hoeft te falen: "3.6. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vrijstelling ter zake van de inbreng van het gehele vermogen ook toepassing kan vinden indien de inbrenger ter zake van dit vermogen niet of niet geheel aan kapitaalsbelasting onderworpen is geweest. Dit brengt evenwel niet mede dat deze vrijstelling ook toepassing zou moeten vinden in gevallen waarin, met het oog op de toepassing van de vrijstelling, constructies worden opgezet, die in werkelijkheid elke betekenis missen maar die naar de letter toepassing van de vrijstelling meebrengen. Het is immers niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de vrijstelling ontstaat." Zie over dit arrest onder meer P.F.E.M. Merks, Chinese wasmachines, Nederlandse kapitaalsbelasting en fraus legis, WFR, 2004/1086.

9 HR 13 januari 2006, nr. 40.866, na conclusie Niessen, BNB 2006/188, met noot Juch.

10 HR 25 februari 1981, nr. 19.491, na conclusie Mok, BNB 1981/155, met noot Scheltens.

11 HR 18 november 1981, nr. 20.781, BNB 1982/7, met noot Scheltens.

12 Bijvoorbeeld HR 27 april 1994, nr. 28.603, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/209, met noot Zwemmer, HR 6 juli 1994, nr. 29.850, BNB 1995/85 en HR 14 juli 2006, nr. 41.861, BNB 2006/319, met noot Juch.

13 Zie HR 23 mei 1990, nr 26.439, na conclusie Moltmaker, BNB 1990/204, en HR 29 april 1992, BNB 1992/365, met noot Hoogendoorn, alsmede HR 27 april 1994, nrs 28.239 en 28.674, beiden na conclusie Moltmaker, BNB 1994/207 en 210, met noot Zwemmer.

14 HvJ EG 13 december 1991, C-164/90 (Muwi Bouwgroep), FED 1992/493.

15 HR 14 juli 2006, nr. 41.664, BNB 2006/318, met noot Juch.

16 Zie voor dit laatste oordeel ook HR 14 juli 2006, nr. 41.998, BNB 2006/320, met noot Juch. De Moltmaker had dit standpunt al ingenomen in onderdeel 4.1.1. van zijn conclusie voor HR 3 juni 1987, nr. 24.346, BNB 1987/241, met noot Laeijendecker.

17 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 februari 2004, nr. CPP2003/2703M, V-N 2004/14.23. Zie ook diens Besluit van 23 december 2004, nr. CPP2004/2561M, V-N 2005/3.23, vraag 4.

18 Resolutie staatssecretaris van Financiën 6 januari 1993, nr. VB92/2973, V-N 1993/394, pt. 30.

19 Resolutie staatssecretaris van Financiën 4 augustus 1997, nr. VB95/321, V-N 1997/2992, pt. 19.

20 Bijvoorbeeld de Redactie Vakstudienieuws in de aantekening in V-N 1993/394, pt. 30. Zie ook J.K. Moltmaker, Belastingen van rechtsverkeer, FM nr. 25, Kluwer: Deventer, 1997, p. 204.

21 HR 17 januari 1990, nr. 26.221, na conclusie Moltmaker, BNB 1990/92, met noot Laeijendecker.

22 Zie J.K. Moltmaker, Belastingen van rechtsverkeer, FM nr. 25, Kluwer: Deventer, 1997, p. 204, P.F.E.M. Merks, De kapitaalsbelasting, de staatssecretaris en de risicoreserve ex art. 15b Wet Vpb. 1969, WFR 1997/1084, onderdeel 2.2, R.T.G Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint, 1999, p. 203, D.J.C.H. Pouw en J.A. de Rooij, Tussenhoudsterbesluit kapitaalsbelasting: beperkter dan bestaand beleid én jurisprudentie, WFR, 2004/1706, en C.J.M. Martens en J.C. van Straaten, Wegwijs in de successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer, Amersfoort: SDU, 2005, p. 548.

23 Bijvoorbeeld HR 27 april 1994, nr. 28.674, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/210, met noot Zwemmer, waarin het ging om de inbreng van drie Nederlandse geldzakvennootschappen en u zonder voorbehoud oordeelde: "Evenzeer terecht zijn partijen ervan uitgegaan dat - afgezien van de consequenties van de vestigingseis van artikel 12, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit - hier wel sprake is van een vorm van interne reorganisatie als bedoeld in evenvermeld artikel 35, lid 4, waarbij zelfstandige onderdelen van een onderneming zijn ingebracht (HR 23 mei 1990, nr. 26 439, BNB 1990/204)."

24 HR 14 juli 2006, nr. 41.861, BNB 2006/319, met noot Juch.

25 Dezelfde benadering is al te vinden in Moltmaker's aantekening bij HR BNB 1982/7 in Losbladig Fiscaal Weekblad FED, Rechtsverkeer, artikel 35:12.

26 Al zij opgemerkt dat u in een van de arresten waarin het om een geldzakvennootschap ging (HR 23 mei 1990, nr. 26.439, na conclusie Moltmaker, BNB 1990/204), oordeelde: "In tegenstelling tot het Hof is de Hoge Raad evenwel voorts van oordeel, zulks, gelet op de - door de Advocaat-Generaal in punt 4.6 van zijn conclusie beschreven - doelstelling en activiteiten van de deelnemingen, dat de interne reorganisatie zelfstandige onderdelen van belanghebbendes onderneming betreft en (...)" .

27 Ook Moltmaker erkent dit; zie zijn aantekening bij dit arrest in Losbladig Fiscaal Weekblad FED, Rechtsverkeer, artikel 35:12: "dat de HR hier ten onrechte transparance fiscale toepast".

28 Overigens had ook Scheltens - derhalve vanuit de gedachte van 'transparence fiscale' - in zijn annotatie bij HR 18 november 1981, nr. 20.781, BNB 1982/7, kritiek op de grens van 100%. Kritisch over het onderscheid in behandeling tussen 100%-deelnemingen en niet-100%-(meerderheids)deelnemingen zijn bijvoorbeeld ook Zwemmer in zijn annotatie bij HR 27 april 1994, nr. 28.238, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/206, R.T.G Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint, 1999, p. 211 en M.P. Bongard en M.J.L. van Campen, Leidraad overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, FED fiscale studieseries, Deventer: Kluwer, 2004, p. 172.

29 U zie de annotatie van Hoogendoorn bij HR 29 april 1992, nr. 26.439, BNB 1992/365: "Het ligt mijns inziens in de consequentie van deze gedachtengang [van de A.-G. Moltmaker; PJW], dat niet-100%-deelnemingen met beleidsbepalende zeggenschap in groepsmaatschappijen eveneens als zelfstandige onderdelen in bedoelde zin kunnen worden aangemerkt." Vergelijk ook reeds Moltmaker's annotatie bij HR BNB 1982/7 in Losbladig Fiscaal Weekblad FED, Rechtsverkeer, artikel 35:12: "voor de vraag of een bepaalde deelneming een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormt, (is) niet relevant (...) of het een 100% dan wel een minderheidsdeelneming is. Voor de beantwoording van die vraag gelden dan andere criteria, nl. ontleend aan de plaats die de betrokken deelneming inneemt in het totaal van de activiteiten van de houdstermaatschappijen als zodanig."

30 Verweerschrift, p. 2.

31 Toelichting cassatieberoepschriften, paragraaf 1.3 met verwijzing naar de conclusie van repliek in feitelijke instantie.

32 Cursus Belastingrecht, Belastingen van Rechtsverkeer, onderdeel 4.3.4.B. onder a (en onderdeel 4.3.4.D. onder a): "Voor de toepassing van de vrijstelling is niet vereist dat een bedrijf(sgedeelte) dat is ingebracht, beantwoordt aan het materiële ondernemingsbegrip, aldus HR 19 december 1990, nr. 26 536, BNB 1991/52." In gelijke zin R.T.G Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint, 1999, p. 206 en 209.

33 Fiscale encyclopedie De Vakstudie, onderdeel Wet op belastingen van rechtsverkeer, artikelsgewijs commentaar bij artikel 37, aantekening 2.3.11: "De bedrijfsfusievrijstelling geldt dus voor de inbreng van ieder soort (zelfstandig deel van een) onderneming. Vereist is slechts dat het ingebrachte een materiële onderneming representeert of een zelfstandig onderdeel daarvan, behoudens uiteraard de gevallen waarin sprake is van de inbreng van het gehele vermogen." Ook M.P. Bongard en M.J.L. van Campen, Leidraad overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, FED fiscale studieseries, Deventer: Kluwer, 2004, p. 171-172 lijken ervan uit te gaan dat met een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming op een materiele onderneming wordt gedoeld.

34 C.J.M. Martens en J.C. van Straaten, Wegwijs in de successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer, Amersfoort: SDU, 2005, p. 546-547.

35 HR 19 december 1990, nr. 26.536, BNB 1990/52.

36 Mijn voetnoot: tot 1 maart 1989 luidde dit artikellid: "4. In geval van fusie of interne reorganisatie wordt, onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden, de belasting berekend over de nominale waarde van de ingebrachte aandelen in het overgenomen lichaam dan wel, bij inbreng van ander vermogen dan zodanige aandelen, een met dat vermogen evenredig gedeelte van de nominale waarde van het in aandelen verdeelde kapitaal van het overdragende lichaam."

37 HR 27 april 1994, nr. 28.238, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/206, met noot Zwemmer.

38 HR 9 mei 2003, nr. 37.553, na conclusie Groeneveld, BNB 2003/331, met noot Meussen.

39 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM nr. 110, Kluwer: Deventer, 2004, p. 102.

40 Aantekening in FED 2003/420. De Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.5.1.B.a2, stelt dat het lijkt dat de Hoge Raad de opvatting dat een materiele ondernemingseis geldt, onderschrijft.

41 H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, academisch proefschrift Tilburg, 2007, p. 249-251.

42 Zie voor dit laatste punt ook de aantekening van Douma in FED 2003/420.

43 Bijvoorbeeld in HR 17 januari 1990, nr. 26.221, na conclusie Moltmaker, BNB 1990/92, met noot Laeijendecker, gaf u aan het begrip een ruimere uitleg dan de Staatssecretaris in die procedure voorstond en overwoog u vervolgens "De hier voorgestane wetstoepassing ligt voorts in de lijn van het bepaalde in artikel 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn van de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969, PB EG nr. L 249 van 3 oktober 1969, alwaar een verminderd tarief wordt voorgeschreven "wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden''." Vergelijk tevens HR 30 mei 2001, nr. 36.009, BNB 2001/281, met noot Zwemmer.

44 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM nr. 110, Kluwer: Deventer, 2004, p. 38-39.

45 HvJ EG 13 december 1991, C-164/90 (Muwi Bouwgroep), FED 1992/493.

46 HvJ EG 13 oktober 1992, C-50/91 (Commerz-Credit-Bank).

47 Zie met name onderdelen 9-15 van de conclusie van de A.-G. Jacobs van 14 mei 1992.

48 HvJ EG 15 januari 2002, C-43/00 (Andersen og Jensen), V-N 2002/8.26.

49 Vergelijk E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM nr. 110, Kluwer: Deventer, 2004, p. 37-38.

50 Conclusie van de A.-G. Jacobs van 24 oktober 1991, onderdeel 16-17. Vergelijk voorts zijn conclusie van 26 september 2002 voor de zaak C-497/01 (Zita Modes), waarin het begrip 'gedeelte van een algemeenheid van goederen' ex artikel 5, achtste lid, van de Zesde BTW-richtlijn aan de orde is en waarin Jacobs aansluiting zoekt bij definities die de gemeenschapswetgever en het HvJ EG in een andere context hebben gegeven, waaronder de 'tak van bedrijvigheid', en in dat verband opmerkt: "dergelijke definities zijn weliswaar niet bindend in de context van de Zesde BTW-richtlijn, maar het is zeker wenselijk dat zulke op elkaar lijkende begrippen in het gehele gemeenschapsrecht een gelijke inhoud hebben, tenzij er een goede reden is voor het tegendeel" (onderdelen 40 en 42).

51 Aldus A.-G. Groeneveld in onderdeel 5.7 van zijn conclusie voor HR 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161, met noot Meusssen.

52 In vergelijkbare zin A.-G. Groeneveld in onderdeel 5.7 van zijn conclusie voor HR 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161, met noot Meusssen. P.C. van der Vegt, De kapitaalsbelasting in het spanningsveld van nationaal en internationaal recht, WFR 2004/431, onderdeel 3.4 wijst er na analyse van jurisprudentie wel op dat "het HvJ EG van enige vorm van afschaffing of beperking van de heffing van kapitaalsbelasting bij de interpretatie van de Richtlijn niets wil weten."

53 HR 14 november 2003, nr. 37.503, na conclusie Groeneveld, BNB 2004/161, met noot Meusssen.

54 Zie ook P.C. van der Vegt, De kapitaalsbelasting in het spanningsveld van nationaal en internationaal recht, WFR 2004/431, onderdeel 4.3.

55 HR 26 april 1995, nr. 28.976, na conclusie Moltmaker, BNB 1995/249, met noot Hoogendoorn.

56 Cursus Belastingrecht, Belastingen van Rechtsverkeer, onderdeel 4.3.4.D, onder a, en Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Wet op belastingen van rechtsverkeer, artikel 37, aantekening 2.3.3. onder 'beschouwing'. Ook Scheltens lijkt deze mening te huldigen in zijn in onderdeel 4.2. genoemde annotatie: "Waarom echter zou alleen een volledige eigendom als zelfstandig onderdeel kunnen gelden en waarom niet tevens een onverdeeld aandeel in een gemeenschappelijk ondernemingsvermogen? Ik meen dat ook deze mogelijkheid moet worden aanvaard."

57 Besluit van 5 april 2001, nr. CPP2001/101, V-N 2001/22.22.

58 Zie Fiscale encyclopedie De Vakstudie, onderdeel Wet op belastingen van rechtsverkeer, Bijlagen, Bijlage 6, Bijlage C, (Bedrijfsfusie na 1 maart 1989). Reeds in de oorspronkelijke versie van de Toelichting kapitaalsbelasting werd verwezen naar de Overdrachtsbelasting; zie §8 (4) en §9 (6) van de Resolutie van 23 mei 1972, no. B72/12 332 (RBR 19), V-N 1972/554, punt 19.

59 Zie Fiscale encyclopedie De Vakstudie, onderdeel Wet op belastingen van rechtsverkeer, Bijlagen, Bijlage 6, Bijlage A. Reeds in de oorspronkelijke versie van de Toelichting overdrachtsbelasting werd verwezen naar de standaardvoorwaarden voor de toepassing van artikel 14 van de Wet Vpb 1969; zie §30 (2) van de Resolutie van 21 april 1972, no. B72/5399 (RBR 18), V-N 1972/383, punt 20.

60 Besluit staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, nr. CPP2000/3041, V-N 2001/8.7. Ook in de oorspronkelijke standaardvoorwaarden werd naar de jurisprudentie voor de inkomstenbelasting ter zake van overdracht of liquidatie van een gedeelte van een onderneming verwezen; zie Resolutie 25 september 1970, nr. B70/18 278, onderdeel 3.

61 Zie HR 17 januari 1990, nr. 26.221, na conclusie Moltmaker, BNB 1990/92, met noot Laeijendecker, waarin u in het algemeen oordeelde dat onder zelfstandig onderdeel van een onderneming "niet slechts [dient] te worden verstaan een zelfstandig onderdeel van de onderneming van de inbrenger maar ook een zodanig gedeelte van het vermogen van de inbrenger dat een zelfstandige onderneming kan vormen" en in het voorliggende geval van belang achtte dat de "ingebrachte vermogensbestanddelen een zelfstandige onderneming kunnen vormen". Vergelijk ook HR 3 juni 1987, nr. 24.346, na conclusie Moltmaker, BNB 1987/241, met noot Laeijendecker.