ECLI:NL:PHR:2008:BC8974

2.1 Deze procedure strekt tot tenuitvoerlegging van [verweerder]'s onder 1.5 aangehaalde veroordeling. De curator vordert hiertoe kort gezegd dat [verweerder] zal worden veroordeeld om aan haar het tekort in het faillissement van Viba te voldoen, een en ander met nevenkosten.

2.2 Na twee thans niet terzake doende tussenvonnissen, heeft de rechtbank Utrecht op 25 juni 2003 het tekort vastgesteld op € 11.773,91, te vermeerderen met het door de rechtbank nader vast te stellen salaris van de curator. De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van dit bedrag, alsmede nevenkosten.

2.3 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van drie grieven. De curator heeft het appèl bestreden.

2.4 In zijn tussenarrest van 14 april 2005 overweegt het hof dat, nu [verweerder] tegen het eerste tussenvonnis van 30 januari 2002 geen grieven heeft ontwikkeld, hij in het hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk is (rov. 4.1). Het hof verwerpt vervolgens de eerste grief (rov. 4.2-4.11; in cassatie niet bestreden). Deze richt zich tegen het oordeel dat [verweerder] niet langer de omvang van de concurrente en preferente vorderingen in het faillissement van Viba zou bestrijden. Onder verwijzing naar het proces-verbaal van de verificatievergadering d.d. 21 mei 2002 (rov. 4.4- 4.6) overweegt het hof dat de door [verweerder] betwiste vorderingen op de lijst van erkende vorderingen zijn geplaatst (rov. 4.10). Nu het in dit geding alleen gaat over de omvang van een eventueel tekort in het faillissement, kan [verweerder] de omvang van de erkende schulden van Viba niet meer met vrucht betwisten (rov. 4.10).

2.5 De tweede grief richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank van het tekort op € 11.773,91. De rechtbank zou zijn uitgegaan van onjuiste ontvangsten. In de toelichting op de grief stelt [verweerder] dat de curator bepaalde kosten die zijn gemaakt bij het realiseren van de baten, onvoldoende of op onjuiste wijze heeft verantwoord. Het hof overweegt in rov. 4.14 dat de curator in het geheel niet op het verweer van [verweerder] is ingegaan. Teneinde een eventueel tekort in het faillissement te kunnen vaststellen is niet alleen de hoogte van de schulden in het faillissement van belang, maar ook de stand van de boedelrekening. Derhalve zal de curator het hof nader dienen te informeren over de stand van de boedelrekening en zal hij gemotiveerd op de enkele door [verweerder] genoemde baten dienen te reageren (rov. 4.15). Het hof stelt de curator daartoe in de gelegenheid en gelast een comparitie (rov. 4.16-4.17). Aldus geschiedt.

2.6 Op 26 oktober 2006 wijst het hof zijn eindarrest. In rov. 2.2 gaat het hof uitvoerig in op de verschillende posten. Ten aanzien van enkele kostenposten stelt het hof dat de curator deze niet of onvoldoende heeft verantwoord. De afzonderlijke rechtsoverwegingen zal ik hieronder aanhalen bij de bespreking van de middelen. Op deze plaats volsta ik ermee op te merken dat het hof verschillende kosten die de curator niet of onvoldoende zou hebben onderbouwd (€ 12.590,33 plus PM) in mindering brengt op het door de rechtbank vastgestelde tekort (€11.773,91) (rov. 2.3 en 2.4).

2.7 Het hof concludeert in rov. 3 dat [verweerder] niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 30 januari 2002, dat het vonnis van 29 januari 2003 moet worden bekrachtigd en het vonnis van 25 juni 2003 vernietigd. Het hof komt tot de slotsom dat de boedelrekening een positief saldo heeft van € 816,42 plus PM. Het hof veroordeelt [verweerder] tot betaling aan de curator van het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator minus alle door de curator in verband met dit geding gemaakte kosten, voor zover dit het bedrag van de reeds uitgekeerde verschotten en het saldo van de boedelrekening overtreft. Het hof veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en bepaalt dat voor zover deze kosten ten laste van de boedel komen, deze bij de berekening van het door [verweerder] naar aanleiding van dit arrest verschuldigde, buiten beschouwing dienen te blijven.

2.8 De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De curator heeft haar standpunt nader toen toelichten.

3 Inleidende opmerkingen

3.1 Het middel stelt onder andere de vraag aan de orde of het tekort waarvoor [verweerder] aansprakelijk is moet worden verminderd, indien de rechter van oordeel is dat de curator bij de vereffening van het faillissement nodeloos kosten heeft gemaakt, kosten onvoldoende heeft verantwoord of baten heeft laten lopen. In de parlementaire geschiedenis is de vraag naar de wijze waarop het tekort wordt vastgesteld niet uitvoerig besproken. Niettemin acht ik het verhelderend om de belangrijkste passages die betrekking hebben op de vaststelling van de hoogte van de aansprakelijkheid nader te behandelen.

3.2 In het oorspronkelijk ontwerp luidde art. 2:248, lid 4 BW, als volgt:

"4. De rechter begroot het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn. Blijkt het begrote bedrag onvoldoende te zijn om in het tekort te voorzien, dan kan de curator aanvulling daarvan vorderen. Is er na afloop van het faillissement een overschot, dan wordt dit aan de betaald hebbende bestuurders teruggegeven."(1)

3.3 De MvT vermeldt hierover:

"De curator behoeft voorts alleen aan te tonen hoe groot het tekort is. Van hem wordt niet - zoals in de huidige artikelen - het vaak niet eenvoudig bewijs van de omvang van de door de tekortkoming ontstane schade verlangd."(2)

3.4 In de MvA schrijft de minister:

"Een volgende vraag betreft het bedrag van de aansprakelijkheid. Volgens het wetsvoorstel is dat afgestemd op het tekort en niet op de schade. Zoals in de toelichting is gesteld, wordt hiermee beoogd de bewijslast van de curator te verlichten. Ik zie dat niet als een onredelijke oplossing. Het onbehoorlijk bestuur zal vaak bestaan in een reeks van handelingen of nalatigheden en het is praktisch onmogelijk om de grootte van de daardoor ontstane schade exact aan te geven. Het wetsvoorstel gaat er van uit, dat die schade neerkomt op het tekort in het faillissement. Zonodig kan de rechter dit bedrag matigen, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en op de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het is afgewikkeld. Dit lijkt mij een praktisch werkbaar stelsel, waarbij zowel het doel van het wetsvoorstel - versterking van de positie van de ten behoeve van de schuldeisers optredende curator - als de bescherming van het bestuur tegen bovenmatige aansprakelijkheid wordt gediend.(3)

3.5 Naar aanleiding van kritische opmerkingen uit de Tweede Kamer, met name met betrekking tot de vraag hoe het tekort moet worden vastgesteld,(4) is het vierde lid bij NvW in gewijzigde vorm in het vijfde lid teruggekomen. Volgens de NvW luidt het vijfde lid:

"Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat het bedrag, tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, wordt opgemaakt bij staat overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering."(5)

3.6 De MvA licht de wijziging als volgt toe:

"Bij het vierde lid wezen de leden van de V.V.D.-fractie er op, dat ze de aan dit lid ten grondslag te leggen procedure misten.

De processuele aspecten van de zaak zijn in het vierde lid inderdaad wat al te summier uitgewerkt. Men moet verschillende situaties onderscheiden. Indien het faillissement sneller wordt afgewikkeld dan de procedure tegen de bestuurders, zijn er geen bijzondere moeilijkheden. De rechter kan dan aan de hand van de door de curator verstrekte gegevens komen tot een exacte benadering van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

Wanneer hem dat geraden voorkomt past hij daarop een vermindering toe (matiging), waarna hij in het vonnis het preciese bedrag waartoe de bestuurders worden veroordeeld kan vermelden. Indien de procedure tegen de bestuurders sneller verloopt dan de afwikkeling van het faillissement, moet de rechter niet gedwongen worden de zaak aan te houden tot na de afwikkeling van het faillissement. Een dergelijke afwikkeling kan immers jaren duren. Zowel voor de aansprakelijk gestelde bestuurders, op wier vermogen immers beslag zou zijn gelegd - als voor de curator is het van belang snel te weten, of er een veroordeling zal volgen of niet. De exacte omvang van het tekort van het faillissement staat dan evenwel nog niet vast. Ten einde het mogelijk te maken, dat de rechter dan toch een uitspraak doet, wordt bij nota van wijzigingen voorgesteld dat dan een veroordeling kan worden uitgesproken tot betaling van het tekort - eventueel na vermindering - op te maken bij staat overeenkomstig de artikelen 612-615 Rechtsvordering."(6)

3.7 De leden van de V.V.D.-fractie hebben n.a.v. bovenstaande passage nog enkele aanvullende vragen:

"Op bladzijde 29, tweede alinea, wordt gesteld dat de processuele aspecten in het vierde lid van de genoemde artikelen inderdaad wat al te summier waren uitgewerkt. "Men moet verschillende situaties onderscheiden", aldus de memorie. "Indien het faillissement sneller wordt afgewikkeld dan de procedure tegen de bestuurders zijn er geen moeilijkheden."

De aan het woord zijnde leden merkten hierbij op dat het toch de curator is die de actie ex artikel 138 c.q. 248 in voorkomend geval instelt. Dit betekent dat het faillissement, ingeval een dergelijke actie wordt ingesteld, niet kan worden afgewikkeld, omdat anders de curator door de beëindiging van het faillissement niet meer als zodanig kan optreden. Immers ingevolge artikel 193 Faillissementswet dient de curator aan de geverifieerde schuldeisers het bedrag van hun vorderingen uit te keren of neemt, zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden, het faillissement een einde, behoudens het bepaalde in artikel 194. Na verloop van één maand doet de curator verantwoording van zijn beheer aan de rechter-commissaris en dient hij de boeken en papieren tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de schuldenaar af te geven.

In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de actie uit artikel 138, lid 1, juist wordt ingesteld omdat de boedel een tekort heeft. Het leek deze leden dan ook toe dat, gelet op vorenstaande argumenten, het praktisch onmogelijk is en ook in strijd met de wet zou zijn indien de procedures ex artikel 138 en 248 niet synchroon zouden lopen met het faillissement, c.q. het faillissement eerder zou kunnen zijn afgewikkeld dan vorenbedoelde procedures."(7)

3.8 De minister heeft hierop geantwoord:

"Bedoeld is, dat het faillissement voor het overige, dus met uitzondering van de procedure tegen de bestuurders, kan worden afgewikkeld. In dat geval, zo wordt in de memorie van antwoord betoogd, zijn er geen problemen bij de vaststelling van het tekort waarvoor de bestuurders worden aangesproken. Dat probleem is namelijk een van de voornaamste complicaties bij de toepassing van de artikelen 138 en 248. Ik ben het geheel met de aan het woord zijnde leden eens dat het faillissement eerst kan worden afgesloten wanneer de procedures tegen de bestuurders hebben geleid tot een onherroepelijke uitspraak van de rechter en tot voldoening - voor zover mogelijk - van de door de rechter vastgestelde schuld aan de boedel, zodat de slotuitdelingslijst kan worden opgesteld, die leidt tot betaling aan de schuldeisers."(8)

3.9 Blijkens dezelfde nota heeft de wijze van vaststelling van de schade volgens de minister een forfaitair karakter:

"De verlichting van de bewijslast, het forfaitaire karakter van de vaststelling van de schade, vormen elementen van de speciale regeling van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, die de daar omschreven aansprakelijkheid enigszins het karakter verlenen van een "risicoaansprakelijkheid" (...)."(9)

3.10 Uit de MvT blijkt dat een belangrijk oogmerk van de wijziging van art. 2:248 BW is geweest het bestrijden van misbruik van vennootschappen en het vereenvoudigen van de bewijspositie van de curator. Bij de vaststelling van de hoogte van het tekort ligt dan niet direct voor de hand dat de curator uitvoerig de door hem gemaakte kosten bij de afwikkeling van het faillissement specificeert indien de aansprakelijk gestelde bestuurder deze betwist. Wezeman schrijft in zijn proefschrift over de strekking en de bewijslast van de curator:

"Een van de redenen waarom het in 1987 vervallen oude artikel 138/248 Boek 2 BW [...] weinig werd toegepast is, dat de curator de omvang van de door het faillissement veroorzaakte schade moest aantonen. Het huidige artikel 138/248, lid 1 Boek 2 BW stelt de bestuurders aansprakelijk "voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan". De bestuurders zijn dus aansprakelijk voor het tekort, het bedrag dat nog nodig is om de in het faillissement opgekomen schuldeisers integraal te voldoen, ongeacht de aard van de schulden. De omvang van dit tekort is door de curator gemakkelijker te bewijzen dan de omvang van de schade. Bovendien vereist de WBF geen causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en de omvang van het tekort, maar slechts een causaal verband met het faillissement."(10)

3.11 In de aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis wordt meermalen verwezen naar de (slot)uitdelingslijst. De uitdelingslijst bevat onder andere een staat van ontvangsten en uitgaven, de namen der schuldeisers en het geverifieerde bedrag van ieders vordering. Zij is onderworpen aan de goedkeuring van de rechter-commissaris (art. 180 lid 1 Fw). In de parlementaire geschiedenis heb ik geen passage gevonden waaruit direct blijkt dat het tekort op de uitdelingslijst kan worden gebaseerd. Niettemin ligt een verband tussen beide enigszins voor de hand. Immers kan het tekort als bedoeld in art. 2:248, lid 5 BW in beginsel worden afgeleid uit de (tussentijdse) uitdelingslijst. Weliswaar geldt daarbij als bijzonderheid dat de vordering op de aansprakelijke bestuurder als zodanig een bate is die op de slotuitdelingslijst zal zijn vermeld. Maar dit is eenvoudig op te lossen door de vordering op de bestuurder, in de woorden van Van Schilfgaarde, 'weg te denken':

"Het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn is gelijk aan de som van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De bepaling spreekt van 'overige' baten omdat de vordering op de bestuurders zelf een bate is. Men kan het ook zo uitdrukken: de bestuurders zijn aansprakelijk voor het tekort, zoals dit volgens de laatste uitdelingslijst zal blijken te zijn, de vordering op de bestuurders weggedacht. Kortheidshalve zal ik verder spreken van 'het tekort'. Ook lid 5 gebruikt deze term."(11)

3.12 In dezelfde lijn schrijft Wezeman:

"Een van de manieren waarop het faillissement van de vennootschap kan eindigen is door het verbindend worden van de uitdelingslijst (artikel 193 F). (...) Pas op dat moment staat de omvang van het tekort in het faillissement - en daarmee de omvang van de WBF-aansprakelijkheid - vast. Het tekort omvat de schulden, voorzover deze na liquidatie van de boedel niet batig gerangschikt zijn op de (slot)uitdelingslijst. De moeilijkheid is echter dat de WBF-vordering van de curator op de aansprakelijke bestuurder ook een bate is. Het faillissement kan daarom pas volledig worden afgewikkeld als vaststaat welk bedrag de bestuurders aan de curator zullen (kunnen) betalen.

De rechter zal het faillissement daarom zolang als nodig is aan moeten houden."(12)

3.13 Uit het bovenstaande volgt niet een zonneklaar antwoord op de vraag of de rechter bij de vaststelling van het tekort moet uitgaan van het feitelijke tekort, of dat hij op dit feitelijke tekort enkele correcties mag aanbrengen, indien hij hiertoe in het licht van de afwikkeling van het faillissement aanleiding ziet. Ik meen wel dat uit het bovenstaande ondersteunende argumenten voor het eerste alternatief kunnen worden gedistilleerd. Ook de tekst van de wet kan dienen als ondersteunend argument. Op grond van art. 2:248, lid 1 BW is de bestuurder aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Algemeen wordt aangenomen dat met deze omschrijving in lid 1 niet iets anders wordt bedoeld dan 'het tekort' als bedoeld in het vijfde lid. De formulering in lid 1 wijst n.m.m. eveneens in de richting van een feitelijke vaststelling. In ieder geval heb ik in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten gevonden voor het tweede alternatief.

3.14 Hoewel alleszins denkbaar is dat onder omstandigheden het tekort niet volledig kan worden gebaseerd op de (voorlopige) uitdelingslijst en het saldo van de boedelrekening, meen ik wel dat deze als vertrekpunt kunnen dienen bij de vaststelling van het tekort. Wel zijn n.m.m. in bijzondere situaties correcties denkbaar. Ik denk bijvoorbeeld aan nagekomen baten of aan het geval waarin de curator geen pogingen heeft gedaan om een vordering van de failliete vennootschap op derden te innen. In de laatste situatie is het werkelijke tekort immers in werkelijkheid kleiner dan het saldo van de boedelrekening zou doen vermoeden. Hoewel strikt genomen de parlementaire geschiedenis hierover zwijgt, kan ik mij moeilijk aan de indruk onttrekken dat de wetgever stilzwijgend ervan is uitgegaan dat normatieve elementen bij de vaststelling van het tekort in beginsel geen rol van betekenis spelen.

3.15 Dat betekent niet dat er bij de vaststelling van de aansprakelijkheid geen ruimte is voor een normatief element. Ik meen echter dat deze plaats vindt in het kader van de matigingsvraag (art. 2:248, lid 4 BW). De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, onder andere gelet op de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. In de MvT heeft de minister over de matigingsbevoegdheid (aanvankelijk neergelegd in het vijfde lid) het volgende opgemerkt:

"In het vijfde lid wordt de rechter een matigingsrecht toegekend. In de opzet van het ontwerp is de verplichting tot schadevergoeding vervangen door een verplichting tot vergoeding van het tekort. Dit tekort kan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt overtreffen. Het is niet redelijk de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. Men zou kunnen denken aan een wettelijke regeling, die de bestuurder opdraagt te bewijzen dat die schade geringer is dan het bedrag van het tekort. Dit leidt tot een gecompliceerde procedure. Deze bewijslast zal niet steeds gemakkelijk kunnen worden vervuld. Het verdient daarom de voorkeur dat de rechter het bedrag dat de bestuurders moeten betalen, indien dit bovenmatig is, kan verminderen, waardoor het in een redelijke verhouding komt tot de aard en ernst van de tekortkomingen van het bestuur. Daarbij moet ook worden gelet op het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het totaal van de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. Hierdoor wordt uiteraard niet afgedaan aan de eis dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, doch er kan aanleiding zijn tot matiging indien er nog belangrijke oorzaken van het faillissement zijn die niet voor rekening van de bestuurder komen.

Voorts kan de rechter rekening houden met de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, bij voorbeeld wanneer het bedrijf door de curator wordt voortgezet ter wille van de werkgelegenheid, hoewel een spoedige liquidatie tot beperking van het tekort zou hebben geleid."(13)

3.16 Uit de MvA blijkt dat de rechter in dezen een grote mate van beleidsvrijheid heeft:

"De vraag wordt gesteld of het vijfde lid ambtshalve wordt toegepast of dat de bestuurder daarop een beroep moet doen. De bepaling is zo geformuleerd dat de rechter haar ambtshalve kan toepassen, doch zulks sluit niet uit dat de gedaagde bestuurder in een conclusie gronden kan aanvoeren die matiging rechtvaardigen en aldus de toepassing van de matigingsbevoegdheid mede tot inzet van het geding maken. De aan het woord zijnde leden wijden voorts nog enkele beschouwingen aan het vijfde lid en de daarbij gegeven toelichting. Zij gaan er van uit, dat de rechter eerst de schade welke door de bestuurder is veroorzaakt, dient vast te stellen. Dit zou in een contradictoire procesgang dienen te geschieden die op elk door de bestuurder gewenst moment moet kunnen plaats vinden. Mijns inziens berust deze veronderstelling op een onjuiste lezing van het ontwerp en de toelichting. In de toelichting is juist gesteld, dat in de opzet van het wetsontwerp de verplichting tot vergoeding van de schade is vervangen door een verplichting tot vergoeding van het tekort. Zo dit tekort de schade zou overtreffen, is er aanleiding tot toepassing van het matigingsrecht. De rechter zal hier op grond van eigen bevindingen en waarderingen tot een beslissing moeten komen. Een regeling welke de bestuurder opdraagt te bewijzen dat de schade geringer is dan het tekort leidt - aldus de toelichting - tot een gecompliceerde procedure. Het wetsontwerp wil deze complicatie vermijden en heeft daarom gekozen voor een toekenning van een matigingsbevoegdheid van de rechter. (...) Indien er in verband met het beheer van de curator reden is, het bedrag van de aansprakelijkheid te matigen, dan kan de rechter dat op grond van het vijfde (thans vierde) lid doen."(14)

"(...) Ik kan het er mee eens zijn, dat het matigingsrecht de rechter een grote mate van beleidsvrijheid geeft (curs. LT) en dat de onzekerheid over het praktisch functioneren van de voorgestelde wetsbepalingen daardoor wordt vergroot. Dit bezwaar kan evenwel niet opwegen tegen het voordeel, dat de aangesproken bestuurders zonodig kunnen worden beschermd tegen bovenmatig grote claims en dat de toepassing van de wet niet tot onrechtvaardige resultaten leidt."(15)

3.17 Met Van Schilfgaarde meen ik dat een matiging zich laat denken indien de rechter meent dat de curator nodeloos kosten heeft gemaakt of hij deze kosten onvoldoende heeft verantwoord. Van Schilfgaarde:

"Bij de derde [grond voor collectieve matiging, LT] - wijze waarop het faillissement is afgewikkeld - is met name gedacht aan het geval dat het bedrijf door de curator wordt voortgezet ter wille van de werkgelegenheid, hoewel een spoedige liquidatie tot een beperking van het tekort zou hebben geleid. De bepaling luidt echter algemeen. Ook de gevallen waarin de curator fouten heeft gemaakt, vorderingen van crediteuren te gemakkelijk heeft erkend, baten heeft [laten] lopen of zich niet voldoende heeft ingezet om een maximale opbrengst te krijgen, lijken eronder te vallen. Curatoren die bestuurders aanspreken kunnen een op dergelijke verwijten gebaseerde aanspraak op matiging verwachten."(16)

3.18 In dezelfde lijn schrijft Wezeman:

"Matiging op deze grond kan ook nodig zijn vanwege de wijze waarop de activa te gelde zijn gemaakt of vanwege het door de curator gevoerde beleid ten aanzien van het al dan niet betwisten van vorderingen. Bij dit laatste voorbeeld moet worden gedacht dat de erkenning door de curator van vorderingen op de gefailleerde kracht van gewijsde heeft (zie artikel 121, lid 4 F) en dat de bestuurders de ter verificatie aangemelde vorderingen niet kunnen betwisten."(17)

3.19 Niet alleen uit oogpunt van proceseconomie verdient het m.i.

de voorkeur dat normatieve vragen in beginsel uitsluitend aan de orde komen bij de vraag of er aanleiding is tot matiging en niet zowel bij de vaststelling van het tekort als bij de matigingsvraag. Ik acht het ook zuiverder om de discussie of het tekort is vergroot als gevolg van de handelwijze van de curator te voeren in het kader van de matigingsvraag. Immers het tekort wordt niet kleiner indien de rechter in een zeker geval zou oordelen dat het tekort kleiner had behoren te zijn indien de curator zijn taak naar behoren zou hebben vervuld. Dat betekent overigens niet dat de matigingsvraag in het geheel niet aan de orde mag komen voordat het tekort is vastgesteld:

"Wanneer de omvang van het tekort echter nog niet kan worden benaderd, omdat er nog onvoldoende gegevens daarover door de curator kunnen worden overgelegd kan de rechter, indien hij de zaak niet wil aanhouden, de eventuele vermindering uitdrukken in een percentage. In de later volgende staatprocedure zal de curator dit percentage moeten aftrekken van het dan vaststaande bedrag van het tekort." (18)

3.20 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel.

4. Bespreking van het middel

4.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt uiteen in verschillende subonderdelen.

4.2 De onderdelen 1 en 1.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen rov. 4.15 van het arrest van 14 april 2005 en tegen rov. 2.2, 2.4, 2.5 en 3, alsmede het dictum van het arrest van 26 oktober 2006. Volgens de onderdelen miskent het hof de aard van de onderhavige schadestaatprocedure waarin de rechter het tekort in het faillissement dient te begroten. Volgens de onderdelen dient het tekort te worden vastgesteld op voet van art. 180-182 Fw aan de hand van een uitdelingslijst. Op zodanige uitdelingslijst kan het tekort slechts worden vastgesteld door van het totaal van de geverifieerde schulden de in de boedel aanwezige activa(19) af te trekken. Volgens de onderdelen is in dit verband uitsluitend relevant welke kosten en schulden moeten worden verhaald op het aanwezige saldo van de boedel. Niet relevant is of bepaalde bedragen en kosten al dan niet aan de aansprakelijke bestuurder kunnen worden toegerekend; deze vraag kan eventueel aan de orde komen bij een eventuele matiging op grond van art. 2:248, lid 5 jo. lid 4 BW. Het onderdeel stelt dat in de schadestaatprocedure het feitelijk tekort moet worden vastgesteld, niet een normatief tekort. Het hof heeft dit alles miskend door zich te begeven in de vraag of bepaalde kosten terecht zijn gemaakt dan wel of deze aan de bestuurder zijn toe te rekenen, en of en in welke omvang bepaalde bedragen zijn ontvangen, aldus de eerste alinea van onderdeel 1 op p. 2 en 3 van het middel.(20)

4.3 Onderdeel 1.1 bouwt hierop voort. Het stelt dat het hof doel en strekking van art. 2:248, lid 5 BW jo. 612 e.v. Rv miskent, door te eisen dat de curator de door [verweerder] aan de orde gestelde inkomsten en kosten van de boedel zou specificeren en onderbouwen. De schadestaatprocedure beoogt juist de curator te ontlasten in zijn bewijslast door slechts het tekort in de boedel aan te tonen. Daarmee is in strijd dat de curator alsnog verplicht wordt ieder afzonderlijk element van het tekort te specificeren en te onderbouwen, voorzover de bestuurder deze elementen betwist. Althans het is in strijd met de begrotingsprocedure dat het hof aan een zijns inziens onvoldoende specificatie of onderbouwing zonder meer het gevolg verbindt dat zekere kosten buiten beschouwing moeten blijven of inkomsten of ontvangsten op een hoger bedrag moeten worden begroot dan daadwerkelijk (netto) is ontvangen. Volgens het onderdeel kan een ontoereikende onderbouwing op zichzelf niet afdoen aan de omvang van het saldo op de boedelrekening dat de basis vormt voor de vaststelling van het tekort. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel te hoge eisen gesteld aan de specificatie en onderbouwing van kosten en ontvangsten door de curator.

4.4 Ik meen dat deze klachten terecht zijn voorgesteld. Met de curator meen ik dat bij de vaststelling van het tekort in beginsel de uitdelingslijst en het saldo van de boedelrekening tot uitgangspunt worden genomen en van het feitelijke tekort dient te worden uitgegaan. Deze benadering strookt met de strekking van de wet die de bewijspositie van de curator beoogt te verlichten. De vraag of het tekort is vergroot als gevolg van de vereffening door de curator, komt eerst aan de orde bij de matigingsvraag. Bij het vaststellen van het tekort is er naar mijn mening in beginsel geen ruimte om correcties aan te brengen. Een andere opvatting strookt niet met de wetsgeschiedenis, terwijl zij de bewijspositie van de curator op ongewenste wijze verzwaart en procedures op grond van art. 2:138 of 248 BW nodeloos compliceert. Het vierde lid biedt de rechter alle mogelijkheid tot correctie, zodat bestuurders niet wezenlijk 'tekort' wordt gedaan.

4.5 Onderdeel 1, tweede alinea, stelt voorts dat, voorzover het hof de begroting van het tekort mocht verrichten door de ontvangsten en kosten te beoordelen, het hof zich niet kon beperken door eerst uit te gaan van het saldo van de boedelrekening en daarop vervolgens correcties aan te brengen. Het onderdeel betoogt dat het saldo van de boedelrekening tot stand komt door saldering van de daadwerkelijk ontvangen en uitgegeven bedragen en dus eventuele verschillen in specificatie van de bedragen en de daadwerkelijke bedragen zijn verdisconteerd, zodat 's hofs benadering leidt dan wel kan leiden tot dubbeltellingen. Had het hof deze weg mogen kiezen, dan had het moeten abstraheren van het saldo van de boedelrekening en een integrale berekening moeten maken van alle inkomsten, ontvangsten, kosten en uitgaven. Het hof had zich dan rekenschap moeten geven van het feit dat te specificeren inkomsten kunnen afwijken van daadwerkelijk ontvangen bedragen als gevolg van verrekeningen met kosten en samenvallende betalingen van diverse inkomsten, aldus nog steeds het onderdeel.

4.6 Met de steller van het onderdeel meen ik dat het saldo van de boedelrekening tot uitgangspunt kan worden genomen bij de vaststelling van het tekort. Niet ondenkbaar echter is dat er hierop wel degelijk correcties moeten worden aangebracht. Zo kan niet worden uitgesloten dat de uitdelingslijst niet geheel aansluit op het saldo van de boedelrekening. Ik denk bijvoorbeeld aan een in de nabije toekomst te verwachten ontvangst die al in de uitdelingslijst is opgenomen, maar die nog niet is bijgeschreven op de boedelrekening. Een andere uitzondering is denkbaar in de situatie waarin een vordering van de failliete vennootschap op een derde niet door de curator wordt geïnd. Deze vordering staat op de actiefzijde van de balans van de vennootschap. Zou de derde zijn schuld betalen, dan verdwijnt deze post, terwijl het banksaldo in gelijke mate stijgt. Het tekort wordt door de betaling van de vordering niet beïnvloed. In dergelijke situaties is denkbaar dat de rechter bij de vaststelling van het tekort enkele correcties aanbrengt op het saldo van de boedelrekening. Anders dan het middel betoogt zie ik in een dergelijk geval niet bij voorbaat aanleiding dat de rechter in alle gevallen een integrale berekening zou moeten maken van alle inkomsten, ontvangsten, kosten en uitgaven. Aan de andere kant zijn uitzonderingsgevallen denkbaar dat inderdaad een integrale berekening moet worden gemaakt. Met het onderdeel meen ik dat als uitgangspunt mag dienen het saldo van de boedelrekening en de uitdelingslijst, maar afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal hiervan moeten worden afgeweken. Of een dergelijke afwijking leidt tot een integrale berekening van alle inkomsten, ontvangsten, kosten en uitgaven, zal opnieuw afhangen van de omstandigheden van het geval. In zoverre faalt de categorisch geformuleerde klacht.

4.7 Onderdeel 1.2 berust op de lezing dat het hof in de bestreden overwegingen toepassing heeft gegeven aan zijn matigingsbevoegdheid. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 2.2 blijkt nergens dat het hof heeft gematigd. In rov.

4.15 van het tussenarrest overweegt het hof dat, teneinde een eventueel tekort in het faillissement vast te kunnen stellen, niet alleen de hoogte van de schulden van belang is, maar ook de stand van de boedelrekening. Naar aanleiding van deze overweging krijgt de curator de gelegenheid om het hof nader te informeren. In zijn eindarrest geeft het hof hierover zijn oordeel. Uit niets blijkt dat het hof hier toepassing zou hebben gegeven aan zijn matigingsbevoegdheid. Ik verwijs tevens naar rov. 2.4 waarin het hof overweegt dat op het tekort zoals vastgesteld door de rechtbank bepaalde bedragen in mindering moeten worden gebracht. De op deze lezing gebaseerde klachten van het onderdeel falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de klachten geformuleerd in onderdeel 1.6, alsmede in de beide laatste volzinnen van de onderdelen 1.7 en 1.9.

4.8 De onderdelen 1.3 - 1.5 en 1.7 - 1.9 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen dezelfde rechtsoverwegingen. Bij de meeste van deze onderdelen staan telkens twee vragen centraal, zij het steeds in verschillende toonaarden: (i) heeft het hof op juiste en voldoende gemotiveerde gronden de hoogte van het tekort gecorrigeerd, en (ii) leiden door het hof aangebrachte correcties tot een dubbeltelling bij de berekening van het tekort? Indien Uw Raad oordeelt dat de onderdelen 1 en 1.1 slagen, komt m.i. het belang aan de onderdelen 1.3 - 1.5 en 1.7 - 1.9 te ontvallen. De curator heeft n.m.m. uitsluitend belang bij deze onderdelen indien Uw Raad oordeelt dat de onderdelen 1 en 1.1 falen. Voor dat geval ga ik op deze onderdelen in. Dit brengt mee dat ik bij de beoordeling van de onderdelen 1.3 - 1.5 en 1.7 - 1.9 zal moeten uitgaan van een andere rechtsopvatting dan ik hierboven heb verdedigd, namelijk dat wél op normatieve gronden correcties kunnen worden aangebracht op de hoogte van het tekort. In veel gevallen betreft het overigens klachten van een hoog 'feitelijk gehalte.' Dit heeft vanzelfsprekend gevolgen voor de wijze van toetsing in cassatie.(21) In par. 4.33 vervolg ik met de behandeling van onderdeel 2.

4.9 Onderdeel 1.3 komt op tegen rov. 2.2(c) en 3. Het gaat hier om de verkoop van een auto. Op blz. 11 van de MvG stelde [verweerder] dat de curator bij akte van 12 juni 2002 terzake deze verkoop voor f 3.500 had verantwoord. Uit de door de curator zelf overgelegde bankafschriften bleek echter dat f 3.550 is ontvangen. In rov. 2.2(c) overwoog het hof:

"2.2. Terzake van deze posten wordt thans het volgende overwogen: (...)

Ad c. Verkoop Ford Scorpio ad € 1.610,92

Volgens de curator is in verband met de verkoop van deze auto op de boedelrekening een bedrag van € 3.550,-- gestort.

Bij de berekening van de ontvangsten in het faillissement van Viba B.V. zal dan ook dit bedrag worden aangehouden."

4.10 Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Het hof zou miskennen dat de curator heeft gesteld dat f 3.500 was ontvangen uit de verkoop van de Ford Scorpio, en f 3.550 aan haarzelf was betaald door middel van een afboeking van de boedelrekening. Het onderdeel verwijst daartoe naar handgeschreven aantekeningen op een bankafschrift van 13 december 1995 (gedeponeerd bij akte van 30 maart 2004).

4.11 Ik meen dat het onderdeel faalt. Op p. 2 van haar akte van 9 juni 2005 heeft de curator m.b.t. de verkoop van de Ford Scorpio zelf gesteld: "Het op de rekening gestorte bedrag is € 3.550,-." Wat er verder zij van de euro/gulden-verwarring,'s hofs oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de eigen stelling van de curator. Dit wordt niet anders indien men in aanmerking neemt dat de curator enkele regels verderop stelt dat de auto f 3.500 heeft opgebracht. Het hof kan bezwaarlijk verweten worden dat het niet goed wijs kan worden uit door de curator zelf afgelegde tegenstrijdige mededelingen. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de handgeschreven aantekening op het hiervoor bedoelde bankafschrift blijkt dat de koopprijs voor de auto in contanten zou zijn ontvangen. Om deze reden is het niet goed mogelijk te beoordelen of er inderdaad sprake was van een dubbeltelling.

4.12 Onderdeel 1.4 klaagt over rov. 2.2(d). In haar akte van 9 juni 2005, p. 2 stelt de curator dat [betrokkene 1], juridisch adviseur van Viba, aan de boedel f 2.980,26 verschuldigd zou zijn. Deze vordering op [betrokkene 1] zou het gevolg zijn van een paulianeuze verrekening na faillissement van een depot met zijn declaratie. [betrokkene 1] heeft volgens de curator f 3.439,26 overgemaakt. Volgens de curator heeft het verschil tussen het verschuldigde en het betaalde bedrag betrekking op proces- en executiekosten. De curator verwijst ter nadere onderbouwing naar een tweetal faillissementsverslagen en een vonnis van de kantonrechter te Utrecht die zijn aangehecht aan de akte. Het hof overweegt hieromtrent in rov. 2.2(d):

"Ad d. [betrokkene 1] ad € 1.560,67

In verband met deze post heeft de curator gesteld dat [betrokkene 1] weliswaar een bedrag van NLG 3.439,26 naar de boedelrekening heeft overgemaakt, maar dat nu in dit bedrag proces- en executiekosten zijn opgenomen slechts met het door [betrokkene 1] verschuldigde bedrag ad NLG 2.980,26 bij de bepaling van de stand van de boedelrekening rekening mag worden gehouden.

Nu de curator echter de proces- en executiekosten op geen enkele wijze heeft gespecificeerd en of met bescheiden heeft gestaafd, wordt aan deze stelling van de curator voorbij gegaan.

Dat brengt mee dat het gehele bedrag van NLG 3.439,26 in mindering dient te worden gebracht op het tekort in het faillissement van Viba B.V."

4.13 Het onderdeel stelt dat [betrokkene 1] in het dictum van bedoeld vonnis wordt veroordeeld tot de kosten van die procedure, begroot op f 295. Reeds de wettelijke rente alsmede de proceskostenveroordeling bedragen meer dan het litigieuze verschil zodat onbegrijpelijk is dat het hof tot het oordeel komt dat het verschil onvoldoende is gespecificeerd, terwijl de overlegging van een vonnis niet anders dan een toereikende staving kan inhouden van de verschuldigdheid (en rente).

4.14 Deze klacht faalt. Ten eerste rept de curator in cassatie voor het eerst over wettelijke rente. Onduidelijk blijft over welke periode die rente zou moeten zijn berekend. Dan blijft vervolgens staan dat een proceskostenveroordeling van f 295 het verschil tussen f 3.439,26 en 2.980,26 niet kan verklaren. Daar komt bij dat de faillissementsverslagen evenmin een onderbouwing geven voor het verschil. Bij deze stand van zaken is allerminst onbegrijpelijk dat het hof oordeelde dat het verschil niet is gespecificeerd of met bescheiden is gestaafd.

4.15 Onderdeel 1.4 stelt voorts dat het hof miskent dat in confesso is dat het daadwerkelijk ontvangen bedrag weliswaar hoger is dan de specificatie van de hoofdsom, maar dat ook het verschil (dus het hogere bedrag) op de boedelrekening is gestort. Aldus heeft reeds het hogere bedrag tot een vermindering van het tekort geleid. Het bedrag mag volgens het onderdeel niet nogmaals in mindering worden gebracht op het tekort.

4.16 Op zichzelf genomen is juist 's hofs overweging in rov. 2.2(d) dat het gehele bedrag van f 3.439,26 in mindering dient te worden gebracht op het tekort. Voor het overige laat rov. 2.2(d) in het midden of de hoogte van het tekort nadere correctie behoeft. Een nadere correctie van het tekort die zou leiden tot een dubbeltelling, waarover de laatste zin van het onderdeel lijkt te klagen, vindt niet plaats in rov. 2.2(d). Deze klacht faalt daarom. Ik neem daarbij in aanmerking dat de klacht zich niet richt tegen rov. 2.4.

4.17 Onderdeel 1.5 richt zich tegen rov. 2.2(f) en 2.2(g). Het hof overwoog:

"Ad f. Verkoop Mitsubishi [AA-00-BB]

De door de curator overgelegde, door de deurwaarder afgegeven "inkoopverklaring tbv de BTW" aangaande de verkoop van de Mitsubishi houdt in dat deze auto door de deurwaarder is verkocht voor een bedrag van NLG 13.000,--.

Aan de boedel is overgemaakt, aldus de curator, een bedrag van NLG 8.250,-- omdat op de verkoopprijs van NLG 13.000,-- in mindering zijn gebracht de kosten van de openbare verkoop en de kosten van stalling.

Door de curator zijn op geen enkele wijze deze kosten inzichtelijk gemaakt, geadstrueerd dan wel met stukken gestaafd terwijl daartoe toch alle aanleiding was, gelet op de bij akte van 9 juni 2005 als productie 4 door de curator overgelegde brief van 8 december 1999 van de curator aan de rechter-commissaris in het faillissement van Viba B.V. die inhoudt voor zover hier van belang: "(...) Probleem is, dat daarmede kosten verrekend zijn, waarbij kosten van opslag. Met deze kosten van opslag kan ik niet instemmen. De domeinen hebben de auto onder zich gehad en hebben de auto zonder overleg met mij in een garagebedrijf opgeslagen, waarvoor een bedrag van f 4.500,-- verschuldigd was. Ik zal daarover contact opnemen met de belastingdienst."

Weliswaar heeft de curator gesteld over deze kosten van stalling met de belastingdienst te hebben gesproken en dat dit gesprek niet het gewenste resultaat heeft gehad maar heeft niet aangegeven wat aan stallingskosten in rekening is gebracht.

Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de curator de door de deurwaarder verrekende kosten van openbare verkoop en stalling terecht heeft geaccepteerd.

Bij de berekening van de stand van de boedel zullen deze kosten derhalve buiten beschouwing worden gelaten.

Voor de stelling van de curator, zoals geponeerd bij gelegenheid van de op 18 november 2005 gehouden comparitie van partijen, dat de deurwaarder uit de verkoop van de Mitsubishi en de teruggave van inkomstenbelasting een bedrag van NLG 16.056,-- heeft ontvangen en daarop vervolgens kosten tot een bedrag van NLG 7.633,18 in mindering heeft gebracht, heeft de curator geen enkel bewijs bijgebracht.

Aan die stelling wordt dan ook voorbijgegaan.

Het hof gaat ervan uit, gelet op vorenstaande, dat de netto-opbrengst uit de verkoop van de Mitsubishi NLG 13.000,-- bedraagt.

Ad g. Belastingteruggave ad € 1.386,75

De curator heeft terzake van deze post slechts bij gelegenheid van de comparitie van partijen opgemerkt dat de deurwaarder terzake van deze belastingteruggave een bedrag heeft ontvangen dat tezamen met de opbrengst uit de verkoop van de Mitsubishi een bedrag van NLG 16.056,-- bedraagt.

Nu de curator terzake van deze post geen helderheid heeft gebracht, dient van de juistheid van de stelling van [verweerder] terzake van deze post te worden uitgegaan. Aangenomen wordt derhalve dat de curator ten behoeve van de boedel € 1.386,75 aan inkomstenbelasting heeft ontvangen."

4.18 Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk de overweging dat de kosten van stalling niet inzichtelijk zijn gemaakt of gestaafd en dat niet is aangegeven wat in rekening is gebracht. De curator heeft immers gesteld dat ter zake van stalling f 4.500 in rekening is gebracht. Het onderdeel verwijst naar de akte van 9 juni 2005, p. 3, alsmede productie 4 bij deze akte en naar haar pleitnota van 8 november 2005, p. 1.

4.19 Deze klachten worden tevergeefs voorgesteld. In bedoelde akte en productie worden de kosten van stalling weliswaar genoemd, maar deze worden niet met stukken, zoals facturen en dergelijke nader onderbouwd. Gezien de bezwaren van de curator tegen de hoogte van de kosten had dit naar het oordeel van het hof van de curator mogen worden verwacht. Dit oordeel dat zeer verweven is met overwegingen van feitelijke aard, acht ik niet onbegrijpelijk, zulks te minder in het licht van de hoogte van de kosten in verhouding tot de opbrengst.

4.20 Het onderdeel werpt voorts een motiveringsklacht op tegen rov. 2.2(f) (p. 5 van het bestreden arrest). Volgens het hof heeft de curator geen enkel bewijs bijgebracht voor de stelling dat de deurwaarder op een teruggave inkomstenbelasting van f 3.056 en op de opbrengst van de Mitsubishi à f 13.000 een bedrag van f 7.631,18 aan kosten in mindering heeft gebracht. Dit is onbegrijpelijk gelet op het feit dat de curator de nota van de deurwaarder met exact deze bedragen in het geding heeft gebracht (prod. bij pleitnota van 8 november 2005). Voorzover het hof geen bewijswaarde toekent aan deze nota en de stellingname van de curator dat deze nota juist is, stelt het hof volgens het onderdeel te hoge eisen aan de op de curator rustende bewijslast en stelplicht.

4.21 Inderdaad blijkt uit bedoelde productie dat een bedrag van f 7.631,18 in mindering is gebracht op een door de curator ontvangen bedrag van f 16.056 en wel onder vermelding van 'volgens declaratie.' Noch uit deze productie, noch uit de tekst van de pleitnota blijkt echter om welke declaratie of welke kosten het gaat dan wel door wie deze kosten zijn gemaakt. In ieder geval blijkt niet dat de declaratie zelf is overgelegd. Kennelijk heeft het hof daarom geoordeeld dat de curator haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Hoewel wellicht een ander oordeel denkbaar ware geweest, acht ik het oordeel van het hof, mede gezien het feitelijke karakter ervan, niet onbegrijpelijk. Nu het hof op niet onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de curator de in verband met de verkoop gemaakte kosten niet voldoende heeft onderbouwd, faalt ten slotte de motiveringsklacht tegen het oordeel dat de netto-opbrengst f 13.000 bedraagt. Ditzelfde geldt ten aanzien van de klachten tegen rov. 2.2(g). Ook de curator erkent dat een belastingteruggave van €1.386,75 is ontvangen, maar zij stelt dat hierop dezelfde kosten in mindering zijn gebracht. Het voorgaande brengt mee dat 's hofs oordeel dat deze kosten onvoldoende zijn onderbouwd in cassatie overeind blijft staan. Hieruit vloeit voort dat niet onbegrijpelijk is dat het hof het tekort met €1.386,75 verlaagt. Onderdeel 1.5 faalt daarom.

4.22 Onderdeel 1.6 faalt om de redenen hierboven vermeld onder 4.7.

4.23 Onderdeel 1.7 werpt klachten op tegen rov. 2.2(g) en (h). Rov. 2.2(g) heb ik hierboven onder 4.17 aangehaald. Rov. 2.2(h) luidt:

"Ad h. Loonbeslag ad € 8.729,19

Uit het naar aanleiding van deze post door de curator gestelde begrijpt het hof dat [verweerder] zijn schuld (inclusief kosten) in rekening-courant aan de gefailleerde Viba B.V. ad €8.728,29 in juli 2001 heeft voldaan.

Door [verweerder] is voorts gesteld (memorie van grieven, pag. 16) dat hij ter aflossing van de ten processe bedoelde schuld in rekening-courant daarnaast nog een bedrag van €8.397,20 heeft voldaan. Dit is door de curator niet betwist. In dat verband heeft de curator gesteld dat het teveel door [verweerder] op zijn rekening-courant schuld betaalde zal worden aangewend ter zake van zijn veroordeling tot aanzuivering van het tekort in het faillissement van Viba B.V. Door de curator is evenwel in het geheel niet aangegeven hoeveel het door [verweerder] terzake van zijn schuld in rekening-courant betaalde, die schuld oversteeg. Dat betekent dat in dezen uitgegaan dient te worden van de - door de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken - stelling van [verweerder] dat hij op zijn rekening-courant schuld aan Viba B.V., € 8.397,20 teveel heeft betaald."

4.24 Volgens het onderdeel miskent het hof dat uit het feit dat zekere bedragen naar de boedelrekening zijn overgemaakt nimmer kan volgen dat deze in mindering mogen worden gebracht op het tekort, nu immers deze bedragen alsdan deel uitmaken van (bijdragen aan) het saldo van de boedelrekening dat nu juist de basis vormt voor vaststelling van de omvang van het tekort. Door zodanige bedragen in mindering te brengen, brengt het hof ten onrechte een dubbeltelling aan. Dat de betaling van € 8.397,20 door [verweerder] is verricht ter (gedeeltelijke) aanzuivering) van het tekort en/of ter betaling van een schuld aan de boedel kan evenmin leiden tot zodanige mindering, nu die betaling immers heeft geleid tot een vermindering van het tekort.

4.25 Voor zover het onderdeel zich richt tegen rov. 2.2(g) faalt het, nu het aldaar gaat om de vraag of de curator bepaalde kosten waarmee een ontvangst is verrekend voldoende heeft onderbouwd.

Het hof komt tot de slotsom dat dat niet het geval is, hetgeen het hof ertoe brengt om het ontvangen bedrag in mindering te brengen op het tekort. In deze situatie is geen sprake van een dubbeltelling, maar van het niet in aanmerking nemen van bepaalde door de curator gemaakte kosten die zouden leiden tot een geringer tekort.

4.26 Voor wat betreft rov. 2.2(h)(22) overweegt het hof slechts dat [verweerder] op zijn rekening-courant schuld aan Viba € 8.397,20 te veel heeft betaald. Dit oordeel wordt als zodanig in cassatie niet bestreden. In rov. 2.2(h) wordt geen correctie aangebracht op de hoogte van het tekort. Deze klacht, die zich niet richt tegen rov 2.4, kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.27 Onderdeel 1.8 richt zich tegen rov. 2.2(i) in verbinding met rov. 2.4. Rov. 2.2(i) luidt:

"Ad i. OV bank ad € 392,63

Partijen zijn het erover eens dat het deze post betreffende bedrag ad € 392,63 op de boedelrekening dient te worden gestort. Uit de stellingen van de curator begrijpt het hof dat dit bedrag zich nog ten onrechte onder [betrokkene 1] bevindt. Gesteld noch gebleken is dat de curator pogingen heeft ondernomen dit bedrag op de boedelrekening gestort te krijgen."

4.28 Het hof miskent volgens het onderdeel dat een bedrag dat feitelijk niet is ontvangen door de boedel niet in mindering mag worden gebracht op het tekort, nu bij de vaststelling ervan de toerekenbaarheid geen rol speelt. Daarnaast miskent het hof dat het enkele feit dat geen pogingen zijn ondernomen een bedrag gestort te krijgen op de boedelrekening niet zonder meer met zich kan brengen dat dit bedrag op het tekort in mindering kan worden gebracht. De curator wijst in dit verband op het feit van algemene bekendheid dat de curator dient te beoordelen of de inspanningen om een zekere vordering te innen opwegen tegen de - mede ten laste van de boedel komende - kosten van het salaris van de curator.

4.29 Ik zou menen dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. In confesso is dat de vennootschap een vordering van € 392,63 heeft op een derde. Deze vordering wordt geboekt op de actief-zijde van de balans. Indien de vordering zou worden geïnd, zou deze post verdwijnen en zou op dezelfde actiefzijde het banksaldo met een gelijk bedrag toenemen. Het tekort wordt hierdoor niet beïnvloed. Het feit dat de vordering nu nog niet betaald is, betekent dus niet dat het tekort daarom toeneemt. Dit zou slechts in bijzondere omstandigheden anders kunnen zijn. Ik denk met name aan de situatie waarin de vordering op deze derde moet worden afgeboekt omdat uit pogingen van de curator ondubbelzinnig blijkt dat het gaat om een insolvabele of anderszins dubieuze debiteur. De stelling van de curator dat hij, gezien de verwachte incassokosten, heeft afgezien van pogingen tot inning en dat daarom de bestuurder voor dit bedrag aansprakelijk is, moet in zijn algemeenheid worden verworpen. Deze opvatting zou immers kunnen leiden tot het onwenselijke gevolg dat de curator afziet van inning van vorderingen van de vennootschap zodra de aansprakelijkheid van de bestuurder vaststaat. 's Hofs oordeel is n.m.m. juist.

4.30 Onderdeel 1.9 klaagt over rov. 2.2 dat luidt:

"Ad j.

Deze kosten zijn door de curator gemaakt in het kader van een beslag dat gelegd is op een niet op naam van [verweerder] staande rekening bij de ABN AMRO bank en zijn dus nodeloos gemaakt. Deze kosten dienen dan ook niet ten laste van [verweerder] te komen."

4.31 Volgens het onderdeel is deze overweging onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het enkele feit dat een curator kosten heeft gemaakt in verband met een beslag dat bij nader inzien geen succes blijkt te hebben, niet meebrengt dat deze kosten nodeloos zijn gemaakt. Van algemene bekendheid is dat het in het algemeen niet mogelijk is om voorafgaand aan het leggen van het beslag met zekerheid vast te stellen of het beslag doel zal treffen. Voorts kan de enkele vaststelling dat deze kosten nodeloos zijn gemaakt er niet toe leiden dat deze in mindering moeten worden gebracht op het tekort, nu deze kosten rechtens behoren tot de kosten van het faillissement die ten laste komen van de aansprakelijke bestuurder.

4.32 Ik meen dat deze klacht slaagt. Uit HR 10 september 1993, NJ 1994, 272 m.nt. Ma, rov. 4.2 (Zilveren Ster) volgt dat de faillissementskosten mede van invloed zijn op de hoogte van het tekort. Hiertoe behoren ook de kosten die zijn gemaakt bij het leggen van beslagen. Hieraan doet n.m.m. niet af dat de kosten nodeloos zijn gemaakt. In zijn algemeenheid kan daarom niet worden gezegd dat kosten die - naar achteraf blijkt - nodeloos zijn gemaakt niet ten laste van de voor het tekort aansprakelijke bestuurder dienen te komen. Het oordeel van het hof is onjuist, althans behoefde nadere motivering. Dit laat onverlet dat onder omstandigheden denkbaar is dat er reden tot matiging bestaat in de situatie waarin nodeloos kosten zijn gemaakt. Ik denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de curator behoorde te weten dat het beslag geen succes zou hebben.

4.33 Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3 en het dictum van het eindarrest. Voor zover van belang heeft het hof aldaar overwogen:

"3. Slotsom

(...) Voorts leidt het vorenstaande tot de conclusie dat de boedelrekening een positief saldo heeft van € 12.590 plus PM minus € 11.773,91 = € 816 plus PM. Dat betekent dat de vordering van de curator - veroordeling van [verweerder] tot betaling aan haar van het tekort in het faillissement van Viba B.V. - slechts in die zin kan worden toegewezen dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator minus alle door de curator in verband met dit geding gemaakte kosten, voor zover dit het bedrag van de reeds uitgekeerde verschotten daarop en het saldo van de boedelrekening overtreft.

De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties dienen te dragen.

Het hof:

(...)

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan de curator van het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator minus alle door de curator in verband met dit geding gemaakte kosten, voor zover dit het bedrag van de reeds uitgekeerde verschotten daarop en het saldo van de boedelrekening overtreft;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg (...);

bepaalt dat voor zover deze kosten ten laste van de boedel komen, deze bij de berekening van het door [verweerder] naar aanleiding van dit arrest verschuldigde, buiten beschouwing dienen te blijven; (...)"

4.34 Volgens het onderdeel miskent het hof dat de kosten van een verhaalsprocedure behoren tot de faillissementskosten die op hun beurt deel uitmaken van het tekort waarvoor [verweerder] aansprakelijk is. Althans het oordeel van het hof is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Het onderdeel betoogt voorts dat het hof miskent dat, voorzover het hof van oordeel is dat de aansprakelijkheid van de bestuurder moet worden gematigd, het hof deze kosten dan niet mag aftrekken van het salaris van de curator. Aldus wordt niet slechts de aansprakelijkheid gematigd, maar wordt bovendien het overig bedrag van zijn aansprakelijkheid nogmaals verminderd met de kosten van de procedure. Er vindt aldus een dubbeltelling plaats. Het onderdeel stelt tot slot dat tot het tekort ook de proceskosten van deze procedure behoren en dat deze kosten niet buiten de begroting mogen worden gelaten. Althans, stelt het onderdeel, dient het hof te motiveren wat het in rov. 3 en zijn dictum bedoelt met 'alle door de curator in verband met in dit geding gemaakte kosten' en op grond waarvan het tot het oordeel komt dat deze kosten in mindering moeten worden gebracht op het door [verweerder] te betalen bedrag. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk wat dit onderdeel inhoudt. Niet kan worden gecontroleerd of dit in overeenstemming is met toepasselijke wettelijke maatstaven.

4.35 Bij de behandeling van het tweede onderdeel stel ik het volgende voorop:

* Het salaris van de curator, alsmede vereffeningskosten behoren tot de algemene faillissementskosten.(23) Deze kosten zijn van invloed op de omvang van het tekort dat ten laste komt van bestuurders die aansprakelijk zijn op grond van art. 2:248 BW. De kosten van de curator in verband met een schadestaatprocedure op grond van art. 2:248, lid 5 BW zijn daarom eveneens van invloed zijn op de omvang van het tekort.

* Blijkens de wetsgeschiedenis komt de rechter, bij het toepassen van zijn matigingsbevoegdheid, een grote mate van beleidsvrijheid toe.(24)

* Een grond tot matiging kan zijn gelegen in de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, zo blijkt uit art. 2:248, lid 4 BW. De beleidsvrijheid van de rechter, brengt n.m.m. met zich dat de rechter zijn bevoegdheid aldus kan uitoefenen dat hij de aansprakelijkheid matigt met (een deel van) de kosten die zijn gemoeid met de afwikkeling van het faillissement.

* Rechtsoverwegingen m.b.t. de matiging van aansprakelijkheid zijn doorgaans in hoge mate van feitelijke aard. Gezien de beleidsvrijheid van de rechter en het feitelijke karakter van het matigingsoordeel, meen ik dat hieraan geen al te hoge motiveringseisen behoeven te worden gesteld.

4.36 De onderhavige zaak leidt tot een opvallende uitkomst: naar het oordeel van het hof slaagt grief 2, hetgeen vervolgens leidt tot een positief boedelsaldo. Dit voert het hof tot het oordeel dat de curator tot de kosten van het geding in beide instanties wordt veroordeeld. In deze bijzondere procedure zou echter een proceskostenveroordeling als een boemerang kunnen werken: de proceskostenveroordeling zou er immers toe kunnen leiden dat alsnog een tekort in de boedel ontstaat, hetgeen zou meebrengen dat [verweerder] zou opdraaien voor de proceskostenveroordeling van de curator. Kennelijk heeft het hof dit resultaat willen voorkomen. Hiertoe zou het hof van zijn matigingsbevoegdheid gebruik hebben kunnen maken. Ik heb uit rov. 3 niet kunnen opmaken dat het hof van zijn matigingsbeveogdheid gebruik heeft gemaakt. Daarmee heeft het hof miskend dat de kosten van deze verhaalsprocedure behoren tot de faillissementskosten, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ook middelonderdeel dient m.i. te slagen.

Ingrid Louize ORTELEE, handelend in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van VIBA B.V.,

kantoorhoudende te Houten

(hierna: de curator)

tegen

[Verweerder]

1 Inleiding en feiten

1.1 In deze schadestaatprocedure gaat het om de vaststelling van het tekort in het faillissement van Viba B.V. (hierna: Viba) waarvoor [verweerder] op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is. Het middel stelt o.a. de vraag aan de orde of de rechter moet uitgaan van het saldo van de boedelrekening dan wel bepaalde correcties mag aanbrengen op de gerealiseerde baten, bijvoorbeeld indien de rechter van mening is dat de curator bepaalde kosten, gemaakt in verband met de realisatie van bepaalde baten, onvoldoende heeft onderbouwd.

1.2 Blijkens rov. 3 van het tussenarrest van 14 april 2005 is het hof Amsterdam uitgegaan van de feiten, zoals de rechtbank Utrecht deze in haar tussenvonnis van 30 januari 2002 in rov. 2 heeft vastgesteld. Het gaat om het volgende.

1.3 Viba is bij vonnis van 30 augustus 1995 door de rechtbank Utrecht failliet verklaard met aanstelling van Ortelee als curator.

1.4 [Verweerder] is directeur en enig aandeelhouder van Viba.

1.5 Bij vonnis van 30 december 1998 heeft de rechtbank Utrecht [verweerder] veroordeeld, onder andere, tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Viba - waaronder begrepen de faillissementskosten voorzover deze niet uit de boedel kunnen worden voldaan -, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.6 [Verweerder] heeft tegen het onder 1.5 vermelde vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In dit hoger beroep is het vonnis bekrachtigd.

1.7 De curator heeft [verweerder] niet bereid gevonden om - op de voet van zijn onder 1.5 aangehaalde veroordeling - vrijwillig het door haar gestelde tekort in het faillissement van Viba te voldoen.

De conclusie strekt tot vernietiging.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 TK 1980-1981, 16 631, nr. 2, p. 3.

2 TK 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 4. Zie ook TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 30-31 en TK 1983-1984, 16 631, nr. 9, p. 17.

3 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 41-42.

4 Zie bijv. TK 1981-1982, 16 631, nr. 5, p. 15-16.

5 TK 1983-1984, 16 631, nr. 7, p. 1

6 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 29.

7 TK 1983-1984, 16 631, nr. 8, p. 8-9.

8 TK 1983-1984, 16 631, nr. 9, p. 17.

9 TK 1983-1984, 16 631, nr. 9, p. 19.

10 Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. 1998, p. 342.

11 P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, 1986, p. 51.

12 J.B. Wezeman, a.w., p. 343-344.

13 TK 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 5.

14 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 29-30.

15 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 42. Zie voor een opvallende toepassing van de matigingsbevoegdheid Rb Utrecht 17 juli 1996, JOR 1997, 1 m.nt. Wezeman die de aansprakelijkheid van de bestuurder matigde tot nihil. Hierover ook Huizink, art. 2:138, aant. 15.

16 P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, 1986, p. 61-62.

17 J.B. Wezeman, a.w., p. 348.

18 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 29.

19 Verminderd met de faillissementskosten.

20 Op de klachten geformuleerd in de tweede alinea op p. 3 kom ik hieronder in par. 4.5 te spreken.

21 Ik acht overigens niet bij voorbaat uitgesloten dat de door de onderdelen aangesneden kwesties na verwijzing aan de orde kunnen komen in het kader van de matigingsvraag.

22 M.m. geldt overigens hetzelfde voor rov. 2.2(g)

23 HR 10 september 1993, NJ 1994, 272 m.nt. Ma, rov. 4.2 (Zilveren Ster). De Hoge Raad verwierp de rechtsklacht gericht tegen het oordeel dat ingevolge art. 2:138 BW de kosten van de vereffening van de in lid 1 genoemde "overige baten" waaronder het salaris van de curator, ten laste van de nalatige bestuurders komen, nu wat de crediteuren te kort komen mede door de kosten van de vereffening wordt beïnvloed. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat geen reden bestaat voor een uitzondering ten aanzien van de nadere faillissementskosten, die betrekking hebben op de vereffening van het via aansprakelijkheidstelling van de nalatige bestuurders verkregen nader actief. Zie ook conclusie van AG Asser onder 3.7 - 3.10.

24 TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 42; hierboven aangehaald onder 3.16.