ECLI:NL:PHR:2007:BA8445

3.1. Op 14 oktober 2002 hebben de erven [betrokkene 1] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat de schenkingen aan [verweerster] nietig zijn, althans vernietiging van die schenkingen, en terugbetaling van de geschonken bedragen en van het schenkingsrecht, te vermeerderen met de wettelijke rente. [Verweerster] heeft de vordering tegengesproken.

3.2. De erven betogen - kort gezegd - dat de schenkingen nietig zijn op grond van art. 4:953 BW (oud), waaruit in samenhang met art. 7A:1718 BW volgt dat schenkingen door iemand die in voor verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde inrichting verblijft aan een personeelslid van die instelling nietig zijn. Zij beroepen zich voorts op nietigheid op grond van het ontbreken van een notariële akte en op misbruik van omstandigheden.

[Verweerster] voerde hiertegen - eveneens kort weergegeven - onder meer aan dat de schenkingen zijn verricht nadat [betrokkene 1] het tehuis waar zij in dienst was had verlaten, en dat [betrokkene 1] ook niet anderszins afhankelijk van haar was.

3.3. In haar tussenvonnis van 2 juli 2003 verwierp de rechtbank het beroep van de erven op art. 4:953, omdat [betrokkene 1] ten tijde van de schenking niet langer in de Wiltzangk verbleef (rov 4.6). De rechtbank verwierp ook het beroep op het ontbreken van een notariële akte, omdat dat vereiste ingevolge art. 7A:1724 BW niet geldt voor de gift in de vorm van een geldsom (rov. 4.8).

3.4. Ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden overwoog de rechtbank dat de bewijslast daarvan ingevolge art. 150 Rv. op de erven rust. De rechtbank zag geen goede gronden om tot een andere bewijslastverdeling te komen. De erven werden dan ook belast met het bewijs van hun stelling ten deze. De rechtbank overwoog daartoe in rov. 4.16:

'[...] Vaststaat dat [betrokkene 1] de schenkingen heeft verricht in de periode dat zij verbleef in verzorgingshuis Sparrenheuvel en dat [betrokkene 1] in die periode niet was aangewezen op de diensten van [verweerster]. Vaststaat eveneens dat tussen het vertrek van [betrokkene 1] uit de Wiltzangk op 12 januari 1998 en de eerste schenking op 14 april 1998 een periode van drie maanden is verstreken en dat de tweede schenking vier maanden na de eerste schenking heeft plaatsgevonden. Niet is gesteld of gebleken dat de geestvermogens van [betrokkene 1] in enig opzicht waren aangetast in de periode dat zij de schenkingen heeft verricht, terwijl [verweerster] onweersproken heeft aangevoerd dat de adviseur van [betrokkene 1] (haar vaste contactpersoon bij de ABNAMRO-bank) bij de schenkingen betrokken is geweest. De hiervoor gestelde feiten en omstandigheden zijn in onderlinge samenhang bezien naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid onvoldoende om een omkering van de bewijslast te kunnen rechtvaardigen. De erven [betrokkene 1] zullen mitsdien worden belast met het bewijs van hun stelling dat [betrokkene 1] de schenkingen van respectievelijk 14 april 1998 en 8 augustus 1998 heeft verricht onder invloed van misbruik van omstandigheden. [...]'

3.5. Ter uitvoering van de bewijsopdracht zijn tussen juli 2003 en september 2004 verschillende getuigen gehoord, onder wie [verweerster] en [betrokkene 2] (de even genoemde vaste contactpersoon van [betrokkene 1] bij de ABN-AMRO bank).

3.6. In haar eindvonnis van 12 januari 2005 kwam de rechtbank tot het oordeel dat de stelling van de erven dat er bij [betrokkene 1] sprake was van afhankelijkheid dan wel lichtzinnigheid niet aannemelijk is geworden. De rechtbank kende in dat verband groot gewicht toe aan de verklaring van [betrokkene 2], die had verklaard dat [betrokkene 1] bij haar overkwam als een geëmancipeerde vrouw die zich niet liet ringeloren. Weliswaar was zij er in 1998 fysiek op achteruit gegaan, maar verder was zij nog altijd de vrouw die zij kende. Volgens de rechtbank volgt ook uit de meeste andere getuigenverklaringen dat bij [betrokkene 1] geen sprake was van afhankelijkheid of lichtzinnigheid (rov. 2.5). De rechtbank wees de vordering van de erven dan ook af.

3.7. Bij dagvaarding van 6 april 2005 zijn de erven bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis. [Verweerster] heeft het hoger beroep bestreden.

3.8. In zijn arrest van 22 december 2005 bekrachtigde het hof de vonnissen waarvan beroep.

Daartoe overwoog het hof in de eerste plaats dat het art. 4:953 BW (oud) niet van toepassing acht, ook niet bij wijze van analogie:

'4.2 Het hof volgt niet de extensieve interpretatie die de erven [betrokkene 1] geven aan de door hen genoemde beschermingsbepalingen. Gezien hun aard dienen deze bepalingen, die de handelingsbekwaamheid van een persoon beperken, restrictief te worden uitgelegd en dient derhalve aan de in de wet geformuleerde omstandigheden als voorwaarden voor een nietige schenking, de hand te worden gehouden. Voor een geslaagd beroep op de nietigheid van de schenkingen is derhalve vereist dat [betrokkene 1] de schenkingen heeft verricht gedurende een verblijf in een instelling bestemd voor de verpleging of verzorging van bejaarden of geestelijk gestoorden. Nu vaststaat dat aan dit vereiste feitelijk niet is voldaan, komt aan de erven [betrokkene 1] een beroep op het bepaalde in artikel 4:953 lid 2 BW niet toe. Het argument van de erven [betrokkene 1] dat [betrokkene 1] reeds tijdens haar verblijf in De Wiltzangk haar - op onzuivere wijze bepaalde - wil heeft gevormd om te schenken, snijdt geen hout. Bepalend voor de juridisch relevante wil bij schenking is immers het moment van de schenking zelf. Ook de stelling van de erven [betrokkene 1] dat er na het vertrek van [betrokkene 1] sprake was van een voortgezette afhankelijkheidsrelatie, waarop artikel 4:953 BW van toepassing zou zijn wordt door het hof verworpen. Artikel 4:953 BW noemt een afhankelijkheidsrelatie niet als zelfstandig vereiste, terwijl er andere artikelen zijn, waaronder artikel 3:44 lid 4 BW, die juist bescherming kunnen bieden in gevallen dat iemand in een afhankelijke positie verkeert. [...]'

3.9. Evenmin achtte het hof de door de rechtbank aangelegde bewijslastverdeling bij misbruik van omstandigheden onjuist (rov. 4.3):

'[...] De rechtbank heeft over het hoofd gezien dat artikel 7:176 BW in beginsel met zich mee brengt dat bij een beroep op nietigheid/vernietigbaarheid van een schenking op grond van misbruik van omstandigheden, de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde rust. Dit leidt echter in deze zaak niet tot een andere verdeling van de bewijslast dan door de rechtbank opgelegd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.16 van het vonnis van 2 juli 2003 aan de bewijslastverdeling een aantal feitelijkheden ten grondslag gelegd die in hoger beroep slechts ten dele zijn bestreden. Ook thans staat vast dat [betrokkene 1] de schenkingen heeft verricht in een periode dat zij verbleef in verzorgingshuis Sparrenheuvel en dat zij in die periode niet was aangewezen op de diensten van [verweerster]. Vaststaat eveneens dat tussen het vertrek van [betrokkene 1] uit De Wiltzangk op 12 januari 1998 en de eerste schenking op 14 april 1998 een periode van drie maanden is verstreken en dat de tweede schenking vier maanden na de eerste schenking heeft plaatsgevonden. Daarnaast staat vast dat de vaste contactpersoon bij de ABN-AMRO bank van [betrokkene 1], [betrokkene 2], bij de schenkingen betrokken is geweest. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leiden er toe dat een verdeling van de bewijslast in die zin dat op [verweerster] het bewijs zou rusten van feiten en omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat er van misbruik van omstandigheden geen sprake zou zijn, in strijd zou komen met de eisen van redelijkhed en billijkheid. Het hof onderschrijft derhalve de conclusie van de rechtbank, zij het op iets andere grond, dat de bewijslast rust op de erven [betrokkene 1].'

3.10. 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door de rechtbank Utrecht in rov. 2 van haar vonnis van 2 juli 2003. Ook het hof is - in cassatie niet bestreden - van deze feiten uitgegaan (rov. 3.1).

2.2. De erven [betrokkene 1] zijn de testamentaire erfgenamen van [betrokkene 1], hun tante.

2.3. [Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1911.

In de periode van 5 november 1997 tot en met 12 januari 1998 is zij opgenomen geweest in herstelcentrum 'De Wiltzangk' te Bilthoven. [Verweerster] was in deze periode in loondienst bij De Wiltzangk in de functie van begeleider (verpleegkundige, ziekenverzorgende) met als taakomschrijving 'het verzorgen, verplegen en begeleiden in de meest brede zin van het woord van degenen die voor herstel zijn opgenomen in de instelling'. In bedoelde periode heeft [verweerster] vanuit haar functie contact gehad met [betrokkene 1]. Na 12 januari 1998 heeft [betrokkene 1] haar verblijf in de Wiltzangk verruild voor een verblijf in verzorgingshuis Sparrenheuvel in Bosch en Duin. Sindsdien hebben [betrokkene 1] en [verweerster] contact met elkaar gehouden.

2.4. Op 14 april 1998 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] per giro-overschrijving een bedrag overgemaakt van f 100.000, onder vermelding van 'schenking'. Op 8 augustus 1998 heeft zij aan [verweerster] per giro-overschrijving een bedrag overgemaakt van f 50.000, onder vermelding van 'schenking i.v.m. aankoop app.'.

2.5. Op 13 februari 2000 is [betrokkene 1] overleden. Bij brief van 7 september 2000 heeft de boedelnotaris namens de erven [betrokkene 1] de nietigheid van de schenkingen ingeroepen. Bij brief van 5 november 2000 heeft [verweerster] de nietigheid van de schenkingen betwist.

2.6. De erven [betrokkene 1] hebben over de hiervoor genoemde bedragen van in totaal f 150.000 een bedrag van f 106.316 aan schenkingsrecht betaald.

2.7. In rov. 3.2 van zijn arrest van 22 december 2005 voegt het hof aan deze feiten - in cassatie evenmin bestreden - nog het volgende toe. Beide schenkingen zijn door [betrokkene 2], destijds bankemployee op het hoofdkantoor van de ABN-AMRO bank en vast contactpersoon van [betrokkene 1] sinds 1988 voor fiscale zaken, uitgevoerd en fiscaal verwerkt. Op 22 december 1999 heeft zij aangifte gedaan van de schenkingen.

4.1. In het navolgende zal ik de klachten onder I en II resp. 1 en 2 in zowel het principale als in het incidentele beroep 'geclusterd' bespreken, ook al is het incidentele beroep voorwaardelijk ingesteld. Het incidentele beroep heeft namelijk betrekking op oordelen die ook in het principale beroep worden aangevallen. Rekening houdend met de mogelijkheid dat de incidentele klachten - die een verdere strekking hebben dan de principale - opgaan, zou aan de principale klachten het belang komen te ontvallen.

4.2. Onderdeel 1 van het incidentele middel en Onderdeel I van het principale middel richten zich tegen rov. 4.2, hiervoor geciteerd onder 3.8.

4.3. Het incidentele onderdeel 1 strekt ten betoge dat de Wiltzangk, de instelling waar [betrokkene 1] enige tijd verbleef en waar [verweerster] werkzaam was, geen instelling bestemd voor de verpleging en verzorging van bejaarden of geestelijk gestoorden is, als bedoeld in art. 4:953 lid 2 (oud) BW, dan wel art. 7:178 lid 2 BW. [Verweerster] betoogt dat de Wiltzangk een algemeen herstellingsoord is, bestemd voor personen van alle leeftijden, die lichamelijk of geestelijk moeten herstellen. Voor zover het hof mocht hebben overwogen dat de Wiltzangk wél als een dergelijke instelling kan worden beschouwd, is dat oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk.

4.4. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft [verweerster]' stelling onbesproken gelaten, omdat hij het beroep op de beschermingsbepalingen al op een andere, ook door [verweerster] aangevoerde grond, heeft afgewezen, namelijk dat de schenkingen niet tijdens het verblijf in de Wiltzangk zijn verricht, zonder zich uit te laten over de vraag of de Wiltzangk nu wel of niet een instelling als bedoeld in art. 4:953 lid 2 (oud) BW of 7:178 BW is.

4.5. Anders dan in de s.t. zijdens [verweerster] lijkt te worden gesteld, kan er in cassatie niet van uitgegaan worden dat de Wiltzangk geen instelling voor de verpleging en verzorging van bejaarden is, nu dat door de erven niet is tegengesproken en het hof dat in het midden heeft gelaten. Ook als de door [verweerster] in dit verband aangedragen feitelijke omstandigheden (zoals: dat in de Wiltzangk mensen van alle leeftijden werden verzorgd) zouden vaststaan, en ook al zouden de erven in een eventueel geding na verwijzing niet meer kunnen betogen dat de feiten anders liggen, laat dit onverlet dat over de juridische kwalificatie van die feitelijkheden nog zal moeten worden beslist. M.i. kan niet gezegd worden dat er na (eventuele) verwijzing geen andere conclusie denkbaar is dan dat de Wiltzangk géén instelling in de zin van art. 4:953 lid 2 (oud) BW of 7:178 BW is. In de parlementaire geschiedenis is niet duidelijk aangegeven wat er onder zo'n instelling moet worden verstaan en ook de betrekkelijk schaarse literatuur geeft niet het verlossende antwoord.(1)

Dit betekent dat de klachten in het principale beroep ook bespreking verdienen.

4.6. De kern van de in onderdeel I van het principale middel geponeerde klachten is dat het hof dan wel niet de letter van art. 4:953 en 7:178 heeft miskend, maar wel de geest van deze bepalingen. Gelet op de hieraan ten grondslag liggende beschermingsgedachte, had het hof deze bepalingen wél moeten toepassen, dan wel de niet-toepasselijkheid beter moeten motiveren.

4.7. In art. 4:953 (oud) BW was bepaald dat bepaalde personen geen voordeel konden trekken uit een testament. Ingevolge het eerste lid van art. 4:953 waren medische en geestelijke verzorgers van de testateur uitgesloten, het tweede lid sloot medewerkers van een instelling voor verpleging of verzorging van bejaarden of geestelijk gestoorden waar de testateur verbleef uit. Deze materie is inmiddels geregeld in art. 4:59 BW. Artikel 4:953 was van overeenkomstige toepassing op schenking; schenkingen aan de in art. 4:953 genoemde personen waren nietig ingevolge art. 7A:1718 (oud) BW. Deze laatste bepaling is inmiddels vervangen door art. 7:178 lid 2 BW, dat niet meer naar het erfrecht verwijst maar zelfstandig met zoveel woorden bepaalt dat schenkingen aan bepaalde personen, waaronder medewerkers van instellingen voor bejaarden en geestelijk gestoorden, vernietigbaar zijn.(2)

4.8. In onderdeel 1.1 betogen de erven dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het met de aan deze bepalingen ten grondslag liggende beschermingsgedachte overeenkomt dat een schenking die wordt gedaan aan een medewerker van een instelling nadat de schenker die instelling heeft verlaten, maar niet naar huis terugkeert en in een andere instelling gaat verblijven, vernietigbaar is. In onderdeel 1.2 wordt betoogd dat dit in ieder geval heeft te gelden, wanneer het plan om de schenking te doen al in de eerste instelling kenbaar is gemaakt en dit voornemen een maand na vertrek uit die instelling tijdens het eerste bezoek van de begiftigde aan de schenker is herhaald én er gesteld is dat er sprake was van een voortdurende afhankelijkheidsrelatie.

4.9. Uit de parlementaire geschiedenis van de genoemde bepalingen blijkt dat zij restrictief moeten worden uitgelegd. Zo is tijdens de parlementaire behandeling van art. 7:178 BW aangegeven dat de werkingssfeer van het - in de onderhavige procedure overigens niet ingeroepen - eerste lid van deze bepaling, sprekend over 'een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg' niet moet worden uitgebreid tot thuiszorgverleners. Alleen schenking aan geestelijken en medische hulpverleners die de schenker bijstaan is vernietigbaar op grond van het eerste lid. In de Nota naar aanleiding van het verslag werd opgemerkt dat er jegens andere hulpverleners ook wel een zeker gevoel van afhankelijkheid zou kunnen bestaan, maar dat zij geen typische vertrouwenspositie bekleden. De bescherming die art. 7:176 biedt bij misbruik van omstandigheden werd daartoe voldoende bevonden.(3)

4.10. Ten aanzien van art. 4:953 (oud) BW was eens voorgesteld om de werkingssfeer van deze bepaling uit te breiden tot na het vertrek uit de instelling. De minister van justitie wees deze uitbreiding echter als volgt van de hand(4):

'Dit bij nota van wijzigingen voorgestelde artikel verbiedt schenkingen aan instellingen of hun personeel, door bejaarden of geestelijk gestoorden gedurende hun verblijf in de instelling gedaan. De leden behorende tot de V.V.D.-fractie zouden de beperking gelegen in de woorden 'gedurende een verblijf in de instelling' willen laten vervallen, zulks omdat de relatie tussen de verpleegde en een in de instelling werkzame persoon kan voortduren nadat de betrokkene de instelling heeft verlaten. Ik zou deze suggestie niet willen volgen. De ratio van de voorgestelde bepaling is gelegen in het gevaar van ongeoorloofde beïnvloeding van de bejaarde of geestelijk gestoorde die in de instelling wordt verzorgd of verpleegd. Dit - juist met het verblijf in de instelling samenhangende - gevaar is per definitie geweken indien de betrokkene de instelling heeft verlaten. Voor ongenuanceerde beperkingen van zijn handelingsbevoegdheid als de onderhavige naar haar aard is, bestaat alsdan niet voldoende rechtvaardiging meer. Ook de in het voorlopig verslag en de memorie van antwoord geciteerde Franse bepalingen zijn beperkt tot in een instelling verblijvende personen.'

4.11. De aangevallen rov. 4.2 sluit aan bij de in de parlementaire geschiedenis verwoorde gedachten. De beschermingsbepalingen dienen beperkt te worden uitgelegd, nu het om een uitzondering op de handelingsbekwaamheid gaat. Voor zover er een afhankelijkheidsrelatie zou bestaan die niet onder de letter van die bepalingen valt, is het mogelijk om een beroep te doen op de algemene regeling van misbruik van omstandigheden, zo vat ik 's hofs oordeel én de wetsgeschiedenis samen. 's Hofs oordeel is dan ook niet onjuist, ook niet als er sprake zou zijn van de in onderdeel 1.2 genoemde omstandigheden. De onderdelen 1.1 en 1.2 van het principale middel falen dan ook.

4.12. Onderdeel 1.3 van het principale middel bevat m.i. niets nieuws ten opzichte van de twee voorgaande onderdelen en deelt in het lot daarvan.

4.13. Onderdeel 1.4 klaagt over het oordeel in - nog steeds - rov. 4.2 dat het argument van de erven dat [betrokkene 1] haar op onzuivere wijze bepaalde wil om te schenken al had gevormd tijdens haar verblijf in de Wiltzangk geen hout snijdt, nu voor de juridisch relevante wil bepalend is het moment van de schenking zelf.

4.14. Het onderdeel acht dat oordeel onjuist, voor zover daaraan de opvatting ten grondslag zou liggen dat de bijzondere omstandigheden waardoor [betrokkene 1] tot de schenking is bewogen, niet meer van belang zouden kunnen zijn bij de bepaling van haar rechtens relevante wil tijdens de daadwerkelijke schenking. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk, voor zover het inhoudt dat de 'onvrij gevormde wil' en de daaraan ten grondslag liggende afhankelijkheidsrelatie na vertrek uit de Wiltzangk van de ene dag op de andere dag verdwenen zou zijn en daar tijdens het doen van de schenkingen niet op is 'voortgebouwd'.

4.15. De klachten berusten op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft deze omstandigheden niet als irrelevant beoordeeld, en was ook niet van oordeel dat het enkele feit van het vertrek uit de Wiltzangk de (eventuele) afhankelijkheidsrelatie per definitie wegnam. Het hof heeft slechts geoordeeld dat er van de bijzondere afhankelijkheidsrelatie zoals bedoeld in art. 4:953 lid 2 (oud) BW, die volgens de tekst van de wet en volgens de parlementaire geschiedenis alleen tijdens het verblijf in een instelling mag worden aangenomen, op het moment van de schenking geen sprake meer was. Het hof heeft daarbij gewezen op 'andere artikelen [...], waaronder artikel 3:44 lid 4 BW, die juist bescherming kunnen bieden in gevallen dat iemand in een afhankelijke positie verkeert'.

4.16. Onderdeel II in het principale beroep is gericht tegen rov. 4.3, waarin het hof de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling in stand laat, zij het op andere gronden dan de rechtbank. Het hof oordeelde dat de rechtbank art. 7:176 BW, dat de bewijslast dat er geen sprake was van misbruik van omstandigheden op de begiftigde legt, had moeten toepassen. Op grond van de in die bepaling genoemde redelijkheid en billijkheid nam het hof echter een uitzondering op die hoofdregel aan, en oordeelde dat de bewijslast van het bestaan van misbruik van omstandigheden toch op de erven rustte. Kort gezegd verzetten de erven zich tegen deze 'terugomkering' van de bewijslast.

Ook onderdeel 2 van het incidentele middel klaagt over de toepassing van art. 7:176 BW. Het onderdeel gaat ervan uit dat het hof, net als de rechtbank, de hoofdregel van art. 150 Rv had moeten toepassen, zodat terugomkering van de bewijslast niet aan de orde is en de klachten van de erven belang missen. Ik zal de incidentele klacht als eerste bespreken.

4.17. In het incidentele beroep wordt betoogd dat het hof het overgangsrecht verkeerd heeft toegepast. Art. 7:176 BW is op 1 januari 2003 in werking getreden en de onderhavige schenking van de geldsommen (zonder het vereiste van notariële tussenkomst) heeft vóór die datum plaatsgevonden. Volgens het onderdeel zou het toekennen van onmiddellijke werking aan art. 7:176 BW ertoe leiden dat een naar oud recht geldige en onaantastbare schenking naar nieuw recht vernietigbaar zou worden, als beide partijen in bewijsnood verkeren ten aanzien van het al of niet bestaan van misbruik van omstandigheden én de uitzonderingsgronden van art. 7:176 (notariële akte of strijd met de redelijkheid en billijkheid) afwezig zijn. Dit acht het onderdeel in strijd met art. 68a lid 1, 69 aanhef en onder a jo. d en 79 Overgangswet NBW, nu aldus materieel het vereiste van een notariële akte wordt gesteld aan een rechtsgeldige schenking omdat de verschuiving van de bewijslast niet plaatsvindt als de schenking bij notariële akte is verricht. Op deze wijze wordt een voorheen geldige rechtshandeling alsnog vernietigbaar op een grond die het oude recht niet kende, hetgeen volgens het onderdeel in strijd is met de zojuist genoemde bepalingen.

4.18. In art. 68a lid 1 Overgangswet NBW is bepaald dat de bepalingen van het nieuwe Burgerlijk Wetboek vanaf de datum van hun inwerkingtreding van toepassing zijn. Nieuwe bepalingen hebben dus onmiddellijke werking, tenzij elders in de overgangswet anders is bepaald. In art. 69 Overgangswet NBW is bepaald dat het van toepassing worden van een nieuwe bepaling niet tot gevolg heeft dat iemand een vermogensrecht verliest dat hij onder het oude recht al had verkregen (sub a) of juist een vermogensrecht verkrijgt indien de feiten die daarvoor nodig zijn alle voor inwerkingtreding van de nieuwe bepaling hadden plaatsgevonden (sub d).

Voorts bepaalt art. 79 Overgangswet NBW dat een rechtshandeling die is verricht voor inwerkingtreding van het nieuwe recht niet nietig of vernietigbaar wordt op grond van een omstandigheid die naar oud recht geen grond van nietigheid of vernietigbaarheid was.

4.19. Nu daarover niets bijzonders is bepaald, moet ervan uitgegaan worden dat art. 7:176 BW onmiddellijke werking heeft.(5) Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, leidt toepassing van deze bepaling er echter niet toe dat de schenking vernietigbaar wordt op grond van een naar oud recht onbekende omstandigheid (ontbreken notariële akte). De eventuele vernietigbaarheid was en blijft gelegen in het misbruik van omstandigheden. Het 'vereiste' van de notariële akte heeft slechts betrekking op de bewijslastverdeling. Evenmin kan gezegd worden dat een recht dat naar oud recht vaststond 'verloren gaat' door de toepasselijkheid van art. 7:176. Het stond niet voor 1 januari 2003 vast dat er géén sprake was van misbruik van omstandigheden, omdat de erven dat niet konden bewijzen. Ook onder het oude recht waren de schenkingen dus nog eventueel in rechte aan te tasten met een beroep op misbruik van omstandigheden. Het verschil tussen het oude en het nieuwe recht is slechts dat (in principe) de bewijslast van het bestaan van die vernietigbaarheidsgrond is verlicht voor degene die zich erop beroept. Het incidentele onderdeel 2 faalt dus.

4.20. Het principale onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) bevat verschillende klachten ten aanzien van de door het hof toegepaste bewijslastverdeling. In de eerste plaats wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat de rechter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag besluiten tot het (terug)omkeren van de bewijslast ingevolge art. 7:176 BW. De wetgever heeft gekozen voor een van art. 150 Rv afwijkende bewijslastverdeling, ter bescherming van de schenker. Als voorbeeld van uitzonderingssituaties noemt het onderdeel gevallen waarin uitsluitend de schenker over bewijsmateriaal beschikt of waarin het standpunt van de schenker zo onwaarschijnlijk is dat het onredelijk is de begiftigde met het bewijs te belasten. Een dergelijke uitzonderingssituatie doet zich niet voor, zo begrijp ik de eerste klacht van het onderdeel.

4.21. Tijdens de parlementaire behandeling van het huidige art. 7:176 BW is inderdaad aangegeven dat deze bepaling is opgesteld met het oog op de belangen van de schenker, en dat er voor het overige geen bijzondere materiële of formele eisen aan een schenking behoeven te worden gesteld. De rechter kan van de hoofdregel van het burgerlijk procesrecht afwijkende bewijslastverdeling afwijken - en als het ware de hoofdregel weer toepassen - als de redelijkheid en billijkheid daartoe nopen, maar de rechter zal dat dan wel uitdrukkelijk moeten motiveren. In de MvT worden ook de in onderdeel 2.1 genoemde voorbeelden besproken als gevallen waarin terugomkering van de bewijslast mogelijk is.(6)

4.22. Noch uit de wetsgeschiedenis, noch uit de beschermende strekking van art. 7:176 BW, kan ik afleiden dat terugomkering van de bewijslast alleen in 'zeer bijzondere' gevallen mogelijk zou zijn.

Weliswaar is verdedigbaar dat de in de MvT genoemde voorbeelden - schenker heeft al het bewijsmateriaal of de stellingen van de schenker zijn onwaarschijnlijk - inderdaad 'uitzonderlijk' zijn, maar dat wil niet zeggen dat alleen in deze en vergelijkbare extreme situaties tot een andere bewijslastverdeling zou kunnen worden besloten. Het navolgende is hiervoor redengevend.(7)

4.23. In de eerste plaats wijzen de bewoordingen van art. 7:176 BW niet op een dergelijke strikte maatstaf. De rechter kan tot een andere bewijslastverdeling besluiten als deze 'in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn'. Er is dus niet bepaald (wat inderdaad een strengere toets zou impliceren), dat de terugomkering pas mogelijk is als de bewijslastverdeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat er een belangrijk verschil in betekenis tussen 'in strijd met de redelijkheid en billijkheid' en 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' bestaat, blijkt onder meer uit het arrest van 25 februari 2000, NJ 2000, 471 m.nt. ARB. De vraag was of bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW) de juiste maatstaf was gehanteerd. In dit geval achtte de rechtbank een bepaald rechtsgevolg 'niet redelijk'; de Hoge Raad oordeelde dat dit een ander criterium is dan 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar'.

4.24. Ten tweede kan worden opgemerkt dat tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel niet is opgemerkt dat terugomkering van de bewijslast alleen in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde zou kunnen zijn. Wél is opgemerkt dat de rechter de beslissing om van de hoofdregel van art. 7:176 BW af te wijken expliciet zal moeten motiveren.

4.25. Het derde, en naar mijn mening belangrijkste argument is dat in de toelichting op de uitzondering van art. 7:176 BW in de MvT wordt verwezen naar de uitzondering op de hoofdregel van art. 177 Rv, thans art. 150 Rv.(8) Afwijking van de hoofdregel van deze bepaling is (ook) niet beperkt tot zeer uitzonderlijke gevallen, ook al zal er wel van een voldoende zwaarwegend belang om daartoe te besluiten sprake moeten zijn, en niet uitsluitend bewijsnood bij de partij op wie de bewijslast ingevolge de hoofdregel rust.(9) De rechter zal afwijking van de hoofdregel dan ook moeten motiveren en aldus voldoende inzicht in zijn gedachtegang moeten geven. Opmerking verdient dat er (ook) geen verzwaarde motiveringsplicht rust op de rechter die van de hoofdregel van art. 150 Rv afwijkt.(10)

4.26. De eerste klacht van onderdeel 2.2 gaat uit van een te beperkte uitleg van de uitzondering op de hoofdregel van art. 7:176 BW en faalt derhalve. Voorzover deze klacht mede inhoudt dat (dezelfde) feitelijke omstandigheden die onvoldoende waren om de bewijslast van art. 150 Rv om te keren, zonder nadere motivering niet tegelijk voldoende kunnen zijn om de bewijslast van art. 7:176 terug om te keren, gaat deze klacht in haar algemeenheid niet op. Het komt er als gezegd op aan of de rechter zijn gedachtegang voldoende duidelijk heeft gemaakt. Daarover gaat de tweede klacht van het onderdeel.

4.27. In die klacht van onderdeel 2.2 wordt betoogd dat de door de rechtbank genoemde feitelijke omstandigheden (rov. 4.16), waarnaar het hof verwijst om zijn oordeel over de afwijkende bewijslastverdeling te onderbouwen (rov. 4.3), niet (voldoende) redengevend zijn voor de afwijking van de hoofdregel van art. 7:176 BW.

4.28. De volgende omstandigheden werden door de rechtbank genoemd en zijn door het hof overgenomen:

a) ten tijde van de schenkingen verbleef [betrokkene 1] in verzorgingshuis Sparrenheuvel en was zij niet aangewezen op de diensten van [verweerster];

b) er zijn drie maanden verstreken tussen [betrokkene 1]s vertrek uit de Wiltzangk en de eerste schenking, terwijl de tweede schenking vier maanden na de eerste heeft plaatsgevonden;

c) [betrokkene 2], de vaste contactpersoon van [betrokkene 1] bij de bank, was bij de schenkingen betrokken.

4.29. Volgens het onderdeel kan de hiervoor onder a) genoemde omstandigheid dat de schenking na [betrokkene 1]s vertrek uit de Wiltzangk heeft plaatsgevonden de terugomkering van de bewijslast niet rechtvaardigen, nu art. 7:176 juist is bedoeld voor gevallen waarin art. 7:178 niet geldt én het voornemen tot schenking wel al tijdens het verblijf is ontstaan. Voor het onder b) genoemde tijdsverloop geldt hetzelfde, nu het plan om te gaan schenken wél tijdens het verblijf in de Wiltzangk is gerezen en in de stellingen van de erven over de gezondheidstoestand van [betrokkene 1] ligt besloten dat het enkele tijdsverloop tussen de eerste en de tweede schenking niet kan gelden als tijd voor normale reflectie en retrospectie. Voorts wordt er wat het onder c) genoemde aspect over geklaagd dat de vaste contactpersoon bij de bank een heel andere positie heeft dan een notaris. Dat blijkt volgens het onderdeel ook uit art. 7:176, waarin betrokkenheid van een bankmedewerker niet maar die van een notaris wel voldoende wordt geacht voor een terugomkering van de bewijslast.

4.30. De klacht doet geen recht aan de door het hof gevolgde redenering, door de afzonderlijke elementen daarvan geïsoleerd van elkaar te beschouwen en aan te vallen. Het hof heeft - zoals het ook met zoveel woorden aangeeft - deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd. Ook als ervan uitgegaan wordt dat elk van die omstandigheden op zichzelf niet genoeg zou zijn, dan moet gelden dat het hof dit ook niet heeft miskend, nu het juist in de combinatie van deze omstandigheden aanleiding heeft gezien om tot een afwijkende bewijslastverdeling te komen.

4.31. 's Hofs oordeel dat afwijking van de hoofdregel van art. 7:176 BW is aangewezen, komt er in wezen op neer dat de gelijkenis met het in art. 7:178 BW geregelde geval van schenking bij een afhankelijkheidsrelatie zo ver te zoeken is, dat er voor omkering van de bewijslast geen aanleiding is, zeker niet nu er ook nog een onafhankelijke derde bij de schenkingen betrokken was. [Betrokkene 1] verbleef niet meer in de Wiltzangk én zij was ook niet meer afhankelijk van [verweerster]' diensten. Voor zover er in de Wiltzangk sprake was van een afhankelijkheidsrelatie, was die ten tijde van de schenkingen al weer enige maanden geleden weggevallen. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat is te minder het geval in het licht ook van het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] ondanks haar fysieke achteruitgang nog immer zichzelf was (vgl. hiervoor onder 3.6), welk oordeel - zoals blijkt uit rov. 4.5 - volgens het hof door de erven volstrekt onvoldoende gemotiveerd bestreden is. Weliswaar wordt deze rov. 4.5 aangevallen door onderdeel III, maar ook dat onderdeel behoort naar mijn mening te falen, zoals hierna wordt toegelicht.

4.32. Onderdeel III van het principale middel betreft dus 's hofs oordeel in rov. 4.5 dat de erven niet hebben voldaan aan hun stelplicht om tot het leveren van (nader) getuigenbewijs omtrent een abnormale geestestoestand van [betrokkene 1] te worden toegelaten. Onderdeel 3.1 betoogt dat uit art. 7:176 BW volgt dat aan de stelplicht van de schenker geen hoge eisen worden gesteld, nu deze bepaling de bewijslast in beginsel op de begiftigde legt.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft - door onderdeel II tevergeefs bestreden - de bewijslast op de erven gelegd. In dat licht was het aan de erven om, volgens de gewone regels, voldoende te stellen teneinde tot het bewijs te worden toegelaten. Voor zover het onderdeel in de context van art. 7:716 BW een lagere drempel voor de stelplicht verdedigt, vindt die opvatting geen steun in het recht. 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

4.33. [Eiseres 1]

[Eiseres 2]

[Eiseres 3]

[Eiseres 4]

[Eiser 5]

tegen

[Verweerster]

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als de erven [betrokkene 1] (ook wel: de erven) en [verweerster].

1.2. De erven [betrokkene 1] eisen vernietiging van twee schenkingen ad in totaal f 150.000 (plus schenkingsrecht) van de erflaatster (hun tante) enige jaren voor haar overlijden aan [verweerster]. [Verweerster] werkte als verpleegkundige in een revalidatiecentrum waar hun tante enige tijd verbleef. De erven betogen dat hun tante in een afhankelijkheidsrelatie tot [verweerster] stond en ook dat [verweerster] misbruik heeft gemaakt van omstandigheden.

De rechtbank en het hof hebben de vordering van de erven afgewezen. Een cruciaal element in hun beoordeling is de omstandigheid dat de schenkingen pas zijn verricht nadat de erflaatster van het revalidatiecentrum naar een verzorgingstehuis was verhuisd, waar [verweerster] niet werkzaam was.

1.3. In cassatie staan centraal de uitleg van art. 4:953 (oud) en art. 7A:1718 BW (oud), inzake de nietigheid van schenkingen aan medewerkers van een zorginstelling waar de schenker verblijft, alsmede de bewijslast van misbruik van omstandigheden (art. 7:176 BW) in geval van schenking. Daarbij is ook het overgangsrecht i.v.m. het nieuwe schenkingsrecht aan de orde.

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie Kamerstukken II 1979-80, 15 350, nr. 8, p. 8, en vgl. Asser-Perrick 6A (2002), nr. 179, A.A. Creutzberg, 'Testamentaire makingen en schenkingen door bejaarden II, WPNR 5829 (1987), p. 290-291 en K. Aantjes, 'Aanleunen en voordeel trekken', WPNR 6113 (1993), p. 817-818.

2 Zie hierover Asser-Perrick 6A (2002) nr. 218 en T&C BW, art. 7:178 aant. 7 (Ploeger).

3 Kamerstukken II 2000-2001,17 213, nr. 6, p. 6.

4 Kamerstukken II 1979-1980, 15 350, nr. 8, p. 8.

5 In deze zin ook T&C BW, art. 7:176 aant. 7 (Ploeger).

6 MvT Vaststelling van Titel 7.3 (Schenking) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II 1981-1982, 17 213, nr. 3, p. 2-3. Artikel 7:176 - in het wetsvoorstel nog aangeduid als art. 7.3.2 - is uitsluitend in de MvT inhoudelijk aan de orde geweest. Wel is het in de Nota n.a.v. het Verslag (Kamerstukken II 2000-2001, 17 213, nr. 6, p. 6) de bepaling nog genoemd in het kader van het betoog dat buiten de door art. 7:178 geregelde gevallen van schenking aan vertrouwenspersonen een schenking op grond van misbruik van omstandigheden vernietigbaar kan zijn.

7 Zie over art. 7:176 ook Asser-Perrick 6A (2002), nr. 218.

8 MvT Vaststelling van Titel 7.3 (Schenking) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II 1981-1982, 17 213, nr. 3, p. 2-3

9 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 31.

10 Zie Rechtsvordering (losbl.) art. 150 aant. 4 (Rutgers), T&C Burgerlijke Rechtsvordering art. 150 Rv aant. 4 (Morée) en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 28. Deze laatste merkt in zijn bespreking van de uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. op dat: '[...] de redelijkheid en billijkheid ook kunnen meebrengen dat wordt afgeweken van een bijzondere regel van bewijslastverdeling, zodat weer de hoofdregel van toepassing wordt.' Art. 7:176 BW wordt daarbij uitdrukkelijk genoemd.

11 MvG, p. 4, 7e bullet.

12 Pleitnota in hoger beroep, p. 3, 4e alinea.