ECLI:NL:PHR:2008:BD2778
Rolnr. C07/140HR
mr. J. Spier
Zitting 23 mei 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Nederlands Electriciteit Administratiekantoor B.V.,
(hierna: NEA)
tegen
De Staat der Nederlanden (Nederlandse Mededingingsautoriteit),
(hierna: NMa)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 1 van haar vonnis van 21 september 2005. Ook het Hof 's-Gravenhage is hiervan blijkens rov. 1.1 van zijn arrest uitgegaan.
1.2 NEA is de rechtsopvolgster van de N.V. Samenwerkende electriciteits-productiebedrijven (hierna: Sep).
1.3 Bij beschikking van 26 augustus 1999 heeft de directeur-generaal van de NMa (hierna: NMa) wegens een overtreding van art. 24, eerste lid, Mededingingswet (Mw)(oud(1)), met toepassing van art. 62, eerste lid Mw aan Sep een boete opgelegd van fl. 14.000.000. NMa heeft daarbij bepaald dat de boete binnen dertien weken moet worden betaald en dat deze na het verstrijken van genoemde termijn zal worden vermeerderd met de wettelijke rente.
1.4 Sep is niet overgegaan tot betaling van de boete. Zij heeft tegen de beschikking van de NMa een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaar is bij besluit van 27 maart 2000 ongegrond verklaard. Sep heeft beroep ingesteld. Bij uitspraak van 26 november 2002 heeft de Rechtbank Rotterdam het beroep ongegrond verklaard. NEA heeft hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). Het CBB heeft bij arrest van 28 mei 2004 het besluit van NMa van 27 maart 2000 vernietigd. Het CBB stelde de boete vast op € 3.500.000.
1.5 De juridische dienst van NMa heeft NEA bij brief van 24 juni 2004 "uitgenodigd" het boetebedrag uiterlijk 8 juli 2004 te voldoen (per 8 juli 2004 berekend op € 4.676.175,86). Bij de berekening van de rentecomponent is de NMa ervan uitgegaan dat NEA wettelijke rente dient te betalen vanaf 26 november 1999 (dertien weken na 26 augustus 1999).
1.6 NEA heeft op 1 juli 2004 € 4.672.703,72 aan NMa betaald.
Bij brief van 8 juli 2004 aan NMa heeft de advocaat van NEA meegedeeld dat de betaling van de wettelijke rente over de boete geacht moet worden onder protest te hebben plaatsgevonden. Bij brief van 22 februari 2005 aan NMa heeft hij verzocht om terugbetaling van € 1.176.175,86, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 juli 2004.
1.7 NMa heeft bij brief van 7 maart 2005 meegedeeld niet tot terugbetaling van het onder 1.6 genoemde bedrag over te gaan.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 22 maart 2005 heeft NEA de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft gevorderd NMa, althans de Staat te veroordelen tot terugbetaling van de door haar onverschuldigd betaalde rente ad € 1.172.703,72 althans € 918.860,74. NEA heeft aan deze vordering, naast de onder 1 genoemde feiten, ten grondslag gelegd dat - gelet op de strekking van de artt. 63 en 67 Mw (maar in strijd met de wetsgeschiedenis)(2) - NMa geen wettelijke rente in rekening kan brengen tot na het verstrijken van 13 weken nadat op het beroep is beslist.
2.2 De Staat ten verwere aangevoerd dat op grond van art. 67 lid 1 Mw een boete verschuldigd wordt dertien weken na inwerkingtreding van een besluit. In afwijking van art. 6:16 Awb, bepaalt art. 63 lid 1 Mw (oud) dat de werking van een beschikking waarbij een boete is opgelegd wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Art. 67 lid 2 Mw (oud) bepaalt dat de boete wordt vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag waarop de in het eerste lid genoemde dertien wekentermijn is verstreken. De verschuldigdheid van de boete en de wettelijke rente ontstaat dus 13 weken na bekendmaking van het besluit. De verplichting de verschuldigde boete en rente te betalen wordt echter opgeschort. Er wordt dus een renteschuld opgebouwd, die echter niet opeisbaar is zolang de werking van het besluit is opgeschort.
2.3 In haar onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Rechtbank de vordering afgewezen, waartoe wordt overwogen:
"3.1 De rechtbank is van oordeel dat de Staat met juistheid heeft betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de "inwerkingtreding" en de "opschorting van de werking" van een boetebesluit als het onderhavige.
3.2 Uit de tekst van artikel 67 Mw volgt dat zowel de datum waarop de boete moet zijn betaald als de datum waarop de wettelijke rente begint te lopen, zijn gekoppeld aan de inwerkingtreding van de beschikking. Deze vangt ingevolge artikel 3:40 Awb aan met de bekendmaking daarvan, in het onderhavige geval: de toezending van de beschikking op 26 augustus 1999. Ingevolge artikel 67, eerste lid, Mw moet de boete binnen dertien weken na de inwerkingtreding van de beschikking worden betaald, terwijl uit het tweede lid volgt dat de wettelijke rente gaat lopen vanaf de dag waarop die 13-weken-termijn is verstreken.
3.3 Daaraan wordt geen afbreuk gedaan doordat in artikel 63 Mw is bepaald dat de werking van een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, Mw wordt opgeschort totdat ofwel de beroepstermijn is verstreken, ofwel - indien beroep is ingesteld - op het beroep is beslist. Kennelijk heeft de wetgever met het gebruik van het woord "werking" niet een (opgeschorte) inwerkingtreding op het oog gehad. Als dat wel zo zou zijn geweest, zou de bepaling in feite immers zinledig zijn geweest, omdat niet goed denkbaar is dat beroep kan worden ingesteld tegen een beschikking die nog niet in werking is getreden. Het woord "werking" moet dan ook betrekking hebben op de effectieve gevolgen van de beschikking c.q. haar tenuitvoerlegging. Bij een boetebeschikking ingevolge de Mw gaat het daarbij om de verplichting van de geadresseerde tot betaling van (het bedrag van) de boete en van de wettelijke rente daarover, een en ander overeenkomstig artikel 67.
3.4 Afgezien van het geval dat de bestuursrechter beslist dat er hoe dan ook geen boete opgelegd had mogen worden,
- brengt de opschorting mee dat aan die verplichtingen in geval van beroep tegen de boetebeschikking nog niet behoeft te worden voldaan zolang op het beroep nog niet is beslist;
- bestaan die verplichtingen echter al wel, anders zouden zij ook niet kunnen worden opgeschort; en
- vervalt die opschorting nadat (definitief, zie hierna) op het beroep is beslist, met dien verstande dat het bedrag van de boete door de bestuursrechter verminderd kan worden, in welk geval de boete slechts in zoverre kan worden verhaald en de wettelijke rente aan de hand van dat verlaagde bedrag dient te worden berekend.
De namens NEA verdedigde opvatting dat uit de tekst van genoemde wetsartikelen zou volgen dat wettelijke rente pas wordt verbeurd na het verstrijken van 13 weken nadat op het beroep is beslist, wordt dan ook verworpen. Overigens is de rechtbank van oordeel dat het punitieve karakter van boetes als de onderhavige meebrengt dat - op vergelijkbare voet als in strafzaken - de opschorting voortduurt totdat ook op een eventueel hoger beroep is beslist, waarmee de financiële afdoening bovendien alleszins is gebaat.
3.5 De hiervoor gegeven uitleg is voorts in overeenstemming met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. De rechtbank wijst in dit verband op de volgende passages uit de artikelsgewijze toelichting bij artikel 63 respectievelijk artikel 67 van de Mw (Wet van 22 mei 1997, Stb. 242, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging):
"Artikel 63
Eerste lid. In het bestuursrecht geldt als hoofdregel dat het maken van bezwaar of instellen van beroep geen schorsing van het omstreden besluit met zich meebrengt (art. 6.16 Awb). De Toetsingscommissie adviseert bij bestuurlijke boeten aan bezwaar schorsende werking te verlenen. Naar mijn mening is het in het onderhavige geval, gelet op het ingrijpende karakter van de sanctiebeschikkingen waar het hier om gaat, gewenst om ook aan beroep schorsende werking te verlenen. De opschorting van de inning van de boete levert de betrokken ondernemingen een zeker rentevoordeel op. Om te voorkomen dat vanwege dat voordeel bezwaar of beroep wordt aangetekend, voorziet artikel 67, tweede lid, erin, dat na het verstrijken van een bepaalde termijn rente is verschuldigd. (...)" (Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 92)
en
"Artikelen 67 en 68
(...) Artikel 67, tweede lid, houdt verband met de opschortende werking van bezwaar en beroep (zie artikel 63). Ingeval hoge boetes worden opgelegd kan het aantekenen van bezwaar en beroep, gelet ook op de duur van de procedures, behoorlijk voordeel opleveren. Het is uiteraard onwenselijk dat louter om die reden bezwaar of beroep wordt aangetekend. De voorgestelde bepaling roomt dan ook dit rentevoordeel af door de bepalen dat de overtreder de wettelijke rente is verschuldigd indien niet binnen de in artikel 67, eerste lid, genoemde termijn van dertien weken is betaald." (Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 93-94)
De tekst van de onderhavige bepalingen is in het verdere wetgevingstraject niet meer gewijzigd. Wel is inmiddels naar aanleiding van de evaluatie van de Mw voorgesteld om de tekst van artikel 67, eerste lid, aan te passen, in die zin dat de woorden "in werking is getreden" worden vervangen door "bekend is gemaakt". Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ("voorstel van wet tot wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet") volgt dat het hier niet een inhoudelijke wijziging betreft. Ter toelichting van de voorgestelde tekstaanpassing is immers het volgende vermeld (Kamerstukken II, 2004/05, 30 071, nr. 3, p. 26):
"In het eerste lid is verduidelijkt dat de opgelegde boete betaald dient te worden binnen 13 weken nadat de beschikking tot oplegging van die boete is bekend gemaakt. Uit de op dit moment geldende tekst en met name de passage <<in werking is getreden>> zou, gelezen in samenhang met artikel 63, ten onrechte de conclusie getrokken kunnen worden dat de boete pas betaald zou moeten worden indien de beschikking tot oplegging van de boete in rechte onaantastbaar is geworden. Dat is gelet op de parlementaire geschiedenis niet het geval (Kamerstukken II, 1995/96, nr. 3 pag. 93-94). Op grond van de artikelen 63 en 67 geldt het volgende. De beschikking tot oplegging van de boete is op grond van artikel 67, eerste lid, onmiddellijk na bekendmaking van kracht. Indien er tegen een dergelijke beschikking bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld, wordt de werking van de beschikking op grond van artikel 63 echter opgeschort. Gedurende deze opschorting loopt echter vanaf 13 weken nadat de beschikking van kracht is geworden, de verplichting om de wettelijke rente te betalen (artikel 67, tweede lid). Indien dus de beschikking na bezwaar of beroep gehandhaafd blijft dient niet alleen de boete alsnog te worden betaald, maar tevens vanaf de dertiende week de wettelijke rente over het boetebedrag.""
2.4 NEA heeft hoger beroep ingesteld dat door de Staat is bestreden.
2.5 Het Hof heeft in zijn arrest van 25 januari 2008 het bestreden vonnis bekrachtigd waartoe wordt overwogen:
"2.1 (...) Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juist vonnis heeft gewezen. Uit de wetsgeschiedenis, zoals in extenso opgenomen in het vonnis van de rechtbank, blijkt ondubbelzinnig dat de wetgever met art. 67 Mw tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet wordt opgeschort door het instellen van bezwaar of (hoger) beroep, dit om te voorkomen dat de geadresseerde van een boetebeschikking bezwaar of (hoger) beroep instelt om een rentevoordeel te behalen. Dit kan tot geen andere conclusie leiden dan dat, waar in art. 63 lid 1 Mw is bepaald dat "de werking van een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, wordt opgeschort totdat (...) op het beroep is beslist", daarmee niet wordt gedoeld op een opschorting van de inwerkingtreding maar (slechts) op een opschorting van de betalingsverplichting. Voor dit laatste kan ook weer steun worden ontleend aan de wetsgeschiedenis, waar met betrekking tot art. 63 Mw. wordt opgemerkt dat het gelet op het ingrijpende karakter van de sanctiebeschikkingen waar het hier om gaat, gewenst is om aan het beroep schorsende werking te verlenen.
2.2 Het eerst bij pleidooi in hoger beroep door NEA gedane beroep op art. 6 EVRM, dat naar mededeling van mr. De Vries overigens slechts een interpretatief argument behelst, is onvoldoende onderbouwd en gaat uit van het onjuiste uitgangspunt dat de boete zou moeten worden betaald voordat deze in rechte vaststaat. Zoals hievoor is overwogen brengt art. 63 Mw mee dat op de geadresseerde van een boetebeschikking geen betalingsverplichting rust zolang niet definitief op het beroep is beslist."
2.6 NEA heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. NEA heeft nog gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 Dit is een kleurrijke zaak waarin de Rechtbank m.i. een voorbeeldig gemotiveerd vonnis heeft gewezen.
3.2 Kennelijk vanwege van het financiële belang (ruim een miljoen euro) waagt NEA nog een kans in cassatie. Haar kernargument is, als ik het goed zie, dat weliswaar juist is dat de door Rechtbank en Hof bereikte uitkomst geheel strookt met de bedoeling van de wetgever(3) maar dat de bewoordingen der wet een "taalkundig monstrum" zijn (s.t. mr Duk onder 3). Als de wetgever niet in staat is zijn bedoeling helder te verwoorden, dan komt het, naar ik begrijp, aan op de letter van de tekst (s.t. onder 11). Erg overtuigend kan ik dat betoog niet vinden.
4. Juridisch kader
4.1 Het gaat in deze zaak om de Mw die goeddeels op 1 januari 1998 inwerking is getreden.(4) Deze procedure heeft immers betrekking op een beslissing van NMa van 26 augustus 1999.
4.2 Op verschillende data in 2007 is de nieuwe (thans geldende) Mededingswet(5) in werking getreden. Het in deze zaak cruciale art. 67 lid 1 is daarin anders geformuleerd dan in de oude wet.
4.3.1 Art. 67 leden 1 en 2 Mw (oud) bepaalden (cursivering toegevoegd):
"1. Een boete wordt betaald binnen dertien weken nadat de beschikking waarbij de boete is opgelegd, in werking is getreden.
2. De boete wordt vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag waarop de in het eerste lid genoemde termijn is verstreken."
4.3.2 In de nieuwe Mw luidt lid 1 van hetzelfde artikel:
"Een boete wordt betaald binnen dertien weken nadat de beschikking waarbij de boete is opgelegd, bekend is gemaakt."
4.4 Op grond van art. 62 Mw (oud) kon NMa bij beschikking een boete opgeleggen. Zo'n beschikking was (en is) een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb.
4.5 Op grond van art. 3:40 Awb treedt een besluit niet in werking dan nadat het is bekendgemaakt.(6) Deze bekendmaking geschiedt door toezending of uitreiking, aldus art. 3:41 Awb. Uiteraard kan de wet een afwijkende regeling bevatten, maar daarvan is in casu geen sprake. Ook art. 67 Mw (oud) bevat, zoals hierna nog wordt uitgewerkt, geen afwijkende regel.
4.6 Art. 6:16 Awb bepaalt dat bezwaar of beroep niet de werking schorst van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.
4.7 De werking van de boetebeschikking ex art. 62 Mw (oud) wordt, gelet op art. 63 lid 1 (oud) Mw, opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, totdat op het beroep is beslist.
4.8.1 De wettelijke regeling brengt mee dat het besluit weliswaar inwerking treedt (zie onder 4.5), maar dat de werking ervan hangende de beroepstermijn wordt opgeschort in die zin dat betaling nog niet behoeft plaats te vinden. Dat ook de inwerkingtreding zou worden opgeschort, is in art. 63 (of enige andere bepaling) van de oude Mw niet te lezen en ligt trouwens ook niet voor de hand.
4.8.2 Hieraan zij toegevoegd dat we hier wel enigszins in een terminologisch mijnenveld belanden (dat kan NEA worden toegegeven). De hier verdedigde opvatting komt er immers op neer dat de inwerkingtreding door de bekendmaking/verzending heeft plaatsgevonden, maar dat de werking van de beschikking in zoverre wordt beperkt dat de financiële gevolgen worden opgeschort dat nog niet terstond behoeft te worden betaald.(7) Maar dat betekent niet (laat staan zonder meer) dat geen wettelijke rente verschuldigd is wanneer later komt vast te staan dat de (al dan niet gereduceerde) boete wél verschuldigd is.
4.9.1 In de literatuur wordt wel verdedigd dat de inwerkingtreding van een boetebeschikking niet plaatsvindt wanneer bezwaar of beroep wordt ingesteld. Daartoe wordt beroep gedaan op de parlementaire geschiedenis van de oude Mw.(8) Eerlijk gezegd, is mij niet duidelijk hoe deze stelling uit de MvT en met name ook niet uit de passages waarnaar wordt verwezen, kan worden afgeleid. Immers wordt daar in het geheel niet over inwerkingtreding gesproken. Wat er wél staat, wijst in volstrekt tegengestelde richting; zie onder 4.10. Ook uit de Nota nav het Verslag II kan, anders dan Dekker lijkt te menen, geen steun worden geput voor dit betoog; zie onder 4.11.1.
4.9.2 Voor zover Koning en Van den Heuvel, zonder verdere uitwerking, art. 6 EVRM en de daarin genoemde onschuldpresumptie nog in stelling brengen,(9) lijkt dat betoog ongefundeerd.(10) In hun visie zou, als ik het goed zie, ook bijvoorbeeld voorlopige hechtenis niet met art. 6 EVRM zijn te rijmen. Die opvatting is niet juist (en gelukkig maar).
4.10 De MvT bij de oude Mededingingswet vermeldt:
"Artikel 63
(...) De opschorting van de inning van de boete levert de betrokken ondernemingen een zeker rentevoordeel op. Om te voorkomen dat vanwege dat voordeel bezwaar of beroep wordt aangetekend, voorziet artikel 67, tweede lid, erin, dat na het verstrijken van een bepaalde termijn rente is verschuldigd."(11)
en
"Artikelen 67 en 68
(...)
Artikel 67, tweede lid, houdt verband met de opschortende werking van bezwaar en beroep (zie artikel 63). Ingeval hoge boetes worden opgelegd kan het aantekenen van bezwaar en beroep, gelet ook op de duur van de procedures, behoorlijk voordeel opleveren. Het is uiteraard onwenselijk dat louter om die reden bezwaar of beroep wordt aangetekend. De voorgestelde bepaling roomt dan ook dit rentevoordeel af door de bepalen dat de overtreder de wettelijke rente is verschuldigd indien niet binnen de in artikel 67, eerste lid, genoemde termijn van dertien weken is betaald."(12)
4.11.1 In het Verslag worden door een aantal Tweede Kamerfracties kritische kanttekeningen geplaatst bij de boeteregeling. Deze zien evenwel geen van alle op de kwestie die hier aan de orde is.(13) Met betrekking tot enkele in verband art. 6 EVRM gekraakte noten merkt de Minister nog op dat van strijd met die bepaling geen sprake is. Hoewel niet "direct" daaruit voortvloeiend, wijst de Minister nog op het belang dat "bezwaar en beroep (..) de werking van de sanctiebeschikking op[schorten]".(14)
4.11.2 In de Nota n.a.v. het nader verslag komt de bewindsman nogmaals op de onder 4.10 genoemde kwestie terug:(15)
"Anders dan de leden van de SGP-fractie kennelijk aannamen, volgt het voorstel de hoofdregel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb art. 6:16), dat het maken van bezwaar of instellen van beroep geen schorsing van het besluit met zich meebrengt. Afwijking van die hoofdregel moet uitdrukkelijk worden geregeld. Dat is in het wetsvoorstel uitsluitend het geval voor boetenbeschikkingen vanwege het ingrijpende karakter van dergelijke sancties. Om te voorkomen dat louter om financieel voordeel te behalen bezwaar of beroep wordt aangetekend, is over de periode van de behandeling daarvan rente verschuldigd (art. 67, tweede lid)."(16)
4.12 In het kader van de behandeling van de thans geldende Mededingswet heeft de Minister (naar mag worden aangenomen naar aanleiding van de onder 4.9.1 genoemde opvattingen van sommige auteurs) opgemerkt dat uit de tekst van art. 67 Mw (oud), met name door de passage "in werking is getreden', gelezen in samenhang met art. 63 Mw (oud), ten onrechte de conclusie getrokken zou kunnen worden dat de boete pas betaald moet worden indien de beschikking tot oplegging van de boete in rechte onaantastbaar is geworden.(17) Dat laatste is evenwel, naar hij beklemtoont, gelet op de parlementaire geschiedenis niet het geval.(18)
4.13 Dit alles leidt tot de slotsom dat in een geval als het onderhavige de wettelijke rente gaat lopen dertien weken nadat de beschikking waarbij de boete is opgelegd in werking is getreden. Anders gezegd: dertien weken na bekendmaking/verzending van de beslissing van de NMa.
4.14 Anders dan NEA verdedigt, is deze opvatting m.i. niet in strijd met de letter van de wet. Immers is nergens bepaald dat de inwerkingtreding van de beschikking van de NMa door het instellen van beroep op bezwaar wordt opgeschort. Een redelijke, op de behoeften van een behoorlijke ordening van de mededinging en het tegengaan van rentevoordeel door het (alleen) op die grond instellen van bezwaar of beroep, brengt mee dat art. 67 Mw (oud) wordt verstaan in de onder 4.8 bedoelde zin. Dat vergt - anders dan mr Duk meent - geen taalkundige wonderen.
4.15 NEA heeft zich nog beroepen op een arrest van het CBB.(19) Daarin overwoog het CBB ten overvloede dat de NMa na vernietiging
"nog [kan] ingaan op het bezwaar van Secon tegen de overweging in het primaire besluit met betrekking tot de verschuldigdheid van rente. In dit verband merkt het College op dat, ook al lijkt de totstandkomingsgeschiedenis van de Mededingingswet (TK 1995-1996, 24707, nr 3 blz. 92) in een andere richting te wijzen, in de artikelen 63, eerste lid, en 67, eerste en tweede lid, Mw in onderlinge samenhang niets anders kan worden gelezen dan dat de rente pas is verschuldigd vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de boetebeschikking" (rov. 6.8).
4.16.1 Hoewel niet dwingend, lijkt deze uitspraak inderdaad op het door NEA gevolgde spoor te zitten.(20) Met alle respect voor het CBB, komt het mij voor dat het geciteerde obiter dictum - als de hier verdedigde lezing juist zou zijn - minder gelukkig is. In de eerste plaats valt op dat wordt overwogen dat het erop "lijkt" dat de parlementaire geschiedenis in andere richting wijst. Zelfs NEA verdedigt die stelling niet. Naar mijn bescheiden mening kan er geen redelijke twijfel over bestaan dat de parlementaire geschiedenis (en niet alleen blz. 92 van de MvT) haaks staat op de zojuist geciteerde opvatting.
4.16.2 Aangenomen mag worden dat deze vergissing - nog steeds in mijn lezing - doorwerkt naar de rest van de overweging. Het is een hele stap om de duidelijke bedoeling van de wetgever te negeren. Zeker wanneer dat, zoals hiervoor geschetst, niet nodig is.
4.16.3 De Staat plaatst nog enkele andere kanttekeningen bij deze uitspraak. Hij wijst er op dat het CBB niet ingaat op de vraag wanneer de inwerkingtreding plaatsvond (s.t. onder 4.30). Dat moge juist zijn, maar zijn uitspraak kan m.i. niet gemakkelijk anders worden gelezen dan als koren op de molen van NEA.
4.17.1 Ten slotte veroorloof ik me nog erop te wijzen dat het in de onder 4.15 geciteerde uitspraak gaat a) om een obiter dictum en b) om een kwestie waarover het CBB (hooguit) heeft te oordelen wanneer de bestreden uitspraak daarop ingaat.
4.17.2 In de onder 1.3 genoemde beschikking heeft de NMa de verplichting opgenomen om de rente vanaf dertien weken na verzending van het besluit te betalen.(21) In zijn arrest heeft het CBB de boete teruggebracht en de beslissing op bezwaar (waarin dat ongegrond werd verklaard) "voor het overige" gehandhaafd.(22) Dat laatste houdt m.i. evenwel geen oordeel in over de rentekwestie omdat deze in die procedure niet aan de orde is gesteld en dus niet door het CBB kon worden beoordeeld (art. 8:69 Awb in samenhang met art. 21 lid 1 Wbbo).
4.18.1 Vervolgens rijst de vraag of de problematiek van het aanvangstijdstip van de wettelijke rente bij de bestuursrechter en uiteindelijk ook bij het CBB aan de orde had kunnen worden gesteld. Het antwoord luidt met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ontkennend wanneer de NMa niet meer of anders zou hebben gedaan dan de tekst van de wet overschrijven omdat zijn beslissing in zoverre dan niet op enig rechtsgevolg zou zijn gericht.
4.18.2 Anders ligt de zaak vermoedelijk (helemaal duidelijk is dat niet) wanneer de NMa in zijn beslissing waar het de mededeling over het aanvangstijdstip van de rente betreft, een onjuiste interpretatie zou hebben gegeven aan art. 67 Mw (oud), in dier voege dat hij ten onrechte zou hebben aangenomen en in zijn beslissing zou hebben opgenomen dat de rente, bij niet tijdige betaling, dertien weken ná verzending van zijn beslissing zou gaan lopen.
4.19 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door NEA in deze procedure betrokken stelling had zij m.i. op kunnen en moeten komen tegen de andersluidende mededeling in de boetebeschikking van NMa. Nu zij dat heeft nagelaten, loopt zij m.i. op tegen de formele rechtskracht van de beslissing van NMA. Deze stemt inhoudelijk overeen met 's Hofs oordeel. Na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter daarom tot geen ander oordeel kunnen komen dan waartoe het Hof in het in cassatie bestreden arrest is geraakt. Daarom mist NEA belang bij haar - in mijn ogen trouwens ongegronde - klachten.
4.20.1 Hieraan doet niet af dat het CBB, ware de rentekwestie wél aan de orde gesteld, mogelijk tot een tegengestelde opvatting was gekomen; zie onder 4.15 en 4.16. Dat is nu eenmaal de consequentie van het niet opkomen tegen (onderdelen van) een besluit waartegen - naar ik meen - in de onder 4.19 genoemde veronderstelling vermoedelijk wel een met voldoende waarborgen omkleed rechtsmiddel openstond.
4.20.2 De Staat heeft nog aangevoerd dat het CBB inmiddels op zijn schreden zou zijn teruggekeerd en dat het zich inmiddels heeft bekeerd tot het door de Staat gepropageerde standpunt (s.t. onder 4.32). Hij leidt dat af uit een recent arrest van het CBB.(23) Ik kan die uitspraak niet zo lezen, maar om de onder 4.20.1 genoemde reden kan deze kwestie verder blijven rusten.
4.21.1 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat bij schending van Europeesrechtelijke mededingingsregels de Commissie op grond van art. 23 Vo 1/2003 bevoegd is geldboeten op te leggen
4.22.2 Het gaat hier om een al langer gehanteerde praktijk. Als voorbeeld moge dienen een beschikking in de zaak Methionine wanneer wordt bepaald dat de boete binnen de aangegeven termijn (drie maanden) moet worden betaald, terwijl nadien van rechtswege rente is verschuldigd.(24) Tegen een boetebeschikking van de Commissie staat op grond van art. 230 EG-Verdrag beroep open. Schorsende werking heeft dat niet (art. 242 EG-Verdrag). De rente loopt dus door.
5. Behandeling van het middel
5.1 Het middel klaagt er - naar de kern genomen - over dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door als aanvangsmoment voor de (looptijd van de) wettelijke rente te hanteren de datum welke is gelegen dertien weken na het inwerkingtreden van de primaire (boete)beschikking.
5.2 Uit hetgeen onder 4 werd besproken, moge volgen dat het m.i. geen doel treft.
5.3 Op één argument wil ik nog ingaan: de parallel die, naar ik begrijp, wordt getrokken met de regeling in boek 6 BW (s.t. mr Duk onder 7). Die vergelijking gaat niet op omdat de Mw (oud) een afzonderlijke regeling behelst.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Wet van 22 mei 1997, Stb. 242.
2 Zie inleidende dagvaarding onder (eerste) 13.
3 Reeds cva onder eerste 13. 's Hofs desbetreffende oordeel wordt ook niet (laat staan op een wijze die aan de daaraan te stellen eisen voldoet) bestreden.
4 De wet is te vinden in het Stb. 1997, 242; zie ook S&J nr 12 (1998).
5 Stb. 2007, 284.
6 Uitzonderingen zijn denkbaar, maar deze spelen in casu geen rol. Zie Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken bestuursrecht (2005) blz. 372. Zie voor de bekendmaking onder de vigeur van de Mw (oud) ook art. 65.
7 In die zin uitdrukkelijk ook de MvT op de nieuwe Mededingswet, TK, zitting 2004-2005, 30071, nr 3 blz. 13. In de hier verdedigde zin ook de s.t. van mr Van Wijk onder 4.8 e.v.
8 P.J.M. Koning en N.U.N. van den Heuvel-Kien, Formeel mededingingsrecht, bestuursrechtelijke aspecten van uitvoering en handhaving van de Mededingingswet (2000) blz. 186/7; C.T. Dekker (advocaat op een van de grote kantoren), MM 2003, nr. 6, blz. 203.
9 Deze stelling lijkt in de repliek van mr Duk onder 6 te worden prijsgegeven. Maar de wijze waarop hij dat doet, trekt in feite de hele basis onder het middel uit. Mr Duk stelt immers: in de s.t. wordt niet ingegaan op art. 6 EVRM en, zo begrijp ik, daarom behelst het middel op dat punt geen klacht. Nog daargelaten de cassatietechnische onjuistheid van deze benadering ziet de steller kennelijk over het hoofd dat hij het zal moeten hebben van bereidheid van Uw Raad om noch in het middel, noch ook in de s.t. uitgeschreven stellingen en klachten te beoordelen. Een bereidheid die zeker niet voor zich spreekt in het licht van art. 407 lid 2 Rv.
10 In die zin ook HR 9 oktober 1996, BNB 1997/6 rov. 3.4 M.W.C. Feteris. Zie ook TK 2003-2004, 29702, nr 3 blz. 134/5.
11 TK, zitting 1995-1996, 24707, nr 3 blz. 92.
12 Idem noot 11 blz. 93/94.
13 TK, zitting 1995-1996, 24707, nr 5 blz. 35-39.
14 TK, zitting 1996-1997, 24606, nr 6 blz. 77.
15 N.a.v. een vraag om nadere motivering van de SGP-fractie, TK, zitting 1996-1997, 24707, nr 11 blz. 10.
16 TK, zitting 1996-1997, 24707, nr 12 blz. 30.
17 TK 2004-2005, 30 071, nr. 3, blz. 26.
18 Idem noot 17. De bewindsman verwijst slechts naar de toelichting op art. 67/8. Zoals hiervoor bleek, had hij ook nog kunnen wijzen op die van art. 63.
19 7 december 2005, LJN: AU8309.
20 Het is niet dwingend omdat het CBB in feite de tekst van de wet overneemt. Maar in een aan mijn lezing tegengestelde opvatting is niet goed duidelijk welke betekenis toekomt aan het door het CBB wegpoetsen van de niet voor misverstand vatbare wetsgeschiedenis.
21 Zie prod. 1 bij cve blz. 32.
22 Prod. 4 bij cve blz. 17.
23 31 december 2007, LJN: BC1396.
24 Art. 4; C(2002)2276.