ECLI:NL:PHR:2004:AQ8489

=== CONCLUSIE === [verzoeker=betrokkene] Namens verzoeker is cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, waarbij verzoeker als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd aan de Staat € 838.324,05 te betalen. 1. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld. Bij arrest van eerdere datum heeft het Hof verzoeker in de onderliggende strafzaak tot straf veroordeeld. Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Inzake dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 00739/04, concludeer ik heden eveneens. Voorts hangt deze zaak samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 00733/04 en 00743/04 P, waarin ik heden eveneens concludeer. 2. Het middel stelt een kwestie aan de orde waarover de Hoge Raad zich, voor zover ik kon achterhalen, nog niet heeft uitgelaten, namelijk de vraag of ter zake van wederrechtelijk verkregen voordeel hoofdelijke aansprakelijkheid mag worden aangenomen. 3. In de bestreden uitspraak is overwogen en beslist: "(6.2) Op grond van de onder 6.1 genoemde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat verdachte en zijn mededader € 859.197,94 (ƒ 1.893.423,09) met het onder 5.1 genoemde feit [lees: hebben verkregen, JW]. Het wederrechtelijk verkregen voordeel schat het hof op dit bedrag, op de voet van artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht, te verminderen met de aan benadeelde derden toegekende vorderingen, tot een bedrag van (in totaal) € 20.873,89, zodat resteert € 838.324,05. Het hof zal verdachte de verplichting opleggen dit bedrag aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. (...) legt aan de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat van achthonderd achtendertig duizend driehonderd vierentwintig euro en vijf eurocenten ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande, dat indien dit bedrag door de mededader van verdachte geheel of gedeeltelijk is of wordt betaald verdachte in zoverre is of zal zijn bevrijd." 4. De aansprakelijkheid voor (wellicht beter: toerekening van) wederrechtelijk verkregen voordeel dat niet duidelijk en rechtstreeks in het vermogen van de veroordeelde is gevloeid is in ander verband aan de orde geweest in HR NJ 2001, 507. Daarin ging het om een (beweerdelijk) bij een kapitaalsvennootschap terechtgekomen wederrechtelijk voordeel dat het Openbaar Ministerie wenste aan te merken als een door de grootaandeelhouder, tevens enige bestuurder van de vennootschap, genoten voordeel. Het Hof had beslist dat de enkele omstandigheid dat de veroordeelde die hoedanigheid van grootaandeelhouder / bestuurder toekwam - zodat hij het in zijn macht had om het in de vennootschap neergeslagen voordeel te eniger tijd aan zichzelf toe te bedelen - niet meebrengt dat het (beweerde) voordeel is aan te merken als een door de veroordeelde zelf genoten voordeel. Dat oordeel hield in cassatie stand. 5. In die zaak zocht de steller van het middel aansluiting bij het civiele leerstuk van (kort gezegd) vereenzelviging van een rechtspersoon met de natuurlijke persoon die feitelijk de gang van zaken binnen de rechtspersoon kan bepalen. In mijn conclusie bij dat arrest heb ik betoogd dat dit leerstuk een beperkte betekenis heeft (werkelijke vereenzelviging komt in de civiele rechtspraak maar zelden voor; iets frequenter wordt ten aanzien van de rechtspersoon en de natuurlijke persoon die daarbinnen de macht kan uitoefenen een samenloop van aansprakelijkheden aangenomen). Daarnaast heb ik belang toegekend aan de omstandigheid dat aansprakelijkheden die voortkomen uit betrokkenheid bij strafbare feiten van hoogstpersoonlijke aard zijn. Daar leidde ik uit af dat ook de in art. 36e Sr bedoelde maatregel beperkt moet blijven tot het vermogen van de veroordeelde zelf, voor zover aannemelijk is dat het zijn eigen crimineel gewin betreft. 6. Voor de benadering die het Hof in de thans te beoordelen zaak heeft gekozen is naar mijn inzicht zeker iets te zeggen. Indien het voordeel is verkregen door een feit waaraan verschillende daders hebben bijgedragen, kan (door hun ontkenning of zwijgen) onduidelijk blijven in welke verhouding dit voordeel aan ieder van hen is toegevallen. Dan zal de rechter naar een verdeling moeten zoeken die vrij snel een enigermate arbitrair karakter kan krijgen. Met het Hof meen ik dat een niet onredelijke uitkomst in zo'n geval ook bereikt kan worden door alle mededaders voor het volledige bedrag aansprakelijk te houden, met de bepaling dat de aan de ene veroordeelde opgelegde betalingsverplichting vervalt voor zover een andere veroordeelde heeft betaald. 7. Dat klemt in dit geval temeer omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat verzoeker, zijn mededader en een derde persoon enkele dagen na de bewezenverklaarde overval nogal aanzienlijke bedragen contant hebben betaald ter zake van het leasen van een personenauto. Men kan daarin een aanwijzing zien dat de buit van die overval (het door het Hof vastgestelde wederrechtelijk voordeel) toen nog een geheel vormde waarover de beide veroordeelden konden beschikken. 8. Niettemin blijf ik bij het standpunt dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet past bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel. Daarvoor acht ik de strafrechtelijke context van die maatregel te overheersend, en dat dwingt er mijns inziens toe de maatregel toe te snijden op, en te beperken tot, de persoon van de veroordeelde en diens eigen vermogen. Dit lijkt mij ook in overeenstemming met de tekst van het tweede en derde lid van art. 36e Sr, waarin wordt verwezen naar de "persoon die voordeel heeft verkregen", al geef ik onmiddellijk toe dat hier een cirkelredenering dreigt te ontstaan. Taalkundig kan immers ook de gerechtigdheid tot een onverdeelde buit als verkrijging van dat voordeel aangemerkt worden. Voor de goede orde vermeld ik nog dat ik in de parlementaire stukken betreffende de totstandkoming van het huidige art. 36e Sr vruchteloos heb gezocht naar een herkenbaar standpunt betreffende de hier te beoordelen kwestie. 9. Een andere zienswijze kan geen steun vinden in de omstandigheid dat hoofdelijke aansprakelijkheid in het strafgeding aan de orde kan komen in verband met de schadevergoedingsmaatregel, bedoeld in art. 36f Sr. Naar luid van het tweede lid van dit artikel kan de schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd "indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht". Deze formulering brengt met zich mee dat de in het burgerlijk recht geregelde hoofdelijkheid (vgl. art. 6:102 BW) in de strafrechtelijke maatregel doorwerkt. Hier sluit de strafwet dus nadrukkelijk aan bij de elders geregelde omvang van de aansprakelijkheid. 10. Het middel houd ik voor terecht voorgesteld. Zo de Hoge Raad de strekking van deze conclusie kan volgen zal na verwijzing alsnog bezien moeten worden welk deel van het door het Hof (na aftrek van de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen) geschatte voordeel geacht kan worden aan verzoeker te zijn toegevallen. 11. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof opdat alsnog zal worden vastgesteld welk deel van het wederrechtelijk voordeel geacht moet worden aan verzoeker te zijn toegevallen, en opnieuw zal worden beslist omtrent de aan hem op te leggen betalingsverplichting. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,